REFUGIO AUSTRAL SPA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-303-2024, SEGUIDO EN CONTRA DE REFUGIO AUSTRAL SPA., TITULAR DE “REFUGIO AUSTRAL SPA”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA); en la Resolución Exenta N°1.338, de 7 de julio de 2025, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, en la Resolución N° 36, de 19 de diciembre de 2024, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-303-2024, fue iniciado en contra de REFUGIO AUSTRAL SPA. (en adelante, “titular” o “empresa”), Rol Único Tributario N°76.223.129-8, titular del establecimiento denominado “REFUGIO AUSTRAL SPA” (en adelante, “establecimiento”, “unidad fiscalizable” o “UF”), ubicado en calle Pedro Montt N°195, comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó las denuncias singularizadas en la Tabla 1, en las que se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, se denuncia la generación de ruido molestos provenientes del funcionamiento de un Bar-Restaurant, en donde se realizan actividades de entretenimiento con animación, música envasada, equipos de amplificación, y gritos de personas.

Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción 1 10-X-2017 03-02-2017 2 190-X-2023 13-04-2023

3. Con fecha 27 de febrero de 2024, la División de Fiscalización derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambos de la SMA, el expediente de fiscalización ambiental DFZ-2024-284-X-NE, que contiene el acta de inspección de fecha 04 de noviembre de 2023, la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido y el informe técnico de inspección ambiental, con sus respectivos anexos. Según se indica en el Informe, un profesional de la ETFA SERCOAMB1 se constituyó en un domicilio cercano a la Unidad Fiscalizable, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de emisión, contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N°1-1, con fecha 04 de noviembre de 2023, en condición externa, durante horario nocturno, se registró una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 04 de noviembre de 2023 Receptor N° 1-1 Nocturno Externa 53 45 II 45 8 Supera

5. En razón de lo anterior, con fecha 12 de diciembre de 2024, mediante Memorándum D.S.C. N°719, la Jefatura de DSC nombró a Diego Bascuñán Torres como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Claudia Arancibia Cortés como Fiscal Instructora suplente, con la finalidad de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado, y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 6. Con fecha 20 de diciembre de 2024, mediante Resolución Exenta N°1 / Rol D-303-2024, esta Superintendencia formuló cargos en contra de REFUGIO AUSTRAL SPA. Dicha resolución fue notificada de forma personal por funcionario de esta Superintendencia, con fecha 23 de diciembre de 2024, según consta en acta de notificación personal en el expediente electrónico del procedimiento. 7. El cargo formulado consistió en el siguiente:

1 Autorizada en su calidad de ETFA (código 019-02) para realizar mediciones de ruidos conforme a la metodología del D.S. 38/2011, de acuerdo a la Res. Ex. N°693/2015 de la SMA.

Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 04 de noviembre de 2023, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 53 dB(A). Medición efectuada en horario nocturno, en condición externa, y en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] II 45

Leve, conforme al artículo 36, número 3, de la LOSMA.

Amonestación por escrito o multa de una hasta 1.000 UTA, conforme al artículo 39, letra c), de la LOSMA.

8. Cabe hacer presente que, adicionalmente, mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-303-2024, se requirió de información a REFUGIO AUSTRAL SPA., con el objeto de contar con mayores antecedentes sobre el titular de la unidad fiscalizable y el hecho constitutivo de infracción. Adicionalmente, se acompañó el formulario de solicitud de reunión de asistencia al cumplimiento. 9. Sin perjuicio de lo anterior, no existen registros en los sistemas de esta Superintendencia que den cuenta que el titular haya presentado solicitud alguna para recibir asistencia asociada a la presentación de un programa de cumplimiento. 10. Por otro lado, pudiendo hacerlo, el titular no presentó un programa de cumplimiento ni formuló sus descargos, dentro de los plazos otorgados para tal efecto. 11. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-303-2024 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")2. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 12. En primer término, cabe indicar que la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6, número 3 y 13 del D.S. N°38/2011. Por

2 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl/Sancionatorio/Ficha/3972.

lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en dicha norma de emisión. 13. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización ambiental realizada con fecha 04 de noviembre de 2023, cuyo resultado se consigna en la respectiva acta de inspección. 14. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 15. Con la finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección SMA b. Reporte técnico SMA c. Expediente de Denuncia SMA

16. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por un profesional de la empresa ETFA SERCOAMB, que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruido, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N°38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. C. Conclusión sobre la configuración de la infracción 17. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N°1 / Rol D-303-2024, esto es, “[l]a obtención, con fecha 04 de noviembre de 2023, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 53 dB(A), medición efectuada en horario nocturno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II”. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 18. Habiéndose configurado la infracción, resulta necesario determinar su clasificación, sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA.

19. En relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 20. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, toda vez que, atendiendo a los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 21. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 22. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas4. 23. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

3 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave. 4 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 1,1 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad

La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 1.035 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.

Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) No concurre, toda vez que el titular no entregó antecedentes en respuesta a la totalidad de los ordinales (7) contemplados en el resuelvo VIII de la Es. Ex. N°1 / D-303-2024, mediante el cual se requirió de información al titular. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) No concurre, pues no se demostró aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria por el titular con ocasión de la infracción. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)

Concurre, puesto que el titular no entregó antecedentes en respuesta a los aspectos consultados mediante el resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-303-2024. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales pre-procedimentales o procedimentales asociadas al presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente

Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2024 (año comercial 2023). Sin embargo, se observa que el SII no cuenta con la información de tamaño económico para REFUGIO AUSTRAL SPA.

Por otra parte, de la revisión de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se concluye que no se cuenta con información de los ingresos anuales del infractor que permita determinar su tamaño económico, en virtud de que el titular no presentó la información requerida por esta Superintendencia, referente a los estados financieros de su actividad. En ese contexto, fue necesario estimar el tamaño económico del infractor a partir de los antecedentes de referencia disponibles por esta Superintendencia.

En este caso, el tamaño económico fue estimado como el tamaño económico promedio del rubro o sector de actividad que se considera más representativo de la actividad económica asociada al infractor, dentro de la clasificación utilizada por el SII, el que en este caso corresponde a ACTIVIDADES DE DISCOTECAS Y CABARET (NIGHT CLUB), CON PREDOMINIO DEL SERVICIO DE BEBIDAS. Así, para efectos de la determinación de la sanción, se considera que la empresa se encuentra en la categoría de tamaño económico PEQUEÑA 1, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 2.400 y UF 5.000. Cabe señalar que el tamaño económico promedio por rubro o sector de actividad económica fue determinado en base a la información de tamaño económico proporcionada por el SII, correspondiente al año comercial 2024.

En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 24. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 04 de noviembre de 2023 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 8 dB(A) por sobre la norma, en horario nocturno, en el receptor N°1-1, siendo el ruido emitido por REFUGIO AUSTRAL SPA. A.1. Escenario de cumplimiento 25. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento5 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Aplicación de material absorbente en el techo, elaborado con base en polyterm, en conjunto con sellado de vanos con masilla. $ 87.290 PdC Rol D-031-2019 Compra, instalación y calibración de limitador acústico LRF05 $ 1.819.328 PdC Rol D-107-2018 Instalación de techumbre sobre terraza, elaborada con base en placas de carbón- yeso (vulcanita) de 16 mm de espesor y material absorbente en su núcleo de 50 mm, sobre soporte de acero. $ 2.772.193 PdC Rol D-013-2019 Instalación de vidrios laminado de 10 mm con marco de aluminio. $ 1.893.320 PdC Rol D-110-2023 Costo total que debió ser incurrido $ 8.907.452

26. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente, se identifica que el local cuenta con dos sectores diferenciados: uno cerrado, con techo sólido, y otro correspondiente a una terraza cubierta con material liviano, similar a las planchas de PVC, según lo observado en redes sociales del local6. Considerando esta distribución, se proyectan la instalación de material absorbente en la techumbre interior, cubriendo una superficie igual a 38,1 metros7; y una cubierta o techumbre acústica para la terraza, en un área igual a 51,2 metros8. Ambas dimensiones son calculadas a partir de fotografía satelital de Google Earth, de fecha 10 de marzo de

5 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 6 https://www.instagram.com/refugio_austral/?hl=es 7 Con costo unitario igual a $962 por m2. 8 Con costo unitario igual a $54.144 por m2.

1. Adicionalmente, se considera el reemplazo de las tres (3) ventanas del frontis por termopaneles, cada una con dimensiones aproximadamente de 1,5 metros y de un largo de 1 metro9, estimado con base en fotografía de Google Street View de agosto de 2024. 27. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 04 de noviembre de 2023. A.2. Escenario de Incumplimiento 28. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 29. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no acreditó la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria ni haber incurrido en algún costo con ocasión de la infracción.

A.3. Determinación del beneficio económico 30. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 29 de octubre de 2025, y una tasa de descuento de 9,7%, estimada en base a información de referencia del rubro de Restaurant/Pub. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de septiembre de 2025. Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 8.907.452 10,7 1,1

31. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad

9 Con costo unitario de $420.738 por m2.

B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 32. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 33. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 34. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 35. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”10. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 36. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “posibilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre un receptor humano producto de la cantidad y calidad de los efluentes, emisiones o residuos”11. En este sentido, el mismo organismo hace presente que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro12 y b) si se

10 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 11 Servicio de Evaluación Ambiental. 2023. “Guía para la evaluación ambiental del riesgo para la salud de la población”. pág. 22. Disponible en línea: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/archivos/2023/03/08/Guia.pdf 12 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible13, sea esta completa o potencial14. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de un elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, luminosidad artificial o una combinación de ellos, de causar un efecto adverso sobre un receptor”15. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

37. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 16 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental17. 38. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo18. 39. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos

13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2023. “Guía para la evaluación ambiental del riesgo para la salud de la población”. pág. 22. Disponible en línea: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/archivos/2023/03/08/Guia.pdf. 14 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2023. “Guía para la evaluación ambiental del riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en el numeral 2.1 del anexo I de la guía ya referida, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2023. “Guía para la evaluación ambiental del riesgo para la salud de la población”. pág. 22. Disponible en línea: https://www.sea.gob.cl/sites/default/files/imce/archivos/2023/03/08/Guia.pdf. 16 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 17 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 18 Ibíd., páginas 22-27.

emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido19. 40. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 41. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa20. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto21 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N°1-1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 42. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 43. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 44. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 53 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 45 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 6,3 veces en la energía del sonido22 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado

19 Ibíd. 20 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 21 SEA, 2023. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300. 22Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 45. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los dispositivos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo23. De esta forma, con base en estimación de funcionamiento basada en la homologación de equipos, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido en donde, acorde a la constatación de la superación, esta exposición sólo superaría el límite normativo durante el horario nocturno24, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 46. En razón de lo indicado, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y, consecuentemente, a la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, se permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, por lo que, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 47. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 48. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 49. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el

23 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas. 24 Por tanto, no será ponderado el funcionamiento diurno en la presente circunstancia.

número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 50. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 51. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db25

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.

52. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 04 de noviembre de 2023, que corresponde a 53 dB(A), generando una excedencia de 8 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 432,1 metros desde la fuente emisora.

25 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74.

53. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales26 del Censo 201727, para la comuna de Puerto Montt, en la región de Los Lagos, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.28.11 e información georreferenciada del Censo 2017.

54. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 10101011001003 3773,923 3773,947 3773,947 100 30 M2 10101011001004 18489,218 18489,232 13819,484 74,743 25

26 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M3 10101011001005 3924,083 3924,112 3924,112 100 10 M4 10101011001006 14956,738 14956,67 14956,67 100 0 M5 10101011001007 3782,268 3782,289 3782,289 100 33 M6 10101011001008 68028,19 68028,235 68028,235 100 64 M7 10101011001009 3770,041 3770,024 3770,024 100 0 M8 10101011001010 3773,51 3773,579 3773,579 100 41 M9 10101011001012 3669,431 3669,465 3669,465 100 57 M10 10101011001014 3146,356 3146,375 2991,543 95,079 91 M11 10101011001015 3516,741 3516,77 3516,77 100 0 M12 10101011001016 3786,718 3786,705 3786,705 100 0 M13 10101011001017 3639,916 3639,878 3639,878 100 11 M14 10101011001018 3596,255 3596,261 3596,261 100 0 M15 10101011001020 7251,51 7251,516 7251,516 100 32 M16 10101011001021 8123,248 8123,199 8123,199 100 0 M17 10101011001022 3444,15 3444,142 3444,142 100 0 M18 10101011001023 3536,833 3536,862 3536,862 100 12 M19 10101011001025 3277,906 3277,832 3277,832 100 0 M20 10101011001039 5248,665 5248,74 5248,74 100 17 M21 10101011001041 3212,772 3212,762 3212,762 100 8 M22 10101011001043 4207,792 4207,802 4207,802 100 45 M23 10101011001901 65571,221 65571,3 46158,267 70,394 66 M24 10101011002048 23670,303 23670,313 1105,2 4,669 2 M25 10101021002001 37750,569 37750,604 667,468 1,768 3 M26 10101021002006 5777,294 5777,299 2350,999 40,694 10 M27 10101021002018 5697,693 5697,674 3113,652 54,648 42 M28 10101021002020 51319,408 51319,532 24575,74 47,888 73 M29 10101021002029 3120,658 3120,644 2970,156 95,178 15 M30 10101021002030 2802,039 2802,044 2802,044 100 24 M31 10101021002500 7108,671 7108,588 7108,588 100 38 M32 10101021002501 5974,914 5974,963 5974,963 100 39 M33 10101021002901 47062,676 47062,891 13165,638 27,975 26 M34 10101051001060 6378,873 6378,879 425,688 6,673 3 M35 10101051001063 8262,722 8262,726 6658,481 80,585 15 M36 10101051001064 51535,095 51535,126 35476,963 68,84 23 M37 10101051001065 74496,471 74496,365 16167,894 21,703 7 M38 10101181002018 7421,744 7421,789 1227,772 16,543 12 M39 10101181002019 15616,01 15616,123 4230,806 27,093 25 M40 10101181003007 40379,526 40379,531 71,483 0,177 0 M41 10101181003011 30383,035 30383,053 24482,888 80,581 107 M42 10101181003012 3682,596 3682,604 418,452 11,363 4 M43 10101181003013 3794,897 3794,819 3751,411 98,856 12 M44 10101181003014 3636,958 3636,923 3636,923 100 13 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

55. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 1.035 personas.

56. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 57. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 58. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 59. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 60. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 61. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas,

comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 62. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de ocho decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona II, constatado con fecha 04 de noviembre de 2023. No obstante, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 63. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a REFUGIO AUSTRAL SPA. 64. Se propone una multa de dos coma cuatro unidades tributarias anuales (2,4 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 8 dB(A), registrado con fecha 04 de noviembre de 2023, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Diego Bascuñán Torres Fiscal Instructor - División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente BOL / MTR Rol D-303-2024