ATILIO FERNANDO TRONCOSO ORTIZ

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-257-2021, SEGUIDO EN CONTRA DE ATILIO FERNANDO TRONCOSO ORTIZ, TITULAR DE “TALLER MUEBLES MOISÉS MANSILLA”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de junio de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; en el Decreto Exento RA N° 118894/55/2022, de 18 de marzo de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el orden de subrogación para el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491 de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente , que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867 de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693 de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85 de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-257-2021, fue iniciado en contra de Atilio Fernando Troncoso Ortiz (en adelante, “el titular”), Rol Único Tributario N° 11.704.406-8, titular de “Taller Muebles Moisés Mansilla” (en adelante e indistintamente, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Alfonso Serrano N°034, comuna de Coyhaique, Región de Aysén.

2. Dicho establecimiento corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad productiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 1 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

A. DENUNCIA E INFORME DE FISCALIZACIÓN AMBIENTAL DE NORMA DE EMISIÓN

3. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recibió la denuncia singularizada en la Tabla Nº 1, donde se indicó que se estaría sufriendo de ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Taller Muebles Moisés Mansilla”, principalmente por máquinas destinadas al corte y cepillado de madera, como también por actividades de martilleo.

Tabla N° 1 – Denuncia. Número ID denuncia Fecha de presentación Nombre denunciante Dirección 1 66-XI-2017 27 de diciembre de 2017 Rita Ruth Ojeda Díaz Alfonso Serrano N° 040, comuna de Coyhaique, Región de Aysén. Fuente: Elaboración propia en base a las denuncias presentadas ante esta Superintendencia, bajo el ID indicado.

4. Es así que, mediante Carta AYS. N°003, de fecha 28 de diciembre de 2017, el jefe de Oficina SMA Región de Aysén, informó a Moisés Mansilla Sandoval, en su calidad de propietario del inmueble, la eventual infracción a norma de ruidos D.S. N°38/2011 MMA.

5. Luego, mediante ORD. AYS. N° 001/2018, de fecha 02 de enero de 2018, se informó a la denunciante el ingreso de su denuncia al “Sistema de Denuncias” de esta Superintendencia, asignándosele el número de caso ID 66-XI-2017.

6. Posteriormente, el día 09 de febrero de 2018, Moisés Mansilla Sandoval presentó una carta a esta Superintendencia, exponiendo su defensa a la denuncia, y comprometiéndose a supervisar que el horario de funcionamiento se respete por el arrendatario, Atilio Fernando Troncoso Ortiz.

7. En atención a estos antecedentes, con fecha 13 de febrero de 2018 se encomendó a la SEREMI de Salud de la Región de Aysén, mediante ORD. AYS. N° 023/2018 de esta Superintendencia, la realización de actividades de fiscalización en el referido taller de muebles. No obstante, por ORD. N° 335 de dicho Servicio, de fecha 08 de marzo de 2018, se informó a la SMA que, atendido que la denunciante se encontraba fuera de la Región, se postergaría la actividad de fiscalización encomendada para una fecha posterior a su retorno.

8. Luego, el día 14 de marzo de 2019, la denunciante Rita Ojeda Díaz presentó una carta a esta SMA, informando su disponibilidad para practicar una medición de ruidos al establecimiento denunciado desde su domicilio. La solicitud anterior se reiteró el día 29 de abril de 2019, en virtud de la cual Rita Ojeda Díaz presentó una nueva

carta, reiterando su solicitud y urgencia en una solución, al encontrarse viviendo junto a su madre, la cual es un adulto mayor. Esto fue complementado, posteriormente, al ingresar el día 13 de mayo de 2019, un certificado de atención médica, expedido por el Médico Cirujano Dr. Harold Geisse Hott, en el que certifica que doña Elena María Díaz Barrientos (madre de Rita Ojeda Díaz) permanece en control de salud en el CESFAM Dr. Alejandro Gutiérrez, por diagnóstico de hipertensión arterial primaria; secuela de enfermedad Cerebrovascular; Poliartrosis; e Hipoacusia en estudio.

9. En virtud de lo anterior, con fecha 03 de diciembre de 2019, la División de Fiscalización derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actualmente Departamento de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-823-XI-NE, el cual contiene las actas de inspección ambiental de fechas 09 de mayo de 2019, 04 de septiembre de 2019 y 10 de octubre de 2019 y sus respectivos anexos. Así, según consta en dichas fechas, diversos fiscalizadores de la Superintendencia del Medio Ambiente se constituyeron en el domicilio de la denunciante individualizada en la Tabla N° 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

10. Es así que, el día 09 de mayo de 2019 se efectuó una medición de ruidos desde el receptor sensible individualizado en la Tabla N° 1. En vista del considerando anterior, según se indica en la ficha de evaluación de niveles de ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° MR1, con fecha 09 de mayo de 2019, en la condición que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla N° 2 - Evaluación de medición de ruido. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 09 de mayo de 2019 Receptor N° MR1 diurno Externa 68 No afecta II 60 8 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2019-823-XI-NE. 11. Al respecto cabe señalar que, mediante ORD. AYS. N° 073/2019 de la SMA, de fecha 19 de julio de 2019, se citó a Moisés Mansilla Sandoval, a una reunión con el jefe de Oficina SMA Región de Aysén, la cual se llevó a efecto el día 23 de julio de 2019. En ella, se presentó al Sr. Moisés de los resultados de la medición de ruidos efectuada el día 09 de mayo de 2019, ante lo cual éste se comprometió a cesar el arriendo del galpón ocupado por Atilio Troncoso como taller de muebles, para fines de agosto de dicho año.

12. Con fecha 03 de septiembre de 2019, Rita Ojeda Díaz, presentó una nueva carta a esta Superintendencia, indicando que a la fecha no habrían cesado los ruidos producidos en el taller de muebles, a pesar del compromiso informado por el Sr. Mansilla de cesar el arriendo en agosto. Por ello, con fecha 04 de septiembre de 2019, funcionarios de esta Superintendencia acudieron al taller de madera a efectos de verificar lo indicado por la denunciante, pudiendo constarse que el taller efectivamente permanece operativo.

13. Posteriormente, el día 24 de septiembre de 2019, Atilio Troncoso Ortiz (arrendatario y titular del taller de madera), presentó una carta ante esta Superintendencia, informando de distintas medidas que adoptaría en su establecimiento

(revestimiento acústico de paredes con fisiterm y traslado de maquinaria a un lugar alejado en el taller); y luego, con fecha 10 de octubre de 2019, presentó una segunda carta, informando la implementación efectiva de dichas medidas.

14. En consideración a lo anterior, con fecha 10 de octubre de 2019, funcionarios de esta Superintendencia realizaron una nueva actividad de fiscalización diurna al taller de madera, constatando que las paredes habían sido recubiertas parcialmente con planchas de plumavit, en la pared colindante con la denunciante. De igual modo, se constató que el taller mantiene 4 herramientas eléctricas, a saber, un torno, una huincha de corte, una mesa de corte, y un cepillo de mesa, encontrándose esta última en desuso. Durante esta actividad de fiscalización, se realizó igualmente una medición de nivel de presión sonora, para lo cual se utilizaron las distintas máquinas eléctricas existentes en el taller, de forma individual, obteniéndose una excedencia de 4 dB(A), conforme se singulariza en la siguiente tabla:

Tabla N° 3 - Evaluación de medición de ruido. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 10 de octubre de 2019 Receptor N° MR1 diurno Externa 64 No afecta II 60 4 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2019-823-XI-NE.

B. MEDIDAS PROVISIONALES PRE-PROCEDIMENTALES

15. Como consecuencia de las mediciones individualizadas en la Tabla N° 3, mediante Res. Ex. N° 1798, de 16 de diciembre de 2019, esta Superintendencia decretó medidas provisionales Pre-Procedimentales, con fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, consistentes en: i. Reducir el conjunto de emisiones acústicas provenientes de las actividades realizadas en el taller de muebles, restringiendo el uso de las siguientes maquinas herramientas eléctricas constatadas en la actividad de fiscalización de fecha 1 de octubre de 2019: 1) torno de madera. 2) mesa de corte con hoja circular de 12". ii. Elaborar un informe técnico de diagnóstico de problemas acústicos que considere, a lo menos, un levantamiento del local (número y tipo de herramientas, potencia y distribución), junto con las características y materialidad de las principales estructuras del taller (techo, paredes, suelo).

16. La antedicha Res. Ex. N° 1798 fue notificada por carta certificada al domicilio del titular, la cual arribó a la oficina de Correos Chile de la comuna de Coyhaique el día 20 de diciembre de 2019, conforme al número de seguimiento 1180851716608.

17. A raíz de la dictación de las medidas provisionales detalladas anteriormente, fiscalizadores de la oficina regional de Aysén realizaron una actividad de fiscalización el día 19 de enero de 2020, con el objeto de verificar su cumplimiento. Las conclusiones obtenidas en las actividades de inspección, junto el análisis de antecedentes entregados, fueron sistematizadas en el informe de fiscalización ambiental de medida provisional DFZ-2020-89-Xl-MP.

18. En el referido informe se constató que el dueño del galpón, que era usado como taller, recibió a los funcionarios, mostrándoles que el espacio había sido abandonado por el arrendatario y titular del presente sancionatorio, Atilio Troncoso, y que era utilizado para la acumulación de leña. Las herramientas que habían sido identificadas como las generadoras de ruido, no se encontraron en el lugar.

19. Como consecuencia de lo anterior, por medio de Res. Ex. N°1419 de fecha 13 de agosto de 2020, se puso término al procedimiento administrativo MP-050-2019, llevado en contra del taller de muebles Moisés Mansilla, puesto que el riesgo que el establecimiento presentaba a la salud de la población había sido debidamente gestionado, según se indica en el informe de fiscalización ambiental DFZ-2020-89-XI-MP.

C. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

20. En razón de las excedencias detectas en las diferentes actividades de fiscalización, con fecha 27 de octubre de 2021, la jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento nombró como Fiscal Instructor Titular a Jaime Jeldres García y como Fiscal Instructor Suplente, a Juan Pablo Correa Sartori, a fin de investigar los hechos constatados en el Informes de Fiscalización individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

21. Con fecha 30 de noviembre de 2021, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-257-2021 (en adelante, “Res. Ex. N° 1 / Rol D-257-2021”), esta Superintendencia formuló cargos que indica a Atilio Fernando Troncoso Ortiz, siendo notificada mediante carta certificada dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Coyhaique con fecha 17 de diciembre de 2021, conforme al número de seguimiento 1178696137368, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.”

22. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-257-2021, en su Resuelvo VIII, requirió de información al titular, en los siguientes términos: i. Copia de Cédula Nacional de Identidad. ii. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. iii. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. iv. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2019-823-XI-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. v. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable (establecimiento), indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. vi. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando

expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. vii. Medidas correctivas: Indicar, en el caso que se hayan realizado, la ejecución de medidas correctivas1 orientadas a la reducción o mitigación de la emisión de ruidos, acompañando los medios de verificación adecuados para corroborar por parte de esta Superintendencia su correcta implementación y eficacia.

23. En relación a lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Res. Ex. N° 1 / Rol D-257-2021 ya referida, en su Resuelvo IV señaló al infractor un plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”), y de 15 días hábiles para formular sus descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

24. Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el resuelvo IX de la formulación de cargos, amplió de oficio el plazo para la presentación de un PdC y para efectuar descargos, concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles en el primer caso, y de 7 días hábiles en el segundo caso.

25. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de PdC y descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 12 de enero de 2022, en tanto que el plazo para presentar descargos venció el día 21 de enero de 2022.

26. Cabe hacer presente que, a la fecha del presente acto administrativo, el titular no ha realizado presentación alguna en el procedimiento sancionatorio llevado en su contra.

IV. CARGO FORMULADO

27. En la formulación de cargos, se singularizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N° 3 - Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación

1 Corresponde a la ejecución de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el titular de la Unidad Fiscalizable, para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, medidas de mitigación de ruidos. Las medidas correctivas que eventualmente considerará esta SMA son las realizadas de manera posterior a la constatación del hecho infraccional y acreditadas fehacientemente por medio de medios de verificación idóneos como, por ejemplo: boletas y/o facturas junto con fotografías fechadas y georreferenciadas.

1 La obtención, con fechas 09 de mayo y 10 de octubre de 2019, de unos Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 68 dB(A) y 64 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011 MMA

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NI DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

28. Habiendo sido notificada la formulación de cargos –contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-257-2021– al titular, conforme se indica en el considerando N° 8 de este acto administrativo, la empresa, pudiendo hacerlo, no presentó un PdC ni tampoco descargos, dentro del plazo otorgado para el efecto.

VI. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

29. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

30. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

31. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica2, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

32. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro

2 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

33. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

34. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”3

35. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones. 36. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 09 de mayo de 2019 y 10 de octubre de 2019, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los numerales quinto y siguientes de este Dictamen.

37. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental de los días 09 de mayo de 2019 y 10 de octubre de 2019, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

38. En consecuencia, la medición efectuada por esta Superintendencia, los día 09 de mayo de 2019 y 10 de octubre de 2019, que arrojó los niveles de presión sonora corregidos de 68 dB(A) y 64 dB(A) respectivamente, ambas en horario diurno y en condición externa, medidas desde el Receptor MR1, ubicado en Alfonso Serrano N°040, comuna de Coyhaique, Región de Aysén, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

3 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

VII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

39. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-257-2021, esto es: “[l]a obtención, con fechas 09 de mayo y 10 de octubre de 2019, de unos Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 68 dB(A) y 64 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona II.”

40. Para ello fue considerado los informes señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo con la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

41. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

VIII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

42. Conforme a lo señalado en el capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 257-2021, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA.

43. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve4, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LO-SMA.

44. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

45. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

4 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

46. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

47. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.”

48. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

49. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta SMA N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

50. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado5. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción6. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción7.

5 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 6 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 7 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma8. e) La conducta anterior del infractor9. f) La capacidad económica del infractor10. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°11. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado12. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”13.

51. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de estas áreas. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el capítulo V del presente dictamen.

del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 8 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 9 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 10 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 12 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 13 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

52. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), Incumplimiento de medidas provisionales. Por medio de la Res. Ex. SMA N° 1798, de 16 de diciembre de 2019, se ordenaron medidas provisionales pre- procedimentales, las cuales se encuentran asociadas al presente procedimiento administrativo sancionatorio. Así las cosas, respecto del cumplimiento de estas medidas, si bien se constata en el acta de fiscalización ambiental singularizada en el considerando 17 de este dictamen que la titular no dio cumplimiento a estas medidas, si llevó a cabo el cierre de la unidad fiscalizable. En vista ello, el fin último del artículo 48 de la LOSMA y el artículo 32 de la Ley N° 19.880, tienen por objeto evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, lo que, a juicio de este Fiscal Instructor, se evitó.

Con todo, pese al incumplimiento de las medidas provisionales pre-procedimentales ordenadas, constatándose el cierre de la unidad fiscalizable, es dable concluir que esta última corresponde, a lo menos, a una acción eficaz y oportuna, de acuerdo con los antecedentes expuestos en el marco de las medidas provisionales Rol MP-050-2019, por lo que no corresponde ponderar su incumplimiento.

53. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA)

54. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

55. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

56. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

57. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 09 de mayo de 2019 ya señalada, en donde se registró su primera excedencia de 8 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor MR1 ubicado en Alfonso Serrano 40, siendo el ruido emitido por Alfonso Serrano 34.

(a) Escenario de Cumplimiento

58. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA, y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 4 - Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento14 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Traslado de unidad fiscalizable a nueva ubicación dentro de la Región de Aysén. $ 86.139 Estimación precio medio de flete acorde a plataforma habitissimo15 Costo total que debió ser incurrido $ 86.139

59. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que se ha considerado que el traslado de la unidad fiscalizable corresponde a una medida que permite el retorno a un escenario de cumplimiento considerando que el traslado implica el retiro de los dispositivos de emisión de ruido. Se ha establecido como supuesto que los costos incurridos en el escenario de cumplimiento corresponden al costo de flete.

60. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 09 de mayo de 2019.

(b) Escenario de Incumplimiento

61. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de

14 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 15Disponible en línea: https://www.habitissimo.cl/presupuesto/fletes/coihaique

mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

62. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Tabla 5 - Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento16 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Revestimiento con Planchas de Plumavit. $ 64.000 10-10-2019 Cotización N°037788371 acompañada en carta de 24 de septiembre de 2019 / Acta de inspección ambiental 10 de octubre 2019 Costo total incurrido $ 64.000

63. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas medidas no resultan ser idóneas o suficientes para mitigar la excedencia detectada en la medición referida por cuanto las características para atenuación de sonido son bastante limitadas debido a la baja densidad de la materialidad de las planchas de plumavit. A su vez, se ha constatado una excedencia de 4 dB(A) de manera posterior a la implementación de la medida.

64. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, - determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos-, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha. (c) Determinación del beneficio económico 65. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 29 de agosto de 2022, y una tasa de descuento de 8,4%, estimada en base a información de referencia del rubro de instalaciones fabriles varias. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de junio de 2022.

Tabla 6 - Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA

16 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 86.139 0,1 0,0

66. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción dado que el beneficio económico resultante es cero.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

67. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA)

68. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

69. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

70. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

71. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”17. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

72. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”18. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro19 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible20, sea esta completa o potencial21. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”22. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

73. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado23 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental24.

17 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 19 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 20 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 21 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 22 Ídem. 23 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health-topics/environment-and- health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

74. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido25.

75. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

76. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa26. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto27 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N MR1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

77. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

78. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N°38/2011 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

79. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 68 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 8 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 6,3 en la energía del sonido28 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la

25 Ibíd. 26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 28Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

80. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las maquinarias emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo29. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

81. Por otra parte, en relación al riesgo, en el marco de este procedimiento sancionatorio el día 13 de mayo de 2019 la denunciante Rita Ruth Ojeda Díaz, ingresó a esta Superintendencia un certificado de atención médica, expedido por el Médico Cirujano Dr. Harold Geisse Hott, en el que certifica que doña Elena María Díaz Barrientos permanece en control de salud en el CESFAM Dr. Alejandro Gutiérrez, por diagnóstico de hipertensión arterial primaria; secuela de enfermedad Cerebrovascular; Poliartrosis; e Hipoacusia en estudio.

82. En consideración de la frecuencia de funcionamiento y la magnitud de la excedencia constatada, no es posible determinar causalidad entre el ruido emitido y las patologías médicas señaladas. No obstante, será considerada la presencia de un receptor sensible vulnerable expuesto ante las excedencias constatadas.

83. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA)

84. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no.

29 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

85. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “[a] juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

86. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

87. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula30:

ܮ௣ൌܮ௫െʹͲ Ž‘‰ଵ଴ ݎ ݎ௫ †„

Donde, ܮ௫ : Nivel de presión sonora medido. ݎ௫׷ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. ܮ௣׷ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. ݎ : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

88. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 10 años de funcionamiento, a través de los más de 400 casos analizados de infracciones al D.S. N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

89. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 9 de mayo de 2019, que corresponde a 68 dB(A)

30 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 34 metros desde la fuente emisora.

90. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales31 del Censo 201732, para la comuna de Coyhaique, en la Región de Aysén, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1 – Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.22 e información georreferenciada del Censo 2017. 91. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 7 – Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

31 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 32 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 11101131005018 106 15631,67 2171,79 13,89 15 M2 11101131005019 109 16308,10 904,44 5,55 6 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

92. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 21 personas.

93. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA)

94. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

95. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

96. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

97. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”33. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la

33 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

98. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

99. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, 2 ocasiones de incumplimiento de la normativa.

100. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 8 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 9 de mayo de 2019 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-257-2021. Cabe señalar, sin embargo, que, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento 101. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Falta de cooperación (letra i), del artículo 40 LOSMA)

102. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

103. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

104. En el presente caso, el infractor no ha dado respuesta al requerimiento de información efectuado en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 236-2021.

105. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución b.3.1. Cooperación eficaz (letra i,) del artículo 40 LOSMA)

106. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

107. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

108. En el presente caso, si bien durante el curso del sancionatorio el titular no realizó presentación alguna, si lo hizo antes del mismo. Es así que el infractor tuvo un rol proactivo antes del referido procedimiento administrativo, comunicándose continuamente con esta Superintendencia, como lo acreditan las cartas de fechas 24 de septiembre de 2019 y 10 de octubre de 2019, en las cuales a su vez informa de medidas de mitigación voluntarias ejecutadas por este.

109. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i), del artículo 40 LOSMA)

110. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a

corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario34, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

111. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de la presentación del titular de fecha 24 de septiembre de 2019, como de las actas de inspección ambiental de fechas 10 de octubre de 2019 contenida en el IFA N° DFZ- 2019-823-XI-NE y el acta de 19 de enero de 2020 contenida en el IFA N° DFZ-2020-89-XI-MP.

112. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas:

113. Revestimiento con Planchas de Plumavit: Esta acción fue informada por el titular mediante una carta presentada a esta Superintendencia el día 24 de septiembre de 2019, acompañándose en la misma la cotización N°037788371 por la empresa Sodimac, en el cual se cotizaba el material “aísla poliéster”, por un monto total de $64.000, si bien el documento acompañado no es suficiente para verificar la ejecución la medida ni los alcances de la misma, si es posible verificar esta, complementándose la información anterior con los antecedentes disponibles en el acta de inspección ambiental de fecha 10 de octubre de 2019, la cual señala expresamente que “[S]e constató que en el taller se instalaron Planchas de Plumavit cubriendo parcialmente la pared norte, colindante con la denunciante. No se constató la existencia de aislación en el techo y demás paredes, así como tampoco se constató la existencia de barreras absorbentes.” (énfasis agregado). 114. En cuanto a la eficacia de la medida anterior, cabe señalar que el material utilizado tiene como finalidad el aislamiento térmico y no acústico, por lo que sus características para atenuar el sonido son bastante limitadas. A su vez, tal como se indica en la citada acta de inspección ambiental, el revestimiento colocado es parcial, cubriendo solamente la muralla que da a la denunciante, disminuyendo aún más la efectividad de la medida. A su vez, en la misma inspección se realizó una nueva medición de ruidos constatándose que perseveraban las excedencias, sin perjuicio de que estas se hubieran reducido a la mitad, pasando de 8 dB(A) a 4 dB(A). Por tanto, podemos concluir que, si bien este asilamiento ayudo a reducir el sonido, no fue suficiente para volver al cumplimento del D.S. 38/11 MMA.

115. Por último, en cuanto a su oportunidad, esta acción fue finalizada el día 10 de octubre de 2019, conforme se señala en una carta enviada por el titular a esta SMA y de acuerdo al acta de inspección de la misma fecha. En virtud de lo anterior, podemos afirmar que fue ejecutada voluntariamente con cierta cercanía a la constatación de la primera excedencia el día 09 de mayo de 2019.

116. Cierre de la Unidad Fiscalizable: Para verificar esta acción nos debemos remitir a el acta de 19 de enero de 2020 contenida en el IFA N° DFZ-2020-89-XI-MP, la cual se encuentra en la carpeta de antecedentes del presente sancionatorio.

34 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

En este instrumento se señala que: “[A]l ingresar se constata que en el taller se encuentran sin operadores. Informa el Sr. Mansilla que don Atilio Troncoso habría dejado de trabajar en el taller desde hace un mes aproximadamente y que hace un par de semanas habría retirado sus herramientas. Informa el Sr. Mansilla que don Atilio Troncoso habría dejado de trabajar en el taller desde hace un mes aproximadamente y que hace un par de semanas habría retirado sus herramientas. (…) Al interior del galpón el Sr Mansilla ha empezado a acumular leña. Se levanta registro fotográfico.” La información anterior, fue reiterada en la Res. Ex. N°1419, de fecha 13 de agosto de 2020 la cual declaró el término del procedimiento MP-050-2019. Es en virtud de estas declaraciones, se da por acreditado por este fiscal el cierre de la unidad fiscalizable.

117. Esta acción es a su vez eficaz e idónea para volver al cumplimento del D.S. 38/11 MMA, ya que, mediante el cierre del establecimiento, todos los ruidos generados por el titular han terminado de forma absoluta y permanente.

118. Por último, en cuanto a la oportunidad de la ejecución acción, cabe señalar que esta fue constatada en el acta de inspección del día 19 de enero de 2020, la cual señala que “Atilio Troncoso habría dejado de trabajar en el taller desde hace un mes aproximadamente”, por lo que el cierre efectivo habría sido aproximadamente el mes de diciembre de 2019, lo que es un plazo prudente desde la primera constatación, teniendo en consideración la magnitud de la medida.

119. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e), del artículo 40 LOSMA)

120. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

121. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f), del artículo 40 LOSMA).

122. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la

suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública35. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

123. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

124. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2021 (año comercial 2020). Sin embargo, se observa que el SII no cuenta con la información de tamaño económico para Atilio Fernando Troncoso Ortíz.

125. Por otra parte, de la revisión de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se concluye que no se cuenta con información de los ingresos anuales del infractor que permita determinar su tamaño económico, debido a que el titular no ha entregado información respecto a su balance tributario o estados financieros, no presenta información autodeclarada en el SII, y no presenta actividades económicas específicas de la Unidad Fiscalizable en el sistema del SII. En ese contexto, fue necesario estimar el tamaño económico del infractor a partir de los antecedentes de referencia disponibles por esta Superintendencia.

126. En este caso, el tamaño económico fue estimado como el tamaño económico promedio del rubro o sector de actividad que se considera más representativo de la actividad económica asociada al infractor, dentro de la clasificación utilizada por el SII, el que en este caso corresponde a “Fabricación de Muebles Principalmente Madera”. Así, para efectos de la determinación de la sanción, se considera que la empresa se encuentra en la categoría de tamaño económico Micro 3, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 600,01 y UF 2.400. Cabe señalar que el tamaño económico promedio por rubro o sector de actividad económica fue determinado en base a la la información de tamaño económico proporcionada por el SII, correspondiente al año comercial 2020.

35 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

127. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica36.

X. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

128. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Taller Muebles Moisés Mansilla.

129. Se propone una multa de una unidad tributaria anual (1 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 8 y 4 dB(A), registrado con fecha 9 de mayo de 2019 y 10 de octubre de 2019, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Jaime Jeldres García Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DGP/JPCS/NTR Rol D-257-2021

36 En el presente caso, la información de los ingresos anuales disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria.