SERVICIOS GASTRONOMICOS PPF LIMITADA
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-233-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE SERVICIOS GASTRONÓMICOS PPF LIMITADA, TITULAR DE CENTRO DE EVENTOS MR. DUCK
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA; en la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus modificaciones posteriores; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; en la Resolución Exenta N° 155, de 1 de febrero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Establece Orden de Subrogancia para los cargos de la Superintendencia del Medio Ambiente que indica; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); [el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante, “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-233-2022, fue iniciado en contra de SERVICIOS GASTRONÓMICOS PPF LIMITADA (en adelante, “la titular” o “la empresa”), RUT N° 76.814.943-7, titular de CENTRO DE EVENTOS MR. DUCK (en adelante, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Salvador Reyes N° 1056, comuna y Región de Antofagasta.
III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la(s) denuncia(s) singularizada(s) en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente, se denuncia principalmente música envasada y gritos de personas. Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 13-II-2019 8 de marzo de 2019 Comunidad de Copropietarios Edificio Licancabur, representada por María Isabel Reyes Schuman Calle Eduardo Orchard N° 1677, dpto. 502, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 2 24-II-2022 24 de enero de 2022 María Carolina Vargas Reyes Calle Eduardo Orchard N° 1677, dpto. 502, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 3 36-II-2022 8 de febrero de 2022 Hortensia María Vicentela Guerra
Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. 1202, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 4 217-II-2022 2 de septiembre de 2022 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, 2dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 5 220-II-2022 3 de septiembre de 2022 Pedro Andrés Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, 2dpto. 1104, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 6 231-II-2022 10 de septiembre de 2022 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, 2dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta.
3. Con fecha 17 de diciembre de 2019, la División de Fiscalización derivó a la División de Sanción de Cumplimiento, (DSC), ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-2341-II-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 30 de noviembre de 2019 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, en dicha fecha, funcionarios de la I. Municipalidad de Antofagasta se constituyeron en el domicilio de un integrante de la comunidad Edificio Licancabur, individualizado en la Tabla N° 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N°1A, con fecha 30 de noviembre de 2019, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 10 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 30 de noviembre de 2019 Receptor N° 1 diurno Interna con ventana abierta 70 No afecta II 60 10 Supera
5. Por medio del Memorándum N°43148/2022, de fecha 11 de octubre de 2022, la jefa de la Oficina Regional de Antofagasta remitió a la entonces jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta SMA, una aclaración del IFA asociado al expediente de fiscalización DFZ-2019-2341-II-NE relacionado a ciertas inconsistencias referidas al nombre de la fuente, instrumental de medición y las coordenadas del receptor sensible. Dicho Memorándum aclaratorio formó parte integrante de la resolución de formulación de cargos. 6. En razón de lo anterior, con fecha 07 de noviembre de 2022, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Jaime Jeldres García y como Fiscal Instructora suplente, a Monserrat Estruch Ferma, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 7. Con fecha 14 de noviembre de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-233-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de SERVICIOS GASTRONÓMICOS PPF LIMITADA, siendo notificada personalmente por medio de un funcionario de esta SMA, con fecha 15 de noviembre de 2022, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 30 de noviembre de 2019, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 70 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011
Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60 Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
8. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-233-2022, requirió de información a Servicios Gastronómicos PPF Limitada, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación con el titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 9. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 06 de diciembre de 2022, Juan Andrés García Flores, en representación de Servicios Gastronómicos PPF Ltda., presentó un programa de cumplimiento, acompañando la documentación pertinente. 10. Posteriormente, con fecha 20 de febrero de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 2/Rol D-233-2022, esta Superintendencia aprobó el programa de cumplimiento incorporándose correcciones de oficio que en la misma resolución se indican. La antedicha resolución fue notificada por correo electrónico enviado con fecha 22 de febrero de 2023, a la casilla de correo electrónico indicada por el titular, al momento de presentar su PDC. 11. Con fecha 01 de febrero de 2024, mediante comprobante de derivación electrónica, DFZ remitió a DSC el informe técnico de fiscalización ambiental del programa de cumplimiento DFZ-2024-267-II-PC, el cual, levantó el incumplimiento parcial. 12. Con fecha 08 de abril de 2024, la I. Municipalidad de Antofagasta ingresó a esta Superintendencia, el Oficio N°206/2024 de fecha 28 de marzo de 2024, emitido por el Tercero Juzgado de Policía Local, que deriva una denuncia por ruidos generados por Centro de Eventos Mr. Duck. 13. Que, con fecha 26 de abril de 2024 mediante la Resolución Exenta N° 3/Rol D-233-2022, esta Superintendencia resolvió: i) declarar incumplido el programa de cumplimiento, debido a que el análisis de los antecedentes permitió concluir que el titular no ejecutó la acción N°1, consistente en instalar barrera acústica al costado sureste y oeste del sitio emisor y la acción N°5, consistente en no realizar la medición ETFA. A su vez, ejecutó parcialmente la acción N°2, al reubicar equipos, pero continuar permitiendo el uso de fuentes de música ambiental externas (permitiendo música en vivo) y en instalar un mixer en vez de un limitador acústico e implementar y calibrar un sistema de limitación de audio; la acción N°3, al no acompañar las fichas técnicas de los materiales utilizados en la ejecución de la acción; y, la acción N°4, al no cumplir con la materialidad exigida para su ejecución. Finalmente, y a consecuencia del incumplimiento del instrumento señalado, esta Superintendencia resolvió reiniciar el procedimiento sancionatorio; ii) alzar la suspensión decretada mediante el resuelvo VI de la Res. Ex. N°2/ Rol D-233- 2022; iii) hacer presente que, comenzó nuevamente a correr los plazos que se encontraban vigentes al momento de la suspensión del procedimiento, quedando 7 días hábiles para su cumplimiento; v) requerir al titular, el envío de información, mencionada en dicha resolución. 14. Cabe hacer presente que, durante la ejecución del PDC aprobado por esta Superintendencia, y posterior al plazo para su realización, se presentaron las siguientes nuevas denuncias que fueron incorporadas al procedimiento sancionatorio por la mencionada Resolución Exenta N°3/ Rol D-233-2022. Tabla 4. Denuncias recepcionadas durante y posteriormente al plazo de ejecución del PDC.
N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 288-II-2022 14 de noviembre de 2022 Armando Andrés Olea Córdova Calle Salvador Reyes N° 1094, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 2 290-II-2022 16 de noviembre de 2022 Isabel Carmen Velásquez Zambrano Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. N° 1501, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 3 330-II-2022 30 de diciembre de 2022 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 4 96-II-2023 01 de abril de 2023 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 5 113-II-2023 15 de abril de 2023 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 6 181-II-2023 01 de julio de 2023 Carolina Alejandra Villagra Márquez No aplica1. 7 182-II-2023 01 de julio de 2023 Diego Bernardo Espinoza Vicentela Calle Salvador Reyes N° 1094, dpto. 1102, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. 8 312-II-2023 28 de noviembre de 2023 Sandra Lucía Verónica Vargas Reyes No aplica2. 9 36-II-2024 27 de enero de 2024 Mauricio Alejandro Venegas Cortés Calle Galleguillos Lorca N° 1682, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta. Fuente: Elaboración propia en base a las denuncias presentadas ante la SMA. 15. La mencionada Resolución N°3/ Rol D-233- 2022 fue notificada al titular mediante correo electrónico remitido para tal efecto, con fecha 29 de abril de 2024, según consta en el expediente sancionatorio. 16. Con fecha 08 de mayo de 2024, la empresa respondió el requerimiento de información, efectuado por el resuelvo V de la Res. Ex. N°3/ Rol D- 233-2022, acompañando los anexos que indica. 17. Finalmente, con fecha 27 de mayo de 2024, mediante Resolución Exenta N°4/ Rol D-233-2022, esta Superintendencia resolvió: i) tener por incorporada la denuncia derivada del Tercer Juzgado de Policía Local de Antofagasta a esta
1 Denunciante erróneamente indica su domicilio como la dirección de la unidad fiscalizable. 2 Denunciante erróneamente indica su domicilio como la dirección de la unidad fiscalizable.
Superintendencia, con fecha 08 de abril de 2024; ii) tener presente las nuevas denuncias presentadas en contra de la Unidad Fiscalizable, indicadas en la Tabla 4 del presente acto administrativo; y, iii) tener por presentado el escrito ingresado por Servicios Gastronómicos PPF Limitada, con fecha 08 de mayo de 2024, y sus respectivos anexos. 18. En el presente caso, la empresa no presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto. 19. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-233-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")3. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 20. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 21. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 30 de noviembre de 2019, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 22. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 23. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección Municipalidad de Antofagasta b. Reporte técnico Municipalidad de Antofagasta c. Expediente de Denuncias Denunciantes Otros antecedentes acompañados durante el procedimiento
d. Escrito del titular de fecha 08 de mayo de 2024, respondiendo requerimiento de información: Titular
3 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.
Medio de prueba Origen 1. Estados financieros o balance tributario del último año: Formulario 22 de impuesto a la renta, de la empresa Servicios Gastronómicos PPF Ltda., correspondiente al año tributario 2024. 2. Identificar equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable: Listado de equipos generadores de ruido. 3. Plano simple que ilustre la ubicación de los equipos generadores de ruido: Titular acompaña plano simple. 4. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento del establecimiento. Titular señala horario de funcionamiento. 5. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de los equipos generadores de ruido. Titular señala horario y frecuencia de funcionamiento de equipos generadores de ruido. 6. Indicar en el caso que se haya realizado, la ejecución de medidas correctivas orientadas a la reducción o mitigación de la emisión de ruidos. Titular indica haber realizado: “dos cierres por el costado norte y oeste de la piscina, ambos compuestos del siguiente material: planchas de acrílicos, planchas de internit, entre medio (sic) lana de vidrio maderas y fierro. El cierro oeste tiene un largo de 13 mts de largo por 2.90 mts de alto (según imagen N°1). El cierre norte tiene un largo de 4.50 mts de largo por 2.90 mts de alto (según imagen N°2)”. e. Expedientes nuevas denuncias: 288-II-2022, 290-II-2022, 330-II-2022, 96-II-2023, 113-II-2023, 181-II-2023, 182-II- 2023; y, 312-II-2023. Denunciantes
24. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionarios de la I. Municipalidad de Antofagasta que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. C. Conclusión sobre la configuración de la infracción 25. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/ D-233-2022, esto es, “[l]a obtención, con fecha 30 de noviembre de 2019, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 70 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II”. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 26. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA.
27. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve4, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 28. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 29. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 30. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas5. 31. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:
4 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 5 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.
Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 0,0 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad
La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 363 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.
Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre. La empresa respondió los ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Resuelvo V de la Res. Ex. N° 3/ Rol D-233-2022, y del Resuelvo IX de la Res. Ex. N°1/ Rol D-233-2022. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) No concurre, puesto que, si bien el titular efectuó medidas en la Unidad Fiscalizable, éstas no tienen el carácter de correctivas6. En el escrito de respuesta al requerimiento de información ingresado a esta Superintendencia con fecha 08 de mayo de 2024, la empresa indica que éstas corresponderían a las realizadas en los sectores de la unidad fiscalizable: Sector piscina: dos cierres, por el costado norte y oeste de la piscina, ambos con puestos con el siguiente material “[p]lanchas de acrílicos, planchas de internit, entre medio lana de vidrio, maderas y fierro. El cierre oeste tiene un largo de 13 mts de largo por 2.90 mts
6 Las medidas correctivas corresponden a la ejecución de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el titular de la Unidad Fiscalizable, para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, medidas de mitigación de ruidos. Las medidas correctivas que eventualmente considerará esta SMA son las realizadas de manera posterior a la constatación del hecho infraccional y acreditadas fehacientemente por medio de medios de verificación idóneos, como, por ejemplo: boletas y/o facturas junto con fotografías fechadas y georreferenciadas.
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias de alto. (según imagen °1). El cierre norte tiene un largo de 4.50 mts de largo por 2.90 mts de alto. (según imagen N°2)”. Sector de mesas, sillas y quincho: “(…) techo con madera, fierro y planchas de policarbonato que tiene 5 mts de ancho por 9 mts de largo. Como también se puede divisar la pared construida para el cierre de la piscina para así evitar contacto directo con las personas que están en la piscina evitando gritos y otros quedan encapsulado ese sector (sic)”. Sector de juegos inflables y otros: “En este sector hemos instalado otro techo de madera con planchas de policarbonato donde cubrimos la totalidad de este espacio con un ancho de 7 mts por 13 mts de largo quedando totalmente encapsulado este sector, ya que además hemos instalado una pared de la al costado norte como se ve en la imagen, de 3.50 de alto por 8mts de largo. Adicional a esto hemos encapsulado el soplador más grande dentro de una caja de madera cerrado con plancha de policarbonato”. Equipos de música y parlantes: “En las imágenes se puede visualizar que tenemos ambos parlantes instalados bajo el techo y en el equipo de música con señaléticas de usar el volumen moderado teniendo al costado de este el mixer para la regulación del volumen el cual no permiten manipular y por último el encargado del local por parte de Mr. Duck es el encargado de controlar cualquier desvío de este tipo durante el evento”.
Al respecto, al revisar las fotografías sin fechar ni georreferenciar acompañadas, se aprecia que las acciones mencionadas por la empresa corresponden a las acciones que le eran obligatorias implementar por cuanto correspondían a las acciones del PDC aprobado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N° 2/ Rol D-233-2022 y que se declararon incumplidas y/o ejecutadas parcialmente por la Res. Ex. N°3/ Rol D-233- 2022, de fecha 26 de abril de 2024. A mayor abundamiento, en el considerando 12° de la mencionada Res. Ex. N°3/ Rol D- 233-2022, de fecha 26 de abril de 2024, se indicó el incumplimiento del PDC por
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias cuanto, no se acompañaron las fichas técnicas de los materiales utilizados en la ejecución de la acción de Barrera acústica, situación que se mantiene en la presentación del titular, respecto a la acción realizada en “Sector Piscina”. A su vez, respecto al “Sector mesas, sillas y quincho”, y “Sector juegos inflables” nuevamente no se acompañaron las fichas técnicas de las eventuales características fonoabsorbentes o de aislación acústica del policarbonato utilizado, por lo que esta Superintendencia no puede ponderar que dichas acciones sean idóneas y eficaces para constituir medidas correctivas. Por su parte, respecto a las acciones en “equipos de música y parlantes”, la instalación de una señalética no corresponde a una medida correctiva, al no conllevar una medida eficaz para la atenuación de la emisión sonora. Igualmente, un mixer no corresponde a una medida eficaz, toda vez que su objeto es mejorar la calidad del sonido y no la limitación de este. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, al no existir antecedentes que permitan sostener su concurrencia. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)
No concurre porque respondió todos los aspectos consultados. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales procedimentales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 2023 (correspondiente al año comercial 2022), la titular corresponde a la categoría de tamaño económico Micro N°2.
Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PDC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) Aplica, la ponderación del incumplimiento se desarrollará en la Sección VII.B.2 del presente acto.
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 32. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 30 de noviembre de 2019 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 10 dB por sobre la norma en horario diurno en el receptor N°1 ubicado en calle Eduardo Orchard 1677, departamento 307, comuna y Región de Antofagasta, siendo el ruido emitido por Centro de Eventos Mr. Duck. A.1. Escenario de cumplimiento 33. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento7 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de barrera acústica al costado sureste y oeste del sitio emisor, construida con terciado estructural o cartón yeso rellenado con absorbente acústico (fibra de vidrio o lana mineral). $ 500.000 PDC ROL D-233-2022 Reubicación de sistema de sonido, prohibición de uso de fuentes de música externa e implementación de sistema de limitador de audio. $ 100.000 PDC ROL D-233-2022 Instalación de barrera acústica con cumbrera en la parte superior de la barrera acústica, con densidad superior a los 10 kg/m2, lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva. $ 1.200.000 PDC ROL D-233-2022 Instalación de un encierro o semi encierro acústico, para reducir el ruido generado por sopladores de juegos inflables. $ 50.000 PDC ROL D-233-2022 Costo total que debió ser incurrido $ 1.850.000
34. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estos corresponden a los señalados en el PC, los cuales según lo señalado en la Res. Ex. N°2/ ROL D-233-2022 permiten potencialmente un retorno al cumplimiento. 35. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma
7 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.
previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 30 de noviembre de 2019. A.2. Escenario de Incumplimiento 36. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 37. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos con motivo de la infracción que se encuentran asociados a las medidas correctivas efectivamente implementadas y otros costos incurridos a propósito de la infracción que se tiene por acreditados son los siguientes: Tabla 7. Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento8 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Instalación de barrera acústica al costado sureste y oeste del sitio emisor, construida con terciado estructural o cartón yeso rellenado con absorbente acústico (fibra de vidrio o lana mineral). $ 1.375.050 18-03-2023 Facturas electrónicas N° 124340389, 124579007, 124833352, 124914917, 1307993, 1596, 1604, 17014 y 350909 Reubicación de sistema de sonido, prohibición de uso de fuentes de música externa e implementación de sistema de limitador de audio. $ 117.980 10-04-2023 Factura electrónica N° 238247 Instalación de barrera acústica con cumbrera en la parte superior de la barrera acústica, con densidad superior a los 10 kg/m2, lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva. $ 1.375.050 18-03-2023 Facturas electrónicas N° 124340389, 124579007, 124833352, 124914917, 1307993, 1596, 1604, 17014, 350909 Instalación de un encierro o semi encierro acústico, para reducir el ruido generado por sopladores de juegos inflables. $ 1.035.976 18-05-2023 Facturas electrónicas N° 1326307 y 125627424 Costo total incurrido $ 3.904.056
38. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estos corresponden a los montos debidamente acreditados a través de Facturas incurridos con motivo de la infracción. Dado que se han presentado las mismas facturas
8 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.
para las medidas N°1 y N°3, se ha distribuido homogéneamente el monto total incurrido en ambas acciones. Las fechas en las que se incurre el costo corresponden a la fecha central de la totalidad de las facturas asociadas a la medida. 39. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto –determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos–, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.
A.3. Determinación del beneficio económico 40. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 8 de octubre de 2024, y una tasa de descuento de 8,6%, estimada en base al promedio de la información de referencia de las categorías de actividad económica. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2024. Tabla 8. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 1.850.000 2,3 0,0
41. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción dado que el beneficio económico resultante es cero9. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad
9 En este caso el beneficio económico estimado resulta ser cero debido a que, en el modelo utilizado para la estimación, el efecto de la variación de precios por la inflación (que incide en los costos considerados en cada escenario) resulta ser mayor al efecto que tiene el costo de oportunidad del dinero que no fue desembolsado en el momento debido. Esto ocurre por motivo de los elevados niveles de inflación observados en periodos recientes, que pueden ser mayores a la tasa de descuento utilizada para la estimación.
B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 42. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 43. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 44. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 45. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”10. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 46. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”11. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro12 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor
10 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 11 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 12 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.
sensible13, sea esta completa o potencial14. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”15. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 47. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 16 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental17. 48. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido18. 49. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 50. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa19. Lo anterior, debido a que existe
13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 14 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 15 Ídem. 16 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 17 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 18 Ibíd. 19 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.
una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto20 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como 1A, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 51. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 52. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 53. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 70 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 10 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 10 en la energía del sonido21 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 54. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos, maquinarias y actividades emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo22. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 55. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por
20 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 21Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 22 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.
ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 56. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 57. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 58. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 59. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 60. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:
𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db23
Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.
61. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 30 de noviembre de 2019, que corresponde a 70 dB(A), generando una excedencia de 10 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 76 metros desde la fuente emisora. 62. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales24 del Censo 201725, para la comuna de Antofagasta, en la región de Antofagasta, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
23 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 24 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 25 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI
Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.36 e información georreferenciada del Censo 2017.
63. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 9. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 2101061002015 106 3633,98 1506,44 41,45 44 M2 2101061002016 289 12711,56 2172,08 17,09 49 M3 2101061002017 30 4159,27 263,75 6,34 2 M4 2101081003006 777 17755,02 223,33 1,26 10 M5 2101081004001 461 18580,34 9948,12 53,54 247 M6 2101081004002 254 18199,84 788,96 4,33 11 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
64. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 363 personas. 65. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.
B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 66. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 67. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 68. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 69. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 70. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 71. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de diez decibeles por sobre el límite establecido en la
norma en horario diurno en Zona II, constatado con fecha 30 de noviembre de 2019. No obstante, lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.
B.2. Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40, letra g) de la LOSMA) 72. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación con la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LOSMA se señala que el "... procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia". 73. En el presente caso, como fuera expuesto anteriormente, la titular incumplió el programa de cumplimiento aprobado, por lo que corresponde que se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación. 74. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del PDC, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, el titular entregó antecedentes dispuestos en el SPDC respecto a las acciones comprometidas en el PDC. 75. En base al informe técnico de fiscalización ambiental del Programa de Cumplimento DFZ-2024-267-II-PC, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla:
Tabla 10. Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PDC. Infracción Acción N° Plazo Cumplimiento La obtención, con fecha 30 de noviembre de 2019, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 70 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II.
1.- Instalar barrera acústica al costado sureste y oeste del sitio emisor, construida con terciado estructural o cartón yeso rellena con absorbente acústico (fibra de vidrio o lana mineral). Esta estructura servirá para atenuar el ruido generado por altavoces ubicados inmediatamente bajo ella. Adicionalmente, se incorporará una cumbrera de 0,5m de altura con angulación de 70° a lo largo de toda la barrera acústica perimetral y considerando una altura suficiente para abarcar los distintos puntos de emisión identificados por la empresa. Adicionalmente, dicha cumbreras, al igual que la barrera acústica deberá cumplir con una densidad superficial de a lo menos 10 kg/m2 e incorporar material fonoabsorbente como lana mineral, una altura mínima de dos (2) metros y compuestas de dos o tres caras. 22-02-2023 al 22-04-2023 Incumplida: Respecto del plazo de ejecución: el titular no cargó medios de verificación que den cuenta de la implementación de la barrera acústica perimetral al costado sureste y oeste del sitio emisor. Respecto de la ejecución: Acción no ejecutada. Al respecto, si bien el titular instaló barreras, estas solo rodean el perímetro de la piscina, lo que corresponde a la ejecución de la acción N° 3, no abarcando el perímetro del local (Fotografía 1 y Fotografía 2). En el reporte final, el titular describe la implementación de la acción N°3 y no de la acción N°1. No se presentaron medios de Verificación. 2.- Reubicación de equipos. Se cambiará la ubicación del sistema de sonido, ubicando los parlantes bajo la pantalla indicada en el punto anterior y uno dentro de la sala de eventos. No se permitirá el uso de fuentes de música 22-02-2023 al 22-04-2023 Cumplida parcialmente: IFA DFZ-2024-267-II-PC: Respecto al plazo de ejecución: el titular acompañó factura de fecha 10 de abril de 2023, dentro del plazo estimado para la ejecución de la acción. Respecto a la ejecución: a. Reubicación de equipos: El sistema de sonido del local consistía en un equipo reproductor y dos parlantes, los que fueron reubicados de la siguiente manera: Parlante
ambiental externas. Además, se implementará y calibrará un sistema de limitación de audio que impida una emisión superior a los límites normativos. 1, instalado dentro del salón de eventos del local (fotografía 3); y Parlante 2, Instalado en sector quincho, ubicado hacia el oeste de la pared instalada entre la piscina y la zona de mesas. b. Fuentes de música ambiental externas: Desde la notificación de la aprobación del PDC (22 de febrero de 2023) y con fecha posterior al plazo de ejecución de la acción ingresaron nuevas denuncias por batucadas y música en vivo en horario nocturno. c. Sistema limitador de audio: Sistema de sonido compuesto por un reproductor conectado a un mezclador de sonido, modelo AM5GE GD MIXER USB PHONIC, el cual no corresponde a un limitador acústico. Respecto de los Medios de Verificación: En el Reporte Final cargado al SPDC, el titular remitió a la SMA, los siguientes documentos: -Factura a nombre de Servicios Gastronómicos PPF, Rut 76.814.943-7, emitida el 10 de abril de 2023 (N° 238247), por un valor neto de $99.143 y da cuenta de la adquisición de un Mixer Phonic AM5GE, cabe hacer presente que este dispositivo no tiene la función de ser un limitador acústico3. - El titular presentó fotografías fechadas ilustrativas de la ejecución de la medida. Conclusión: -Respecto a la reubicación del sistema de sonido, se constató ejecución conforme. -Respecto a eliminar fuentes de música ambiental externas, se presentaron denuncias con videos que dan cuenta de su incumplimiento, a través de su metadata. -Respecto al control del sistema de sonido, se adquirió un mixer y no un limitador acústico, por lo que se considera esta acción como incumplida. 3.- Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10 Kg/m2, la cual se debe instalar lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva.
El titular deberá especificar las medidas de la barrera acústica que se implementará, especificando la materialidad utilizada, y deberá agregar la implementación de cumbrera en la 22-02-2023 al 22-04-2023 Cumplida parcialmente: IFA DFZ-2024-267-II-PC: Respecto del Plazo de ejecución: El titular no informó, explícitamente, las fechas de los trabajos asociados, pero presentó fotografías fechadas el 22-03-2023 –previo a su implementación- (Fotografía 5) y del 12-06-2023 -término de ejecución- (Fotografía 6), como medio de verificación. Ejecutada 2 meses después del plazo de ejecución fijado para esta acción. Respecto de la ejecución: De acuerdo con los registros presentados por el titular, se realizó la instalación de 2 estructuras destinadas a la mitigación de ruido desde 3 sitios identificados por él como de alta emisión de ruido, a saber: (i) piscina; (ii) zona de juegos infantiles; y, (iii) zona de mesas. La primera estructura se encuentra ubicada entre la piscina y el área de juegos infantiles, hacia el lado norte de la piscina y hacia el sur de la zona de juegos infantiles (Fotografía 7). La
parte superior de la barrera acústica. La materialidad corresponde a una densidad mayor a 10 kg/m2. De igual manera cabe señalar que al no especificar la materialidad del componente “traslúcido” con la que se ejecutará la acción, se deberá considerar en medios de verificación incorporar a los planteados, una ficha o informe técnico que acredite la característica o factor de aislación acústica indicada por el fabricante. segunda estructura se encuentra ubicada entre la piscina y el área de mesas -paralela al muro que separa el local de los receptores sensibles- con cumbreras hacia ambos sectores, esto es hacia el lado oeste de la piscina y hacia el este de la zona de mesas (Fotografía 8). Ambas estructuras alcanzarían una altura total de 2,2 m de alto dividida en 3 secciones (Fotografía 9). No se entregan especificaciones técnicas respecto de la densidad superficial del material utilizado en esta sección del muro, ni de su masa que permita realizar el cálculo. Respecto de la zona de juegos infantiles, titular reportó (ID 7) la instalación de un techo de 7,5 x 14,0 m que cubre la totalidad de este espacio (Fotografía 10), sin embargo, no entrega información respecto de las especificaciones técnicas del material utilizado. Respecto de los Medios de Verificación: i. Un total de 9 facturas a nombre de Servicios Gastronómicas PPF, Rut 76.814.943-7, emitidas entre el 6 y el 24 de marzo de 2023. Sin embargo, y dado que no se entrega información adicional a la proporcionada por el propio documento, solo 4 de las facturas pudieron ser asociadas a la ejecución de la medida (N° 124833352, 1307993, 17014, 350909), por un total de $2.850.477. ii. Fotografías fechadas, ilustrativas del antes y después de la ejecución de la medida. Conclusión: Acción ejecutada de manera parcial, toda vez que, si bien el titular instaló barreras, alrededor de 3 sitios identificados por él mismo, no presentó antecedentes técnicos respecto de la densidad superficial de los materiales utilizados, no acreditando la característica de mitigación de ruido de las barreras. 4.- Se instalará un encierro o semi encierro acústico, para reducir el ruido generado por sopladores de juegos inflables. Esta estructura debe cubrir fuentes de ruido de tamaño reducido por lo que se construirá con terciado estructural, forrado interiormente con absorbente acústico, indicando las medidas, expresamente la altura, 22-02-2023 al 22-04-2023 Cumplida parcialmente: El titular acompañó fotografía fechada el día 12 de junio de 2023 (fotografía 11, IFA DFZ- 2024-267-II-PC), esto es 2 meses después del plazo de ejecución fijado para esta acción. Respecto de la ejecución: se realizó la construcción de un cajón rectangular, de estructura de madera con 3 de sus caras laterales y su cara superior con 1 plancha de policarbonato de 4 mm, según lo descrito por el titular y concordante con la descripción de la factura N° 1326307. Se observa en registro fotográfico, que el cajón antes descrito cubre la fuente de ruido (soplador de juego inflable), sin embargo, la materialidad utilizada no corresponde a la exigida por la Res. Ex. N°2/ Rol D-233-2022 que aprobó el
extensión y composición del mismo (materialidad) que se implementará. PDC, dado que no cuenta con forro interior de absorbente acústico ni terciado estructural (Fotografía 11, IFA DFZ-2024-267-II-PC). Respecto de los Medios de Verificación: El titular presentó los siguientes medios de verificación: -Un total de 2 facturas a nombre de Servicios Gastronómicos PPF, Rut 76.814.943-7, emitidas el 15 y 22 de mayo de 2023. Por un total de $1.232.815. -El titular presentó fotografías fechadas, ilustrativas de la ejecución de la medida. Conclusión: Acción parcialmente ejecutada y fuera del plazo comprometido. Toda vez que la estructura construida para mitigar el ruido generado por el soplador de juego inflable no presenta la materialidad comprometida, ni se entregó ficha técnica o información adicional respecto a la equivalencia del material utilizado, respecto del comprometido. 5.- Una vez ejecutadas todas las acciones de mitigación de ruido, se realizará una medición de ruido con el objetivo de acreditar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA. La medición de ruidos deberá realizarse por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA), debidamente autorizada por la Superintendencia, conforme a la metodología establecida en el D.S. N°38/2011 del MMA. 22-02-2023 al 05-06-2023 Incumplida: Posterior al plazo de ejecución del PDC, la División de Fiscalización de la SMA elaboró el IFA DFZ-2024-267-II-PC, en el cual se detalla que, durante el plazo de ejecución: El titular no cargó los medios de verificación que den cuenta de la ejecución de esta acción. Respecto de la ejecución, la acción no se encuentra ejecutada, sin información de problemas externos. Respecto de los Medios de Verificación: No presentados.
76. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular incumplió totalmente 2 acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente acto. Estás acciones corresponden a la acción N°1, consistente en instalar barrera acústica al costado sureste y oeste del sitio emisor, y la acción N°5, correspondiente a la realización de una medición por medio de una ETFA. A su vez, la empresa cumplió parcialmente 3 acciones, dichas acciones corresponden a la N°2, al reubicarse los equipos pero continuar permitiendo el uso de fuentes de música ambiental externas (permitiendo música en vivo) y en instalar un mixer en vez de un limitador acústico e implementar y calibrar un sistema de limitación de audio; la acción N°3, al no acompañar las fichas técnicas de los materiales utilizados en la ejecución de la acción; y, la acción N°4, al no cumplir con la materialidad exigida. El nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LOSMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es alto, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es elevado. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 77. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Servicios Gastronómicos PPF Limitada. 78. Se propone una multa de una coma ocho unidades tributarias anuales (1,8 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 10 dB(A), registrado con fecha 30 de noviembre de 2019, en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.
Jaime Jeldres García Fiscal Instructor – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente BOL/NTR Rol D-233-2022