CONSTRUCTORA WORNER S.A.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-211-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA WÖRNER S.A., TITULAR DE FAENA DE CONSTRUCCIÓN PROYECTO SODIMAC LOS PABLOS.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante “D.S. N° 38/2011 MMA”); el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2516, de fecha 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491 de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente , que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867 de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693 de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85 de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30 de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166 de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N° 1.270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente ; y en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-211-2019, fue iniciado en contra de Constructora Wörner S.A. (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 78.568.830-9, titular de Faena de Construcción Proyecto Sodimac Los Pablos (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Máximo Reyes con Avenida Las Encinas S/N, comuna de Temuco, Región de la Araucanía.

2. Dicho recinto tiene como objeto la construcción de una edificación, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena de construcción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió las siguientes denuncias presentadas donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Faena de Construcción Proyecto Sodimac Los Pablos”.

Tabla 1 - Denuncias presentadas por las actividades desarrolladas por “Faena de Construcción Sodimac Los Pablos” Número ID denuncia Fecha de presentación Nombre denunciante Dirección 1 52-IX-2019 30 de abril de 2019 Joan Milanca Gohde calle Maximiliano Reyes Nº 1635, sector Barrio Inglés, comuna de Temuco, Región de La Araucanía. 2 73-IX-2019 19 de julio de 2019 Fernando Javier Valdés Álvarez Calle Maximiliano Reyes Nº 1629, sector Barrio Inglés, comuna de Temuco, Región de La Araucanía

4. Con fecha 2 de mayo de 2019, mediante el Ord. OAR Nº 142/2019, esta Superintendencia informó al denunciante que se ha tomado conocimiento de su denuncia, encontrándose en estudio con el objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones de su competencia.

5. Con fecha 7 de mayo de 2019, mediante la Carta OAR Nº 043/2019, esta Superintendencia informó a Constructora Wörner S.A. que se ha recepcionado una denuncia, referido a los ruidos molestos ocasionados por la faena en construcción ubicada en calle Máximo Reyes con Av. Las Encinas S/N, comuna de Temuco, solicitando informar sobre medidas y/o acciones asociadas al cumplimiento de la norma de emisión en un plazo no superior a 5 días hábiles contados desde la notificación efectuada con fecha 22 de mayo de 2019.

6. Mediante Carta OAR Nº 48/2019, de fecha 6 de junio de 2019, esta Superintendencia reiteró el requerimiento de información precedente.

7. Con fecha 17 de junio de 2019, Constructora Wörner S.A. responde el requerimiento de información realizado mediante la Carta OAR Nº 043/2019 de fecha 7 de mayo de 2019, acompañando los siguientes documentos: a) documento denominado “Plan de mitigación de ruido Ambiental, de fecha junio de 2019”. b) registro de asistencia de la actividad “difusión medidas de mitigación para ruido ambiental en obra”, de fecha 6 de junio de 2019. c) croquis sin escalar donde se indica la reubicación del generador de energía.

8. Con fecha 20 de junio de 2019, Constructora Wörner S.A. remite nuevamente los documentos individualizados precedentemente, indicando que es en cumplimiento de la Carta OAR Nº 48/2019.

9. Con fecha 22 de julio de 2019, mediante el Ord. OAR Nº 206/2019, esta Superintendencia informó al segundo denunciante identificado en la Tabla 1 del presente dictamen, que se ha tomado conocimiento de su denuncia y cuyos hechos denunciados se encuentran en estudio con objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones de su competencia. 10. Que, en igual fecha 22 de julio de 2019, mediante Carta OAR Nº 060/2019, esta Superintendencia informó a Constructora Wörner S.A., de la recepción de la segunda denuncia en su contra.

11. Con fecha 26 de julio de 2019, el titular volvió a remitir los documentos presentados con fecha 17 de junio de 2019, esta vez indicando que es en cumplimiento de la Carta Nº 60/2019, precedente.

12. Con fecha 10 de septiembre de 2019, mediante Res. Ex. OAR Nº 42/2019, esta Superintendencia requirió a Constructora Wörner S.A. la siguiente información: a) remitir el estudio de ruidos, de acuerdo al D.S. Nº 38/2011, realizado por una ETFA (Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental) indicando de acuerdo al procedimiento, las coordenadas UTM WGS 84 – Huso 18S del punto o los puntos desde donde se efectuó la medición de ruidos con los resultados obtenidos, debiendo ajustarse en forma estricta al procedimiento de medición y adjuntando los respaldos y certificados requeridos conforme a la normativa vigente.

13. Con fecha 27 de septiembre de 2019, Constructora Wörner S.A. informa que se contrató un estudio de ruidos en base al D.S. Nº 38/2011, cuya resultado se encuentra en espera.

14. Con fecha 28 de octubre de 2019, vecinos de la faena de construcción presentan un escrito indicando que sufren ruidos molestos productos de las actividades desarrolladas por la unidad fiscalizable.

15. Con fecha 28 de octubre de 2019, mediante Carta OAR Nº 70/2019 esta Superintendencia informó a Constructora Wörner S.A., que con fecha

25 de octubre de 2019 se realizó una medición que constató superación a la norma de emisión de ruidos, producto de las actividades desarrolladas en la unidad fiscalizable.

16. Con fecha 30 de octubre de 2019, Constructora Wörner S.A. remitió un documento denominado “Informe SMA 29-10-2019 Obra: Centro Comercial Espacio Los Pablos II”, donde se aprecian 6 fotografías sin fechar ni georreferenciar que muestran una malla raschel frente a la pandereta divisoria del terreno de la unidad fiscalizable a las casas colindantes.

17. Que, con fecha 9 de diciembre de 20019 la entonces División de Fiscalización (DFZ)derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-1523-IX-NE, el cual contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 23 de julio de 2019, 25 de octubre de 2019 y sus respectivos anexos. Así según consta en el Informe, el día 23 de julio de 2019, un fiscalizador de esta Superintendencia se constituyó en los domicilios de los denunciantes individualizados en el considerando anterior, ubicados en calle Máximo Reyes Nº 1635 y 1629, respectivamente, comuna de Temuco, Región de La Araucanía, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

18. Que según indica la ficha de evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. Nº 38/2011 del MMA. En efecto las mediciones realizadas desde los receptores Nº R3 y R4, con fecha 23 de julio de 2019, en condición externa, la primera medición, y en medición interna, con ventana abierta, la segunda medición, ambas en horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registran excedencias de 1 dB(A) y 3dB(A), respectivamente. El resultado de dichas mediciones de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 2 – Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº R3 y R4 de fecha 23 de julio de 2019” Receptor Horario de medició n NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS dB(A) Límite dB(A) Excedencia dB(A) Estado R1 diurno 56 No afecta II 60 - No supera R2 diurno 60 No afecta II 60 - No supera R3 diurno 61 No afecta II 60 1 Supera R4 diurno 63 No afecta II 60 3 Supera

19. Que, con fecha 4 de octubre de 2019, Constructora Wörner S.A. presentó un escrito en respuesta a la Carta OAR Nº 043/2019, de fecha 7 de mayo de 2019, en la que esta Superintendencia informó sobre eventuales infracciones a la norma de emisión de ruidos. En dicho escrito, acompaña el Informe de Ruidos INFORUI-19-023, realizado por la empresa Ochem Consultores, donde se indica la realización de medición de ruidos el día 24 de septiembre de 2019, donde consta la superación del nivel máximo permitido, en diversos receptores.

20. Que, posteriormente, con fecha 25 de octubre de 2019, un fiscalizador de esta Superintendencia se constituyó en el domicilio del denunciante,

ubicado en calle Máximo Reyes Nº 1629, comuna de Temuco, Región de La Araucanía, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

21. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. Nº 38/2019 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor Nº 1, realizada con fecha 25 de octubre de 2019, en condición interna, con ventana abierta durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra excedencia de 12 dB(A). El resultado de dichas mediciones de ruido se resumen en la siguiente tabla:

Tabla 3 – Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1” Receptor Horario de medició n NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS dB(A) Límite dB(A) Excedencia dB(A) Estado R1 diurno 72 No afecta II 60 12 Supera

22. Que, mediante Memorándum D.S.C. Nº 607/2019, de fecha 13 de diciembre de 2019, se procedió a designar a Jaime Jeldres García como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a María Francisca González Guerrero como Fiscal Instructora suplente.

23. Que, mediante Res. Ex. Nº 1610/ Rol MP-045- 2019, de fecha 19 de noviembre de 2019, esta Superintendencia decretó medidas provisionales pre-procedimentales, con fines exclusivamente cautelares antes del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, consistentes en: a. Instalar y utilizar barreras acústicas para faenas para aquellos equipos que se encuentren estáticos y semimóviles en la faena y que sean identificados como fuentes emisoras de ruido tales como vibrado de hormigón y golpes de martillo, construidas en forma de biombo y con soportes para evitar su caída por golpes o efecto del viento. El interior de éstas deberá ser cubierto con material absorbente acústico igual o similar a lana de roca al interior, con una densidad mínima de 70 Kg/m2 con un grosor de 80 mm con chapa interna multiperforada precolada 0,5 mm y chapa exterior lisa. b. Implementar un taller mecánico, para realizar los trabajos de corte que se lleven a cabo en la construcción (cortes de fierros y madera). El interior de éste deberá ser cubierto con material absorbente acústico igual o similar a lana de roca al interior, con una densidad mínima de 70 Kg/m2 de grosor de 80 mm con chapa interna multiperforada precalada 0,5 mm y chapa exterior lisa. c. Instalar y utilizar un túnel acústico para el camión hormigonera o camión mixer con el objeto de mitigar los ruidos de faenas de carga y descarga de materiales. Dicho túnel deberá ser diseñado según las instrucciones de un especialista en la materia de control de ruido. c. Diseñar e iniciar la construcción de un muro predial orientado al sector de los vecinos de calle Máximo Reyes, con barreras o pantallas acústicas, las cuales deberán considerar la implementación de cumbreras en la parte superior. Dichas barreras deberán ser diseñadas en base a las instrucciones de un especialista en la materia de control de ruido.

d. Instruir al personal en el adecuado uso e implementación de las barreras acústicas, el taller mecánico y el túnel acústico, de modo que dicho equipamiento sea utilizado de manera efectiva, junto con realizar charlas de capacitación de buenas prácticas a los trabajadores respecto a la norma de emisión de ruidos D.S. N° 38/2011 MMA. e. Cesar las actividades que requieran el uso de las principales fuentes generadoras de ruido, tales como aplanadoras manuales (compactadoras), toda maquinaria pesada y herramientas específicas de la construcción, correspondientes a las principales fuentes emisoras de ruido, con especial interés las que se ubican cercanas a la línea de casas que colinda con el proyecto en construcción, por el lado de la calle Máximo Reyes, junto con Cesar la recepción de camiones hormigonera o camión mixer. Esto por un plazo de 10 días hábiles, contados desde que se notificó la mencionada resolución. f. Elaborar un informe de Nivel de Presión Sonora, según el D.S. N° 38/2011 MMA, con el fin de verificar la efectividad de las medidas de corrección, seguridad o control de emisiones de ruido implementadas. g. Entregar a esta Superintendencia del Medio Ambiente un Informe de medición y efectividad de medidas el décimo quinto día hábil, contado desde la notificación de la comentada resolución.

24. Que, la antedicha Res. Ex. Nº 1610/Rol MP- 045-2019, de fecha 19 de noviembre de 2019 fue notificada personalmente al titular con fecha 19 de noviembre de 2019.

25. Que, Con fecha 27 de enero de 2019, Robert Wörner Muxica, en representación de Constructora Wörner S.A. remitió a esta Superintendencia la medición ETFA, requerida por la Res. Ex. Nº 1610, de fecha 19 de noviembre de 2019.

26. Que, a raíz de la dictación de las medidas provisionales detalladas anteriormente, funcionarios de este Servicio realizaron actividades de fiscalización los días 22 y 28 de noviembre de 2019, con el objeto de verificar su cumplimiento. Las conclusiones obtenidas en las actividades de inspección, junto el análisis de antecedentes entregados y las acciones que implementó el titular, fueron sistematizadas en el informe de fiscalización ambiental de medida provisional DFZ-2020-3612-IX-MP.

27. Que dicho informe se refiere a todas las medidas de manera positiva, concluyendo, en todos los puntos, que se acredita el cumplimiento de las medidas provisionales.

28. Con fecha mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Constructora Wörner S.A., siendo notificada personalmente copia de dicha resolución, con fecha 16 de diciembre de 2019, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

29. Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019, en su VIII resolutorio, requirió de información a Constructora Wörner S.A., en los siguientes términos:

a. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. b. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. c. Plano simple que ilustre la ubicación del instrumento o maquinaria generadora de ruido, orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos, además de indicar las dimensiones del lugar. d. Indicar el número de equipos electrógenos, las dimensiones espaciales de cada uno de los grupos electrógenos y fotografías fechadas y georreferenciadas de dichos equipos. e. Indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones míxer, en caso de corresponder.

30. En relación a lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019 ya referida, en su IV resolutorio señaló al infractor un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PdC”), y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

31. Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el IX resolutorio de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019, amplió de oficio el plazo para la presentación de un PdC y para efectuar Descargos, concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles en el primer caso, y de 7 días hábiles en el segundo caso.

32. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un Programa de Cumplimiento y Descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día miércoles 8 de enero de 2020, en tanto que el plazo para presentar Descargos venció el día viernes 17 de enero de 2020.

33. Con fecha 8 de enero de 2020, Robert Wörner Muxica, en representación de Constructora Wörner S.A. presentó un programa de cumplimiento, acompañando los siguientes documentos: Anexo N° 1: i) listado simple de herramientas generadoras de ruido; ii) 6 imágenes satelitales de la Unidad Fiscalizable donde se indican los puntos emisores de ruido; Anexo N° 2: iii) imagen satelital de la ubicación de la unidad fiscalizable; Anexo N° 3: iv) 3 fotografías fechadas y georreferenciadas donde se aprecia la construcción de la barrera acústica así como de su materialidad; Anexo N° 4: v) documento denominado “listado de solicitud de materiales”, sin fechar; vi) listado de cálculo de metros construidos por acción ejecutada, sin fechar; vii) presupuesto de arriendo de andamios, de fecha 27 de noviembre de 2019 de Constructora Wörmer S.A. a Cristian Pereira; viii) orden de compra N° 54.401, de fecha 16 de diciembre de 2019, de Wörner S.A. a Euro CEC S.A. por arriendo de andamios por un valor neto de $531.160.-;

ix) orden de compra N° 54.108 de fecha 29 de noviembre de 2019, de Wörner S.A. a Euro CEC S.A. por arriendo de accesorios de andamios por un valor neto de $242.400.-; x) orden de compra N° 54.089 de fecha 28 de noviembre de 2019, de Wörner S.A. a Euro CEC S.A. por arriendo de andamios por un valor neto de $40.650.-; xi) 05 guías de despacho emitidas por Euro CEC S.A. a Constructora Wörner S.A., por diversos materiales de construcción; xii) 31 copias simples de facturas electrónicas emitidas por diversas empresas a Wörner S.A., por diversos materiales de construcción; xiii) orden de compra N° 54.041 de fecha 27 de noviembre de 2019, de Wörner S.A. a Euro CEC S.A. por arriendo de andamios por un valor neto de $1.146.300.-; xiv) orden de compra N° 53.978 de fecha 25 de noviembre de 2019, de Wörner S.A. a Euro CEC S.A. por arriendo de andamios por un valor neto de $1.425.600.-; xv) presupuesto de arriendo de andamios; Anexo N° 5: xvi) Informe de inspección ambiental de fecha 23 de diciembre de 2019, elaborado por la ETFA Acustec; Anexo N° 6: xvii) 03 fotografías fechadas y georreferenciadas de un muro elaborado con OSB, espuma y malla raschel, indicada por el titular como “taller acústico”; Anexo N° 7: xviii) 01 fotografía fechada y georreferenciada de un biombo móvil; Anexo N° 8: xix) 01 fotografía fechada y georreferenciada de un túnel acústico; Anexo N° 9: xx) Informe técnico de medición de ruido, elaborado por la empresa Acusmania, de fecha enero de 2020; Información requerida en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-211-2019: xxi) reducción de escritura pública de sesión de directorio N° 111, de fecha 24 de julio de 2019, Repertorio N° 4935-2019, en donde consta que Robert Ewald Wörner Muxica está facultado para representar a la sociedad Constructora Wörner S.A.

34. Con fecha 22 de enero de 2020, mediante Memorándum D.S.C. Nº 48/2020, el Fiscal Instructor titular derivó al Jefe de la entonces División de Sanción y Cumplimiento, el programa de cumplimiento de fecha 8 de enero de 2020, a fin de resolver su aprobación o rechazo.

35. Mediante la Res. Ex. Nº2/ Rol D-211-2019, de fecha 24 de enero de 2020, esta Superintendencia resolvió aprobar el programa de cumplimiento presentado por la empresa Constructora Wörner S.A.

36. Que, la resolución precedente, fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Temuco, con fecha 30 de enero de 2020, conforme al número de seguimiento 1176213874925.

37. Que, con fecha 25 de septiembre de 2020, la División de Fiscalización remitió el informe de fiscalización DFZ-2020-3321-IX-PC, el cual da cuenta de los resultados del análisis realizado por dicha división, a propósito del programa de cumplimiento aprobado en el presente procedimiento sancionatorio.

38. Que, dicho análisis la revisión del reporte de cumplimiento remitido por el titular al Sistema SPDC con fecha 28 de agosto de 2020, e informe de

medición llevada a cabo por una empresa ETFA con fecha 26 de diciembre de 2019, consistente en una medición de ruido en un receptor sensible. Así como las actividades de fiscalización de los días 25 de febrero de 2020 y 8 de mayo de 2020.

39. Que, posteriormente, se realizó una evaluación de la ejecución del plan de acciones y metas contenido en el programa de cumplimiento. En resumen, las acciones del programa de cumplimiento aprobadas por esta Superintendencia mediante Res. Ex. Nº 2 / Rol D-211-2019, habrían sido ejecutadas en forma satisfactoria por la titular.

40. Que, en consecuencia, dicho informe de fiscalización DFZ-2020-3321-IX-PC concluyó que se habrían ejecutado la totalidad de las acciones y que la medición ETFA de fecha 16 de diciembre de 2019, no habría registrado superación de los límites máximos permitidos por el D.S. N° 38/2011.

41. Que, sin perjuicio de lo anterior, con fecha 28 de septiembre de 2020, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento (DSC), actualmente el Departamento de Sanción y Cumplimiento, ambos de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2020-3451-IX-NE, el cual contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 01 de septiembre de 2020 y 07 de septiembre de 2020, junto con sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, los días 01 de septiembre de 2020 y 07 de septiembre de 2020, un fiscalizador se constituyó en el domicilio del receptor sensible ubicado en calle Máximo Reyes N° 1629, comuna de Temuco, Región de la Araucanía, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

42. Que, según la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° 1, realizada con fecha 01 de septiembre de 2020, en condición interna con ventana abierta, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 3 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 4 – Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1” Receptor Horario de medició n NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS dB(A) Límite dB(A) Excedencia dB(A) Estado R1 diurno 63 No afecta II 60 3

Supera

43. Que, en la ficha técnica de ruido de fecha 01 de septiembre de 2020 el fiscalizador indica en la sección de observaciones que “Se perciben ruidos de martillos, de un motor de maquinaria pesada el cual se encuentra trabajando frente a las casas de calle Máximo Reyes, sierras eléctricas y algunas alarmas. El ruido de fondo no afecta la medición”.

44. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° 1, realizada con fecha 07 de septiembre de 2020, en condición externa, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra

una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 5– Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1” Receptor Horario de medició n NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS dB(A) Límite dB(A) Excedencia dB(A) Estado R1 diurno 68 No afecta II 60 8

Supera

45. Posteriormente a las mediciones efectuadas, con fecha 9 de septiembre de 2020, Robert Wörner Muxica, Gerente General y representante legal de Constructora Wörner S.A., ingresó a la Oficina de Partes de esta Superintendencia, respuesta al Acta de Fiscalización de fecha 01 de septiembre de 2020, acompañando documento titulado “Cronograma de Trabajo Instalación de Muro Divisorio”, donde indica que los trabajos se realizarían hasta el día 25 de septiembre de 2020.

46. Con fecha 10 de septiembre de 2020, Robert Wörner Muxica, Gerente General y representante legal de Constructora Wörner S.A., ingresó a la Oficina de Partes de esta Superintendencia, respuesta al Acta de Fiscalización Ambiental de fecha 07 de septiembre de 2020, acompañando documento titulado “Medidas Correctivas de Mitigación al ruido para trabajo de Instalación de Muro Divisorio”.

47. En virtud de lo anterior, existe un hallazgo asociado al cumplimiento de las acciones Nº 1 y N° 3, pues el titular si bien realizó dichas acciones comprometidas, se observó en las fiscalizaciones de los días 1 y 7 de septiembre de 2020, que la barrera acústica fue desmontada, pese a que aún se estaban realizando trabajos y utilización de equipos y maquinarias emisoras de ruido, tal como lo confirman las imágenes precedentes.

48. Que, en vista de la información precedente, mediante la Res. Ex. Nº 3/ Rol D-211-2019 de fecha 28 de octubre de 2020, esta Superintendencia declaró el incumplimiento del programa de cumplimiento presentado por la empresa el día 8 de enero de 2020.

49. Que, la resolución precedente, fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Temuco, con fecha 4 de noviembre de 2020, conforme al número de seguimiento 1176273268276.

50. Que, encontrándose dentro de plazo, con fecha 13 de noviembre de 2020, Rolando Franco Ledesma, en representación de Constructora Wörner S.A., presentó un escrito de descargos, adjuntando los siguientes documentos: a. Copia de carta de fecha 30 de julio de 2020, de la constructora, dirigida a la Superintendencia, en que indica que se procederá al montaje del muro divisorio, indicando que dicho trabajo se iniciará el día 4 de agosto de 2020. b. Copia de carta de fecha 5 de agosto de 2020, de la Constructora, dirigida a los vecinos de calle Máximo Reyes, en que se informó el inicio de los trabajos de montaje de muro divisorio para el día 6 de agosto de 2020. c. Informe Técnico de Evaluación Acústica Normativa de Ruido Ambiental, elaborado por la empresa Acusmania con fecha septiembre de 2020, relativo a trabajos en el muro perimetral.

d. Informe Técnico de Estudio Acústico de Medidas de Mitigación, elaborado por la empresa Acusmania, denominado “Etapa de construcción “Centro Comercial Espacio Los Pablos II” calle de camiones”. e. Copia de Factura Electrónica N° 148, emitida por la empresa Servicios Acústicos Ltda., a la Constructora, indicando la elaboración de un Informe y Estudio acústico, por un valor neto de $286.945. f. Copia de informe de medidas correctivas de mitigación al ruido ingresado a la SMA, que acreditaría que la empresa adoptó nuevas medidas, para mitigar los ruidos, especialmente en la implementación del muro divisorio. g. 4 fotografías sin fechar ni georreferenciar, donde se aprecia el patio y el techo de la unidad fiscalizable. h. Copia de comprobante de solicitud de audiencia, por medio de plataforma Ley del Lobby, de fecha 29 de julio de 2020. i. Balance General Tributario de la empresa CONSTRUCTORA WÖRNER S.A., por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019. j. Mandato Judicial suscrito ante el Notario Público Carlos Alarcón Ramirez, con fecha 16 de septiembre de 2019, suscrito entre CONSTRUCTORA WÖRNER S.A. y Rolando Omar Ledesma y otros.

51. Que, mediante Res. Ex. Nº4/ Rol D-211-2019 de fecha 18 de febrero de 2021, esta Superintendencia tuvo por presentado el escrito de descargos precedente y tuvo por presentado los documentos individualizados precedentemente.

52. La resolución precedente, fue notificada mediante carta certificada dirigida al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Temuco, con fecha 13 de mayo de 2021, conforme al número de seguimiento 1181297827927.

53. Que, con fecha 9 de marzo de 2021, el titular presentó un escrito complementando sus descargos de fecha 13 de noviembre de 2020, adjuntando los siguientes documentos: a) Guía de despacho electrónica Nº 45859 de fecha 4 de junio de 2020, emitida por GB Ingeniería en Fijaciones S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de tornillos por un valor neto de $92.400. b) Factura electrónica Nº 8551 de fecha 26 de agosto de 2020, emitida por Aquaplas Fábrica de Artículos Plásticos Ltda. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de malla Raschel por un valor neto de $146.000. c) Guía de despacho electrónica Nº 0011678336 de fecha 18 de agosto de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de alambre negro por un valor neto de $19.919. d) Guía de despacho electrónica Nº 057756766 de fecha 26 de agosto de 2020, emitida por Sodimac S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $220.151. e) Factura electrónica Nº 0015540361 de fecha 4 de agosto de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de tableros de OSB, por un valor neto de $634.969. f) Factura electrónica Nº 0015548563 de fecha 7 de agosto de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de planchas de terciado, por un valor neto de $451.601. g) Guía de despacho electrónica Nº 059045947 de fecha 7 de agosto de 2020, emitida por Sodimac S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de pino dimensionado por un valor neto de $95.899.

h) Guía de despacho electrónica Nº 99342 de fecha 7 de agosto de 2020, emitida por Sande S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $192.629. i) Factura electrónica Nº 0015561981 de fecha 14 de agosto de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $209.285. j) Factura electrónica Nº 2419988 de fecha 14 de agosto de 2020, emitida por Milan Fabianovic SpA. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $164.272. k) Factura electrónica Nº 0015569124 de fecha 18 de agosto de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $19.919. l) Guía de despacho electrónica Nº 056453253 de fecha 21 de agosto de 2020, emitida por Sodimac S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $163.763. m) Guía de despacho eelctrónica Nº 47531 de fecha 15 de septiembre de 2020, emitida por GB Ingeniería en Fijaciones S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $22.500. n) Factura electrónica Nº 0015631128 de fecha 17 de septiembre de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $19.400. ñ) Factura electrónica Nº 0015629227 de fecha 16 de septiembre de 2020, emitida por Imperial S.A. a Constructora Wörner S.A., con el detalle de materiales de construcción por un valor neto de $65.897.

54. Que, con fecha 28 de mayo de 2021, mediante Res. Ex. Nº 5/ Rol D-211-2019. Esta Superintendencia resuelve: “I. Tener presente que los antecedentes presentados por el titular en atención al nuevo plazo otorgado por esta SMA mediante la Res. Ex. Nº4/ Rol D-211-2019, de fecha 18 de febrero de 2021, serán considerados como un complemento de los descargos presentados el 13 de noviembre de 2020 y en relación con la falta de acceso al expediente virtual en específico respecto de los documentos del expediente DFZ-2020-3321-IX-PC. II. Tener por presentado el escrito complementario de descargos de Rolando Omar Franco Ledesma, en representación de CONSTRUCTORA WÖRNER S.A., con fecha 9 de marzo de 2021. III. Tener por incorporados al presente procedimiento sancionatorio, documentos y antecedentes a los cuales se hace alusión en el considerando Nº 12 de este acto administrativo, al considerarse los costos ya indicados, en las facturas electrónicas acompañadas. IV. Notificar por carta certificada conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 19.880 al Representante Legal de CONSTRUCTORA WÖRNER S.A., domiciliado en Manuel N° 669, Oficina N° 501, Comuna de Temuco, Región de La Araucanía”.

55. Posteriormente, mediante Res. Ex. Nº 1193 de fecha 1 de junio de 2021, esta Superintendencia declaró el término del procedimiento MP-045- 2019 y el cumplimiento de las medidas provisionales ordenadas a Constructora Wörner S.A.

56. Que, con fecha 04 de junio de 2021, Rolando Franco Ledesma, en representación de Constructora Wörner S.A., presentó un recurso de reposición en contra de la Res. Ex. Nº 5/ Rol D-211-2019, específicamente en lo resuelvo en el resuelvo II de dicha resolución.

57. Que, mediante Res. Ex. Nº 6/ Rol D-211-2019, de fecha 7 de junio de 2021, esta Superintendencia resolvió: I. Declarar indadmisible el recurso de

reposición interpuesto por Rolando Franco Ledesma, en representación de Constructora Wörner S.A. II. Tener por incorporadas las facturas acompañadas al recurso de reposición. Notificar por carta certificada al representante legal de Constructora Wörner S.A.

IV. CARGO FORMULADO

58. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla 6 - Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 23 de julio de 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A) y 63 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa la primera, y condición interna con ventana abierta, la segunda, ambas mediciones realizadas en receptores sensibles ubicados en Zona II; la obtención, con fecha 25 de octubre de 2019, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 72 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Grave, conforme al numeral 2 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

59. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 8 de enero de 2020, Robert Wörner Muxica, en representación de Constructora Wörner

S.A., presentó un Programa de Cumplimiento, acompañando los documentos indicados en el considerando N° 31 de este Dictamen.

60. Que, posteriormente, con fecha 24 de enero de 2020, mediante la Res. Ex. N° 2/Rol D-211-2019, esta Superintendencia aprobó el Programa de Cumplimiento incorporándose correcciones de oficio que en la misma resolución se indican, teniendo en consideración los principios de celeridad, conclusivo, y de no formalización consagrados en los artículos 7, 8 y 13 de la Ley N° 19.880.

61. Que, la mencionada Res. Ex. N° 2/Rol D-211- 2019, fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Temuco, con fecha 30 de enero de 2020, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1176213874925.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

62. Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 4 de noviembre de 2020 en la Oficina de Correos de la comuna de Temuco de la Resolución Exenta N°3/Rol D-211-2019, que levantó la suspensión al procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento del programa de cumplimiento, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 12 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 13 de noviembre de 2020, complementado con el escrito de fecha 9 de marzo de 2021:

a. Descargos referidos a la duración de la medición de ruidos y al acceso al expediente DFZ- 2019-1523-IX-NE: i. El titular argumenta que “las mediciones para R3 y R4 fueron realizadas durante un período muy corto de tiempo, entre las 10:21 y 10:26 hrs., para R3, y entre las 10:37 y las 10:51 hrs, para R4, lo que plantea dudas respecto del cumplimiento del del [Sic] procedimiento de medición reglado en el Decreto 38/2011, del Ministerio de Medio Ambiente. ii. Respecto al acceso al expediente electrónico de fiscalización, el titular indica que “consultado el expediente electrónico de fiscalización DFZ-2019-1523-IX-NE, (https://snifa.sma.gob.cl/Fiscalizacion/Ficha/1043828) se pudo constatar que la ficha técnica que respalda el proceso de fiscalización anterior no se encuentra disponible en los anexos (Anexos IFA NE 09.12.2019.zip).”, lo que en sus palabras implica “no tener como un hecho establecido ni válido, ya que no se ha tenido a la vista dentro de los documentos del expediente que sirve de fundamento a la formulación de cargos”.

63. Respecto a la duración de la actividad de medición del ruido en el receptor sensible, cabe señalar por parte de esta Superintendencia que los fiscalizadores dejaron registro de dicha actividad en las respectivas actas, así como en los reportes técnicos de las mediciones de fechas 23 de julio de 2019 y de 25 de octubre de 2019,

cumpliéndose la metodología de medición conforme al D.S. Nº38/2011 del MMA. Por tanto, la duración misma de la actividad es irrelevante para configurar el hecho infraccional, ya que la unidad fiscalizable, debe dar cumplimiento a la norma de emisión de ruidos de manera permanente, específicamente a los parámetros máximos indicados en el art. 7, tabla Nº1 del mencionado D.S. Nº 38/2011 del MMA.

64. Respecto al acceso al expediente electrónico de fiscalización, tal como se indicó en la Res. Ex. Nº 4/Rol D-211-2019 de fecha 18 de febrero de 2021, este fiscal constató que se tiene acceso íntegro al expediente DFZ-2019-1523-IX-NE, no así al expediente DFZ-2020-3321-IX-PC, lo que fue subsanado en dicha oportunidad y conforme al Resuelvo IV de dicha resolución que otorgó plazo de 12 días hábiles para complementar el escrito de descargos.

b. Descargos referidos a la ejecución del programa de cumplimiento: iii. La empresa habría cumplido íntegra y oportunamente con las acciones comprometidas en el programa de Cumplimiento aprobado por la Superintendencia.Al respecto, la empresa argumenta que a finales del mes de julio del año 2020, la obra se encontraba en fase final de construcción, y para realizar la instalación del muro divisorio, en palabras del titular “requería la presencia de maquinaria pesada y, lamentablemente no se podría trabajar con el muro acústico instalado con ocasión del programa de cumplimiento. Técnicamente ello era imposible por cuanto se trata de un muro de más de 7 metros de alto. Intentar apegarlo a las panderetas existentes que separaban el patio de los vecinos de la obra habría sido infructuoso, e inclusive arriesgado, por cuanto al no existir un mecanismo de sujeción [Destacado de esta Superintendencia], el viento podría haberlos derribado incluso al patio de las casas de los vecinos (…)”. iv. Con fecha 29 de julio de 2020, la empresa solicitó por medio de ley del Lobby, una audiencia con el fiscalizador de la SMA, sin embargo ésta no fue necesaria ya que el fiscalizador se constituyó directamente el mismo día en la faena de construcción, donde se le informó que era necesario retirar parte del muro acústico “para proceder a la pavimentación de la calle y la instalación del muro divisorio definitivo. En aquella ocasión el fiscalizador recomendó informar a vecinos de calle máximo reyes e ingresar carta a SMA con la descripción de los trabajos a realizar, ambas solicitudes fueron realizadas desde obra donde el 1° de agosto de 2020 se informó el proceder a SMA y, el 5 de agosto de 2020, se hizo entrega casa por casa de carta informativa de los trabajos a realizar en el sector por medio de la prevencionista de obras, Srta. Tabita Mora Sanhueza”. Remitiendo el 1 de agosto de 2020, un correo electrónico a la Oficina de Partes de la SMA, con carta informativa relativa al inicio de los trabajos del muro divisorio, “haciendo presente esta situación, y solicitando asesoría respecto de cómo proceder, considerando que era necesario remover el muro acústico (pues, como se dijo, de otra manera no era posible realizar los trabajos)”. Retirando el día 5 de agosto de 2020, una parte del muro acústico, correspondiente a 40 metros de largo. Instalando en su lugar “una pantalla acústica de las mismas características del muro acústico en sentido transversal a la calle existente y que impedía el paso de vehículos, maquinarias y personas por el sector señalado”. Retirando, el día 24 de agosto de 2020, el tramo restante del muro acústico, situación que se extendió por 15 días hábiles hasta su término el 11 de septiembre de 2020.

v. Con fecha 10 de septiembre de 2020, la Empresa habría entregado a la Oficina de Partes de esta Superintendencia, una carta con informe de respuesta a las fiscalizaciones realizadas los días 1° y 7 de septiembre, adjuntando copia de las fotografías que el titular indica que corresponden a un “respaldo de las medidas de mitigación de ruidos generados del trabajo con grúa para la instalación del muro divisorio”. vi. En concreto, en palabras del titular, “los trabajos en el muro definitivo se realizaron entre los días 25 agosto y 11 de septiembre [destacado de esta Superintendencia], esto es, 14 días en total, considerando que no se trabajó todos los días en el sector producto que los muros prefabricados venían desde su fábrica en Tiltil y en esos momentos existió un paro nacional de camioneros”. vii. La empresa cierra su argumentación referida a este punto indicando que habría cumplido cabal y oportunamente con cada una de las acciones comprometidas en el PdC. Siendo las ocasiones en que la empresa “aparentemente excedió los niveles de presión sonora obedecieron a una situación puntual, completamente excepcional, de instalación del muro divisorio definitivo, cuya instalación por razones técnicas prácticas no se pudo realizar con el muro acústico instalado [destacado de esta Superintendencia]. Por tanto, la Empresa no comparte aquella parte de las conclusiones de la Resolución Exenta N° 3, que dicen que las acciones N° 1 y 3 fueron retiradas prematuramente y que ello conlleva a que éstas se hayan tornado insuficientes para retornar al cumplimiento normativo (…) Por estas razones, estimamos que la Empresa debe ser absuelta del cargo formulado en la Resolución Exenta N° 1.”.

65. Respecto al particular, el titular indica que la empresa habría cumplido íntegra y oportunamente con las acciones comprometidas en el programa de Cumplimiento aprobado por la Superintendencia. Sin embargo, reconoce expresamente que para realizar la instalación del muro divisorio, “requería la presencia de maquinaria pesada y, lamentablemente no se podría trabajar con el muro acústico instalado con ocasión del programa de cumplimiento. Técnicamente ello era imposible por cuanto se trata de un muro de más de 7 metros de alto. Intentar apegarlo a las panderetas existentes que separaban el patio de los vecinos de la obra habría sido infructuoso, e inclusive arriesgado, por cuanto al no existir un mecanismo de sujeción [Destacado de esta Superintendencia].

66. De igual manera, el titular reconoce que los trabajos sobre el muro definitivo se realizaron entre los días 25 agosto y 11 de septiembre [destacado de esta Superintendencia], fecha que coincide con la fiscalización de fecha 7 de septiembre de 2020, que constató una excedencia de 8dB(A).

67. En vista de lo anterior, esta Superintendencia considera que si en base a los conocimientos del propio titular, la ejecución y cumplimiento a cabalidad de las acciones Nº1 y Nº3 propuestas por el propio titular, era imposible, por razones técnicas, correspondía a él presentar una acción alternativa o adicional que asegurara el cumplimiento al D.S. Nº38/2011 del MMA.

68. Finalmente, la argumentación referida a que la mantención de las acciones Nº1 y Nº3 era imposible técnicamente no obsta a su cumplimiento, sino por el contrario, obliga al titular a haber presentado a esta Superintendencia acciones alternativas a su ejecución.

69. En relación a lo anterior, la empresa informó en su escrito de 13 de noviembre de 2020 que habría ejecutado medidas complementarias a las ya comprometidas en el Programa de Cumplimiento, a saber; pantallas acústicas en grúas plumas (fecha de implementación 8 de septiembre y 10 de septiembre de 2020), placa de aislación sobre muro definitivo de 1,2 metros de alto (fecha de ejecución desde 2 de septiembre 2020) e aislación de intersticios de muros prefabricados (2 de septiembre de 2020). Del mismo modo, la empresa acompaña estudio acústico (de septiembre de 2020) para la evaluación de medidas idóneas para la construcción de muro perimetral y calle de camiones, en dónde se indican además de las medidas antes indicadas, medidas de gestión con objeto del cumplimiento normativo. Sin embargo, pese a lo informado, estas medidas no pueden ser consideradas mitigatorias, considerando que durante las fiscalizaciones de 1 de septiembre y 7 de septiembre de 2020, se vuelve a constatar incumplimiento normativo.

c. La infracción cuya comisión se atribuye a la empresa, debería ser calificada como leve, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 N°3, de la Ley N° 20.417. viii. Respecto a la clasificación realizada por “El considerando N°2, de la Resolución Exenta N° 3 [esta Superintendencia entiende que se refiere a la resolución de Formulación de Cargos, Res. Ex. N° 1/ Rol D-211-2019], establece “II. CLASIFICAR, sobre la base de los antecedentes que constan al momento de la emisión del presente acto, la infracción como grave, en virtud del numeral 2 grave del artículo 36 de la LO-SMA” (…) Sin perjuicio de lo ya señalado, la clasificación de la infracción antes mencionada podrá ser confirmada o modificada en la propuesta de dictamen que establece el artículo 53 de la LO-SMA, en el cual, sobre la base de los antecedentes que consten en el presente expediente, el Fiscal Instructor propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar. Lo anterior, dentro de los rangos establecidos en el artículo 39 de la LO-SMA y considerando las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LO- SMA, y que según el caso corresponda ponderar para la determinación de las sanciones específicas que procedan. Estimamos que dicha calificación carece de sustento normativo y fáctico, por lo que debe corregirse, y en su lugar, debe declararse que se trata de una infracción leve”. ix. En este mismo punto, el titular indica que la Resolución de Formulación de Cargos “no especifica cuál de las hipótesis de hechos, actos u omisiones del numeral 2° del artículo 36, es la que entiende aplicable al caso concreto para estimar que se trata de una infracción grave, situación del todo perjudicial para la Empresa por cuanto impide una adecuada defensa a este respecto. Entendemos que corresponde a la Superintendencia pronunciarse respecto de los argumentos que, a su juicio, hacen procedente clasificar la infracción como grave, cuestión que en este caso simplemente no ha ocurrido. La SMA no proporcionó razones de ningún tipo para calificar la gravedad”. Finalmente, estima que la única hipótesis posible será la aplicación de la letra b) del N° 2 del art. 36 de la LO-SMA, es decir de riesgo de salud de la población, pero según sus propias palabras los afectados son “2 propiedades en que fueron tomadas mediciones, solo en una de ellas, la de calle Máximo Reyes N° 1629, comuna de Temuco, se habría determinado un nivel de presión sonora corregido, levemente superior al límite establecido en la norma de emisión de ruidos (de 61 y 63 NPC [dBA] respectivamente), mientras que en el inmueble ubicado en la calle Máximo Reyes N° 1635, comuna de Temuco, los niveles de presión sonora corregidos fueron encontrados dentro de norma. En consecuencia, la afectación de solo una propiedad no constituye de ninguna

manera “riesgo significativo para la población”, por lo que desde su perspectiva esta infracción corresponde a una de clasificación leve.

70. Al respecto, cabe hacer presente que en la resolución de formulación de cargos se realiza una clasificación preliminar, la cual se verá o no confirmada en el presente dictamen, en el respectivo capítulo referido a ello.

71. En vista de lo anterior, se procederá a pronunciarse respecto a la clasificación de la infracción en el Capítulo referido a ello, en el presente dictamen.

d. Finalmente, el titular indica que esta Superintendencia debe imponer la sanción menos gravosa posible.

x. El titular señala que la Empresa ha colaborado “permanentemente con la actividad fiscalizadora de la Superintendencia. En efecto, incluso antes del inicio del procedimiento sancionatorio, la Empresa ha dado respuesta a todos los requerimientos de información formulados por la SMA (…) demostrando su voluntad de ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable”. xi. La Empresa, habría desarrollado una serie de mejoras y medidas de mitigación, referidos a los realizados en el marco del PdC presentado y ejecutado. xii. Respecto a factores de disminución de la sanción, la empresa indica que tendría irreprochable conducta anterior, al no tener formulación de cargos previas por parte de esta SMA, además de encontrarse, en caso de una multa, en serias dificultades económicas ya que “desde marzo de este año, la Constructora ha experimentado una serie de dificultades producto de la contingencia sanitaria derivada del COVID-19, lo que se ha traducido en obras y faenas paralizadas, lentitud en el desarrollo de las mismas, retrasos, entre otras situaciones que han derivado en dificultades económicas para la Empresa”. xiii. Finalmente, indica que las obras se encuentran finalizadas desde el 30 de septiembre de 2020.

72. Que al respecto, es menester hacer presente que las alegaciones y defensas presentadas por el titular, no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LO-SMA. Por tanto, es necesario indicar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, establecidas mediante la Res. Ex. N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, tal como dan cuenta los capítulos del presente Dictamen.

73. No obstante lo anterior, para este Fiscal Instructor es importante hacer presente al titular, por una parte, que esta Superintendencia tiene competencia legal para la fiscalización y sanción en la presente materia; y que a su vez, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada por personal técnico de esta Superintendencia, con fechas 23 de julio de 2019 y 25 de octubre de 2019. Por lo demás, tal como da cuenta el correspondiente expediente,

durante el transcurso del procedimiento administrativo sancionatorio, se ha velado por el cumplimiento de todas las garantías debidas.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

1. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

2. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

3. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

4. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

5. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

6. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

7. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracción, como de la ponderación de las sanciones.

8. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 23 de julio y 25 de octubre, ambas del año 2019, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los numerales 17 y siguientes de este Dictamen.

9. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 23 de julio de 2019.

10. En consecuencia, las mediciones efectuadas por esta Superintendencia, el día 23 de julio de 2019, que arrojaron los niveles de presión sonora corregidos de 61 dB(A), 63 dB(A) y el 25 de octubre de 2019, de 72 dB(A), todas en horario diurno, en condición externa la primera, en condición interna con ventana abierta la segunda y la tercera, medidos desde los receptores R3, R4 y R1, respectivamente, ubicados en calle Máximo Reyes Nº 1635 y calle Máximo Reyes Nº 1629, comuna de Temuco, Región de La Araucanía, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

11. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/D-211-2019, esto es, “(l)a obtención, con fecha 23 de julio de 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A) y 63 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa la primera, y condición interna con ventana abierta, la segunda, ambas mediciones realizadas en receptores sensibles ubicados en Zona II; la obtención, con fecha 25 de octubre de 2019, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 72 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II.“

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

12. Para ello fue considerado los Informes de Medición señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

13. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

14. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/D-211-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

15. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como grave3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2° del artículo 36 de la LO-SMA.

16. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación a leve, debido a que, si bien preliminarmente se identificó un riesgo significativo a la salud de la población en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2º del artículo 36 de la LOSMA, durante la substanciación de este procedimiento sancionatorio y la ponderación de los antecedentes con los que se cuenta, se llegó a la convicción que el riesgo no era de tal entidad, conforme a lo que se señalará en el acápite de valor de seriedad.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

3 El artículo 36 N° 2, de la LO-SMA, dispone que son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población; c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de Prevención y,o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e) Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar información relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h) Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuerdo con este artículo; i) Se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización.

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

17. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. 18. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

19. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

20. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

21. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

22. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

23. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. En efecto, en el presente procedimiento, las acciones realizadas por parte del titular correspondieron a las ejecutadas en el marco del programa de cumplimiento, las que fueron retiradas antes del término de las obras y mal implementadas para lograr el objetivo mitigatorio de las mismas, para la ejecución de la totalidad de las obras necesarias para la construcción del inmueble. Por otra parte, la empresa informó en su escrito de 13 de noviembre de 2020 que ejecutó medidas complementarias a las ya comprometidas en el Programa de Cumplimiento, a saber; pantallas acústicas en grúas plumas (fecha de implementación 8 de septiembre y 10 de septiembre de 2020), placa de aislación sobre muro definitivo de 1,2 metros de alto (fecha de ejecución desde 2 de septiembre 2020) e aislación de intersticios de muros prefabricados (2 de septiembre de 2020). Del mismo modo, la empresa acompaña estudio acústico (de septiembre de 2020) para la evaluación de medidas idóneas para la construcción de muro perimetral y calle de camiones, en dónde se indican además de las medidas antes indicadas, medidas de gestión con objeto del cumplimiento normativo. Sin embargo, pese a lo informado, estas medidas no pueden ser consideradas como medidas eficaces ni efectivas, considerando que durante las fiscalizaciones de 1 de septiembre y 7 de septiembre, se vuelve a constatar incumplimiento normativo, mediante mediciones que exceden la norma y que dichas medidas no fueron ejecutadas de manera efectiva y a tiempo, dado que se constata funcionamiento de grúa pluma sin pantallas acústicas y sin ningún tipo apantallamiento en la ejecución de las actividades constructivas13. A mayor, abundamiento se puede señalar que dichas medidas habrían sido implementadas fuera de plazo, dado que, según lo que informa la misma empresa, en cronograma de actividades de escrito de fecha 13 de noviembre de 2020, en donde señala que las actividades de construcción del muro perimetral definitivo, habrían comenzado el 12 de agosto de 2020.

24. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

25. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

26. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen

13 Según fotografías de 1 y 7 de septiembre de 2020 presentadas en Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-3451-IX-NE.

dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

27. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

28. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante las actividades de medición de ruido efectuadas con fecha 25 de octubre de 2019 ya señalada, en donde se registró la máxima excedencia de 12 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor R2, que se ubica en la calle Máximo Reyes, N°1629, Temuco, considerando el ruido emitido por las actividades de construcción del Inmueble Sodimac Los Pablos, ejecutadas por Constructora Wörner S.A.

(a) Escenario de Cumplimiento.

29. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 7 - Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento14

Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundament o Unidad Monto Barrera Acústica de densidad superior a 10 kg/m2 $ 21.943.800 Medida de mitigación PDC D-088-2018 Taller acústico Hermético $ 3.272.866 Medida de mitigación PDC D-088-2019 Biombos Acústicos Móviles $ 2.959.240 Medida de mitigación PDC D-088-2020 Túnel Acústico para camión mixer de hormigón $ 6.321.284 Medida de mitigación PDC D-088-2021 Pantallas acústicas en grúas plumas $ 1.923.840 Medida de mitigación PDC D-088-2022

14 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

Placa de Aislación sobre muro definitivo de 1,2 metros de alto $ 3.607.200 Medida de mitigación PDC D-088-2023 Biombo Acústico $ 597.025 Medida de mitigación PDC D-088-2024 Costo total que debió ser incurrido $ 40.625.255

30. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que dichas medidas resultan idóneas en razón a que el origen del ruido generado por la fuente, corresponde a múltiples actividades de construcción de inmueble SODIMAC, considerando desde habilitación del terreno para la construcción, la construcción propia del edificio hasta la habilitación de estacionamientos e instalación de muros perimetrales del inmueble. Los ruidos generados por estas actividades se deben a actividades como movimiento de camiones, alarmas de máquinas pesadas, funcionamiento de retroexcavadoras, herramientas de cortes, funcionamiento de grúas, alarmas de retroceso, entre otros. Para definir que éstas medidas resultan idóneas, se consideraron las medidas que la empresa ofreció en su programa de cumplimiento, medidas que fueron aprobadas por esta Superintendencia, y al mismo tiempo se consideran como idóneas, aquellas medidas que sugiere el estudio Acústico encomendado por la empresa.

31. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de la primera fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 23 de julio de 2019.

(b) Escenario de Incumplimiento.

32. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

33. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Tabla 8 - Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento15

Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto

15 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

Gastos en materiales para la construcción de barreras acústicas, para limite perimetral, biombos, taller acústico, túnel acústico, pantallas gruas plumas, Placa aislación sobre muro $ 16.310.591 28-11-2019 Facturas presentadas en el marco del cumplimiento del PDC, así como facturas presentadas en los descargos presentados por el titular. Medición de ruido por ETFA $ 700.000 16-12-2019 Informe de medición ETFA/ Valor Informado Estudio Acústico para determinar implementación de medidas $ 341.465 16-09-2019 Factura 148 emitida por Servicios Acústicos Limitada/ Estudio Acústico Costo total incurrido $ 17.352.056

34. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que si bien la empresa ejecutó las medidas de mitigación principalmente en el marco de la ejecución del Programa de Cumplimiento señalado, estas medidas no fueron ejecutadas de la manera correcta, dado que la principal medida consistente en la barrera acústica perimetral, se desmanteló antes que la obra se encontrara completa. Lo anterior, en base a lo que indica la empresa en sus descargos; ésta necesitó desmantelar dicho muro mitigatorio, con objeto de construir muro perimetral definitivo y camino de camiones, ante lo cual tuvo que implementar medidas complementarias a las ofrecidas en el Programa de Cumplimiento. Por otra parte, si bien la empresa presenta dos Estudios Acústicos1617 que darían cuenta de la factibilidad técnica de las medidas que la empresa debería implementar, de modo de asegurar cumplimiento normativo para la ejecución de dichas obras, éstas no se habrían ejecutado de manera eficaz ni efectiva, tampoco en el tiempo adecuado, ante lo cual se habría registrado un nuevo incumplimiento normativo mediante las mediciones de ruido durante las actividades de fiscalización del 1 y 7 de septiembre de 2020. Dichas actividades de fiscalización, evidencian que las medidas de mitigación no fueron implementadas de manera correcta, dado que en fotografías asociadas a dichas fiscalizaciones, se da cuenta que la barrera acústica perimetral no se encontraba implementada, ni tampoco se habrían implementado a esa fecha pantallas acústicas en grúas plumas, ni la placa de aislación sobre muro definitivo de 1,2 metros de alto; lo que da cuenta que las medidas ofrecidas por la empresa por las cuales generó gastos de implementación, si bien, deberían de haber sido suficientes para el control de la emisión generada por todas las actividades de construcción, éstas no fueron efectivas por un problema de gestión, consistente en los tiempos y forma de implementación de las mismas. En base a lo anterior, se puede señalar que, para determinar el escenario de incumplimiento del presente Dictamen, se consideraron todos los gastos acreditados, por la empresa para la implementación de medidas en el marco del Programa de Cumplimiento y también aquellas medidas que la empresa acreditó haber ejecutado,

16 Informe Técnico Etapa de construcción proyecto “Centro Comercial Espacio Los Pablos II”, trabajos de muro perimetral. Acusmanía Ingeniería, septiembre de 2020. 17 Informe Técnico Etapa de construcción proyecto “Centro Comercial Espacio Los Pablos II”, trabajos de calle de camiones. Acusmanía Ingeniería, septiembre de 2020.

de manera complementaria al Programa de Cumplimiento, considerándose idóneas desde el punto de vista técnico.

35. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico 36. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 6 de julio de 2021, y una tasa de descuento de 6,9%, estimada en base a información de referencia del rubro de Construcción e Ingeniería. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de junio de 2021.

Tabla 9 - Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 40.625.255

65,1

1

37. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

38. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se

procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

39. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

40. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

41. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

42. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”18. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

43. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el

18 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

receptor”19. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro20 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible21, sea esta completa o potencial22. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”23. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

44. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado24 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental25.

45. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido26.

46. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

19 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 20 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 21 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 22 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 23 Ídem. 24 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 25 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 26 Ibíd.

47. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa27. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto28 y un punto de exposición (receptores identificados en las fichas de mediciones de ruidos como R3 y R4, para la medición realizada el 23 de julio de 2019; el receptor R1, para la medición de 25 de octubre de 2019; el receptor R1, para la medición de 1 de septiembre de 2020; y para el receptor identificado como R1 para la medición realizada el 7 de septiembre de 2020, de las actividades de fiscalización realizadas en los domicilios de los receptores) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

48. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

49. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

50. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 61 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 1 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 1,3 en la energía del sonido29 aproximadamente; la emisión de un nivel de presión sonora de 63 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 3 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 2 en la energía del sonido30 aproximadamente; la emisión de un nivel de presión sonora de 72 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 12 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 15,8 en la energía

27 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 28 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 29Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 30Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

del sonido31 aproximadamente; y posteriormente en aquellas fiscalizaciones realizadas en septiembre de 2020 en el marco de la evaluación del cumplimiento de las medidas implementadas en el PDC en donde se registró una emisión de un nivel de presión sonora de 63 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 3 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 2 en la energía del sonido32 aproximadamente; y la emisión de un nivel de presión sonora de 68 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 8 dB(A), que también implica un aumento en un factor multiplicativo de 6 en la energía del sonido33 aproximadamente; todos estos aumentos de la energía del sonido, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

51. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos, maquinarias y herramientas emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo34. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias, dan cuenta que las obras de construcción que constituyen el origen de la generación del ruido denunciado, se realizan en horario laboral y diurno, de lunes a viernes entre las 8:00 hrs. y las 18:00 hrs, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento es periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

52. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

53. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta

31Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 32Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 33Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 34 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

54. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

55. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

56. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula35:

Donde, : Nivel de presión sonora medido. Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

57. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

35 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

58. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 25 de octubre de 2019, que corresponde a 72 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 43 metros desde la fuente emisora.

59. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales36 del Censo 201737, para la comuna de Temuco, en la Región de La Araucanía, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1 - Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.16.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

60. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 10 - Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

36 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 37 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 9101181001010 56 11664 681 6 3 M2 9101181001008 206 23583 5699 24 50 M3 9101181001005 746 295897 46502 15 117 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

61. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 170 personas.

62. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

116. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

117. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

118. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

119. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

120. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido

generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”38. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

121. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

122. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, en 4 ocasiones de incumplimiento de la normativa, de las cuales 2 dieron origen al inicio del procedimiento sancionatorio y 2 se constataron durante la ejecución del Programa de Cumplimiento.

123. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de las excedencias registradas, llegándose a verificar una excedencia de 12 dB(A) por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 25 de octubre de 2019 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/ROL D-211-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento 124. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d)

125. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de

38 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

126. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

127. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

128. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos"39. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación.

129. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

130. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Constructora Wörner S.A. es una sociedad constituida hace tiempo, desde el año 1994, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 24 de octubre de 1994. Además, se puede afirmar que el titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, ya que dado su tamaño requiere contar con asesoría legal en términos de prevenir infracciones en el ejercicio de su actividad. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2020 ante el SII, el proyecto contempla una cantidad de 541 trabajadores durante su etapa de operación, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales

39 Corte Suprema. Causa Rol N° 24.422-2016. Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017.

contingencias. En razón de lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado.

131. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, ya que, se produce dentro de una actividad propia de su giro como es la construcción, en relación a uno de sus efectos nocivos más frecuentes como es la emisión de ruido, siendo además posible afirmar que el titular estaba en conocimiento de la antijuridicidad asociada a la contravención ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que el titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i)

132. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

133. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

134. En el presente caso, el titular no cumplió el requerimiento de información realizado por esta Superintendencia, en el resuelvo VIII de la resolución de formulación de cargos, específicamente el titular no remitió: a. Indicar el número de equipos electrógenos, las dimensiones espaciales de cada uno de los grupos electrógenos y fotografías fechadas y georreferenciadas de dichos equipos. b. Indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones míxer, en caso de corresponder. (Si el acta indica la fuente específica que genera emisiones molestas, solo preguntar por la cantidad de ese artefacto)

135. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i)

136. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

137. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

138. En el presente caso, cabe hacer presente que el titular informó a esta Superintendencia la ejecución de medidas que a su juicio considera como medidas correctivas, además dio cumplimiento al requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la resolución de cargos, remitiendo la información referida a: a. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario que lo acredite. b. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. c. Plano simple que ilustre la ubicación del instrumento o maquinaria generadora de ruido.

139. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e)

140. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

141. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable

anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

142. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública40. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

143. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

144. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la empresa disponibles en el procedimiento. Así, de acuerdo a la información contenida en el Balance General Tributario PCGA, del ejercicio comprendido entre el 01 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 presentado por el titular41, se observa que CONSTRUCTORA WÖRNER S.A. se sitúa en la clasificación Grande 2 - de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos entre a 200.000 y 600.000 UF en el año 2019. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de $9.776.012.116, equivalentes a UF 345.321, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2019.

145. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia

40 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año. El estado de excepción constitucional de catástrofe fue prorrogado por el Ministerio del Interior mediante el D.S. N°72 de 11 de marzo de 2021.

146. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

147. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia considere los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular en la ponderación del artículo 40, letra f) de la LOSMA, en atención a las consecuencias a que la circunstancia de la pandemia de COVID-19 ha tenido para el normal funcionamiento de las empresas

148. En el presente caso, la información más actualizada de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2019 y, por lo tanto, esta no comprende los posibles efectos de la pandemia de COVID-19 referidos anteriormente.

149. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202042, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación que tienen por objetivo incorporar los efectos de la crisis, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución adicional en el componente de afectación de la sanción43. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

150. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

151. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como GRANDE 2, se concluye que procede la aplicación de

42 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda- Encuesta-Empresas-ante-COVID19-Abril.pdf. 43 Disminución adicional al ajuste que corresponde según los ingresos anuales del año 2019.

un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

C. Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LO-SMA)

152. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación a la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LO-SMA se señala que el "... procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia".

153. En el presente caso, con fecha 8 de enero de 2020, el titular presentó un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”) para su aprobación, fue finalmente aprobado por la SMA, mediante Res. Ex. N° 2/ Rol D-211-2019, de fecha 24 de enero de 2020, con correcciones de oficio. Dicha resolución fue notificada mediante carta certificada al titular, con fecha 30 de enero de 2020.

154. Que, con fecha 25 de septiembre de 2020, la entonces División de Fiscalización remitió el informe de fiscalización DFZ-2020-3321-IX-PC, el cual da cuenta de los resultados del análisis realizado por dicha división, a propósito del programa de cumplimiento aprobado en el presente procedimiento sancionatorio.

155. Que, dicho análisis incluyó la revisión del reporte de cumplimiento remitido por el titular al Sistema SPDC con fecha 28 de agosto de 2020, e informe de medición llevada a cabo por una empresa ETFA con fecha 26 de diciembre de 2019, consistente en una medición de ruido en un receptor sensible. Así como las actividades de fiscalización de los días 25 de febrero de 2020 y 8 de mayo de 2020.

156. Que, posteriormente, se realizó una evaluación de la ejecución del plan de acciones y metas contenido en el programa de cumplimiento. En resumen, las acciones del programa de cumplimiento aprobadas por esta Superintendencia mediante Res. Ex. Nº 2 / Rol D-211-2019, de fecha 24 de enero de 2020, habrían sido ejecutadas en forma satisfactoria por la titular.

157. Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 28 de septiembre de 2020, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2020-3451-IX-NE, el cual

contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 01 de septiembre de 2020 y 07 de septiembre de 2020, junto con sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, los días 01 de septiembre de 2020 y 07 de septiembre de 2020, un fiscalizador se constituyó en el domicilio del receptor sensible ubicado en calle Máximo Reyes N° 1629, comuna de Temuco, Región de la Araucanía, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

158. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° 1, realizada con fecha 01 de septiembre de 2020, en condición interna con ventana abierta, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 3 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla N° 11 Evaluación de medición de ruido en Receptor N° 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Diurno (07:00- 21:00 horas) 63 - II 60 3 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2020-3451-IX-NE.

159. Que, en la ficha técnica de ruido de fecha 01 de septiembre de 2020 el fiscalizador indica en la sección de observaciones que “Se perciben ruidos de martillos, de un motor de maquinaria pesada el cual se encuentra trabajando frente a las casas de calle Máximo Reyes, sierras eléctricas y algunas alarmas. El ruido de fondo no afecta la medición”.

160. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° 1, realizada con fecha 07 de septiembre de 2020, en condición externa, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla N° 12 Evaluación de medición de ruido en Receptor N° 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Diurno (07:00- 21:00 horas) 68 - II 60 8 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2020-3451-IX-NE.

161. Que, en la ficha técnica de ruido de fecha 07 de septiembre de 2020 el fiscalizador indica en la sección de observaciones que se encuentra “Grúa de gran altura trabajando al otro lado del cerco de pandereta de la vivienda (Grúas Flores). Se percibe claramente el ruido del motor a distintas intensidades y alarma en algunos momentos.

La Grúa se encuentra realizando trabajaos de construcción de una muralla con grandes bloques de cemento. Ruido de fondo no afecta la medición”.

162. En virtud de lo anterior, existe un hallazgo asociado al cumplimiento de las acciones Nº 1 y N° 3, pues el titular si bien realizó dichas acciones comprometidas, se observó en las fiscalizaciones de los días 1 y 7 de septiembre de 2020, que la barrera acústica fue desmontada, pese a que aún se estaban realizando trabajos y utilización de equipos y maquinarias emisoras de ruido, tal como lo confirman las imágenes acompañadas en el Informe DFZ-2020-3451-IX-NE.

163. En atención al incumplimiento del programa de cumplimiento en que incurrió el titular, declarado mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D- 211-2019, corresponde que en el presente dictamen se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación.

164. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del PdC, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, el titular entregó Respuesta del titular de fecha 20 de mayo de 2020 y Reporte de acciones y medios de verificación del PdC cargados en el Sistema de Seguimiento de Programa de Cumplimiento.

165. En base al reporte final de cumplimiento y el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimento DFZ-2020-3321-IX-PC y al Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-3451-IX-NE, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla:

Tabla N° 13 Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Infracción Acción N° Plazo Cumplimiento La obtención, con fecha 23 de julio de 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A) y 63 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa la primera, y condición interna con ventana abierta, 1. Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a las 10kg/m2, la cual se debe instalar lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva. Inicio: 24-01- 2020. Termino: 17-08- 2020. Cumplida parcialmente. HECHOS CONSTATADOS

1. Inspección ambiental de fecha 25.02.2020 de la SMA.

Estación 1. Vivienda calle máximo Reyes a) Se coordina con denunciantes para realizar mediciones de ruido en horario diurno, en atención a la denuncia ciudadana presentada en oficina regional de la SMA de Temuco, en contra de la Constructora Wörner S.A., ubicada en la intersección de la calle Máximo Reyes con Av. Encinas s/n. El objetivo de la inspección es verificar el cumplimiento del D.S. 38/2011 MMA ya que se han presentado nuevamente ruidos molestos, además verificar el cumplimiento del Programa de Cumplimiento asociado a la unidad fiscalizable.

la segunda, ambas mediciones realizadas en receptores sensibles ubicados en Zona II; la obtención, con fecha 25 de octubre de 2019, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 72 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II. b) Siendo las 10:00 aprox. del día 25 de febrero del 2020, personal de la SMA se presenta en una vivienda afectada para proceder a realizar las mediciones de ruidos, en periodo diurno al interior de la vivienda (con ventana abierta). c) Al momento de la inspección se perciben ruidos de maquinaria trabajando, tráfico de camiones, uso de galleteros, martillos y ruido de motores, proveniente de la construcción de la empresa Constructora Wörner S.A. (intersección de calle Máximo Reyes con Av. Encinas s/n). d) Se puede observar desde el tercer piso de la vivienda el levantamiento de un muro acústico, conformado por paneles de madera (OSB) y material aislante (ver fotografías 1 y 2). e) Las mediciones acústicas se realizaron mediante un sonómetro marca Cirrus, Modelo CR162B, número de serie G066128, el cual cuenta con los certificados de calibración vigentes y fue calibrado de forma previa a las mediciones. Las mediciones fueron realizadas de acuerdo a los protocolos indicados en el D.S. N° 38/2011 MMA y según los distintos instructivos de la SMA. f) Los resultados y la información complementaria de las mediciones de ruido fueron registradas en las fichas técnicas de ruido, quedando también registrados en la memoria del sonómetro. A continuación, se expone una tabla resumen con los resultados de la medición de ruido efectuado por la SMA (ficha técnica de ruido se adjunta en el Anexo 6 del presente informe):

Tabla 1. Resultados de las mediciones acústicas realizadas por la SMA. Receptor N° Fecha medición

NPC [dBA]

Zona DS N°38

Periodo (Diurno/Nocturno)

Límite [dBA]

Estado (Supera/No Supera) 1 25-02-2020

53

II

Diurno

60

No Supera

Estación 2. Obra de construcción a) Se procede a realizar la

inspección ambiental a la obra en construcción, asociado al proyecto Sodimac Los Pablos, correspondiente a la empresa Constructora Wörner S.A. b) Al interior de la empresa se efectúa una reunión informativa con el Sr. Cristian Pereira (administrador de contrato), el Sr. Javier Jordan (Gerente de Operaciones) y la Srta. Tabita Mora (prevencionista de riesgos), a quienes se les informa el motivo de la fiscalización, correspondiente a la verificación del programa de cumplimiento aprobado a través de la R.E. N° 2/Rol D-211-2019 de la SMA, de fecha 24 de enero de 2020. c) Respecto al PDC, el Sr. Pereira informa que la empresa está realizando mediciones de ruido todos los días, en jornada de mañana y tarde, en puntos ubicados detrás del muro acústico, para llevar un control de los decibeles generados por los trabajos que se llevan a cabo y así tomar medidas si corresponde. d) Junto a la Srta. Mora se procede a realizar un recorrido por el interior de la obra en construcción. e) Se constata un muro acústico, ubicado aproximadamente a 7 metros de las panderetas de las casas particulares ubicadas por el lado de la calle Máximo Reyes. Se procede a medir la altura del muro (con huincha métrica) y georreferenciación para determinar la longitud del mismo. Cabe informar que el muro acústico es de paneles de OSB por ambos lados y material aislante en el medio (lana mineral). f) De acuerdo a las mediciones efectuadas se puede determinar una altura del muro promedio de 7,35 m y una longitud de 160 m aproximadamente (ver fotografías 3 y 4).

2. Inspección ambiental de fecha 08.05.2020 de la SMA.

a) Siendo las 10:30 hrs aproximadamente se procede a realizar una inspección ambiental al proyecto en construcción denominado Sodimac Los Pablos, correspondiente a la empresa Constructora Wörner S.A. b) Al interior de la empresa se efectúa una reunión informativa con el Sr. Cristian Pereira (administrador de contrato), y la Srta. Tabita Mora (prevencionista de riesgos), a quienes se les informa el motivo de la fiscalización, correspondiente a la verificación del programa de cumplimiento aprobado a través de

la R.E. N° 2/Rol D-211-2019 de la SMA, de fecha 24 de enero de 2020. c) El Sr. Pereira informa al fiscalizador que la Constructora Wörner S.A. recién hace una semana ha reiniciado las actividades y trabajos en el proyecto de construcción, a causa de la Pandemia actual por Coronavirus COVID-19. d) Respecto al PDC, el Sr. Pereira informa que la empresa está llevando las medidas establecidas en el programa de cumplimiento. e) Se procede a realizar un recorrido por el interior de la obra en construcción, acompañado por la Srta. Tabita Mora (Prevencionista de Riesgos de la empresa). f) Se constata el muro acústico, por el lado de la calle Máximo Reyes. Cabe informar que el muro acústico es de paneles de OSB por ambos lados y un material aislante en el medio (lana mineral). El muro acústico mantiene las mismas dimensiones constatadas en inspección ambiental de fecha 25 de febrero de 2020, esto es, una altura de 7,35 m de altura promedio y longitud de 160 m aproximadamente, y se ubica a unos 7 metros de las panderetas de las viviendas particulares adyacentes, por el lado de la calle Máximo Reyes.

Examen de la Información

a) Se puede verificar que el titular presenta los medios de verificación correspondientes a esta acción, estos son: a) Ubicación del muro en el proyecto, b) Fotografías georreferenciadas y plano simple de sectorización de obra y c) facturas y calculo (cubicaciones), que ascienden a un valor total de $33.700.000 aproximadamente. Ver medios de verificación en acción 1 del Anexo 5 del presente informe.

1. Inspección ambiental de fechas 01.09.2020 y 07.09.2020 de la SMA, contenida en el IFA DFZ-2020-3451-IX- NE. a) Se presentan las fotografías 1, 2, de fecha 01/09/2020, y las fotografías 3 y 4 de fecha 7 de septiembre de 2020, en dónde se puede verificar la ausencia del muro pantalla acústico, de altura 7,3 metros de alto y 90 metros de largo b)Grúa de gran altura trabajando al otro lado del cerco de pandereta de la vivienda (Grúas Flores). Se percibe claramente el ruido del motor a distintas intensidades y alarma en algunos momentos.

c) La Grúa se encuentra realizando trabajaos de construcción de una muralla con grandes bloques de cemento. Ruido de fondo no afecta la medición. Se observa también una retroexcavadora realizando trabajos a nivel del suelo, por el lado de las viviendas afectadas por el ruido. 2. Otras medidas (indicar todas las otras medidas que usted considere necesarias y que se implementaran antes de la medición final de presión sonora). Taller Acústico: ubicado en sector de estacionamientos subterráneos, consistente en recinto de 97,98 m2 y está construido con paredes con una cara de placa OSB de 15 mm, revestido en todo su interior con lana mineral de 35 kg/m3, de 50 mm de espesor y otra cara cubierta con malla raschel. Techo de hormigón armado. Inicio: 24-01- 2020. Termino: 17-08- 2020. Cumplida. HECHOS CONSTATADOS

1. Inspección ambiental de fecha 25.02.2020 de la SMA

Estación 2. Obra de construcción a) Se constata en la zona donde se construirá el estacionamiento subterráneo, por el lado noreste de la construcción, un taller mecánico cerrado construido con planchas de OSB de largo 11 m y 9 m de ancho aproximadamente. Se observa que las paredes laterales de OSB poseen aislación con material de lana de vidrio. Se puede observar al interior del taller la ejecución de algunos trabajos de corte de materiales (ver fotografía 5).

2. Inspección ambiental de fecha 08.05.2020 de la SMA.

a) Se constata en el área subterránea del estacionamiento, el taller mecánico cerrado construido con planchas de OSB. Se observa que las paredes laterales de OSB tienen la aislación con material de lana de vidrio. Se observa al interior del taller trabajos de corte efectuados por un trabajador de la empresa (ver fotografía 6). 3. Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10kg/m2, la cual se debe instalar lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva. Inicio: 24-01- 2020. Termino: 17-08- 2020. Cumplida parcialmente. HECHOS CONSTATADOS

1. Inspección ambiental de fecha 25.02.2020 de la SMA

Estación 2. Obra de construcción a) Se observan dos biombos para la mitigación de ruidos de algunos trabajos específicos que se requieren en la obra, según se informa, para algunos trabajos tales como corte con esmeril y cierra. Uno de los biombos es móvil (con ruedas) y el otro se encuentra fijo. De acuerdo a lo informado estos sirven para complementar y mitigar los ruidos, además del muro acústico (ver fotografías

7 y 8).

1. Inspección ambiental de fecha 08.05.2020 de la SMA. b) Se observan dos pantallas acústicas unidireccionales de menor tamaño (biombos), para la mitigación de ruidos de algunos trabajos específicos que se requieren en la obra. Uno de las pantallas es móvil (con ruedas) y el otro se encuentra fijo.

2. Inspección ambiental de fechas 01.09.2020 y 07.09.2020 de la SMA, contenida en el IFA DFZ-2020-3451-IX-NE. a) En las fotografías 3 y 4 de fecha 7 de septiembre de 2020, en dónde se observa maquinarias trabajando sin la implementación de biombos acústicos b) Grúa de gran altura trabajando al otro lado del cerco de pandereta de la vivienda (Grúas Flores). Se percibe claramente el ruido del motor a distintas intensidades y alarma en algunos momentos. La Grúa se encuentra realizando trabajaos de construcción de una muralla con grandes bloques de cemento. Ruido de fondo no afecta la medición. c) Se observa también una retroexcavadora realizando trabajos a nivel del suelo, por el lado de las viviendas afectadas por el ruido. 4.- Otras medidas (indicar todas las otras medidas que usted considere necesarias y que se implementaran antes de la medición final de presión sonora. Túnel acústico para camión míxer de hormigón. Compuesto por placa OSB 15 mm, en su interior con lana mineral de 35 kg/m3, con un espesor de 50 mm, en todas sus paredes, fijada con malla raschel.

Inicio: 06-12- 2019. Termino: 13-12- 2019. Cumplida. HECHOS CONSTATADOS

1. Inspección ambiental de fecha 25.02.2020 de la SMA Estación 2. Obra de construcción a) Por el lado sur de la construcción, se puede constatar un camión mixer que se encuentra al interior de un túnel acústico (fijo), ubicado en las siguientes coordenadas (Datum WGS84, Huso 18): E: 705.103 m y N: 5.709.081 m. b) Se puede observar que el túnel acústico es de planchas de OSB y vigas metálicas, con revestimiento interior de lana de vidrio en las paredes laterales (ver fotografías 9 y 10).

2. Inspección ambiental de fecha 08.05.2020 de la SMA.

a) Se constata un túnel acústico, de planchas de OSB y vigas metálicas, con revestimiento interior de lana de vidrio en las paredes

laterales, utilizado por los camiones Mixer de hormigón. Cabe señalar que el túnel acústico se encuentra ubicado en otro sector cercano al constatado en inspección anterior, por el mismo lado Sureste del proyecto (lado calle Ines de Suarez y Condominio Valle Del Sol). Lo anterior por motivos del avance de la obra de construcción, que obligo a mover el túnel acústico.

5. Una vez ejecutadas todas las acciones de mitigación de ruido, se realizará una medición de ruido con el objetivo de acreditar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA. La medición de ruidos deberá realizarse por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA), debidamente autorizada por la Superintendencia, conforme a la metodología establecida en el D.S. N°38/2011 del MMA, desde el domicilio de los receptores sensibles de acuerdo a la formulación de cargos, en el mismo horario en que constó la infracción y mismas condiciones. En caso de no ser posible acceder a la ubicación de dichos receptores, la empresa ETFA realizará la Inicio: 16-12- 2019. Termino: 17-08- 2020. Cumplida. EXAMEN DE LA INFORMACIÓN

- El titular presenta el informe de medición de ruidos comprometido, con fecha de realización el día 26-12-2019 por la ETFA Acustec Ltda. Al respecto, el titular efectúa las mediciones de ruido en tres horarios distintos en la misma jornada, en una vivienda ubicada por la calle Máximo Reyes. Los horarios de medición de ruidos fueron los siguientes:

Horario Periodo de m 1 10:10 hrs a 1 2 14:36 hrs a 1 3 17:11 hrs a 1

- A continuación, se presenta una tabla resumen con los resultados de los NPC de las mediciones de ruido realizadas por la ETFA Acustec Ltda., en los distintos horarios y puntos (exterior, interior):

Tabla 2. Resumen de resultados de mediciones realizado por la ETFA Acustec Ltda., con fecha 16- 12-2019. Receptor N° Horari o NPC [dBA] Zona DS N°38 Periodo (Diurno/Nocturno) 1-exterior 1 52 II Diurno 1-interior 1 50 II Diurno 1-interior 1 47 II Diurno 1-exterior 2 51 II Diurno 1-interior 2 52 II Diurno 1-interior 2 49 II Diurno 1-exterior 3 51 II Diurno 1-interior 3 51 II Diurno 1-interior 3 46 II Diurno

De los resultados presentados en la Tabla 2, se puede verificar que las mediciones de ruido efectuadas por la ETFA Acustec Ltda., asociado al programa de cumplimiento Rol D-211-2019 de la SMA, acreditan el cumplimiento del límite máximo de ruido, de acuerdo al D.S. 38/2011.

medición en un punto equivalente a la ubicación del receptor, de acuerdo a los criterios establecidos en el D.S. N°38/2011 del MMA. En caso de no ajustarse a lo dispuesto a lo recién descrito la medición no será válida. 6. Cargar en el SPDC el Programa de Cumplimiento aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente. Para dar cumplimiento a dicha carga, se entregará la clave para acceder al sistema en la misma resolución que aprueba dicho programa. Debiendo cargar el programa en el plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que apruebe el Programa de Cumplimiento, de conformidad a lo establecido en la Resolución Exenta N° 116/2018 de la SMA. Inicio: 03-08- 2020. Termino: 10-08- 2020. Cumplida. Se verifica y acredita a través del Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) que el titular realiza dentro de plazo la carga del PDC al SPDC, tal como se verifica en la Acción 6 del Anexo 5 del presente informe (ver Id Comprobante: CCPDC-698 en Acción 6 del Anexo 5).

1. Cargar en el portal SPDC de la Superintendencia del Medio Ambiente, en un único reporte Inicio: 03-08- 2020. Termino: 17-08- 2020. Cumplida. Se verifica y acredita a través del Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) que el titular realiza dentro de plazo la carga del PDC al SPDC, tal como se verifica en la Acción 6 del Anexo 5 del presente informe (ver Id

final, todos los medios de verificación comprometidos para acreditar la ejecución de las acciones comprendidas en el PdC, de conformidad a lo establecido en la Resolución Exenta N° 116/2018 de la SMA. Comprobante: CCPDC-698 en Acción 6 del Anexo 5).

166. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular cumplió parcialmente 2 de las acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente dictamen. Las acciones que fueron cumplidas parcialmente, son las Nº 1 y Nº 3, acciones que se refieren a Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a las 10kg/m2, la cual se debe instalar lo más cerca posible de la fuente para ser efectiva. La relevancia de estas acciones consistía en disminuir la difusión de la emisión de ruido a los receptores sensibles cercanos. Sin embargo, tal como se constató en las fiscalizaciones de los días 1 y 7 de septiembre de 2020, la barrera acústica fue desmontada, pese a que se estaban realizando trabajos y utilizando equipos y maquinarias emisoras de ruido. El nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LO-SMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es bajo, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es menor.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

167. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Constructora Wörner S.A.

168. Se propone una multa de cuarenta y tres (43 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 1 dB(A), 3 dB(A) registrado con fecha 23 de julio de 2019 y de 12dB(A), con fecha 25 de octubre de 2019, todas en horario diurno, en condición externa la primera excedencia y en condición interna con ventana abierta la segunda y la tercera, todas medidas en receptores sensibles ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

JAIME JELDRES GARCÍA Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente CLS Rol D-211-2019 Jaime Alberto Jeldres García Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign-la.com/ acuerdoterceros, title=Abogado Instructor, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2021.06.07 19:46:05 -04'00'