CONSTRUCTORA E INVERSIONES VITAL SPA
Superintendencia del Medio Ambiente, Gobierno de Chile
RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR CONSTRUCTORA E INVERSIONES VITAL SPA, TITULAR DE LA UNIDAD FISCALIZABLE CONSTRUCCIÓN RODÓ 1977, EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 511 / ROL D-197-2019 RESOLUCIÓN EXENTA N° 769 Santiago, 17 de abril de 2025 VISTOS: Lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); en la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 70, de 28 de diciembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a la Superintendenta del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 2207, de 25 de noviembre de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA N° 119123/73/2024, de 7 de marzo de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que nombra Fiscal de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales (en adelante, “Bases Metodológicas”); en el expediente del procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-197-2019; y en la Resolución N° 36 de 19 de diciembre de 2024, de la Contraloría General de la República, que fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO 1° Con fecha 20 de marzo de 2023, mediante la Resolución Exenta N° 511 de esta Superintendencia, (en adelante, “Res. Ex. N° 511/2023” o “resolución sancionatoria”) se resolvió el procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-197- 2019, contra Constructora e Inversiones Vital SpA, (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 79.877.450-6, titular de la unidad fiscalizable “Construcción Rodó 1977” (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), calle Rodó N° 1977, comuna de Providencia, Región Metropolitana, sancionándola con una multa de ciento sesenta coma ocho unidades tributarias anuales (160,8 UTA). 2° La resolución sancionatoria fue notificada por carta certificada al titular, la cual fue recepcionada en la oficina de Correos de Chile el día 5 de abril
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de 2023, asociado al número de seguimiento N° 1179969775171, según consta en el registro de Correos de Chile. 3° Con fecha 18 de abril de 2023 Luis Felipe Noziglia Parga, interpuso un recurso de reposición en contra de la Res. Ex. N° 511/2023, acompañando en el primer otrosí los siguientes documentos: (i) Copia de escritura pública, por el cual se acredita representación, de fecha 25 de mayo de 2022; (ii) Copia de inscripción de la empresa en el Registro de Comercio de Santiago, de fecha 6 de abril de 2023. 4° Luego, con fecha 24 de marzo de 2025, mediante la Resolución Exenta N° 480, esta SMA resolvió declarar admisible el recurso de reposición, confiriendo al efecto un plazo de cinco días hábiles para que los interesados aleguen cuanto considere procedente en defensa de sus intereses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley N° 19.880. 5° A la fecha de la presente resolución, no se han realizado presentaciones por parte de las personas interesadas a considerar por este servicio. II. RECURSO DE REPOSICIÓN A. Decaimiento del procedimiento administrativo Rol D-197-2019. A.1. Alegaciones formuladas por el titular 6° En primer término el titular alega la excesiva e injustificada dilación en la dictación de la resolución sancionatoria más allá de todo límite razonable, lo que a su juicio deviene en una pérdida de eficacia y consecuente decaimiento del procedimiento administrativo, ya que habrían transcurrido 2 años y 9 meses desde que la SMA recepcionó el informe de medición de ruidos de Vibro acústica (2 de marzo de 2020) que habría relevado el supuesto incumplimiento de PdC y la Resolución Exenta N° 3/ Rol D-197-2019, que declaró incumplido el PdC y en total casi tres años de inactividad de la administración. 7° El titular agrega que lo anterior conculcaría los derechos a un justo y racional procedimiento -consagrado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”)- y a la igualdad ante la ley y a la no discriminación arbitraria -consagrado en el artículo 19 N° 2 de la CPR-, ya que, si bien en materia sancionatoria ambiental la ley no ha establecido un plazo máximo para el uso de facultades propias del ius puniendi estatal, resultaría aplicable el artículo 27 de la Ley 19.880 que dispone un plazo de 6 meses desde la iniciación del procedimiento hasta la fecha en que se emita la decisión final. 8° Para lo anterior cita sentencias de la Excma. Corte Suprema (en adelante, “CS”)1 y del Primer y Segundo Tribunal Ambiental2 que establecerían que la superación injustificada del plazo de seis meses en la dictación de una decisión por parte de
1 Rol N° 17.485-2021; Rol N° 150-141-2020; Rol N° 94.906-2021; Rol N° 15.031-2022; Rol N° 12.759-2022; Rol N° 10.515-2023. 2 Sentencias del Primer Tribunal Ambiental en causas Rol R-45-2021 y Rol R-49-2021; y del Segundo Tribunal Ambiental en causa Rol R-269-2020.
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la Administración determina la imposibilidad material de su continuación y su consecuente pérdida de eficacia. 9° En segundo término el titular plantea que la tardanza resulta ilógica dada la naturaleza de la resolución sancionatoria, donde el análisis que debía realizar esta Superintendencia solamente consistía en identificar si existió o no superación del D.S. N° 38/2011 MMA, en el marco de las acciones comprometidas en el PdC, análisis que se deduciría de la mera lectura del Informe de Medición de Ruido que el titular acompañó con fecha 2 de marzo de 2020, estando en consecuencia ante un hecho objetivo que requiere un análisis bastante más simple y acotado. 10° En tercer término, la empresa agrega que la excesiva dilación e inactividad administrativa es tan flagrante en el presente caso, que a la fecha que se acompañó el Informe de Medición de Ruidos de Vibro Acústica, la obra ya había sido entregada, conforme puede apreciarse en el documento de recepción provisoria de 10 de enero de 2020, y que en consecuencia hace años la obra se encuentra terminada y entregada, por lo que sería inexplicable la demora de la Administración. 11° En atención a todo lo anterior, la empresa solicita se declare la nulidad de la Res. Ex. N° 511/2023 por provenir de un procedimiento dilatorio y viciado. A.2. Análisis de la SMA en relación a las alegaciones del titular. 12° En lo que respecta al decaimiento del procedimiento y su posible pérdida de eficacia por haber trascurrido casi tres años desde el Informe de medición de ruidos hasta la dictación de la resolución sancionatoria, cabe indicar en primer término, que la figura jurisprudencial del decaimiento del procedimiento administrativo sancionador ha sido dejada sin efecto por la CS, en recientes fallos dictados respecto a los procedimientos seguidos por esta SMA. En esta línea, con fecha 26 de enero de 2022, la CS, en causa Rol N° 34496-2021, resolvió que “se debe precisar que esta Corte Suprema, luego de un acabado estudio, ha decidido recientemente abandonar el término ‘decaimiento’ para referirse a la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo en cuestión”. De esta forma, la CS ha dejado de aplicar la figura del decaimiento para dar paso a la incipiente figura de “la imposibilidad material de continuar el procedimiento”. 13° Ahora bien, sin perjuicio de que actualmente la CS ha cambiado la denominación para referirse al transcurso del tiempo como una forma anómala de término del procedimiento, lo cierto es que ha mantenido ciertos criterios de la figura del decaimiento y que son útiles para el análisis del presente caso. Bajo la figura actual, la CS ha sostenido que la superación irracional e injustificada del plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880, derivaría en la imposibilidad material para continuar el procedimiento, conforme al artículo 40 inciso segundo de la Ley N° 19.880, al concurrir una causal sobreviniente consistente en, precisamente, la expiración del plazo legal, unido a la superación de todo límite de razonabilidad. 14° Así, uno de los principales criterios que se mantiene en las sentencias de la CS, para aplicar, ya sea el decaimiento en su momento, o la imposibilidad material de continuar el procedimiento administrativo, consiste en analizar la eficacia
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y oportunidad de la sanción, teniendo en cuenta su finalidad preventivo represora. En esta línea, la CS ha determinado que el transcurso del tiempo dentro del procedimiento administrativo se debe analizar de la mano con la finalidad del acto terminal del mismo. En el caso de las sanciones administrativas, la aplicación de estas figuras se justificaría por la pérdida del objetivo preventivo represor de la sanción que puede implicar el excesivo transcurso del tiempo en la tramitación del procedimiento. En este sentido, dicha Corte ha señalado que “el objeto jurídico del acto administrativo, cual es la multa impuesta, producto del tiempo excesivo transcurrido se torna inútil puesto que la sanción administrativa tiene principalmente una finalidad preventivo-represora”. 15° Luego, la CS ha definido que la finalidad preventivo-represora de la sanción administrativa busca desincentivar conductas futuras y reestablecer el orden jurídico quebrantado por el infractor. En efecto, ha señalado que “[…] la sanción administrativa tiene principalmente una finalidad preventivo-represora, con ella se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se busca reprimir la conducta contraria a derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado por la acción del transgresor”. 16° Por otra parte, y en cuanto a la eficacia de la sanción, esta SMA, en sus Bases Metodológicas, reconoce que uno de los principios orientadores en la aplicación de sanciones es precisamente que la sanción debe estar dirigida a evitar futuros incumplimiento y cambiar el comportamiento del infractor. En este sentido, la sanción no sólo tiene una dimensión preventiva especial, orientada a que el infractor oriente su conducta, sino que además la imposición de sanciones tiene por finalidad orientar la conducta de los demás sujetos regulados hacia el cumplimiento, ejerciendo una función disuasiva respecto de la comisión de infracciones, es decir, desincentivando futuros incumplimientos (finalidad de “prevención general”). A partir de lo anterior, se observa que, adicional a la función preventiva, la función retributiva o represiva de la sanción es inherente a su concepto. Así lo reconoce el profesor Jorge Bermúdez quien entiende la sanción administrativa como “aquella retribución negativa prevista por el ordenamiento jurídico e impuesta por una Administración Pública por la comisión de una infracción administrativa”. En relación a la función retributiva de la sanción, el mismo autor indica que “producida la vulneración [infracción], surge la retribución negativa [sanción] que se le vincula. Y ello porque la sanción lo que busca, su finalidad, es la protección del Ordenamiento Jurídico. Evidentemente, tal ordenamiento busca el logro de ciertos fines y la protección de ciertos bienes jurídicos [...]”. 17° Es decir, la retribución de la sanción es el castigo a la frustración de los bienes jurídicos protegidos por la legislación, y para el caso de las sanciones administrativas impuestas por la SMA, la función represiva de la sanción se expresa en la aplicación de los artículos 36 y 40 de la LOSMA, estos son, aquellos que regulan la clasificación de la infracción y las circunstancias establecidas para la determinación de la sanción. Son estas normas las que permiten observar la conducta del infractor de manera de imponer una sanción al infractor que sea proporcional. 18° En este orden de ideas, cabe señalar que la sanción impuesta por la resolución recurrida es oportuna y eficaz, ya que la SMA corroboró una hipótesis infraccional, por infracción a la noma de ruidos, que debe ser sancionada desde un punto de vista retributivo. Asimismo, el rubro de la empresa es el desarrollo de proyectos inmobiliarios, y por tanto sigue siendo susceptible de generar incumplimientos a la normativa aplicable, lo que hace que la sanción sea plenamente eficaz para su finalidad preventiva especial y general, por lo que
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debe desestimarse la alegación de la empresa relativa a que la inactividad de la Administración configure la imposibilidad material de continuar con el procedimiento. 19° Por lo tanto, el efecto atribuido por la CS al transcurso del tiempo, ya sea al analizar el decaimiento o en el análisis de la imposibilidad material de continuar el procedimiento, con relación a la oportunidad y eficacia de la sanción impuesta, no se cumple en el presente caso, en tanto la sanción impuesta por la resolución recurrida continúa cumpliendo, a la fecha de su dictación, su finalidad preventivo-represora. 20° Sumado al argumento anterior, esta Superintendencia se encuentra obligada a dictar una resolución terminal en todos los procedimientos que inicia. Así lo mandata el artículo 14 de la Ley N° 19.880, que consagra el deber de inexcusabilidad de los órganos de Estado, en los siguientes términos: “La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”. Lo anterior cobra aún más relevancia en cuanto en el procedimiento sancionatorio Rol D-197-2019, que dio origen a la resolución recurrida, existe una denuncia. 21° En este sentido, la SMA tiene el deber de pronunciarse sobre las denuncias que recibe, y cuando constata una infracción, debe cumplir con su función pública de sancionar las infracciones a los instrumentos de gestión ambiental. Lo anterior, ha sido confirmado recientemente por la CS, quien en causa Rol N° 14.996-2024, mediante sentencia de 23 de agosto de 2024, confirmó la sentencia de 10 de abril de 2024, de la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 275-2023, en la que, también a propósito de sanciones administrativas resolvió: “en definitiva, aun la demora o inactividad de la administración para resolver -cuestión que no ocurre en este caso-, no se traduce en la pérdida de su potestad sancionatoria, ello porque la ley así no lo contempla- al no establecer plazos fatales a la administración-luego, porque de ese modo no se cautelan los intereses públicos que está llamada a proteger, y por último por tratarse de potestades públicas irrenunciables”. 22° Por tanto, resolver en sentido contrario, significaría una impunidad respecto a infracciones que, no encontrándose prescritas -como en el presente caso-, han sido corroboradas por la SMA luego de un procedimiento sancionatorio que ha respetado todas las garantías del debido proceso y ha significado el despliegue de recursos y potestades públicas, con el objeto de proteger intereses públicos de especial relevancia para el legislador. 23° Sin perjuicio de lo expuesto en los apartados anteriores, cabe señalar que el transcurso del tiempo dentro del procedimiento sancionatorio está justificado. En esta línea, aún si aplicáramos la figura de la imposibilidad de continuar con el procedimiento por transcurso injustificado de tiempo al presente caso, no se dan los requisitos establecidos por la CS para su procedencia. Cabe precisar que el análisis se hará sobre la base de la figura jurisprudencial de la imposibilidad de continuar con el procedimiento, y no del decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que como se señaló precedentemente, esta última figura en la actualidad ha sido dejada sin efecto por la CS. 24° Así, sobre el paso del tiempo, la jurisprudencia ha asentado la posición de que la mera tardanza en un plazo mayor al previsto no conlleva por sí misma la imposibilidad de continuar el procedimiento sancionatorio, sino que dicha
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demora debe implicar un “abandono del procedimiento administrativo sancionador” y debe tratarse de una demora “injustificada”. A modo de ejemplo, en causa Rol N° 137.685-2022, la CS expuso que “no cualquier dilación en la dictación del respectivo acto administrativo conlleva la pérdida de eficacia del procedimiento, sino sólo aquella que es excesiva e injustificada” (el destacado es nuestro). 25° Este criterio ha sido también recogido por los Tribunales Ambientales, como es el caso de la sentencia del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental en causa Rol R-51-2022, de fecha 22 de diciembre de 2023, que en su considerando décimo quinto señala: “Que, en relación al segundo de los requisitos, esto es, que la tardanza o dilación sea injustificada, el Tribunal considera que se debe ponderar la complejidad del asunto, la regulación específica del procedimiento y la naturaleza de las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa en el contexto del procedimiento sancionatorio. Estos elementos deben ser considerados al momento de verificar la tardanza o demora en dictar el acto terminal, dado que, por una parte, el presunto infractor goza de facultades que puede ejercer en el contexto del procedimiento y que pueden favorecer la dilación y, por otra parte, la autoridad administrativa goza de espacios para manejar la sustanciación del procedimiento conforme mejor le parezca al interés general. Así las cosas, para resolver esta controversia resulta necesario examinar el expediente administrativo y analizar si en el presente caso ha existido una demora excesiva e injustificada en la dictación del acto terminal.” 26° Conforme a lo expuesto, cabe señalar que el transcurso del tiempo en el presente procedimiento se encuentra justificado, toda vez que, si bien este se inició con fecha 27 de noviembre de 2019, con la formulación de cargos al titular, y concluyó con fecha 20 de marzo de 2023, con la resolución que resolvió el procedimiento y le puso término, se trata de un caso en que se aprobó el PdC presentado por la titular, mediante la Resolución Exenta N° 2/Rol D-197-2019, de 20 de enero de 2020, y luego de concluida la ejecución de dicho PdC, se realizó la fiscalización por parte de la División de Fiscalización (en adelante “DFZ”) de esta SMA, la cual derivó el Informe de Fiscalización DFZ-2021-3457-XIII-PC, con fecha 9 de febrero de 2022, a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante “DSC”). Por su parte, DSC reinició el procedimiento sancionatorio mediante la Resolución Exenta N° 3/Rol D-197-2019, de 29 de diciembre de 2022, derivando el dictamen correspondiente a esta Superintendenta con fecha 8 de marzo de 2023, para finalmente emitirse la resolución sancionatoria con fecha 20 de marzo de 2023. Como es posible observar de lo expuesto, existieron determinados hitos en el procedimiento que justifican que su duración se extendiera. 27° En efecto, la sola visualización del expediente del caso da cuenta de que, no obstante su duración, las presentaciones y resoluciones dictadas en el marco del procedimiento fueron constantes en su línea de tiempo, no existiendo periodos de inactividad injustificada por parte de este servicio, donde el mayor periodo de inactividad correspondería a aquel que va entre la aprobación del PdC hasta el reinicio del sancionatorio, todo lo cual se entiende justificado debido al plazo de ejecución del PdC, el tiempo posterior requerido para su fiscalización y luego el análisis necesario para efectos de determinar el reinicio del programa.
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28° En definitiva, en el presente caso no concurren los presupuestos para que pueda ser aplicable la jurisprudencia de la imposibilidad de continuar el procedimiento, en la medida en que el tiempo que transcurrió entre la formulación de cargos y la resolución sancionatoria se encuentra justificado por todos los antecedentes que constan en el expediente sancionatorio. Además, como se detalló precedentemente, la sanción impuesta es eficaz para cumplir los fines que el ordenamiento jurídico busca con su imposición. 29° En razón de todo lo expuesto, las alegaciones que a este respecto expone el titular no pueden prosperar, por lo que serán desestimadas. B. Falta de motivación en la resolución sancionatoria. B.1. Alegaciones formuladas por el titular 30° En primer término, el titular esgrime que la Administración debe actuar de forma razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que el motivo de un acto administrativo siempre debe ser expresado3, para lo cual cita los artículos 7 y 8 de la CPR, y los artículos 8 (principio conclusivo), 11 inciso 2° (principio de imparcialidad), 16 (principio de transparencia), y 41 inciso 4° (contenido de la resolución final de un procedimiento administrativo) de la Ley 19.880. 31° El titular agrega que la motivación del acto administrativo corresponde a uno de sus requisitos esenciales, de tal manera que su omisión es sancionada con la nulidad absoluta e insalvable del acto y que la falta de motivación, como vicio de invalidez del acto administrativo que determina la ilegalidad del mismo, podría concurrir por la omisión de la motivación (ausencia de los motivos de hecho y de derecho), como por una motivación insuficiente del acto. 32° En segundo término, el titular arguye que tanto el artículo 40 de la LOSMA como la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales4 establecen la necesidad de fundamentación suficiente de la ponderación de las circunstancias enunciadas en el referido artículo para la determinación de la sanción, explicitando la medida y el efecto que tiene la aplicación de cada uno de los criterios o factores para arribar a la sanción concreta, debiendo señalarse expresamente los puntajes asignados tanto al valor de seriedad, como a los factores de incremento o disminución. 33° En tercer término el titular agrega que si la SMA no señala en su resolución sancionatoria los distintos valores asignados al valor de seriedad, como a los factores de incremento o disminución, resulta imposible conocer la forma en que la autoridad ambiental determinó concretamente la sanción pecuniaria y que, si bien mediante la Tabla 5 de la resolución impugnada esta SMA incorporó un resumen de la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, se evidencia que no se habrían señalado los respectivos valores que determinan el valor de seriedad, ni tampoco se habría señalado el valor numérico
3 Recurso de reposición, 14 pág. 4 Causas Rol: R-26-2014; R-33-2014; R-196-2018, todas del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.
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asignado a ninguno de los factores de disminución o incremento, es decir, solo se habría limitado a señalar si concurren o no, sin motivar fundadamente su acto. 34° Asimismo, tampoco se habría cuantificado el grado de cumplimiento del PdC restringiendo su fundamentación a que éste sería medio. La empresa agrega que esto es particularmente relevante puesto que la declaratoria de ejecución insatisfactoria de una PdC implica la facultad de imponer hasta el doble de la sanción que procedería de forma original. Señala que, en consecuencia, existe un amplio margen de decisión en la imposición de la multa, que refuerza la necesidad de cuantificar los elementos. 35° En cuarto lugar, el titular señala que esta SMA sí ha detallado los valores y puntajes que asigna en otros casos tales como los sancionatorios Rol D- 042-2022, D-112-2022, D-038-2016, F-039-2021, existiendo en consecuencia una evidente y manifiesta discriminación arbitraria al sancionar a la empresa sin incorporar los valores y puntajes que permiten arribar a la determinación del monto de la multa impuesta, en circunstancias que tales antecedentes sí son incluidos en otros procedimientos sancionatorios. 36° Finalmente, la empresa señala que esta SMA no justificó la necesidad de una sanción pecuniaria, lo que también devendría en una falta de fundamentación, puesto que la resolución sancionatoria no es clara respecto a la gravedad específica con la que fue calificada la infracción imputada, dejando en incerteza e indefensión a la empresa, y en virtud de los artículos 36, 39 y 54 inc. 1° de la LOSMA, la resolución sancionatoria debe ser fundada e indicar expresamente cual es la gravedad que se ha asignado a la infracción imputada. 37° Agrega que si bien la Res. Ex. N° 1/Rol D-197- 2019 clasificó la infracción inicialmente como grave en virtud del artículo 36 N° 2 letra b), por haber generado un riesgo significativo en la salud de la población, la resolución impugnada recalifica la infracción imputada a leve debido a que durante la substanciación del procedimiento sancionatorio y la ponderación de los antecedentes con los que se cuenta, se llegó a la convicción de que el riesgo no era de tal entidad. No obstante, la empresa indica que esta SMA habría sido incapaz de explicar cuál fue el cálculo que realizó para llegar a la sanción de 160,8 UTA, ni de fundamentar por qué se habría descartado una sanción no pecuniaria como la amonestación en conformidad a los requisitos que ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Ambiental en la materia5. 38° En consecuencia, a juicio del titular la resolución impugnada debía contener un análisis pormenorizado que describiera y detallara que tipo de sanción correspondía aplicar para este caso, en específico, debía dar las razones de porque no correspondía sancionar con una amonestación, lo que contravendría lo dispuesto por los Tribunales Ambientales y resoluciones de la propia SMA. B.2. Análisis de la SMA en relación a las alegaciones del titular 39° En relación al argumento relativo a la falta de motivación de la resolución sancionatoria al no establecer los valores de cada circunstancia del artículo 40 de la LOSMA, ha sido la jurisprudencia la que ha dotado de contenido el deber de
5 Recurso de reposición página 27.
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fundamentación y motivación que tiene la SMA respecto de dichas circunstancias, diferenciando adecuadamente entre circunstancias cualitativas y cuantitativas. 40° Así, la CS en sentencia dictada en causa Rol N° 63.341-2020, de 31 de mayo de 2022, ha reiterado -en el mismo sentido que en la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, en causa Rol R-6-2014, de 27 de marzo de 2015-, que respecto a aquellas circunstancias no numéricas que establece el artículo 40, esto es, cualitativas, su ponderación requiere de un examen a la luz de los hechos específicos que fundan la sanción, por lo que al exponer la SMA las razones o fundamentos cumple con el deber de motivación al justificar la procedencia de la circunstancia. 41° Al respecto, la Res. Ex. N° 511/2023, en sus considerandos 28° al 74°, es clara en exponer la ponderación que se realiza respecto de cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, indicando cómo éstas influyen para el cálculo de la sanción aplicable. 42° El detalle de dichas ponderaciones en la cuantía de la multa, corresponde al ámbito de la discrecionalidad de esta SMA, apreciando cada circunstancia cualitativa aplicada al caso concreto, para lo cual la resolución sancionatoria expone todos los fundamentos de la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 inciso segundo y 41 de la Ley N° 19.880, atendiendo debidamente al deber de fundamentación y motivación del acto administrativo, las que fueron latamente explicadas en la resolución recurrida. 43° En consecuencia, la jurisprudencia vigente en materia de aplicación de multas por infracciones ambientales, ha descartado la aplicación de un sistema de tarificación en la determinación de multas , de manera que se deba dar razón del monto específico, estando la SMA obligada a motivar correctamente la clasificación de la gravedad de la infracción, la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, y entre estas últimas, solo debe dar razón del monto exacto aplicado en aquellas de carácter cuantitativo. Agrega que, en el caso de circunstancias cualitativas, no resulta posible realizar un cálculo exacto y ex ante de su incidencia, constituyendo parte de las potestades discrecionales de la SMA la determinación del monto preciso y final a su respecto. 44° Respecto al argumento relativo a la falta de cuantificación y argumentación del grado de cumplimiento del PdC, cabe señalar que el pasaje citado por la empresa en la Tabla 5 solo enuncia que dicha circunstancia será analizada en la Sección VI.B.2 de la Res. Ex. N° 511/2023, y en efecto en dicha sección en los considerandos 70° a 74° se desarrolla en extenso toda la fundamentación relativa al grado de cumplimiento del programa distinguiendo acción por acción y en qué medida fue cumplida o no, concluyendo que la empresa incumplió dos de las acciones principales del PdC, donde la relevancia de su incumplimiento radica en que las barreras acústicas (acción N° 5) tenían por objeto disminuir el nivel de excedencia y la acción N° 2 relativa a la medición realizada por ETFA, es la acción requerida para corroborar que se haya alcanzado el cumplimiento de la normativa ambiental infringida. 45° Por todo lo anterior se calificó el grado de incumplimiento del PdC en carácter de medio, actuando dentro de sus potestades discrecionales, más sí de fundamentar, a lo cual se dio amplio cumplimiento.
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46° En cuanto al argumento relativo a que en otros sancionatorios se han explicitado los puntajes específicos asignados a cada circunstancia, todos los casos citados se refieren a casos en que se han transparentados los rangos, pero no los puntajes específicos. De esta manera y a simple vista, las tablas que el titular copia en su recurso de reposición establecen los topes y rangos en las que una determinada circunstancia puede transitar para efectos de la determinación específica de la sanción. Cabe resaltar que dicha información es pública y el detalle puede encontrarse entre las páginas 56 y 64 de las Bases Metodológicas. 47° La única excepción a lo anterior está determinada por el valor de seriedad, el cual, para el caso concreto, se puede deducir por el monto de la sanción (primer rango - bajo 200 UTA). Ahora bien, para efectos de plena claridad, se estima necesario indicar que la resolución sancionatoria consideró lo siguiente: el rango UTA del valor de seriedad es 1-200; y respecto de este la suma de los factores de incremento y disminución tienen un 100% y 50% como límite, respectivamente. Por su parte, respecto a las circunstancias cuantitativas, la resolución sancionatoria indicó que, en razón del tamaño económico del titular (Grande N° 4), no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. 48° En consecuencia, queda de manifiesto que esta Superintendencia ha hecho uso de las herramientas que la legislación le ha otorgado para efectos de motivar el acto administrativo, cumpliendo con el estándar de los artículos 11 inciso segundo, 16 inciso primero y 41 de la Ley N° 19.880, revistiéndolo de plena legalidad y no existiendo en consecuencia una discriminación arbitraria. 49° En cuanto al argumento relativo a que la resolución sancionatoria no es clara respecto a la gravedad específica con la que fue calificada la infracción imputada, esto no es efectivo, dado que en los considerandos 23° al 26° de la Res. Ex. N° 511/2023 se desarrolla la clasificación de la infracción, explicitando que ésta se reclasifica en leve, ya que durante la substanciación del procedimiento sancionatorio se llegó a la convicción que el riesgo no era significativo, conforme a lo señalado en el acápite del valor de seriedad y de la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. 50° Por otra parte, en lo que se refiere a la afirmación de que esta SMA no justificó la necesidad de una sanción pecuniaria, lo cierto es que el artículo 39 de la LOSMA establece que las sanciones que puede imputar esta Superintendencia deberán determinarse conforme a su gravedad, dentro de los rangos que indica. Así, la doctrina ha identificado que la existencia de rangos de sanción guarda relación con las potestades discrecionales de la Administración, en la modalidad específica de discrecionalidad de elección de la consecuencia jurídica aplicable al caso, dentro de las hipótesis normadas por el legislador.6 A mayor abundamiento, se ha sostenido que la discrecionalidad corresponde a una potestad conferida por
6 SOTO, Pablo. “Sanciones administrativas como medidas de cumplimiento del Derecho: un enfoque funcional y responsivo aplicado al régimen sancionatorio ambiental”. Revista Ius et Praxis, año 2022, N°1, año 2016. Pág. 215.
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ley a la Administración para que, entre varias alternativas igualmente justas, determine casuísticamente la más idónea.7 51° Por lo tanto, el deber de fundamentar el descarte de una amonestación por escrito, únicamente podría surgir en caso de que concurran los requisitos para su aplicación, los cuales se encuentran claramente detallados en las Bases Metodológicas, entre los que se encuentra que la infracción no haya ocasionado riesgo ni afectación al medio ambiente o a la salud de las personas,8 cuestión que no se verifica en el presente caso. De lo contrario, se asignaría una carga excesiva a la Administración al momento de exigir descartar la imposición de una sanción no pecuniaria en circunstancias en que, por el sólo mérito de los antecedentes, ésta no podría darse en la especie. Aquello no sólo atenta contra la discrecionalidad administrativa, sino también con los principios de eficacia y eficiencia de la Administración. 52° Lo anterior ha sido confirmado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental en causa Rol R N° 403-2023 antes citada, que dispuso que “[p]or lo demás, es necesario relevar que la SMA no está obligada a fundamentar en cada resolución sancionatoria las razones por las que decidió no imponer una amonestación por escrito a una infracción de carácter leve, sobre todo en aquellos casos en que concurran circunstancias del artículo 40 de la LOSMA que por su entidad y número permitan sin más, descartar la imposición de una amonestación”.9 53° De conformidad a lo expuesto, se hace presente que la justificación relativa a la aplicación de una sanción pecuniaria se encuentra ampliamente fundamentada en los considerandos 27° al 74° de la resolución sancionatoria con el análisis y ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. A mayor abundamiento, cabe precisar que en el presente caso no procede la amonestación, toda vez que: (i) existe un riesgo a la salud de la población de carácter medio, desarrollado en el acápite B.1.1. de la resolución sancionatoria; (ii) existe beneficio económico por parte de la empresa con motivo de la infracción, de 2,2 UTA, todo lo cual se desarrolla en la sección VI. A. de la referida resolución; (iii) concurre la circunstancia de intencionalidad, según se encuentra fundamentado en la sección VI. letra d) de la Res. Ex. N° 511/2023; y (iv) el titular no cuenta con una capacidad económica limitada o deficiente, correspondiendo a la categoría de tamaño económico Grande N° 4 (de conformidad a la información entregada por el SII), sin que por lo demás la falta de capacidad económica del titular haya sido un aspecto alegado ni acreditado en el recurso de reposición. 54° Asimismo, cabe mencionar que esta SMA actuó conforme a derecho en virtud de los artículos 38 y 39 de la LOSMA, donde éste último establece que el rango de la sanción aplicable a las infracciones leve va de 1 a 1.000 UTA, y esta SMA impuso una sanción de 160,8 UTA, encontrándose dentro del rango legal. 55° En conclusión, y de todo lo razonado anteriormente se descartan las alegaciones presentadas por la empresa relativas a la falta de motivación de la resolución sancionatoria.
7 GÓMEZ, Rosa. “Discrecionalidad y Potestad Administrativa Sancionadora: Límites y mecanismos de control”. 1° edición, año 2021, Tirant Lo Blanch. Pág. 120-121. 8 Véase página 85 de las Bases Metodológicas. 9 Considerando Duodécimo.
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C. La actividad de inspección y medición no cumplen con los estándares y requisitos del D.S. N° 38/2011 MMA C.1. Alegaciones formuladas por el titular 56° En primer término, el titular señala que en virtud del artículo 16 y 17 del D.S. N° 38/2011 y de la Res. Ex. N° 867/2016 de esta SMA las mediciones de ruido debían realizarse en la propiedad del receptor y en condiciones normales, y en consecuencia existiendo una única denunciante debía realizarse en el domicilio de ésta, ya sea al interior de su departamento o en su terraza y en lugar de ello, en abierta infracción a las normas y requisitos de la medición, ésta se habría realizado en medio del estacionamiento del edificio de la denunciante. 57° Por otra parte, también existiría incumplimiento de las condiciones en que debían ser realizadas las “mediciones externas”, en conformidad a la Res. Ex. N° 867/2016, puesto que no se habría considerado que el ruido de fondo afecta a la medición, y el reporte técnico se limitaría simplemente a señalar que no afecta ésta sin antecedente alguno para concluir ello. 58° La empresa agrega que la incidencia del ruido de fondo corresponde a un elemento técnico complejo y no un simple hecho, de manera que el inspector debió haber fundamentado por qué tal elemento no afectaba significativamente la medición. En esta línea destaca que el domicilio de la denunciante y la obra se encuentran en un sector que tiene un alto tráfico vehicular en todo horario. Así, en el entorno inmediato se encuentran las avenidas Pedro de Valdivia, Ricardo Lyon, y Francisco Bilbao, por lo que es altamente improbable la inexistencia de ruido de fondo al momento de la medición, habida consideración además de que a la época de la denuncia existía a lo menos una obra de construcción cercana, a menos de 140 metros de distancia, y también considerando las características del día, hora y lugar de la medición (jueves, entre las 12:05 y las 12:30 hrs. en Providencia). 59° Luego, concluye señalando que la medición de ruido al no cumplir con los criterios y requisitos metodológicos dispuestos por el D.S. N° 38/2011 del MMA y de la Res. Ex. N° 867/2016 de la SMA, la medición es nula, y consecuentemente, también adolece de nulidad el presente procedimiento sancionatorio y su resolución sancionatoria. C.2 Análisis de la SMA en relación a las alegaciones del titular. 60° En relación al primer argumento de haber incumplido los requisitos de realizar las mediciones de ruido en la propiedad del receptor y en condiciones normales cabe señalar que el D.S N° 38/2011, señala en su capítulo V, artículo 16 que: "Las mediciones para obtener el nivel de presión sonora corregido (NPC) se efectuarán en la propiedad donde se encuentre el receptor (...)" (énfasis agregado), lo destacado en negrita es susceptible de ser entendido como cualquier lugar dentro del límite de la propiedad, pudiendo ser un antejardín o algún espacio común para el caso de edificios o condominios, como ocurre con el estacionamiento del edificio donde reside la denunciante, que es un lugar de uso común de los habitantes del edificio.
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61° Lo anterior también se encuentra recogido en el punto 7.3.3, punto i) del “Protocolo técnico para la fiscalización del D.S. N° 38/2011 y exigencias asociadas al control del ruido en instrumentos de competencia de la SMA”, de junio de 2016, aprobado en conformidad a la Res. Ex. N° 867/2016, que al hablar de mediciones externas establece que “(…) Las mediciones realizadas desde el exterior, corresponden a las realizadas en la propiedad del receptor, pero que no se realicen al interior de su casa u oficina, como por ejemplo en el patio, terraza pero que no tenga paredes que lo conviertan en un recinto confinado (…)” (énfasis agregado), por lo que se establece la posibilidad de realizar mediciones en un lugar distinto de la vivienda misma del receptor para el caso de las mediciones externas, como ocurre con el caso del estacionamiento, en la medida que no presente paredes, tal como ocurrió con la medición realizada por la I. Municipalidad de Providencia, quien en su informe dejó constancia de la zona del estacionamiento en que realizó la medición, siendo éste un estacionamiento abierto, no confinado, tal como se aprecia en la siguiente imagen: Imagen 1. Medición en estacionamiento (P)
Fuente: Reporte Técnico I. Municipalidad de Providencia página 3. 62° Respecto al argumento relativo al ruido de fondo y a la eventual existencia de otras fuentes emisoras de ruido que puedan haber generado las excedencias constatadas durante la fiscalización ambiental, cabe hacer presente que el Reporte Técnico de fecha 28 de marzo de 2019, da cuenta que el ruido proviene de “construcción atribuible a múltiples cangos (martillos demoledores). Conserje del edificio se encuentra junto al muro medianero de la obra, el cual presenta problemas de estrés. Al momento de la visita se constata que se encuentra utilizando protectores auditivos (tapones)” (énfasis agregado).
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63° Asimismo, en el referido Reporte Técnico el fiscalizador dejó constancia de que el ruido de fondo no afectaba la medición realizada. Al respecto, cabe señalar que los hechos constatados por funcionarios de la I. Municipalidad de Providencia, que tienen por objeto verificar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia en su Informe de Fiscalización DFZ-2019-529-XIII-NE, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA, razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. 64° En relación a lo señalado, tanto las actas de inspección ambiental como el reporte técnico individualizan a Construcción Rodó 1977 como la fuente emisora respecto de la cual se realizó la actividad de inspección ambiental. 65° Finalmente, en consideración a todo lo razonado anteriormente, se descartan las alegaciones del titular relativas a al incumplimiento de los estándares y requisitos del D.S. N° 38/2011 MMA. D. Inadecuada ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. D.1. Alegaciones formuladas por el titular 66° En este punto, la empresa señala que en relación al artículo 40 letra a) de la LOSMA, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, ambas hipótesis son descartables ante la imputación realizada consistente en la superación puntual en un sector urbano consolidado, ya que precisamente el cargo fue recalificado como leve, en atención a que no se configura el riesgo significativo para la salud de la población asociado a la calificación grave de infracciones (artículo 36 N° 2 letra b) de la LOSMA), y en consecuencia esta SMA al imponer la sanción, debió tener en cuenta la ausencia de generación de una afectación, así como el nulo riesgo concreto sobre la salud de las personas. 67° En cuanto al número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LOSMA), esta Superintendencia habría determinado un número total de personas potencialmente afectadas solamente en base a antecedente teóricos y presunciones en base al conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, lo que no sería admisible en conformidad a jurisprudencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental (causa Rol R-233-2020). 68° Agrega que el uso de tal método teórico resulta errático, pues en otros casos, la SMA ha “determinado” un radio de área de influencia muy menor al presente caso (169 m), aun cuando se trata de db(A) prácticamente iguales. Asimismo, la SMA habría determinado un radio de 134,3 metros para 87 dB(A), vale decir, un menor radio que en el presente caso (169 m), pero para un valor de dB(A) significativamente mayor10, y en consecuencia el método usado por esta SMA arroja resultados diametralmente distintos, sin fundamentación alguna de ello, y sin una racionalidad que permita mantener una decisión dentro de unos parámetros conocidos, ni tampoco considera mínimamente los fenómenos físicos que afectan la propagación del sonido.
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69° Por otra parte, señala que esta SMA no tuvo ningún conocimiento fáctico del área para sus estimaciones puesto que quién realizó la inspección fue la I. Municipalidad de Providencia. En efecto el proyecto se ubica en un sector urbano consolidado (comuna de Providencia) donde existen diversas fuentes de ruido durante gran parte del día, no constando denuncias adicionales ni antecedentes que otros terceros hayan aportado al sancionatorio. 70° Respecto a la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación (artículo 40 letra d) de la LOSMA), la empresa señala que esta SMA presumió la existencia de dolo sin ninguna argumentación ni fundamentación para ello, e incluso infringiendo la presunción de buena fe y la carga probatoria de la mala fe dispuesta en el artículo 707 del Código Civil. La SMA debía probar su concurrencia, y por el contrario argumenta que en el presente caso no hay ningún indicio ni antecedente que dé cuenta que se buscó positivamente la consecución del hecho considerado por la SMA como infracción, actuando de buena fe, proponiendo en efecto un PdC, ejecutando la construcción del proyecto de forma diligente implementando las medidas de mitigación propias del sector inmobiliario, lo que determinó la ausencia de nuevas denuncias. 71° Por otra parte, la empresa señala que habría ejecutado medidas correctivas11 consistentes en la implementación de pantallas acústicas durante las etapas iniciales del proyecto y las respectivas órdenes de compra de materiales y paneles SIP, flete, estructura de soporte e instalación de paneles, cuyo costo total correspondió a $11.544.082. Para acreditar lo anterior se acompañó una fotografía sin fecha ni georreferencia de las pantallas y órdenes de compra. 72° En cuanto a la conducta anterior del infractor (artículo 40 letra e) de la LOSMA), la empresa argumenta únicamente que no ha sido sancionada en otro procedimiento sancionatorio iniciado por esta Superintendencia ni por ninguna otra autoridad u organismo con competencia ambiental en relación a eventuales infracciones al D.S. N° 38/2011. 73° Respecto a la cooperación eficaz (artículo 40 letra i) de la LOSMA) la empresa señala que cooperó eficazmente durante todo el procedimiento, presentando un PdC y diversas medidas tendientes a mitigar el ruido, no obstante lo anterior, esta SMA tendría afirmaciones contradictorias ya que reconoce la cooperación eficaz pero además al mismo tiempo señala la existencia de falta de cooperación en la Tabla 5 de la resolución sancionatoria. D.2. Análisis de la SMA en relación a las alegaciones del titular D.2.1 Importancia del daño causado o peligro ocasionado 74° En relación al argumento relativo a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, si bien es efectivo que la resolución sancionatoria descarta la ocurrencia de un daño, solo se reclasifica a leve habida consideración de que el riesgo no era significativo, sin perjuicio de configurarse la existencia de un riesgo de carácter
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medio a la salud de la población, todo lo cual fue debidamente fundamentado y ponderado en la Sección VI. B.1.1 en los considerandos 40° al 53° de la referida resolución. 75° En ese sentido, cabe recordar que la norma de emisión de ruidos tiene por fin la protección de la salud de la población, fijando un umbral de carácter objetivo cuya superación, aunque sea puntual, constituye un riesgo al objeto de protección, en tanto reviste la posibilidad de afectarlo negativamente 76° En efecto, la resolución sancionatoria, en sus considerandos 43° al 48° concluye que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N° 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. Por otra parte, es posible afirmar que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado, constatándose en el presente caso una excedencia. 77° Una vez configurado el riesgo, esta SMA procedió a ponderar la magnitud de éste, otorgándole un carácter medio, dado que la emisión de un nivel de presión sonora de 77 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 17 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 50,1 en la energía del sonido aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 78° De conformidad a lo expuesto, es posible establecer que esta Superintendencia entregó de manera clara y detallada los antecedentes considerados para la determinación de un riesgo de nivel medio asociado a la infracción; sin que los argumentos presentados por la titular tengan el mérito suficiente para desvirtuar la ponderación de esta circunstancia expuesta en la resolución sancionatoria. D.2.2 Número de personas susceptibles de ser afectadas 79° En cuanto al argumento relativo a que se habría estimado el número de personas susceptibles de ser afectadas solo en bases a presunciones y antecedentes teóricos, sin verificar el área efectivamente afectada en la práctica, cabe señalar que en relación a la circunstancia de la letra b) del artículo 40 de la LOSMA, esta SMA incorpora un criterio numérico de ponderación, que recae específicamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas, por lo que no se requiere que se produzca un daño o afectación, sino que solo la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud.
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80° Así, la SMA no debe acreditar de forma empírica la afectación de la población, sino que debe determinar una estimación de la población afectada, lo cual se explica latamente en los considerandos 54° a 63° de la resolución sancionatoria 81° De esta manera, en dicha resolución se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados por las emisiones de la obra. Para ello, se determinó el AI de la fuente emisora de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II, la que luego fue interceptada con la información de cobertura georreferenciada de las manzanas censales del Censo 2017, para la comuna de Providencia, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre cada manzana censal y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. 82° Este método supone que el sonido se comporta como una onda esférica, donde su propagación disminuye en intensidad sonora cada vez que se duplica la distancia a la fuente emisora. De esta forma, la ecuación presentada permite despejar y conocer el radio entre la fuente emisora y el punto en que se daría el cumplimiento normativo (radio del AI), si se conoce el nivel de presión sonora en cumplimiento a la normativa, el nivel de presión sonora medido en el receptor y la distancia existente entre la fuente emisora y el receptor donde se constata la excedencia. 83° De esta manera, se usó una expresión matemática que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. En consecuencia, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 1.204 personas, lo que fue considerado en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. 84° A este respecto, cabe mencionar que las Bases Metodológicas de esta Superintendencia establecen que la estimación del número de personas que pudieron verse afectadas por la infracción será realizada por la SMA en base a todos los antecedentes disponibles que sean pertinentes para estos efectos, incluyendo lo indicado en fuentes de información pública de libre acceso, como lo es la información censal. 85° En concreto, el cálculo efectuado en la materia aludida se ajusta o es coherente con el método teórico-estimativo que pretende aproximarse a la realidad en base a ciertos números o datos numéricos disponibles, método que precisamente utilizó la SMA en el caso en comento. 86° En dicho sentido, la SMA determinó conservadoramente el número de personas potencialmente afectadas conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA -incorporando factores de atenuación, es decir, de disminución, del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas- y en especial atención con lo dispuesto en las Bases Metodológicas. Ello, considerando que el AI sería mayor si no se considerasen estos factores y, por lo tanto, sería mayor el número de personas potencialmente afectadas y consecuentemente la sanción. 87° Todo lo anterior da cuenta que las aseveraciones vertidas por el titular en cuanto a que la determinación meramente teórica no
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considera “mínimamente” los fenómenos físicos que afectan la propagación del sonido o que no hay una noción mínima del uso de otros factores territoriales no tienen asidero en la realidad. Tampoco se hace cargo el titular sobre qué implica que la zona sea “consolidada” y cómo incidiría en la determinación del hecho infraccional la existencia de diversas fuentes de ruido en la comuna de Providencia. Al respecto, en primer lugar, se clarifica que el D.S. N° 38/2011 MMA tiene aplicación a nivel nacional, sin perjuicio de que distingue por zonas y horarios. En segundo término, las mediciones de ruido las realiza un profesional capacitado para el ejercicio de sus labores, el cual consideró, como se puede desprender del acta de inspección, factores como la medición interna y la eventual percepción de ruido de fondo. Asimismo, tal y como se especificó en la resolución sancionatoria, la información recopilada por la Municipalidad es luego analizada y validada por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. 88° Por otra parte, el titular tampoco entregó antecedentes que permitan desvirtuar el cálculo aplicado por la SMA o que sugieran el uso de otra metodología que permita obtener un resultado que a su juicio resulte más fiable. 89° A mayor abundamiento, la metodología utilizada por la SMA ha sido validada por los tribunales ambientales. En dicho sentido, cabe citar la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental que, en causa Rol R-222-2019, caratulada “Quinta S.A. con SMA”, de fecha 31 de diciembre de 2020, expone en los considerandos quincuagésimo segundo y tercero, que la determinación de las personas potencialmente afectadas, realizada en dicho caso también en base a los resultados del censo y con la misma metodología que en el presente, se encuentra debidamente fundada. Idéntico razonamiento se expuso en sentencia dictada en causa Rol R-350-2022. Asimismo, la metodología ha sido también validada por la CS en la causa Rol N° 56030-2022, que anuló la sentencia citada por el titular en causa Rol R-233-2020, que el titular cita en su recurso de reposición. 90° Por último, el hecho de que no existan más denuncias o interesados que no hayan presentado antecedentes en el procedimiento sancionatorio no controvierte el hecho imputado y probado. Todo lo anteriormente señalado, permite desestimar las alegaciones realizadas por el titular respecto al literal b) del artículo 40 de la LOSMA. D.2.3 Intencionalidad 91° Respecto al argumento relativo a la intencionalidad señalando que no existió dolo por parte de la empresa, en primer lugar, cabe recalcar que, tal como se detalló en la Tabla 5 de la resolución sancionatoria, la empresa corresponde a un sujeto calificado, lo que implica que se trata de un titular con mayor conocimiento de las obligaciones a las que está sujeto, y se encuentra en una mejor posición para evitar infracciones a la normativa ambiental12. De esta manera, existe un vínculo estrecho entre el grado de experticia que debe tener una empresa del rubro inmobiliaria y el deber de conocimiento de las normas que regulan su actividad, obligándolas a identificar preventivamente las fuentes de ruido y a establecer medidas de control que mitiguen los efectos que genere13.
12 Ver Bases Metodológicas, p.39. 13 Al respecto, ver sentencias de causas Rol R-44-2022, del Tercer Tribunal Ambiental; y causa Rol R-340-2022 del Segundo Tribunal Ambiental-
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92° Lo anterior no es el único indicio de intencionalidad, ya que dado su tamaño requiere contar con asesoría legal en términos de prevenir infracciones en el ejercicio de su actividad. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que, conforme a lo declarado en el año tributario 2022 ante el SII, el titular contempla una cantidad de 1.339 trabajadores, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. D.2.4 Adopción de medidas correctivas 93° En cuanto al argumento del titular relativo a la implementación de medidas correctivas, éstas se habrían materializado en mayo de 2018, según los dichos del propio titular y las fechas de las facturas y órdenes de compra acompañadas, puesto que la única fotografía adjunta no se encuentra fechada ni georreferenciada. Por lo tanto, debe descartarse esta alegación debido a que la fecha de la medición que arrojó la infracción data de 28 de marzo de 2019, y en consecuencia las medidas de implementación de pantallas acústicas y paneles SIP no habrían sido oportunas, idóneas ni eficaces, puesto que con posterioridad a su implementación se constató de todos modos la superación al D.S. N° 38/2011 que fue objeto de la formulación de cargos. 94° En consecuencia y debido a que la empresa no acredita la implementación de medidas correctivas posteriores al 28 de marzo de 2019, se descarta esta alegación, toda vez que en conformidad a las Bases Metodológicas estas deben ser ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional hasta la emisión del dictamen del artículo 53 de la LOSMA. D.2.5 Cooperación eficaz 95° Respecto al argumento de la titular relativo a afirmaciones contradictorias de esta SMA en torno a la cooperación eficaz de la titular, cabe señalar que éste confunde conceptos, puesto que es perfectamente admisible que se determine por una parte que la empresa cooperó eficazmente en determinados aspectos, diligencias y/ o cumplimiento a los ordinales de un requerimiento de información y que por otra parte haya existido falta de cooperación en otros. Por ello ambos aspectos se analizan y ponderan de forma separada en todos los procedimientos sancionatorios llevados por esta SMA, dado que la cooperación eficaz es un factor de disminución del componente de afectación de la sanción y la falta de cooperación en cambio es factor de aumento de ésta. 96° Así en la Tabla 5 de la resolución sancionatoria se señala en forma expresa y justifica que la cooperación eficaz de la empresa se evidencia al responder los ordinales 1, 2, 3 y 4 del requerimiento de información efectuado por esta SMA a través del Resuelvo VII de la Resolución Exenta N° 1/ Rol D-197-2019 que formuló cargos. Y por el contrario esta SMA evidenció falta de cooperación de la empresa al no responder los literales a y b del Resuelvo IV de la Resolución Exenta N° 3/ Rol D-197-2019 que también efectuó un requerimiento de información a el titular. 97° En tal sentido, y al no haber presentado nueva prueba que acredite que dichos literales sí habrían sido respondidos, se descarta esta alegación, toda vez que se mantiene el razonamiento realizado por esta SMA en la resolución
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sancionatoria, no existiendo un actuar contra derecho al ponderar ambas circunstancias por separado, toda vez que esto es acorde a lo establecido en el artículo 40 de la LOSMA y en las Bases Metodológicas de esta SMA. E. Infracción al principio de proporcionalidad. E.1. Alegaciones formuladas por el titular 98° La empresa argumenta en su recurso que el hecho de que la SMA no fundamentó su decisión, sin exponer las razones que llevaron a no considerar la aplicación de una sanción no pecuniaria, implicaría que la sanción resulta desproporcionada. Adicionalmente señala que existen otros procedimientos sancionatorios de ruido, cuya multa es considerablemente menor a la interpuesta, los cuales enuncia en la figura 26 de su recurso14. 99° Agrega que, señalando que las multas impuestas en los procedimientos sancionatorios que enlista son bastante inferiores al de la aplicada en el caso concreto y en algunos casos se imputó una superación de la norma de ruido mucho mayor. En efecto de los casos revisados no existiría ninguno que al menos se asemeje a la multa impuesta, sanción que obviamente podría entenderse en el caso en que hubiese sido debidamente motivada, no obstante, esta motivación estaría ausente en la resolución sancionatoria. 100° Finalmente, la empresa solicita tener por presentado el recurso de reposición, y dejar sin efecto la sanción impuesta o en subsidio proceder a disminuir el monto de la multa al mínimo legal. E.2 Análisis de la SMA en relación a las alegaciones del titular. 101° En relación al argumento relativo a la infracción al principio de proporcionalidad, cabe señalar que la infracción fue reclasificada en el considerando 25° de la resolución sancionatoria a leve y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 39 de la LOSMA, “las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”. De conformidad a lo señalado, resulta evidente que la multa de 160,8 UTA aplicada se encuentra cercana al margen inferior de sanciones aplicables respecto de las infracciones leves. 102° Asimismo, cabe precisar que la definición específica de la sanción atiende a las circunstancias establecidas en el artículo 40 de las LOSMA. Sobre esta materia, la SMA ha desarrollado una serie de criterios que definen el alcance de cada una de ellas, los cuales se encuentran contenidas en las Bases Metodológicas vigentes en la instrucción del procedimiento sancionatorio en cuestión. El citado documento, constituye una herramienta de análisis orientada a otorgar coherencia, consistencia y proporcionalidad en la fundamentación de la sanción impuesta en cada caso y, en definitiva, potenciar el efecto disuasivo de la misma. En consecuencia, dentro del marco normativo referido, la SMA goza de atribuciones que le permiten argumentar la cuantía de la sanción pecuniaria en toda la extensión definida por el legislador, en atención a la calificación del hecho infraccional y a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA,
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considerando los antecedentes de cada caso. De esta forma, la debida ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, precisando si concurren o no y según aquello, si procede un factor de ajuste por incremento o disminución de la sanción a aplicar, tiene como consecuencia la imposición de una sanción ajustada a la LOSMA y proporcional. 103° En este punto, la Sección VI de la resolución sancionatoria desarrolló un análisis pormenorizado de todas las circunstancias, precisando si concurren o no y según aquello, si procede un factor de ajuste por incremento o disminución de la sanción a aplicar. De esta forma, la SMA conforme a los antecedentes con que disponía impuso una sanción óptima y proporcional, por lo que corresponde desestimar las alegaciones que a este respecto hizo el titular. En efecto en todo lo dispuesto y razonado en la sección VI de la Res. Ex. N° 511/2023 se encuentran los fundamentos y la motivación de la sanción pecuniaria establecida, no siendo necesario fundamentar la falta de aplicación de una sanción no pecuniaria cuando ésta no fue la respuesta sancionatoria que definió esta SMA para el caso concreto. 104° Sin perjuicio de lo anterior, esta SMA ya desarrolló en el considerando 50° y siguientes de la presente resolución, la alegación referida al descarte de la aplicación de una sanción no pecuniaria, por lo que en este punto cabe remitirse a lo ya expuesto. 105° Por otra parte, los procedimientos sancionatorios que la empresa enlista en la figura N° 26 de su recurso no son susceptibles de comparación, ya que cada uno de ellos presenta una ponderación diferente de las distintas circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, y en efecto, tal como ya se argumentó en la letra D de la presente resolución cada circunstancia referida fue correctamente ponderada y justificada. 106° Finalmente, en atención a todo lo anteriormente señalado, se descarta la alegación de la empresa relativa a la falta del principio de proporcionalidad. III. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN 107° De conformidad a lo expuesto, se estima pertinente rechazar en todas sus partes el recurso de reposición, considerando para ello los argumentos de hecho y de derecho referidos en el Título II del presente acto. 108° En virtud de todo lo anteriormente expuesto, estese a lo que se resolverá por esta Superintendenta. RESUELVO PRIMERO. Rechazar en todas sus partes el recurso de reposición presentado por Constructora e Inversiones Vital SpA, Rol Único Tributario N° 79.877.450-6, en contra de la Res. Ex. N° 511/2023, que resolvió el procedimiento sancionatorio Rol D-197-2019, manteniendo la aplicación de una multa de ciento sesenta coma ocho unidades tributarias anuales (160,8 UTA). SEGUNDO. Recursos que proceden en contra de esta resolución y beneficio del inciso final del artículo 56 de la LOSMA. De conformidad a lo establecido
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en el párrafo 4º de los Recursos de la LOSMA, en contra de la presente resolución procede el reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Ambiental, según lo establecido en el artículo 56 de la LOSMA. Para el caso que el infractor no interponga reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Ambiental en contra de las resoluciones de la Superintendencia que impongan sanciones pecuniarias y pague la respectiva multa, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la resolución, se le reducirá un 25% del valor de la multa.
TERCERO. Del pago de las sanciones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la LOSMA, las resoluciones de la Superintendencia que apliquen multa tienen mérito ejecutivo. El monto de las multas impuestas por la Superintendencia será a beneficio fiscal, y deberá ser pagado en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha de notificación de la resolución sancionatoria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 56 ya citado. El pago de la multa deberá ser acreditado ante la Superintendencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que ésta debió ser pagada. Para dichos efectos, se deberá acompañar el certificado de pago de la Tesorería General de la República correspondiente.
Se hace presente que el pago de la multa deberá efectuarse en la oficina correspondiente de la Tesorería General de la República o mediante la página web de dicho servicio, en la sección “pago de impuestos fiscales y aduaneros en línea”, a través del siguiente link: https://www.tgr.cl/pago-de-impuestos-fiscales-y-aduaneros/
En ambos casos, para realizar el pago deberá utilizarse el formulario de pago N° 110, especialmente dispuesto para dicho efecto.
El sitio web de esta Superintendencia dispuso un banner especial denominado “pago de multa”, que indica detalladamente las instrucciones para realizar adecuadamente el pago. Dicha información se puede obtener a través del siguiente enlace: https://portal.sma.gob.cl/index.php/portal-regulados/pago-de-multas/
El retardo en el pago de toda multa que aplique la Superintendencia en conformidad a la ley, devengará los reajustes e intereses establecidos en el artículo 53 del Código Tributario. Si el infractor fuere una persona jurídica, las personas naturales que la representen legalmente o que actúen en su nombre, serán subsidiariamente responsables del pago de la multa.
ANÓTESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE
MARIE CLAUDE PLUMER BODIN SUPERINTENDENTA DEL MEDIO AMBIENTE BRS/RCF/EVS
Superintendencia del Medio Ambiente, Gobierno de Chile
Notificación por correo electrónico: - Constructora e Inversiones Vital SpA.
Notificación por carta certificada: - Camila Wildner Kaulen.
C.C.: - Gabinete, Superintendencia del Medio Ambiente. - Oficina de Partes, Superintendencia del Medio Ambiente. - Fiscalía, Superintendencia del Medio Ambiente - División de Sanción y Cumplimiento, Superintendencia del Medio Ambiente. - División de Fiscalización, Superintendencia del Medio Ambiente. - Departamento de Seguimiento e Información Ambiental, Superintendencia del Medio Ambiente. - Sección Control Sancionatorio, Superintendencia de Medio Ambiente. - Oficina Regional Metropolitana, Superintendencia del Medio Ambiente
Rol D-197-2019