EDUARDO CASTELLANO FLORES

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-194-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE EDUARDO CASTELLANO FLORES, TITULAR DE “GIMNASIO MUTANT”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, que Fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 757, de fecha 4 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Establece orden de subrogancia para los cargos de la Superintendencia del Medio ambiente que se indican y deja sin efecto las Resoluciones Exentas que señala; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-194-2022, fue iniciado en contra de Eduardo Castellano Flores (en adelante, “la titular”), cédula de identidad titular de “Gimnasio Mutant” (en adelante e indistintamente, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle 14 de febrero N° 1944, comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta.

III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN

2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la denuncia singularizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente, se denuncian ruidos provenientes de instrumentos musicales, campanas, tambores, música envasada y animación de clases en vivo.

Tabla 1. Denuncia recepcionada N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 11-II-2020 5 de febrero de 2020 Ricardo Silva Manterola

3. Con fecha 17 de junio de 2021, Ricardo Silva Manterola, vía correo electrónico dirigido a la casilla de correos de la Oficina Regional de Antofagasta de esta Superintendencia, indicó “(…) hoy jueves 17 de junio el gimnasio “MUTANT GYM” vuelve a generar RUIDOS MOLESTOS a las 19.30 p.m (…)”. Agrega a dicha presentación que se trataría del segundo jueves en dicho mes en que sucedería dicha situación. 4. Con fecha 2 de noviembre de 2021, la entonces División de Fiscalización y Conformidad Ambiental, actual División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”), derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento, actual División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización (en adelante, “IFA”) DFZ-2021-2896-II-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental y anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 8 de octubre de 2021, fiscalizadores de esta Superintendencia se constituyeron en el domicilio del denunciante individualizado en la Tabla 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 5. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1-1, con fecha 8 de octubre de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 11 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 8 de octubre de 2021 Receptor N° 1-1 Diurno Externa 71 No afecta II 60 11 Supera

6. En razón de lo anterior, con fecha 8 de septiembre de 2022, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Monserrat Estruch Ferma y como Fiscal Instructor suplente, a María Paz Córdova Victorero, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 7. Con fecha 9 de septiembre de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-194-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Eduardo Castellano Flores, siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular,

recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Antofagasta con fecha 20 de septiembre de 2022, conforme al número de seguimiento 1179932708052, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 8 de octubre de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 71 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II.

D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

8. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-194-2022, requirió de información a Eduardo Castellano Flores, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 9. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto. 10. En el presente caso, Eduardo Castellano Flores presentó escrito de descargos con fecha 21 de octubre de 2022, evacuando parcialmente el requerimiento de información contenido en la formulación de cargos. Dicho escrito se tuvo presente con fecha 6 de diciembre de 2022, por medio de la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-194-2022, la cual se notificó al titular personalmente al titular con fecha 12 de enero de 2023. 11. Cabe indicar que, por temas de organización interna se procedió a la modificación de los Fiscales Instructores del presente procedimiento, con fecha 14 de febrero de 2023, designándose a María Paz Córdova Victorero como Fiscal Instructora titular, y Monserrat Estruch Ferma, como Fiscal Instructora suplente. 12. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-194-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")1.

1 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 13. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 14. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 8 de octubre de 2021, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 15. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 16. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección SMA b. Reporte técnico SMA c. Expediente de Denuncia

Otros antecedentes acompañados durante el procedimiento

d. Escrito de descargos Titular, 21 de octubre de 2022. e. Fotografía de cédula de identidad de Eduardo Castellano Flores. Titular, junto a presentación de fecha 21 de octubre de 2022. f. Plano simple de la unidad fiscalizable Titular, junto a presentación de fecha 21 de octubre de 2022. g. Seis (6) cartolas históricas de cuenta vista del Banco Falabella, todas con fecha 19 de octubre de 2022, de la clienta Marilyn Yesenia Leiva, correspondientes a los meses abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2022. Titular, junto a presentación de fecha 21 de octubre de 2022.

17. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario que detente la calidad de ministro de fe, regirá lo dispuesto en el artículo 8 de la LOSMA, es decir, respecto de estos existe una presunción legal.

18. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. C. Descargos 19. El titular, junto a su escrito de descargos acompañó copia simple de su cédula de identidad, junto a una serie de cartolas históricas de una cuenta vista desconocida del Banco Falabella, cuya titular es Marilyn Yesenia Leiva, correspondientes a al período entre abril y septiembre de 2022. 20. En dicho escrito solicitó que se otorgue “la sanción más benevolente a Gimnasio Mutant Gym”. 21. Que, a fin de fundamentar su petición, el titular argumenta, en primer lugar, que el gimnasio permaneció principalmente cerrado durante el año 2020. 22. Luego, en segundo lugar, se refiere a las fuentes de los ruidos constatados en el acta de inspección ambiental, alegando que los ruidos asociados solo se tratarían de un evento excepcional, en el cual se arrendó el salón del gimnasio a un grupo practicante del baile “afro”. Menciona que, debido a las molestias generadas, no se ha vuelto a ocupar dicho salón para actividades diferentes a una clase de yoga. 23. En tercer lugar, el titular menciona que, de manera posterior a la fiscalización realizada, se habrían tomado los correspondientes resguardos a fin de mantener los niveles de ruido bajo el límite señalado en el D.S. N° 38 / 2011 MMA. 24. Agrega, en cuarto lugar, que solo se mantiene un equipo de música para el gimnasio y dos televisores. 25. Además, en quinto lugar, da cuenta de que no se realizan clases activas, y que solo se realiza dos veces al día, tres veces por semana, clases de yoga, con “un parlante de mínimo volumen que se conecta al celular”. 26. Por último, el titular agrega que se contrató a un prevencionista, el cual habría realizado una visita a fin de hacer una medición de ruidos e instruir a los encargos del gimnasio. D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia 27. Que, en lo que respecta a la primera alegación realizada por el titular, referida al cierre de la unidad fiscalizable durante parte del tiempo en que transcurrió el estado de emergencia por la pandemia COVID -19 el año 2020, cabe señalar que este argumento no logra controvertir el hecho infraccional, el cual ocurrió en el mes de octubre de 2021, por lo que debe ser descartado.

28. Respecto de la segunda alegación, el titular no ha entregado mayores antecedentes para poder verificar que la oportunidad en la cual se realizó la medición correspondió a una excepcionalidad dada por el arrendamiento del salón. A esto se agrega que la denuncia fue anterior a dicho evento, y que el denunciante procedió a enviar carta conductora a esta Superintendencia dando cuenta de altos niveles de ruido en dos oportunidades dentro del mes de junio de 2021. Por tanto, se habrían generado, a lo menos, ruidos molestos en más de una ocasión con anterioridad a la medición que constató la infracción, lo que desestimaría la excepcionalidad alegada por el titular, por lo que dicha alegación deberá ser descartada. 29. En tercer lugar, el titular menciona que se habrían tomado los resguardos necesarios para mantener los niveles de ruido bajo lo exigido por el D.S. N° 38/2011 MMA, sin embargo, no se mencionan cuáles serían dichos resguardos ni se acompañan antecedentes que den cuenta de la implementación de alguna medida correctiva. 30. Por su parte, el cuarto y quinto argumento presentado por el titular, corresponde más bien a una respuesta al requerimiento de información, por lo que se tomarán como tal. 31. Por último, y en lo que respecta a la contratación de un prevencionista, el titular no ha indicado cuales serían las indicaciones que este habría efectuado a los encargados del gimnasio, ni adjuntó ningún antecedente que permita dar cuenta de que dicha visita efectivamente se efectúo, por lo que tampoco puede considerarse esta circunstancia en el presente dictamen. E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 32. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-194-2022, esto es, “[l]a obtención, con fecha 8 de octubre de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 71 dB(A), medición efectuad en horario diurno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II.”. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 33. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 34. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve2, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 35. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales

2 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 36. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 37. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas3. 38. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

3 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 0 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad

La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 734 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.

Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre, ya que el titular respondió totalmente a los ordinales N° 1, 3 y 6 y parcialmente los ordinales 4 y 8 del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-194-2022. En lo que concierne al ordinal 4, el titular no identificó la ubicación de los equipos generadores de ruido, y no indicó la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos incorporados en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental ni las dimensiones del lugar; por su parte, en lo que respecta al ordinal 8, el titular no adjuntó fotografías de los parlantes y su potencia, ni tampoco indicó si el recinto cuenta con terraza. Por su parte, si bien el titular acompañó copias de cartolas históricas de una cuenta vista, esta tiene como titular a una persona ajena, cuestión que no fue justificada, lo que impide su ponderación dentro del presente procedimiento, y, por ende, impide que pueda considerarse como una respuesta al ordinal 2 del requerimiento de la Res. Ex. N ° 1/ Rol D-194-2022. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) No concurre, pues no se demostró aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria, en tanto, la mera indicación de la adopción de

Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias “resguardos necesarios” para evitar la superación de los niveles de emisión de ruido es del todo insuficiente si no se especifica en que consistirían dichos resguardos y si no se acompañan medios de verificación que permitan dar cuenta de la ejecución de los mismos. Por su parte, tampoco puede ser considerada la supuesta contratación de un prevencionista, toda vez que (i) dicha contratación no permite el retorno al cumplimiento normativo, al ser una medida de mera gestión; y (ii) no consta ningún antecedente que permita dar cuenta de la efectiva contratación del mismo y de lo que habría realizado. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)

Concurre, pues no respondió los ordinales 2, 5 y 7, y solo respondió parcialmente a los ordinales 4 y 8 del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-194-2022. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De acuerdo a información auto declarada ante SII, el contribuyente Eduardo Castellano Flores, inició actividades el 10/01/2020, la que sería clasificada como contribuyente de menor tamaño. En este caso de acuerdo a la información declarada se clasificaría como Micro 3.

Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 39. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 8 de octubre de 2021 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de 11 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor N° 1-1, ubicado en , siendo el ruido emitido por “Gimnasio Mutant”. A.1. Escenario de cumplimiento 40. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento4 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Limitador Acústico instalado en amplificador de grupo de música $ 1.819.328 ROL D-107-2018 Instalación de pantalla acústica de recubrimiento en paredes, en todo el perímetro del establecimiento. $ 4.971.296 ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 6.790.624

41. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que considerando el tipo de fuente y el ruido percibido durante la AIA que da cuenta de “Instrumentos musicales, tambores, campanillas, música envasada y voz de animación en vivo de una clase”, se estima que las medidas de mitigación idóneas para esta unidad fiscalizable consisten en la instalación de un limitador acústico, en el amplificador de grupo de música que busque controlar cualquier actividad musical y garantizar que los niveles sonoros alcanzados no superarán los máximos permitidos. Por otra parte, considerando que el ruido registrado no corresponde sólo a música envasada, sino también a instrumentos musicales, voz de animación, campanillas, los que no pueden ser controlados por el limitador acústico, se estima necesario la instalación de una barrera acústica perimetral56, de recubrimiento de paredes que

4 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 5 Dicha barrera perimetral se considera, con una altura de 4 metros por 10 metros de largo en los perímetros norte y sur de la UF. También se considera de 4 metros de altura y 19 metros de perímetros para los lados oeste y este de la UF. Se considera un total de 232 m², de pantalla acústica a un valor de $21.248. 6 El perímetro a considerar se determinó mediante fotointerpretación, realizada mediante imágenes satelitales de catálogo público Google Earth, utilizando como referencia de ubicación las coordenadas geográficas indicadas en el reporte técnico de la actividad de fiscalización.

permita encapsular el ruido, considerando que el receptor sensible se encuentra en una casa cercana a la UF. 42. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 8 de octubre de 2021. A.2. Escenario de Incumplimiento 43. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las 44. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. 45. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha. A.3. Determinación del beneficio económico 46. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 16 de junio de 2023, y una tasa de descuento de 9,8 %, estimada en base a información de referencia del rubro Equipamiento, actividad Económica de gimnasios. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de junio de 2023. Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 6.790.624 8,9 0

47. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción dado que el beneficio económico resultante es cero7. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 48. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 49. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 50. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 51. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”8. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo

7 En este caso el beneficio económico estimado resulta ser cero debido a que, en el modelo utilizado para la estimación, el efecto de la variación de precios por la inflación (que incide en los costos considerados en cada escenario) resulta ser mayor al efecto que tiene el costo de oportunidad del dinero que no fue desembolsado en el momento debido. Esto ocurre por motivo de los elevados niveles de inflación observados en periodos recientes, que pueden ser mayores a la tasa de descuento utilizada para la estimación. 8 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 52. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”9. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro10 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible11, sea esta completa o potencial12. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”13. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 53. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 14 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental15. 54. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido16.

9 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 10 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 11 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 12 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 13 Ídem. 14 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 15 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 16 Ibíd.

55. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 56. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa17. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto18 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 57. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 58. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 59. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 71 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 11 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 12,6 en la energía del sonido19 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 60. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento,

17 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 18 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 19Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

le permiten inferir que los equipos y dispositivos de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo20. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento es periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 61. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 62. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 63. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 64. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 65. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del

20 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 66. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a: 𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db21

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.

67. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 8 de octubre de 2021, que corresponde a 71 dB(A), generando una excedencia de 60 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 121 metros desde la fuente emisora. 68. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales22 del Censo 201723, para la comuna de Antofagasta, en la región de Antofagasta, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

21 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 22 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 23 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

69. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDP S ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m² ) A. Afectad a aprox. (m²) % de Afectació n aprox. Afectado s aprox. M1 2101061002005 157 19.562 9.674 49 78 M2 2101061002007 155 12.576 2.658 21 33 M3 2101061002008 285 12.941 12.941 100 285 M4 2101061002009 441 14.596 2.557 18 77 M5 2101061002010 288 13.205 4.692 36 102 M6 2101061003025 211 14.168 132 1 2 M7 2101061003026 263 11.592 5.124 44 116 M8 2101061003027 430 17.235 1.651 10 41 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

70. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 734 personas. 71. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 72. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 73. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 74. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 75. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 76. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas,

comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 77. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de 11 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatado con fecha 8 de octubre de 2021. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 78. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Eduardo Castellano Flores 79. Se propone una multa de una unidad tributaria anual (1 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 11 dB(A), registrado con fecha 8 de octubre de 2021, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

María Paz Córdova Victorero Fiscal Instructora – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JPCS/ CSG Rol D-194-2022