LUIS ALBERTO SANCHEZ MEDINA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-187-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE LUIS ALBERTO SÁNCHEZ MEDINA, TITULAR DE “PUB EX - SALA 7”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-187-2022, fue iniciado en contra de Luis Alberto Sánchez Medina (en adelante, “la titular”), Rol Único Tributario N° , titular de “Pub Ex - Sala 7” (en adelante e indistintamente, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Manuel Rodríguez N° 1237, comuna de Concepción, Región del Biobío.

III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN

2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó las denuncias singularizadas en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente, se denuncian ruidos asociados a eventos con música envasada y en vivo.

Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 1204-2015 28 de agosto de 2015 I. Municipalidad de Concepción1 No aplica. 1205-2015 2 390-VIII-2021 7 de octubre de 2021 Camila Hernández Morales

3 391-VIII-2021 12 de octubre de 2021 Viviana Pinilla Jara

3. Con fecha 28 de abril de 2022, la entonces División de Fiscalización y Conformidad Ambiental (en adelante, “DFZ”) derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización (en adelante, “IFA”) DFZ-2022-162-VIII-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental y anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 9 de diciembre de 2021, un funcionario de la I. Municipalidad de Concepción se constituyó en el domicilio colindante al de las denunciantes individualizadas en la Tabla N° 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1 y el Receptor N° 2, con fecha 9 de diciembre de 2021, en las condiciones que indica, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra excedencias de 22 dB(A) y de 15 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 9 de diciembre de 2021 Receptor N° 1 Nocturno Externa 67 62 II 45 22 Supera Receptor N° 2 Nocturno Externa 60 No afecta II 45 15 Supera

5. En razón de lo anterior, con fecha 12 de septiembre de 2022, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructora titular a Monserrat Estruch Ferma y como Fiscal Instructora suplente, a María Paz Córdova Victorero, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y asimismo, formular cargos o

1 A través de Ordinario N° 1643, de fecha 27 de agosto de 2015, del alcalde de la comuna de Concepción al Jefe de Oficina Regional del Biobío de la Superintendencia de Medio Ambiente.

adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 6. Con fecha 14 de septiembre de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-187-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Luis Alberto Sánchez Medina, siendo notificada personalmente por medio de un funcionario de esta SMA, con fecha 14 de septiembre de 2022, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 9 de diciembre de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 67 dB(A) y 60 dB(A), ambas mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] II 45

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

7. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-187-2022, requirió de información a Luis Alberto Sánchez Medina con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 8. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 5 de octubre de 2022, el titular presentó un programa de cumplimiento, acompañando la documentación pertinente y solicitando ser notificado a la casilla de correo electrónico que indicó. Además, en dicha presentación evacuó el requerimiento de información contenido en la formulación de cargos. 9. Posteriormente, con fecha 3 de enero de 2023, mediante la Resolución Exenta N° 2/ Rol D-187-2022, esta Superintendencia rechazó el programa de cumplimiento presentado por el titular, por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9 del Reglamento, e indicados en la señalada resolución. Además, en dicha resolución se tuvieron presentes los documentos acompañados, junto con la casilla de correo electrónico informada por el titular, a fin de prácticas las próximas resoluciones.

Esta resolución fue notificada por medio de correo electrónico al titular, con fecha 5 de enero de 2023. 10. Por su parte, luego de notificada la resolución anteriormente individualizada, y habiendo transcurrido los plazos correspondientes, el titular no presentó escrito de descargo. 11. Que, por razones de organización interna, con fecha 14 de febrero de 2023 se procedió a modificar la designación de los fiscales instructores del presente procedimiento, nombrándose a María Paz Córdova Victorero como Fiscal Instructora titular y a Monserrat Estruch Ferma como Fiscal Instructora suplente. 12. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-187-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")2. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 13. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 14. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 9 de diciembre de 2021, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 15. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 16. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección Ilustre Municipalidad de Concepción b. Reporte técnico Ilustre Municipalidad de Concepción

2 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

Medio de prueba Origen c. Expediente de Denuncia

Otros antecedentes acompañados durante el procedimiento

d. Programa de cumplimiento Titular, presentado con fecha 5 de octubre de 2022 e. Copia de cédula de identidad de Luis Alberto Sánchez Medina Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 f. Seis (6) fotografías simples Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 g. Plano simple de la unidad fiscalizable Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 h. Factura electrónica N° 59, emitida por Matías Silva Producciones SpA, con fecha 31 de agosto de 2022 Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 i. Factura electrónica N° 226401, emitida por Comercial e Importadora Audiomusica SpA, con fecha 17 de marzo de 2022. Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 j. Balance tributario al 31 de diciembre de 2021 de Luis Alberto Sánchez Medina Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022 k. Documento formato Excel “Informe de PDC Luis Alberto Sanchez Medina 5 de octubre” Titular, acompañado en la presentación de fecha 5 de octubre de 2022

17. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por un funcionario de la I. Municipalidad de Concepción que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la entonces División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. C. Conclusión sobre la configuración de la infracción 18. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-187-2022, esto es, “[l]a obtención, con fecha 9 de diciembre de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 67 dB(A) y 60 dB(A), ambas mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II.”. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 19. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 20. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3,

3 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 21. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 22. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 23. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas4. 24. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

4 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 0 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad

La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 189 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.

Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre, en tanto el titular respondió a los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-187-2022. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) Concurre parcialmente, respecto de la compra e instalación del compresor, la cual, si bien no es una medida del todo idónea y eficaz para el control en la mitigación de ruidos, permite una disminución en las emisiones que no puede negarse. Por su parte, no pueden considerarse como medidas de mitigación la compra de nuevos equipos y su reubicación dentro del local – tal como se indicó en la Res. Ex. N° 2 / Rol D-187-2022-, toda vez que no se cuenta con las fichas técnicas de dichos nuevos equipos y no se indica cómo estos fueron reubicados. En lo que respecta a la instalación de la doble puerta, si bien esta se trataría de una medida de mitigación, su ejecución no fue acreditada por medios de verificación que nos permitan dar cuenta de su efectiva implementación y de la de fecha en que esto habría ocurrido. Grado de participación (letra d) No concurre, pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor.

Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, dado que no existen antecedentes que permitan sostener su procedencia. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)

Concurre, pues no respondió los ordinales 6 y 9 del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-187-2022. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad con la información presentada por el titular en su balance tributario del año 2021, el titular corresponde a la categoría de tamaño económico Pequeña 2.

Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 25. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 9 de diciembre de 2021 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de 22 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el Receptor N° 1, ubicado en calle , siendo el ruido emitido por Pub Ex Sala 7. A.1. Escenario de cumplimiento 26. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento5 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Compra, instalación y calibración de limitador acústico LRF05 $ 1.819.328 PDC ROL D-107-2018 Aislamiento acústico con panel acústico de OSB relleno con fibra de lana de vidrio y fortalecimiento de uniones de muro con techumbre para 322 m2 $ 12.850.698 PDC ROL D-107-2018 Instalación de material de absorción acústica en la superficie del cielo del recinto para 393 m2 $ 8.187.369 PDC ROL D-051-2018 Doble puerta $ 1.008.900 PDC ROL D-247-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 23.866.295

27. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente, cabe indicar que, según se desprende tanto del anexo del recurso de protección6 como de los avisos del titular en sus redes sociales7, la emisión de ruidos de música envasada y conversaciones en general debe provenir de la terraza, por lo tanto, la implementación de un dispositivo limitador acústico, sumado al aislamiento acústico de muros y cielo de la terraza y la instalación de una doble puerta, son medidas del todo necesarias para limitar/reducir el ruido proveniente de la unidad fiscalizable, tomando además en consideración la magnitud de la excedencia constatada y que el receptor sensible se encuentra en altura.

5 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 6 Rol 34.976-2022 de la Corte de Apelaciones de Concepción. En específico, las fotografías acompañadas por las recurrentes en la presentación de su recurso de protección. 7 De las redes sociales del titular, en particular su cuenta en la plataforma Instagram, se pueden revisar diversos anuncios promocionando el local objeto de este procedimiento, anunciándose en ellos la existencia de una terraza techada y una al aire libre. Disponible en línea: https://www.instagram.com/sala.siete.ccp/?hl=es [última revisión 13 de marzo de 2023].

28. Ahora bien, dado que el titular en el plano acompañado no dio cuenta de las dimensiones de la terraza, se efectuó el cálculo a partir de la fotointerpretación de la unidad fiscalizable utilizando la aplicación Google Earth™. En virtud de lo anterior, respecto del aislamiento acústico del cielo8 de la terraza, se ha estimado que esta corresponde aproximadamente a 393 m2, mientras que el área de las paredes9 a reforzar acústicamente corresponde aproximadamente a 322 m2. 29. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 9 de diciembre de 2021. A.2. Escenario de Incumplimiento 30. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 31. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos con motivo de la infracción que se encuentran asociados a costos incurridos a propósito de la infracción que se tiene por acreditados son los siguientes. Tabla 7. Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento10 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Equipos de audio $ 2.519.328 31-08-2022 Factura N°59 del PDC propuesto Equipos y servicios de sonido $ 805.700 17-03-2022 Factura N°226401 del PDC propuesto Costo total incurrido $ 3.325.028

32. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular acreditó la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria, habiendo incurrido en costos asociados a ella; en específico, la compra de un compresor acústico. 33. Por su parte, el titular acreditó la concurrencia de otros costos con ocasión del hecho infraccional, los cuales, si bien no pueden ser considerados como medidas de mitigación de ruidos, fueron implementadas considerándose que se trataría de medidas adecuadas. A fin de probar la concurrencia de estos costos, y la fecha de su implementación, el titular acompañó dos facturas (individualizadas en la Tabla N° 7), las que han sido consideras. 34. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto,

8 Área estimada en aplicación Google Earth de 393 m2 y un costo unitario referencial de reforzamiento acústico de $20.833/m2 9 Se estimó una altura de 3,5 m y un perímetro de 92 m, con un costo unitario referencial de reforzamiento acústico de $39.909/m2. 10 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

A.3. Determinación del beneficio económico 35. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 8 de mayo de 2023, y una tasa de descuento promedio de 9,8%, estimada en base a información de referencia del rubro de entretenimiento. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de abril de 2023. Tabla 8. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 23.866.295 32,1 0,0

36. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 37. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 38. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 39. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de

sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 40. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”11. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 41. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”12. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro13 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible14, sea esta completa o potencial15. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”16. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 42. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 17 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares,

11 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 12 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 13 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 14 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 15 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 16 Ídem. 17 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental18. 43. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo19. 44. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido20. 45. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 46. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa21. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto22 y un punto de exposición (receptores identificados en la ficha de medición de ruidos como R1 y R2, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio de los receptores) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

18 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 19 Ibíd., páginas 22-27. 20 Ibíd. 21 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 22 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

47. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 48. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 49. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 67 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 22 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 158,5 en la energía del sonido23 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 50. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos/dispositivos y actividades emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo24. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento y la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 51. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

23Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 24 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 52. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 53. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 54. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 55. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 56. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db25

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.

57. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 9 de diciembre de 2021, que corresponde a 67 dB(A), generando una excedencia de 22 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 97 metros desde la fuente emisora. 58. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales26 del Censo 201727, para la comuna de Concepción, en la región del Bio Bío, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

25 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 26 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.28 e información georreferenciada del Censo 2017.

59. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 9. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 8101141001021 99 15.095 3.130 21 21 M2 8101141001022 90 10.651 10.147 95 86 M3 8101141001023 142 13.382 5.583 42 59 M4 8101141001024 359 14.520 914 6 23 M5 8101171001500 383 85.193 8 0 - Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

60. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 189 personas. 61. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 62. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 63. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 64. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 65. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 66. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 67. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de veintidós decibeles por sobre el límite establecido

en la norma en horario nocturno en Zona II, constatado con fecha 9 de diciembre de 2021. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 68. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Luis Alberto Sánchez Medina. 69. Se propone una multa de dos coma seis unidades tributarias anuales (2,6 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 22 y 15 dB(A), registradas con fecha 9 de diciembre de 2021, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

María Paz Córdova Victorero Fiscal Instructora – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JPCS/ PZR Rol D-187-2022