CENCOSUD RETAIL S.A.
EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-164-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE CENCOSUD RETAIL S.A., TITULAR DE SUPERMERCADO JUMBO KENNEDY
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante “D.S. N° 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N° 491 de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente , que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867 de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693 de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Res. Ex. Nº 2.516, de fecha 21 de diciembre de 2020, que fija la organización interna de la Superintendencia del Medioambiente; en la Res. Ex. N° 2558, de fecha 30 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que deroga las resoluciones que indica y establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe/a del departamento de sanción y cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 85 de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30 de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166 de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N° 1.270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE
1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-164-2019 fue iniciado en contra de Cencosud Retail S.A. (en adelante, “el Titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 81.201.000-K, titular de la unidad fiscalizable “Supermercado Jumbo Kennedy” (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Avenida Presidente Kennedy Nº 9001, comuna de Las Condes, Región Metropolitana.
2. Dicho establecimiento tiene como objeto la comercialización de diversos productos bajo el giro de supermercado, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 2º y 13º del D.S. N° 38/2011 del MMA.
III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.
3. Que, con fecha 27 de febrero 2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió por parte de la Ilustre Municipalidad de Las Condes una denuncia presentada por doña María Victoria Reyes, mediante la cual indicó que estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por las instalaciones del supermercado Jumbo Kennedy - Alto Las Condes.
4. Que, con fecha 9 de mayo de 2018, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2017-5613-XIII-NE-IA (en adelante el “Informe”), el cual contiene las Actas de Inspección Ambiental y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 08 de noviembre 2017, un fiscalizador se constituyó en el domicilio de la denunciante individualizado en el considerando anterior, ubicado en calle Las Verbenas N° 9.000, departamento N° 1109, comuna de Las Condes, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.
5. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1, con fecha 08 de noviembre de 2017, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registrando una excedencia de 15 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla Nº 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Nocturno (21:00 – 07:00) 65 No afecta Zona III 50 15 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2017-5613-XIII-NE-IA. 6. Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 503/2019, de fecha 18 de octubre de 2019, se procedió a designar a don Juanpablo Johnson como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a don Jaime Jeldres García como Fiscal Instructor Suplente.
7. Que, con fecha 28 de octubre de 2019, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-164-2019 mediante la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. Nº 1/D- 164-2019 en contra de Cencosud Retail S.A., titular del establecimiento “Supermercado Jumbo Kennedy”, ubicado en Avenida Presidente Kennedy Nº 9001, comuna de Las Condes, Región Metropolitana. Cabe señalar que, según consta del Resuelvo IX de la indicada Res. Ex. Nº 1, esta
Superintendencia, de oficio, amplió en 5 y 7 días el plazo para la presentación de un programa de cumplimiento y descargos, respectivamente.
8. Que, la anterior resolución fue notificada personalmente al Titular con fecha 14 de noviembre de 2019, según consta del acta de notificación personal incorporada al presente expediente sancionatorio, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos. 9. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un Programa de Cumplimiento y Descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día jueves 5 de diciembre de 2019.
10. Que, con fecha 2 de diciembre de 2012, encontrándose dentro de plazo, el Titular presentó un programa de cumplimiento, acompañado de la siguiente documentación: (i) fotografías e impresiones de pantalla extraídas de Google Earth relativas al estado de la fuente emisora antes y después de las medidas implementadas; (ii) copia simple de presupuesto Nº 300-3944, de fecha 15 de enero de 2018, emitido por “Mc Lyon” a “Jumbo”; (iii) copia simple de documento denominado “Orden de Servicio”, de fecha 18 de diciembre de 2018, emitido por Cencosud Retail S.A. a Sociedad Comercial Mac-Lyon SpA; y (iv) copia simple de documento denominado “Recepción de Servicio” de fecha 19 de diciembre de 2018.
11. Que, mediante presentación de fecha 4 de diciembre de 2019 el Titular dio respuesta al requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. Nº 1, acompañado los siguientes documentos: (i) copia autorizada con firma electrónica avanzada de la personería de don Juan Guillermo Flores Sandoval para representar a Cencosud Retail S.A.; (ii) Balance Tributario de Cencosud Retail S.A.; (iii) plano georeferencial equipos Jumbo Kennedy Alto Las Condes; (iv)
12. Que, mediante el Memorándum DSC Nº 634/2019, de fecha 23 de diciembre de 2019, el Fiscal Instructor del procedimiento derivó al Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento los antecedentes relacionados al programa de cumplimiento presentado por el Titular, a efectos de evaluar y resolver su aprobación o rechazo.
13. Que, mediante la Res. Ex. Nº 2/D-164-2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, esta Superintendencia aprobó el programa de cumplimiento indicado en el considerando anterior y suspendió el procedimiento seguido en contra de Cencosud Retail S.A; notificándose esta resolución al Titular con fecha 8 de enero de 2020 vía correo electrónico dirigido a las casillas señaladas en su presentación de fecha 2 de diciembre de 2019.
14. Que, con fecha 28 de mayo de 2020, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA el informe de fiscalización DFZ-2020-1252-XIII-PC, que da cuenta de los resultados de las actividades de fiscalización desarrolladas en el establecimiento “Supermercado Jumbo Kennedy”, en el marco del programa de cumplimiento aprobado en el presente procedimiento sancionatorio.
15. Que, mediante la Res. Ex. Nº 3/D-164-2019, de fecha 2 de diciembre de 2020, esta Superintendencia declaró el incumplimiento del programa de cumplimiento presentado por el Titular con fecha 2 de diciembre de 2019 y alzó la suspensión del
procedimiento decretada según el resuelvo V de la Res. Ex. Nº 2. Asimismo, se informó al Titular el saldo restante de 11 días hábiles para presentar descargos.
16. Que, la Res. Ex. Nº 3 se notificó al Titular con fecha 4 de diciembre de 2020, por vía de correo electrónico dirigido a las casillas señaladas en su presentación de fecha 2 de diciembre de 2019.
17. Que, con fecha 22 de diciembre de 2020 el Titular presentó su escrito de descargos, acompañado de los siguientes documentos: (i) Estados Financieros de Cencosud Retail S.A.; (ii) Informe de Medición de Ruido Nº 0001 y (iii) Cotización Nº 0461-2020.
18. Mediante la Res. Ex. Nº 4/D-164-2019 de fecha 5 de enero de 2020, notificada al Titular con la misma fecha por medio de correo electrónico, se tuvieron por presentados los descargos presentados por Cencosud Retail S.A., por cumplido el requerimiento de información contenido en el resuelvo IV de la Res. Ex. Nº 3 y se decretó la reserva total del documento denominado “Estados Financieros de Cencosud Retail S.A.”
19. Según la Res. Ex. Nº 5 de fecha 22 de febrero de 2021, notificada al Titular con la misma fecha, se dio término a la investigación del procedimiento sancionatorio D-164-2019.
IV. CARGO FORMULADO
20. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:
Tabla Nº 3: Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida
Clasificación 1
La obtención, con fecha 8 de noviembre de 2017, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 65 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III.
D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] II 50
Grave conforme al numeral 2 del artículo 36 LO-SMA.
V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR
21. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 2 de diciembre de 2019, Juan Guillermo Flores Sandoval, en representación de Cencosud Retail S.A., presentó un Programa de Cumplimiento, acompañando los documentos indicados en el considerando Nº 9 de este Dictamen. 22. Que, posteriormente, con fecha 30 de diciembre de 2019, mediante la Res. Ex. N° 2/Rol D-164-2019, esta Superintendencia aprobó el Programa de Cumplimiento. 23. Que, la mencionada Res. Ex. N° 2/Rol D-164- 2019 fue notificada al Titular por medio de correo electrónico dirigido a las casillas de correo electrónico indicadas en su presentación de fecha 2 de diciembre de 2019.
24. Que, con fecha 28 de mayo de 2020, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización de esta SMA remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ-2020-1252-XIII-PDC (en adelante, “el Informe”).
25. Que, respecto del señalado Informe, corresponde señalar, en términos generales, que en él consta que el titular no implementó la medida comprometida en el Programa de Cumplimiento consistente en un encierro acústico, e instaló en su lugar una barrera acústica que, según los resultados de medición acústica, no fue efectiva para atenuar los ruidos emitidos por los dispositivos ubicados en la techumbre del Supermercado Jumbo Kennedy, generando una excedencia de 11 dB(A) del límite normativo.
26. Que, con fecha 2 de diciembre de 2020, mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-164-2019, esta Superintendencia resolvió declarar incumplido el Programa de Cumplimiento, debido a que el análisis de los antecedentes permitió concluir que el titular cumplió parcialmente la acción Nº 1 del PdC, al implementar la medida de mitigación de barrera acústica y no un encierro acústico; e incumplió totalmente la acción Nº 2 del mismo, al reportar superaciones de 4 dB(A) y 11 dB(A) en las mediciones finales comprometidas como acción Nº 2 del Programa de Cumplimiento. Finalmente. A consecuencia del incumplimiento del instrumento señalado, esta Superintendencia resolvió reiniciar el procedimiento sancionatorio Rol D-164-2019, haciendo presente que 11 días hábiles era el saldo presente para presentar descargos.
VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR
27. El Titular fue notificado mediante correo electrónico de fecha 4 de diciembre de 2020 de la Resolución Exenta N° 3/Rol D-164-2019, que levantó la suspensión al procedimiento sancionatorio administrativo por incumplimiento del programa de cumplimiento, presentando descargos dentro del saldo de plazo correspondiente a 11 días hábiles contados desde la notificación de la Res. Ex. Nº 3.
a) Del escrito de descargos de fecha 22 de diciembre de 2020. 28. En primer lugar, el Titular señala que “efectivamente las emisiones de ruidos se encuentran fuera de los límites establecidos por la normativa vigente según el informe de medición realizado por entidad ETFA presentado en primer semestre 2020” (pág. 2), respecto de la cual se habrían realizado mejoras en la operación del mall
Alto Las Condes y el Supermercado Jumbo Kennedy relativas a los horarios de entrada de camión, retiro de compactadores y temporización de equipos de techumbre.
29. Posteriormente, señala haber realizado una nueva medición con una entidad no ETFA, quien habría recomendado la realización de diversas medida de mitigación y motivo por las cuales se trasladaría obras de insonorización a las unidades ubicadas en “recepción” -programado para el día 4 de enero de 2021- y se realizarán mejoras en las barreras acústicas ya instaladas. Para dicho efecto, acompaña los documentos “Informe Acústico Nº 0001” y “cotización N0461-2020”.
30. Finalmente, hace presente que el Titular siempre ha dado pleno cumplimiento a la normativa vigente y que las dificultadas que han existido para solucionar los hechos imputados se debe a la situación de pandemia de COVID-19 que vive el país; sin que, por otro lado, ni Cencosud Retail S.A. ni la unidad fiscalizable Jumbo Kennedy sean reincidentes en procesos sancionatorios similares.
b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia: 31. Que al respecto, es menester hacer presente que las alegaciones y defensas presentadas por el titular no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LO- SMA, tales como la no reincidencia del Titular en procesos de la misma índole. Al respecto, es necesario señalar que todas las circunstancias señaladas serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, establecidas mediante la Res. Ex. N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, tal como dan cuenta los capítulos del presente Dictamen. 32. No obstante lo anterior, para este Fiscal Instructor es importante hacer presente al titular, por una parte, que esta Superintendencia tiene competencia legal para la fiscalización y sanción en la presente materia; y que a su vez, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada por personal técnico de esta Superintendencia con fecha 8 de noviembre de 2017. Por lo demás, tal como da cuenta el correspondiente expediente, durante el transcurso del procedimiento administrativo sancionatorio se ha velado por el cumplimiento de todas las garantías debidas. VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO
33. El artículo 53 de la LO-SMA establece como requisito mínimo del Dictamen señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
34. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.
35. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los
infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.
36. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
37. Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.
38. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2
39. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.
40. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 8 de noviembre de 2017, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 4 y siguientes de este Dictamen.
41. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el 8 de noviembre de 2017, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.
42. En consecuencia, la medición efectuada por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, el día 8 de noviembre de 2017, que
1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.
arrojó un nivel de presión sonora corregido de 65 dB(A), en horario nocturno, tomadas desde un receptor sensible con domicilio ubicado en Las Verbenas Nº 9.000, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, homologables a la Zona III de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.
VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
43. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/D-164-2019, esto es, la obtención, con fecha 8 de noviembre de 2017, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 65 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III.
44. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.
45. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción. IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN
46. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/D-164-2019 fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.
47. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como grave3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2° del artículo 36 de la LO-SMA.
3 El artículo 36 N° 2, de la LO-SMA, dispone que son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población; c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de Prevención y,o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e) Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar información relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h) Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuerdo con este artículo; i) Se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización.
48. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación a leve, debido a que, si bien preliminarmente se identificó un riesgo significativo a la salud de la población en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2º del artículo 36 de la LOSMA, durante la substanciación de este procedimiento sancionatorio y la ponderación de los antecedentes con los que se cuenta, se llegó a la convicción que el riesgo no era de tal entidad, conforme a lo que se señalará en el acápite de valor de seriedad.
X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN
a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.
49. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. 50. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”. 51. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA. 52. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.
53. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4.
4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.
b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.
54. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA no son aplicables en el presente procedimiento:
a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.
5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.
c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.
55. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:
a. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.
56. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias: A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).
57. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.
58. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.
59. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.
60. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 8 de noviembre de 2017 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia] de 15 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor Nº 1 ubicado en Las Verbenas Nº 9.000, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, siendo el ruido proveniente de los sistemas de ventilación y enfriamiento HVAC ubicados en el techo del supermercado Jumbo Kennedy, según consta de la respectiva acta de inspección. (a) Escenario de Cumplimiento.
61. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:
Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13.
Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Encierro acústico de densidad superior a 10 Kg/m2. $ 4.950.000 PDC ROL D-164-2019 Costo total que debió ser incurrido $ 4.950.00
62. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que el encierro acústico corresponde a una medida de naturaleza mitigatoria de ruido considerada como suficiente para el retorno al escenario de cumplimiento acorde a lo señalado en la Res. Ex. Nº2/ROL D-164-2019, en donde se establece que el diseño de dicha medida sería el indicado para el retorno al cumplimiento.
63. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 8 de noviembre de 2017. (b) Escenario de Incumplimiento.
64. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.
65. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:
Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento14
Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Instalación de barrea acústica $ 4.950.000 18-12-2018 Orden N°4500828340 de fecha 18 de diciembre de 2018 acompañada en descargos.
13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 14 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.
Costo total incurrido $ 4.950.000
66. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas medidas no resultan ser idóneas o suficientes para mitigar la excedencia detectada en la medición referida por cuanto la efectividad de la estructura disminuye al no existir absorción del ruido emitido por la fuente, y la medida corresponde a una barrera acústica y no a un encierro acústico, por lo cual se considera un error en la implementación de la medida. 67. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, - determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos-, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.
(c) Determinación del beneficio económico 68. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 4 de junio de 2021, y una tasa de descuento de 9,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de retail. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de abril de 2021.
Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.
Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 4.950.000 8 0,6
69. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.
B. Componente de Afectación
b.1. Valor de Seriedad
70. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el
número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.
b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)
71. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 72. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.
73. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 74. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”15. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 75. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”16. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro17 y b) si se configura una ruta de exposición
15 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 16 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 17 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.
que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible18, sea esta completa o potencial19. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”20. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.
76. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado21 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental22. 77. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo23.
78. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido24.
18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 19 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 20 Ídem. 21 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 22 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 23 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27. 24 Ibíd.
79. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.
80. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa25. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto26 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como receptor Nº 1 de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.
81. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.
82. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 83. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 65 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 15 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 31,6 en la energía del sonido27 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 84. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos y maquinarias emisoras de ruido tienen un funcionamiento
25 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 26 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 27Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html
periódico, puntual o continuo28. De esta forma, en base a una estimación del funcionamiento de los equipos y maquinarias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica, en relación con la exposición al ruido, en donde esta exposición sólo superaría el límite normativo durante el horario nocturno, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 85. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)
86. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.
87. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 88. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III.
89. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del
28 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.
nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula29:
𝐿! = 𝐿" −20 log#$ 𝑟 𝑟" db
Donde, 𝐿" : Nivel de presión sonora medido. 𝑟" ∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿! ∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 90. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. 91. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 8 de noviembre de 2017, que corresponde a 15 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 293 metros desde la fuente emisora. 92. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales30 del Censo 201731, para la comuna de Las Condes, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
29 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. 30 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 31 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI
Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.16.1 e información georreferenciada del Censo 2017.
93. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.
Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13114021002004 168 6730,15 1001,88 14,89 25 M2 13114021002010 109 5669,02 968,84 17,09 19 M3 13114021002011 96 5077,91 4616,23 90,91 87 M4 13114021002012 114 5867,75 5867,75 100,00 114 M5 13114021002013 127 6455,68 6455,68 100,00 127 M6 13114021002014 94 6262,58 2600,12 41,52 39 M7 13114021002016 60 6806,32 1303,95 19,16 11 M8 13114021002017 83 5213,09 5213,09 100,00 83 M9 13114021002018 193 10801,02 10801,02 100,00 193 M10 13114021002019 60 4928,35 4928,35 100,00 60 M11 13114021002020 47 5301,83 5301,83 100,00 47 M12 13114021002021 112 12928,67 3088,71 23,89 27 M13 13114021002023 415 22173,15 12881,03 58,09 241 M14 13114021002025 496 110278,64 94056,30 85,29 423 M15 13114021002026 1066 155857,85 9829,25 6,31 67 M16 13114021002027 141 11823,41 3807,80 32,21 45 M17 13114021002901 108 32409,20 26806,21 82,71 89 M18 13114031002006 527 183022,05 6701,16 3,66 19 M19 13114161001001 128 23376.84 14720.08 62.97 81
IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M20 13114161001002 18 5093.98 4.15 0.08 0 M21 13114161001003 235 32994.23 6776.90 20.54 48 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
94. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 1.845 personas.
95. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.
b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)
96. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
97. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
98. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.
99. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”32. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.
32 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.
100. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 101. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.
102. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 15 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona III, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 8 de noviembre de 2017, y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N° 1/Rol D-164-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40. b.2. Factores de incremento 103. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie. b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) 104. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso. 105. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.
106. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.
107. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos"33. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación. 108. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.
109. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Cencosud Retail S.A. es una sociedad constituida hace tiempo, al menos desde el año 1993, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 1 de enero de 1993. Además, se puede afirmar que el titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, ya que, en primer lugar, Cencosud Retail S.A. gestiona directamente o por medio de sus sociedades subsidiarias, entre otros, y al menos, los supermercados Jumbo y Santa Isabel, ambos de amplio reconocimiento público y notorio en el país, circunstancias que permiten a esta Superintendencia sostener que el Titular, atendida su experiencia y tamaño de sus operaciones, se encuentra en la posición de sujeto calificado. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2020 ante el SII, el proyecto contempla una cantidad de 888 trabajadores durante su etapa de operación, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. En razón de lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado. 110. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, ya que su experiencia, tamaño y rango de operaciones permiten presumir su efectivo conocimiento de la normativa ambiental infringida, siendo además posible afirmar que el titular estaba en conocimiento de la antijuridicidad asociada a la contravención ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que el titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad.
111. Por otra parte, se debe atender al procedimiento Rol D-058-2017, instruido por esta Superintendencia contra el mismo titular objeto del presente procedimiento. Lo anterior es relevante toda vez que, aunque el titular pudiese argumentar que de forma previa al procedimiento indicado desconociese la norma aplicable, desde
33 Corte Suprema. Causa Rol N° 24.422-2016. Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017.
el momento en que se le notifica la formulación de cargos del procedimiento sancionatorio señalado anteriormente, se ha puesto al titular en conocimiento de la obligación contenida en la norma de ruidos. Cabe señalar que la notificación de esta resolución se practicó el 7 de abril del año 2017, por lo que al momento de la fiscalización realizada el 8 de noviembre de 2017, que da lugar al presente procedimiento sancionatorio, el titular ya estaba en conocimiento de la obligación contenida en la norma. Respecto del segundo requisito, consistente en que el titular conozca la conducta que se realiza, no cabe sino concluir que él mismo está en conocimiento de la conducta, toda vez que a la ya se le había puesto en conocimiento de la exigencia ambiental cuya posterior infracción motiva el presente procedimiento. Finalmente, respecto del requisito relativo a que el titular conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza, es útil atender nuevamente a la formulación de cargos del procedimiento D-058-2017, mediante la que se indica que el hecho constituye infracción a la normativa aplicable, y que respecto de la misma se aplicó una sanción correspondiente a multa de un monto de 23 UTA. 112. En consecuencia, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en la fuente emisora, como único hecho constitutivo de infracción, permite afirmar que los actos del infractor reflejan una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta circunstancia será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.
b.3. Factores de disminución
b.3.1. Cooperación eficaz (letra i)
113. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.
114. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. 115. En el presente caso, cabe señalar que el Titular ha dado respuesta oportuna y completa a los requerimientos de información realizados por esta Superintendencia mediante las Res. Ex. Nº 1 y 3 del presente procedimiento, según consta de sus presentaciones de fecha 2 y 4 de diciembre de 2019 y 22 de diciembre de 2020.
116. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.
b.3.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i)
116. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario34, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes. 117. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de la presentación del programa de cumplimiento realizada por el Titular con fecha 2 de diciembre de 2019. 118. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas:
- Barrera acústica: Según consta de la presentación realizada por el Titular con fecha 2 de diciembre 2019 se ha implementado una barrera acústica en la fuente generadora de ruido, para cuyo efecto acompañó al procedimiento tanto fotografías de su instalación como copia del presupuesto y orden de compra respectivos.
119. Que, sin perjuicio de encontrarse acreditada la implementación de la indicada medida correctiva, según consta de las nuevas mediciones realizadas por el Titular con fecha 27 de febrero de 2020 –acompañadas en el marco de seguimiento de la ejecución de su programa de cumplimiento–, se registró una excedencia de 4 y 11 dB(A) a pesar de encontrarse ya instalada la indicada medida correctiva, motivo por el cual, en base al criterio técnico de esta Superintendencia, su eficacia ha sido parcial.
120. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar. b.3.2. Irreprochable conducta anterior (letra e)
117. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
118. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior en relación a la Unidad Fiscalizable, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede
34 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.
como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada. b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)
119. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública35. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor. 120. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.
121. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la empresa disponibles en el procedimiento. Así, de acuerdo a la información contenida en el documento “Estados Financieros de Cencosud Retail S.A.”, acompañado por el Titular bajo el Nº 1 del otrosí del escrito de descargos de fecha 22 de diciembre de 2020, se observa que Cencosud Retail S.A. se sitúa en la clasificación GRANDE 4 -de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos superiores a 1.000.000 UF en el año 2019. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de $3.806.029.683.078, equivalentes a UF 134.441.461, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2019.
25. En el presente caso, la información más actualizada de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2019 y, por lo tanto, esta no comprende los posibles efectos de la pandemia de COVID-19 referidos anteriormente.
26. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio,
35 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.
Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202036, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación que tienen por objetivo incorporar los efectos de la crisis, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución adicional en el componente de afectación de la sanción37. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.
27. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.
A. Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LO-SMA)
122. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación a la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LO-SMA se señala que el "... procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia".
123. En el presente caso, con fecha 2 de diciembre de 2019 el titular presentó un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”) para su aprobación. Este PdC fue finalmente aprobado por la SMA mediante Res. Ex. N° 2/Rol D-164-2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, sin correcciones de oficio. Dicha resolución fue notificada por correo electrónico al titular con fecha 8 de enero de 2020.
124. Posteriormente, con fecha 28 de mayo de 2020, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización de esta SMA remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ-2020-1252-XIII-PC. Dicho Informe describe hallazgos en relación al incumplimiento de varias acciones del PdC.
36 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda- Encuesta-Empresas-ante-COVID19-Abril.pdf. 37 Disminución adicional al ajuste que corresponde según los ingresos anuales del año 2019.
125. En atención al incumplimiento del programa de cumplimiento en que incurrió el titular, declarado mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-164- 2019, corresponde que en el presente dictamen se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación.
126. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del PdC, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, el titular entregó facturas de compras de materiales; fotografías fechadas y georreferenciadas ilustrativas del antes y después de la ejecución de la medida; y el reporte final que contempla el informe de medición de presión sonora realizado por la ETFA Acustec, que contiene las mediciones realizadas con fecha 27 de febrero de 2020.
127. En base al reporte final de cumplimiento y el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimento DFZ-2020-1252-XIII-PC, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla:
Tabla N° 5: Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Infracción Acción N° Plazo Cumplimiento La obtención, con fecha 8 de noviembre de 2018, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC de 65 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III. 1.-Encierros acústicos: Considera la elaboración de una construcción que encierre la fuente, con murallas tipo sándwich con acero de 2mm en ambas caras, material anticorrosivo alquídico, y núcleo de lana de vidrio de 50 mm de espesor y 32 Kg/m3 de densidad superficial. El panel de acero interior debe ser perforado en un 60%. Del 18-12-2018 al 30-01-2019 Cumplida parcialmente: Con fecha 02 de diciembre de 2019, a través de documento que presenta el Programa de Cumplimiento, el Titular entregó fotografías que dan cuenta de la medida de control acústico que implementó este en la techumbre del local “Supermercado Jumbo Kennedy”. Si bien, en el precitado Programa de Cumplimiento el titular señala que la acción correctiva consistiría en la elaboración de un encierro acústico, se observa por medio de las fotografías remitidas que esta corresponde más bien a una barrera acústica, la que proveería una menor perdida por transmisión, y por ende atenuaría en menor medida a la fuente de ruido.
Según lo detallado en Presupuesto N°300/3944, presentado a través del mismo Programa de Cumplimiento, la estructura está constituida por planchas de zinc con material absorbente (esponja de alta densidad) en su núcleo. A través de estas fotografías, se puede observar que la cara interior no ha sido perforada, por lo que la efectividad de la estructura disminuye al no existir absorción del ruido emitido por la fuente. 2.-Se realizará una medición de ruido con el objetivo de acreditar el cumplimiento del D.S. N°38/2011 Del 08-03-2020 al 08-03-2020 Cumplida parcialmente: Con fecha 19 de marzo de 2020, a través del SPDC, el titular cargó un informe de medición elaborado por la ETFA Acustec, con N°084672020, del 04 de marzo de 2020; el que da cuenta de dos mediciones de ruido realizadas el día 27 de febrero de 2020, en
del MMA. La medición de ruidos deberá realizarse por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA) debidamente acreditada por la Superintendencia, conforme a la metodología establecida en el Ds 38/11, desde el domicilio de los receptores sensibles de acuerdo a la formulación de cargos, en el mismo horario en que se constó la infracción y mismas condiciones. En caso de no ser posible acceder a la ubicación de dichos receptores, la empresa ETFA realizará la medición en un punto equivalente a la ubicación de dichos receptores, de acuerdo a los criterios establecidos en el DS 38/2011. En caso de no ajustarse a lo dispuesto a lo recién descrito la medición no será válida. horario nocturno. Sobre estas, se puede indicar lo siguiente:
- La primera medición se llevó a cabo desde la terraza cerrada de departamento 209, de edificio ubicado en Las Verbenas 9000, Las Condes, en condición de medición interior - Receptor N°1 -; mientras que la segunda fue realizada desde terraza de departamento 1109 del mismo edificio, en condición de medición exterior - Receptor N°2 -. - Ambas mediciones fueron analizadas según las disposiciones de R.E. N°867/2016 SMA, concluyéndose que estás se ajustan a la metodología del D.S. N°38/11 MMA en cuanto a instrumental utilizado, descriptores medidos, zonificación, entre otros. - Ambas mediciones reportaron superación, existiendo una excedencia de 4 dB(A) en receptor N°1, y 11 dB(A) en receptor N°2.
Con motivo de los resultados obtenidos, el titular señaló en reporte que “se realizará otra medición con entidad no ETFA con el fin de asesorar en nuevas medidas de mitigación”. Sin embargo, finalizado el plazo del PdC, no se recibió más información que acredite mejoras en el control de ruido.
128. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular incumplió 2 de las acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente dictamen. Las acciones que fueron cumplidas parcialmente son las acciones Nº 1 y 2 del programa de cumplimiento, acciones que se refieren a la implementación de un encierro acústico y
la realización de una medición de ruidos que acredite el cumplimiento del D.S. Nº 38/2011 del MMA, respectivamente señaladas como las acciones Nº 1 y 2 del PdC. Respecto de la acción Nº 1, su importancia radica en que consiste en la implementación de la obra concreta mediante la cual el Titular volvería al cumplimiento normativo en relación con la fuente generadora de ruido; mientras que la acción Nº 2 corresponde precisamente a la verificación de la eficacia de la medida correctiva implementada por el Titular. 129. El nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LO-SMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es medio, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es moderado. XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN
130. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Cencosud Retail S.A.
131. Se propone una multa de ciento cincuenta y seis (156) UTA respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 15 dB(A), registrado con fecha 8 de noviembre de 2017, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona III, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.
Juanpablo Johnson Moreno Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JJG/NTR Rol D-164-2019