Sanción SMA

GASTRONOMIA ESCAFANDRA SPA

Rol D-140-2019#dictamen

SMA · 2020-03-13 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 0,00 UTA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-140-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE GASTRONOMÍA ESCAFANDRA SpA.

lí MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco

normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la

AE ABE del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N” 19.880, que Establece las

Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N” 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); en la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente,

que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del

Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que e Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; en el artículo 80 de la Ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de A lardip del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N” 288, de 13 de febrero de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N? 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de

Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. N2 30/2012); en la Resolución Exenta N?* 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema

Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. N? 166/2018); la Res. Ex. N” 1270 de fecha 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba guía para la presentación de un programa de

cumplimiento, infracciones a la norma de emisión de ruidos; y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.


ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE
LA UNIDAD FISCALIZABLE

dí El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-140-2019, fue iniciado en contra de Gastronomía Escafandra Limitada (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N” 76.207.304-8, titular de Restaurant El Ancla (en adelante, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en Caletera General San Martín,

15 de Mayo, Sitio 2, sin número, comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago.

E R/ SMA

Za Dicho establecimiento tiene como objeto la

preparación y comercialización de alimentos y platos preparados, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad comercial de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, número 2 y 13, del D.S. N” 38/2011 del MMA.

A ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

Con fecha 25 de julio de 2017, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió una denuncia derivada mediante Ord. N° 4351 de fecha 24 de julio de 2017 de Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, presentada por el Sr. Marcelo Andrés Marabolí González, mediante la cual indicó que estaría sufriendo ruidos molestos a causa de un equipo electrógeno del restaurante “El Ancla”.
Con fecha 07 de mayo de 2018, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2018-1233-XIII-NE, el cual contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 18 de diciembre de 2017 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 18 de diciembre de 2017, un fiscalizador se constituyó en el domicilio del denunciante individualizado en el considerando anterior, ubicado en calle Santa Inés de Miraflores N° 24-A, comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

5 Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MIA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N” 1, realizada con fecha 18 de diciembre de 2017, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 3 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla N? 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor N? 1.

a Ruido de Zona ñ Ñ Receptor Horario de NPC E s Límite Excedencia ES medición dB(A dB(A dB(A; O A Nocturno Receptor pal (21:00 a 53 50 Rural 50 3 Supera

07:00 horas)

Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2018-1233-XI1/-NE.

En razón de lo anterior, con fecha 10 de octubre de 2019, el Jefe de la DSC nombró como Fiscal Instructora Titular a doña Carolina Carmona Cortés y como Fiscal Instructor Suplente, a don Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en el Informe de Fiscalización individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

ve Con fecha 14 de octubre de 2019, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-140-2019, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en

0 Soo XK SMA

contra de Gastronomía Escafandra Limitada, siendo notificada personalmente copia de dicha resolución, con fecha 17 de octubre de 2019, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la

2 L 2% ns. Ñ 4 Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1/Rol D-140-2019, en su VIII resolutorio, requirió de información a Gastronomía Escafandra SpA, en los siguientes términos: “1. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, O instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite.
Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con

cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos

percibidos durante el último año calendario.

Plano simple que ilustre la ubicación del(los) equipo(s) electrógeno(s) y ductos de aire, orientación D referencia con los puntos de medición de ruidos, además de indicar las dimensiones

del lugar. |

Indicar el número de salidas de ductos de aire y las dimensiones espaciales de cada uno de estos.

Deberá incorporar fotografías de los ductos de salida de aire. 5. Días y horario de funcionamiento del restaurante, señalado aquellos con mayor afluencia de público.” |

| 9. Con fecha 04 de noviembre de 2019, fue publicada la Resolución Exenta SMA N” 1453, que dispone suspensión de plazos en procedimientos y actuaciones que indica, a contar del 21 de octubre de 2019 y hasta el día 25 del mismo mes, asociados a la totalidad de los procedimientos seguidos ante la SMA, así como los plazos entregados para el cumplimiento de medidas, requerimientos de información, y cualquier otra actuación de dicha naturaleza, asociada al ejercicio de las facultades de fiscalización y sancionatoria.

| 10. En atención a lo anterior y considerando además la ampliación de oficio para la presentación de un programa de cumplimiento y descargos,

otorgada en el IX resolutorio de la Resolución Exenta N” 1/Rol D-140-2019, el plazo para presentar

un Program de Cumplimiento (en adelante, “PdC”) venció el día lunes 18 de noviembre de 2019,

en tanto que el plazo para presentar descargos venció el día miércoles 27 de noviembre de 2019,

no habiendo realizado presentación alguna el titular ante esta SMA. |

| 11. Con fecha 21 de enero de 2020, esta Superintendencia, mediante Res. Ex. N” 2/Rol D-140-2019, rectificó de oficio la tipología societaria señalada en la Res. Ex. N” 1/Rol D-140-2019, reemplazando “Gastronomía Escafandra Limitada” por “Gastronomía Escafandra SpA”, toda vez que consta a esta SMA que, por escritura pública de 22 de mayo de 2019, otorgada en la 38” Notaría de la ciudad de Santiago, doña María Soledad Lascar Merino, y los señores Claudio Bustos Herrera y Gabriel Bustos Apablaza, transformaron “Gastronomía Escafandra Limitada”, RUT N° 76.207.304-8, en una Sociedad por Acciones, adoptando consecuentemente el nombre “Gastronomía Escafandra SpA”. Dicha resolución fue notificada mediante carta certificada, que de acuerdo a documento de seguimiento de Correos de Chile N° 1180851721671, fue recibida en la oficina de Colina con fecha 11 de febrero de 2020, entendiéndose notificada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N” 19.880, el

día 14 de febrero de 2020.

EE QAK/ SMA

ran Que, consta en el presente procedimiento

administrativo sancionatorio que el titular no presentó descargos ni programa de cumplimiento.

v. CARGO FORMULADO

13: En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N? 2: Formulación de cargos.

N? Hecho que se estima onstituti e Norma onsidera infringida Cc AA d o que sec ra infringl Clasificación infracción 1 La obtención, con fecha | D.S. 38/2011, Título IV, artículo 9: Leve, conforme al

18 de diciembre de | “Para zonas rurales se aplicará como | numeral 3 del 2017, de un Nivel de | nivel máximo permisible de presión | artículo 36 LO-SMA.

Presión Sonora | sonora corregido (NPC), el menor Corregidos (NPC) de 53 | valor entre:

dB(A), medición

efectuada en horario a) Nivel de ruido de fondo + 10 nocturno, en condición dB(A)

externa, en un receptor b) NPC para Zona lll de la Tabla sensible ubicado en ML.

Zona rural.

Fuente: Res. Ex. N” 1/Rol D-140-2019.

v. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N? 1/Rol D-140-2019), conforme se indica en el considerando séptimo de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

Vi. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificado el titular personalmente, con fecha 17 de octubre de 2019, en Caletera General San Martín, 15 de Mayo, Sitio 2, sin número, comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago, de la Resolución Exenta

Moo NS SM A

N? 1/Rol D-140-2019, que formuló cargo señalado en el Capítulo IV del presente Dictamen, Gastronomía Escafandra SpA no presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto, correspondiente a 22 días hábiles, habiendo mediado incluso suspensión del plazo entre los días 21 y 25 de octubre de 2019, conforme a lo señalado en el considerando noveno de este Dictamen. |

| | vil. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR | PROBATORIO

El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.
En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los

¡A di que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?.

Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho

ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba

en contrario. |

| 20. Además, cabe mencionar lo señalado por la

Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N” 37.549, de 25 de junio de 2012,

precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

21, A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el

valor probataro a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de

inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de

esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos,

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari

Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

Mero Y SM A

salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”?

22 Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

23% En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 18 de diciembre de 2017, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 4 y siguientes de este Dictamen.

En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental efectuada con fecha 18 de diciembre de 2017, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.
En consecuencia, la medición efectuada por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, el día 18 de diciembre de 2017, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 53 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, tomada desde un receptor sensible con domicilio ubicado en Santa Inés de Miraflores N° 24-A, comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago, homologable a la Zona Rural de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

Vill. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N” 1/Rol D-140-2019, esto es, la obtención, con fecha 18 de diciembre de 2017, de un Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 53 dBA, medición efectuada en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona Rural, con un nivel máximo permisible de 50 dB(A).

Ze Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N” 38/2011 del MMA.

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

He o RI SMA

| 28. Finalmente, el referido hecho se identifica con

el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una

norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N? 1/Rol D-140-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N? 38/2011 del MMA.

| 30. En este sentido, en relación al cargo formulado, ES propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como level, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1” y 2” del citado artículo 36.

| 31. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

| 32. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. |


X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL
ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE
CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

| 33, El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

| 34. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”. |

3 El artículo 36 N” 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

ES YI SMA

La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un Caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

37% El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de

la infracción'.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma”.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

$ Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor”. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3%, h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”. | i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción””.,

En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la

o de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N?

a por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la

tección es a título de autor.

e: q e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta

infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional Suelo del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.

d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE)

puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó

programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el

considerando décimo segundo del presente dictamen.

| 393 Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplica la siguiente: |

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones

que rayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la PonacOn de las circunstancias del artículo 40. Al respecto, cabe indicar que en el

presente caso, habiéndose requerido de información al titular en VIII resolutorio de la

nesolnEión Exenta N° 1/Rol D-140-2019, a la fecha del presente Dictamen, ésta no fue

entregada por el titular.

| 3 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

2 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el

pago de la sanción.

10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que,

fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

Eo DÍ SMA

Respecto a las circunstancias del artículo 40

de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.
Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.
Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso —los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos—, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.
Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 18 de diciembre de 2017 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 3 dB(A) por sobre la norma, en horario nocturno en el Receptor N? 1, ubicado en Santa Inés de Miraflores N° 24-A, comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago, siendo el ruido emitido por Restaurant El Ancla.

(a) Escenario de Cumplimiento.

Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

PE (UA AO

YI SMA

Tabla N? 3: Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento”.

Costo (sin IVA; Medida - ( ) Referencia /Fundamento Unidad Monto

Implementación de equipo de

insonorización de extractor de aire en $ 1.500.000 | PCD ROL D-075-2017 techo del local. Costo total que debió ser incurrido $ 1.500.000

En relación a las medidas y costos señalados

anteriormente cabe indicar que se ha comprobado la efectividad de la medida para un contexto de similares condiciones tanto en los niveles de excedencia, naturaleza de emisión del ruido — función y cantidad de equipos —, y rubro de la unidad fiscalizable en el cual fue aplicada dicha medida.

Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma

previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día

18 de diciembre de 2017. | | (b) Escenario de Incumplimiento.

Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de

e ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las

respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

mitigación d

De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento**

Costo (sin IVA) Fecha o Medida psodo e Documento respaldo Unidad Monto | Se incurre en el costo | Facturas N's Implementación de aislante 16936169, 8399,

e: | 8434, de fecha 19, 23 acústico Hara extractor en $ 112.698 23-01-2018%5 de fecha 19 techo del local. y 25 de enero de

2018, | respectivamente. Costo total incurrido $ 112.698

| a a a 13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes

en que el costo debió ser incurrido. 1 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

15 Fecha promedio de las facturas señaladas.

com D/ SMA

En relación a las medidas y costos señalados

anteriormente cabe indicar que, dada la baja excedencia y la naturaleza de la fuente permiten concluir que las medidas podrían mitigar el ruido generado, llevando a la unidad fiscalizable a un escenario de cumplimiento, no obstante, no es posible comprobar dicho escenario dado que no se ha realizado la medición acústica respectiva.

Por otro lado, respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, - determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos-, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 8 de abril de 2020, y una tasa de descuento de 11%, estimada en base a información de referencia del rubro de entretenimiento. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2020.

Tabla N° 4: Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costos retrasado o evitado | Beneficio económico $ UTA (UTA)

Costo que origina el beneficio

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de 1.500.000 235 0.4 forma posterior a la constatación de esta.

Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de

procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones

: , Ñ cometidas por el infractor.

Es importante destacar que el concepto de daño al que AuAS la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño

ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se

genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la E nstatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o

no significativos los efectos ocasionados.

En el presente caso, no existen antecedentes

que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse

constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más

de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la

infracción constatada; Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento

sancionatorio.

| 58. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen

dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de

lesión, más no la producción de la misma”**. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales

entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en

la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis mpejro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si

Pa o A existió o no un riesgo de afectación.

| 59. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población-

definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor””., En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro? y b) si se configura una ruta de

16 lltre. Seguntio Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017

[caso MOP — Embalse Ancoa]

Y Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

18 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del

artículo 40 de la LO-SMA.

ES DÍ SMA

exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible??, sea esta completa o potencial?. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”?”. Conforme a lo anterior, para

determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado? ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”.
Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.
Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de

19 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

20 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

21 ídem.

22 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http: 'www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

23 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

EA D/ SM A

concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la

exposición al ruido”.


63. Conforme a lo indicado en los considerandos

anteriores, al ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se

verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa?*, Lo anterior, debido a

que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto?” y un punto

de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N” 1, de la actividad de que en este baso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el

nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos

fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento,

por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación| permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.
Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a

los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es

posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite

normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 53 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 3 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 2 en la energía del

25 Ibíd. 26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA.

Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

ES DÍ SM A

sonido? aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la

norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que los equipos que emiten el ruido tendrían un funcionamiento reiterado, correspondiendo a ductos de extracción de aire de un restaurant, cuyo horario de atención al público? es de 12:30 a 22:30 horas de lunes a jueves; de 12:30 a 23:00 viernes y sábado; y, de 12:00 a 16:30 el día domingo, lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el presente caso.
En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Fiscal Instructora, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo- ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

TAL El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A. contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N” 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en Zona Rural.

Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 29 Información obtenida desde el sitio web del Restaurante El Ancla, disponible a través del siguiente enlace:

https://www.facebook.com/El-Ancla-Chicureo-326752811013968/, visitada el día 12 de marzo de 2020.

¿En oo RS SMA

73% Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto,

inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula:

7 Lp = Ly — 2010810 db

Donde, L,, : Nivel de presión sonora medido.

Tx : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. L, : Nivel an presión sonora en cumplimiento de la normativa.

r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían

factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la eflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de Elnacación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar pde el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de

o amiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en

función de las denuncias presentadas ante esta superintendencia.

On En base a lo anterior, considerando el máximo

registro obtenido desde el receptor sensible el día 18 de diciembre de 2017, que corresponde a 53

dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató

excedencia la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 59 metros desde la fuente emisora.

| 76. En segundo término, se procedió entonces a

intersecar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las entidades rurales

del Censo 2017%, para la comuna de Colina, en la Región Metropolitana de Santiago, con lo cual se

obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las

entidades rurales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para

| cada entidad rural es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

30 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen N” 1: Intersección manzanas censales y Al.

TT Suceñ E ón A uperintendencia a o del Medio Ambiente

Gobierno de Chile

Leyenda : (DD Area de Influencia Jfk Fuente Emisora

Fundas Elaboración propia en base a software ETE e información georreferenciada del Censo 2017.

A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal

es homogénea.

133010320241 43 213 679553

E2 13301032024154 515 803936 3891 0.5 3 Fuente: Elaboración propia en base a información georreferenciada del Censo 2017.

En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 5 personas.
Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

TF. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite

Lo YI SMA

que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de

preporcionalldad entre la infracción y la sanción.

| 78. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, lasí como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo

| de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las

características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

Dado que se trata de una circunstancia que

se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, | . . .z ..

concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se

diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden

concurrir o no dependiendo de las características del caso.

| 80. En el presente caso la infracción cometida

implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo

N? 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”?**. Los niveles máximos de

emisión de nidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el

salud de la

receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según

la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se

constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

| | : . | 81. La relevancia de este instrumento para el

| sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por

sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la

población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un A ortodkoniesía al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un

detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura,

que generan emisiones de ruido.

| 82. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible oiaiatas por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

La importancia de la vulneración a la norma en El caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 03 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona Rural,

constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 18 de diciembre de 2017 y la cual fue

31 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

20 RA? SM A

motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N° 1/Rol D-140-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra

necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Falta de cooperación (letra i)

Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.
En el presente caso, la falta de cooperación resulta manifiesta, por cuanto el infractor, pudiendo hacerlo, no realizó presentación alguna ante esta Superintendencia que permitiera esclarecer los hechos imputados. En el mismo sentido, al no desplegar el infractor conducta alguna, los hechos infraccionales imputados no fueron controvertidos en ninguna etapa del procedimiento sancionatorio en curso.
En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es

Gobierno Ca a

necesario q|

ue las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario??,

idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas mediante . Jl medios fehacientes.

| 90. En relación a este punto, el titular

presentó, de manera previa al inicio del procedimiento sancionador en curso, antecedentes que permiten al la implementación de medidas de mitigación de ruido en el establecimiento.

Dichos ES presentados ante esta SMA con fecha 06 de febrero de 2018, consisten en un set de 04 fotografías sin fechar ni georreferenciar, que permiten visualizar la situación previa y

posterior a la instalación panel de aislación acústica; así como también copia tres facturas electrónicas, N*s 16936169, 8399, 8434, de fecha 19, 23 y 25 de enero de 2018, respectivamente. |

| 91. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas: instalación de panel de

aislación acústica. Cabe señalar que, aun cuando las fotografías presentadas por el titular no

| cuentan con fecha ni georreferenciación, al tener a la vista copia de facturas electrónicas

e l . ñ . ; ; Ey señaladas en el considerando anterior, es posible tener por acreditada la implementación de la

medida informada por el titular, la cual se estima suficiente, atendido el nivel de excedencia

constatado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 18 de diciembre de 2017.

| | 92. Por otro lado, también cabe señalar que mediante carta conductora presentada ante esta SMA con fecha 06 de febrero de 2018, el titular

señala que, en relación a la fuente generadora de ruido denunciada, esto es, grupo electrógeno, esta habría sido eliminada, debido a que con anterioridad sólo contaban con corriente monofásica, la cual habría sido ampliada a trifásica, eliminando el uso de grupo electrógeno. Sin embargo, el

titular no acompaña medios de verificación que permitan tener por acreditados sus dichos, motivo

] ' : . , por el cual no es posible considerarla como medida correctiva.

| E a

| 93. De conformidad a lo señalado, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de

afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Irreprochable conducta anterior (letra e)

La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en

Ae itedas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta

anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en

las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

| 95% En el presente procedimiento

sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable |

32 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales,

la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones

administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

E E CN SMA

anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.
Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones??.
Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, Gastronomía Escafandra SpA, se encuentra en la categoría de tamaño económico Pequeña 3, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 10.000,01 y UF 25.000.
En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Pequeña 3, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente

33 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

de dY SMA

sanción que p juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Gastronomía Escafandra SpA, RUT N° 76.207.304-8. |

Se propone una multa de una coma cinco Unidades Tributarias Anuales (1,5 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 3 dB(A), registrado con fecha 18 de diciembre de 2017, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona Rural, homologable a Zona lll,

que generó dl incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

l | | | | | Rol D-140-2019 | | | | | | | | |