SEBASTIAN ALEJANDRO PIZARRO LORCA CRIADERO LA CAPILLA E.I.R.L.

EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-131-2019 SEGUIDO EN CONTRA DE SEBASTIÁN ALEJANDRO PIZARRO LORCA CRIADERO LA CAPILLA E.I.R.L.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); en la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. Nº 30/2012); en la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. Nº 166/2018); la Res. Ex. N° 1270 de fecha 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba guía para la presentación de un programa de cumplimiento, infracciones a la norma de emisión de ruidos y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-131-2019 fue iniciado en contra de Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L. (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° , titular de La Capilla Criadero de Aves (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle La Capilla, Parcela N° 13, comuna de Lampa, Región Metropolitana de Santiago.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la crianza de aves y animales exóticos y la prestación de servicios de alojamiento de mascotas y atención veterinaria, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 8 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Con fecha 13 de junio de 2018, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió una denuncia presentada por doña Ana Cecilia Urra Rodríguez, mediante la cual indicó que estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el establecimiento La Capilla Criadero de Aves.

4. Que, con de fecha 6 de julio de 2018, la SMA emitió el Ordinario N° 1648, mediante el cual, en el marco del Subprograma de Fiscalización Ambiental de Normas de Emisión del año 2018, encomienda actividades de fiscalización ambiental a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (en adelante, “Seremi de Salud”), respecto de determinadas actividades originadas producto de denuncias sobre ruidos molestos provenientes de fuentes emisoras. Bajo dicho contexto, el establecimiento La Capilla Criadero de Aves fue incluido en el listado de fuentes emisoras a ser fiscalizadas por dicho Servicio.

5. Que, de acuerdo a lo establecido en el considerando anterior, con fecha 10 de septiembre de 2018, la Seremi de Salud emitió el Ordinario N° 5047, informando los resultados de fiscalización de la Norma de Emisión de Ruidos producidos, señalando que, con fecha 4, 9 y 21 de agosto de 2018, personal de la Seremi de Salud visitó la vivienda de doña Ana Cecilia Urra Rodríguez, a fin de obtener el Nivel de Presión Sonora Corregido (en adelante “NPC”), según el procedimiento descrito en el D.S. N°38/2011, del MMA.

6. En relación a lo anterior, es relevante señalar que el Ordinario N° 5047 hace presente que, en las fechas de actividad de inspección ambiental, el personal técnico de la Seremi de Salud intentó realizar la correspondiente fiscalización ambiental en la misma actividad denunciada, sin perjuicio de que ello no fue posible, dada la existencia de un acceso restringido al lugar, por ser éste un condominio con acceso cerrado y del cual no existe identificación del predio considerado como fuente emisora. En consecuencia, se deja constancia que mediante la última inspección se logra acceder al condominio donde se encuentra la fuente emisora, sin embargo, la presencia de perros agresivos y ausencia de timbre u otro dispositivo que permita anunciar la presencia de funcionarios de la Seremi de Salud impiden ejecutar debidamente la diligencia. Se practica un período de espera ante la posibilidad de encontrar alguien a quien notificar la presencia del funcionario fiscalizador. Dado esto, y ante la imposibilidad cierta de realizar la respectiva fiscalización ambiental, se procede a la obtención de data mediante internet, corroborados por información y antecedentes proveídos por doña Ana Cecilia Urra Rodríguez. Finalmente, se deja constancia que, ante los riesgos presentes en el lugar, no se hace entrega de las respectivas Actas de Inspección Ambiental.

7. Que, con fecha 18 de diciembre de 2018, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2018-2658-XIII-NE, el cual contiene las Actas de Inspecciones Ambientales de fechas 4, 9 y 21 de agosto de 2018 y sus respectivos anexos. Así, según consta en

el informe, los días 4, 9 y 21 de agosto de 2018, fiscalizadores se constituyeron en el domicilio de la denunciante individualizada en el considerando 3° de la presente resolución, ubicado en calle Los Líquenes Parcela F-18, comuna de Lampa, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

8. Que, indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición en el receptor N°1, realizado con fecha 4 de agosto de 2018, en condición externa, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 15 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido en el correspondiente receptor se resume en la siguiente tabla:

Tabla Nº 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Fuente: ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2018-2658-XIII-NE.

9. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada en el receptor N°1, el día 9 de agosto de 2018, no se encontraba el ruido denunciado, por lo que posteriormente, nuevamente concurrieron a realizar medición de ruidos con fecha 21 de agosto de 2018, en condición externa, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registrándose una excedencia de 9 dB(A). El resultado de dicha medición se resume en la siguiente tabla:

Tabla Nº 2: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Fuente: ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2018-2658-XIII-NE.

10. En razón de lo anterior, con fecha 9 de octubre de 2019, el Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA nombró como Fiscal Instructora Titular a doña Bernardita Larraín Raglianti y como Fiscal Instructor Suplente, a don Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en los Informes de Fiscalización individualizados; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Diurno (07:00 a 21:00 hrs) 67 42 Rural 52 15 Supera Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Diurno (07:00 a 21:00 hrs) 61 42 Rural 52 9 Supera

11. Con fecha 14 de octubre de 2019, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-131-2019, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L., siendo notificada personalmente copia de dicha resolución, con fecha 21 de noviembre de 2019, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

12. Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1/Rol D-131-2019, en su VIII resolutorio, se requirió de información a Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L, en los siguientes términos:

“1. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite.

1. Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario.

2. Plano simple que ilustre la ubicación de los instrumentos o maquinarias generadoras de ruido, además de indicar las dimensiones del lugar”.

13. Que, por su parte, la Resolución Exenta N° 1/Rol D-131-2019, en su IV resolutorio establece que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento y 15 días hábiles para formular sus Descargos, ambos plazos contados desde la notificación de la Resolución Exenta N°1 /Rol D-131- 2019. Adicionalmente, el IX resolutorio amplía de oficio los plazos señalados concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles para la presentación de un Programa de Cumplimiento y 7 días hábiles para la formulación de Descargos, ambos plazos contados desde el vencimiento de los plazos originales referidos en el IV resolutorio de la Res. Ex. N° 1/Rol D-131-2019.

14. En atención a lo anterior y encontrándose dentro de plazo, con fecha 12 de diciembre de 2019, fue presentado en la Oficina de Partes de la Superintendencia del Medio Ambiente Programa de Cumplimiento, por don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, RUT , en representación de Criadero La Capilla SpA.

15. Que, atendido la presentación del Programa de Cumplimiento señalado en el considerando precedente, mediante Res. Ex. N° 2/Rol D-131-2019 esta Superintendencia, previo a proveer, requirió acreditación de la representación legal de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca respecto de la unidad La Capilla Criadero de Aves. Lo anterior, en atención a que, de acuerdo a la información con que contaba esta Superintendencia al momento de formular cargos mediante Res. Ex. N° 1/Rol D-131-2019, la sociedad Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L sería la titular del establecimiento La Capilla Criadero de Aves. Sin embargo, mediante la presentación del Programa de Cumplimiento de fecha 12 de diciembre de 2019, se señala que el titular es Criadero La Capilla SpA.

16. Que, mediante número de seguimiento de Correos de Chile 1180851720339, con fecha 25 de enero de 2020, se procede a hacer un tercer intento de notificación de carta certificada que contiene la Res. Ex. N° 2/Rol D-131-2019 al domicilio de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, sin resultados, motivo por el cual es devuelta

desde la oficina de Correos de Chile de Lampa a la correspondiente oficina de Correos de Chile de Santiago, en cumplimiento del protocolo que para dichos efectos tiene Correos de Chile en caso de no hacer posible la entrega de la carta certificada al remitente correspondiente.

17. Que, con fecha 29 de enero de 2020, funcionarios de esta Superintendencia concurrieron personalmente al domicilio de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, para efectos de notificar la Res. Ex. N°2/Rol D-131-2019, sin resultados. En consecuencia, se tomó contacto con don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca quien manifestó su voluntad de ser notificado mediante correo electrónico. En ese mismo acto y en 2 ocasiones posteriores, en febrero de 2020 y marzo de 2020, se informó a don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca que, para proceder a practicar las notificaciones de los actos administrativos correspondientes al presente procedimiento sancionatorio mediante correo electrónico, sería necesaria la realización de una presentación ante la Superintendencia requiriendo practicar dicho mecanismo de notificación y señalando el correo electrónico correspondiente.

18. Que, de acuerdo a la información disponible en medios electrónicos relativa a La Capilla Criadero de Aves, con fecha 20 de marzo de 2020, Oficina de Partes de esta Superintendencia envió correo electrónico a la casilla

informado el estado del presente procedimiento sancionatorio y necesidad de dar curso a éste mediante la presentación, a realizar por don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, respecto al requerimiento de ser notificado por correo electrónico e informar la correspondiente casilla de correo electrónico. Asimismo, fue señalado que la falta de cooperación en el presente procedimiento sancionatorio sería evaluado y ponderado en la resolución sancionatoria. Por último, fue señalado la forma de ingreso de presentaciones a esta Superintendencia, mediante sistema digital, a oficinadepartes@sma.gob.cl.

19. Que, a la fecha, esta Superintendencia no ha recibido solicitud alguna presentada por don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, o de su representante, solicitando ser notificado de los actos administrativos del presente procedimiento administrativo sancionatorio e informado el correspondiente correo electrónico, a pesar de las reiteradas ocasiones en que esta Superintendencia ha tomado contacto con don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca y de su conocimiento respecto al curso del presente procedimiento sancionatorio.

IV. CARGO FORMULADO

20. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla Nº 3: Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fechas 4 y 21 de agosto de 2018 de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 67 y 61 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona Rural. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 9 letra a): “Para zonas rurales se aplicará como nivel máximo permisible de presión sonora corregido (NPC), el menor entre: a) Nivel de ruido de fondo +10 dB (A). b) NPC para Zona III de la tabla 1. Este criterio se aplicará tanto para el periodo diurno como nocturno, de forma separada.”. Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

21. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 12 de diciembre de 2019 don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, en representación de Criadero La Capilla SpA, presentó un Programa de Cumplimiento.

22. Que, con fecha 25 de mayo de 2020, mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-131-2019, esta Superintendencia rechazó el Programa de Cumplimiento presentado por don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca con fecha 12 de diciembre de 2019, por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9 del Reglamento, de acuerdo a lo que se detalla a continuación:

23. Criterio de eficacia. Cabe señalar que el criterio de eficacia, contenido en la letra b) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, se relaciona con el hecho de que “las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir los efectos de los hechos que constituyen la infracción”.

24. En el presente caso, mediante el Programa de Cumplimiento se propuso una única acción consistente en la instalación de cortinas de lamas PVC flexible, siendo dispuestas en manera traslapada una de la otra, asegurando de esta manera un sello hermético entre éstas. La instalación de las lamas sería de manera suspendida desde estructuras metálicas existentes.

25. En complemento, Criadero La Capilla SpA señaló que la ejecución de dicha acción no garantizaría el bienestar de las aves que se encuentran albergadas en las jaulas del criadero, debido a que la instalación de las lamas de PVC flexible eliminaría la circulación del aire, lo que consecuentemente afectaría la temperatura ambiente dentro de las jaulas.

26. Dado lo anterior, si bien la acción propuesta por Criadero La Capilla SpA se encuentra orientada a reducir los efectos negativos del hecho que constituye la infracción, cabe señalar que, en sí misma, no dice relación con el control de los niveles de presión sonora que se emiten hacia el receptor sensible cercano, razón por la que se estima que la acción no asegura el cumplimiento de la normativa infringida. A mayor abundamiento, esta Superintendencia tiene presente que las principales características de las lamas de PVC es romper el puente térmico entre dos áreas que presentan temperaturas disimiles, funcionar como aislamiento higiénico impidiendo el paso de polvo y suciedad hacia un espacio, evitar corrientes de aire, entre otras funciones dependiendo del lugar de implementación, pero no así la atenuación sonora. Es más, dicha circunstancia es reconocida por Criadero La Capilla SpA indicando que su única acción propuesta por el Programa de Cumplimiento presentado afectaría el bienestar de las aves existentes en su criadero.

27. En atención a lo expuesto, esta Superintendencia estimó que la acción propuesta por Criadero La Capilla SpA tiene un objetivo distinto a la mitigación o reducción sonora. Asimismo, no se señala el lugar de instalación de las lamas de PVC, dimensiones, características acústicas y otras características relevantes, por ende, es posible concluir que no se cumple con el criterio de eficacia establecido en el artículo 9° del D.S. N° 30/2012.

28. Criterio de verificabilidad. Cabe señalar que el criterio de verificabilidad, contenido en la letra c) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, está referido a que “las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento”.

29. En el presente caso, respecto de la única acción propuesta en el presente Programa de Cumplimiento, esta Superintendencia constató que Criadero La Capilla SpA no propuso medio alguno que permita acreditar razonablemente su ejecución, razón por la cual el Programa de Cumplimiento presentado por Criadero La Capilla SpA no satisface el criterio de verificabilidad, establecido en el artículo 9° del D.S. N° 30/2012.

VI. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

30. Que, mediante número de seguimiento de Correos de Chile 1180851720339, con fecha 22 de junio de 2020, se procede a hacer un tercer intento de notificación de carta certificada que contiene la Res. Ex. N° 3/Rol D-131-2019 al domicilio de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, dejando aviso de dicha circunstancia.

31. Que, en armonía a lo señalado en los considerandos 16° al 19°, nuevamente se hace presente la dificultad para notificar a don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca de los actos administrativos objeto del presente procedimiento sancionatorio.

32. Que, en consecuencia, no consta en este procedimiento sancionatorio la presentación de descargos por parte de Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L.

33. Sin perjuicio de lo anterior, es relevante señalar que, mediante el Programa de Cumplimiento presentado, don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca hizo presente las siguientes alegaciones:

a. La fiscalización y medición de ruidos ocurrió hace más de un año, momento en el cual las aves que habitaban las jaulas debieron ser retiradas debido a acciones del denunciante al disparar y estresar dichas aves. En este sentido, se agrega que la denunciante fue pesquisada en varias ocasiones disparando cerca de las aves, violentando y exaltando a las aves, mascotas y comunidad.

b. Vulneración al derecho de defensa, ya que no se concurrió al domicilio de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca para efectuar mediciones in situ. Adicionalmente, el cónyuge de la denunciante detenta la calidad de ex funcionario de Seremi, motivo por el cual el proceso no se habría llevado a cabo con transparencia e imparcialidad.

c. Todas las mediciones realizadas fueron llevadas a cabo durante la mañana, situación que influye en la calibración de emisión de ruido, ya que existen diversas aves silvestres en el entorno no atribuibles a su actividad, como por ejemplo cotorras argentinas. Asimismo, el ruido de las mascotas existentes en el sitio donde se ubican las aves habría de influir en la medición efectuada.

d. Las aves afectadas no pueden ser movidas del lugar, por ser especies protegidas, de acuerdo al Servicio Agrícola y Ganadero y la Brigada Investigadora de Delitos contra el Medio Ambiente.

34. Al respecto, resulta fundamental para esta Superintendencia analizar cada una de las alegaciones señaladas en el considerando precedente:

a. Respecto a la fecha de ejecución de la fiscalización de ruidos y actuar de la denunciante:

i. Sobre la época de fiscalización y medición de ruido, y por consiguiente, la existencia de determinadas aves en el lugar, cabe hacer presente que el artículo 37° de la LO-SMA establece que “las infracciones previstas en esta ley prescribirán a los tres años de cometidas, plazo que se interrumpirá con la notificación de la formulación de cargos por los hechos constitutivos de la misma” (el subrayado es nuestro). Asimismo, el artículo 62 señala “En todo lo no previsto en la presente ley, se aplicará supletoriamente la Ley N°19.880”.

En virtud de lo anterior, es necesario considerar que el hecho constitutivo de infracción en el presente procedimiento sancionatorio corresponde a la medición de ruido, constatándose la vulneración, por parte de Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L, de la norma de ruidos D.S. N°38/2011 y la que motiva la presente formulación de cargos. A este respecto, el antecedente que dio inicio al procedimiento sancionatorio fue la formulación de cargos establecida en la Res. Ex. N°1/Rol D-131-2019, en la cual se señala el hecho infraccional constitutivo de infracción, la fecha de verificación y la norma infringida, todo lo cual fue realizado con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO- SMA.

Por otra parte, si bien don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca determina que las aves fueron retiradas y reubicadas de su espacio original, ello no contraviene el resultado de la actividad de medición de ruido realizada con fechas 4, 9 y 21 de agosto de 2018 y, por consiguiente, la infracción detectada a la Norma D.S. N° 38/2011.

En cuanto a la conducta señalada por parte de la denunciante en contra de las aves, no se presentó documentación o material audiovisual que sustentara sus dichos. Pese a lo anterior, no corresponde a esta Superintendencia pronunciarse sobre dicho asunto, al no ser materia de su competencia.

b. Vulneración al derecho de defensa y ejecución del procedimiento sin transparencia e imparcialidad.

i. Con respecto a la transgresión al derecho de defensa de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca fundado en la circunstancia de que la medición de ruido que dio como resultado el hecho infraccional objeto del presente procedimiento sancionatorio, fue realizada en lugar distinto al sitio de ubicación de las aves, en primer lugar, es necesario reiterar lo establecido en el considerando 6° del presente dictamen, en cuanto al registro de la Seremi de Salud respecto a la realización de la actividad de fiscalización. Sobre la materia, consta el acceso restringido de la fuente emisora, la imposibilidad de contactar al infractor o vecino que permita dar aviso de la presencia de funcionarios de la Seremi de Salud en el lugar para efectos de realizar la actividad de fiscalización y la dificultad real y práctica de ejecutar la actividad de inspección en el domicilio del infractor, situación que conlleva a la Autoridad Sanitaria a obtener data mediante internet y soporte complementario proveído por la denunciante, registrados desde el receptor sensible. Lo anterior, teniendo en consideración los intentos en practicar dicha diligencia en tres ocasiones distintas.

En segundo lugar, es importante considerar que el artículo 16 del D.S. N° 38/2011 establece que las mediciones para obtener el nivel de presión sonora corregido (NPC) se efectuarán en la propiedad donde se encuentre el receptor. Dado lo anterior, no resulta pertinente considerar que las mediciones han de realizarse en el sitio de emplazamiento del establecimiento o se manera in situ como se refiere don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca.

Finalmente, en relación con la alegación de que el procedimiento se ha llevado a cabo en contravención a la transparencia e imparcialidad, resulta fundamental remitirse a lo señalado en los considerandos 4° y siguientes del presente dictamen atendido a que el presente procedimiento se ha desarrollado con estricto apego a la ley, siendo todos los actos del presente procedimiento públicos, y por ende, dando cumplimiento a los principios y reglas de transparencia e imparcialidad en la consecución de éste. Adicionalmente, es importante destacar que el antecedente que dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-131- 2019 fue la formulación de cargos establecida en la Res. Ex. N°1/Rol D-131-2019, en la cual se señala el hecho infraccional constitutivo de infracción, la fecha de verificación y la norma infringida, todo lo cual fue realizado en cumplimiento al artículo 49 de la LO-SMA.

c. Horario de realización de mediciones e influencia de ruido de fondo.

i. Según consta en las Actas de Fiscalización y Fichas de Medición de Ruido de fechas 4, 9 y 21 de agosto de 2018, las actividades de medición de ruido fueron realizadas en horario diurno (07:00 a 21:00 hrs). No obstante, dicha circunstancia no contraviene la veracidad y validez de los NPC obtenidos. Sobre la materia, la Ficha de Información de Medición de Ruido de fecha 4 de agosto de 2018, página 4, sección observaciones señala “El ruido de fondo registrado es con la finalidad de establecer el límite máximo permisible de ruido, según el artículo 9 del D.S. N° 38/2011 del MMA. El ruido de fondo es caracterizado principalmente por ladridos de perros lejanos y tráfico vehicular leve”. Por su parte, la Ficha de Información de Medición de Ruido de fecha 21 de agosto de 2018, página 4, sección observaciones señala “El ruido de fondo registrado es con la finalidad de establecer el límite máximo permisible según el artículo 9. Las características del ruido de fondo se mantienen en el momento de las mediciones para establecer el NPC (nivel de presión sonoro). Ruido de fondo caracterizado principalmente por ladridos de perros lejanos”. Dado lo anterior, en el presente procedimiento se midió tanto el ruido de fondo como el ruido emitido por la fuente emisora, para efectos de analizar si la fuente emisora cumple con el límite normativo permitido por el D.S. N°38/2011, dando como resultado una excedencia respecto de esta última de 15 dB(A) y 9 dB(A) con fecha 4 y 21 de agosto de 2018, respectivamente. En razón de lo mencionado, no cabe considerar que las excedencias detectadas han de ser desvirtuadas en razón del ruido de fondo existente.

d. Inamovilidad de las aves albergadas en el criadero.

i. En consideración a la condición de especies protegidas de las aves afectadas, de acuerdo a lo señalado por don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca, estas no pueden ser trasladadas o movidas del sitio donde se encuentran albergadas. Sin embargo, mediante el presente procedimiento sancionatorio no se ha sugerido ni requerido de acciones por parte de don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca que impliquen el movimiento de las aves desde el lugar en el cual yacen. Es más, con ocasión de un análisis técnico sobre el presente

caso, las medidas idóneas para mitigar y reducir la excedencia de ruido producida por las aves distan de realizar un movimiento de éstas, de acuerdo a lo dispuesto en el considerando 64° y siguientes del presente dictamen.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

35. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

36. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

37. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.

38. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

39. Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

40. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

41. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

42. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fecha 4 y 21 de agosto de 2018, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 4° y siguientes de este dictamen.

43. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no presentó descargos, sin perjuicio de incluir en el Programa de Cumplimiento alegaciones referidas a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental del 4 y 21 de agosto de 2018, situación analizada en el considerando 34° precedente.

44. En consecuencia, las mediciones efectuadas por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, el día 4 y 21 de agosto de 2018, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 67 dB(A) y 61 dB(A) respectivamente, en horario diurno, en condición externa, tomadas desde un receptor sensible ubicado en calle Los Líquenes Parcela F-18, comuna de Lampa, Región Metropolitana de Santiago, homologables a la Zona Rural de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

45. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-131-2019, esto es, la obtención, con fechas 4 y 21 de agosto de 2018 de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 67 dB(A) y 61 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona Rural.

46. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

47. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

48. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N°1/Rol D-131-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

49. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como grave3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2° del artículo 36 de la LO-SMA.

50. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación a leve, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

51. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

52. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

3 El artículo 36 N° 2, de la LO-SMA, dispone que son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población; c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de Prevención y,o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e) Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar información relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h) Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuerdo con este artículo; i) Se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización.

53. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

54. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

55. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

56. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la

e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

57. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor presentó un programa de cumplimiento en el procedimiento que no cumplió con los criterios de aprobación por parte de esta Superintendencia, conforme a lo señalado en los considerandos 22° al 29° del presente dictamen.

58. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

b. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos.

59. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

60. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

61. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

62. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

63. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 4 de agosto de 2018 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 15 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor sensible ubicado en Los Líquenes parcela F-18, comuna de Lampa, Región Metropolitana, siendo el ruido emitido por Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L.

(a) Escenario de Cumplimiento.

64. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por

parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13.

Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Apantallamiento del perímetro receptor (45 metros lineales, x 3 metros de altura). $ 6.474.960 El Programa de Cumplimiento Rol D-026-2018, presenta una pantalla perimetral que reúne las características técnicas acordes para mitigar el ruido generado por esta unidad fiscalizable. A partir de los datos de costos aportados en este Programa de Cumplimiento, se establece un valor unitario por superficie, equivalente a 1 m2, que asciende a $47.962,67 /m2. Costo total que debió ser incurrido $ 6.474.960

65. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que: (i) se proyecta una barrera acústica de 3 metros de altura a lo largo del deslinde de 45m, que colinda con el receptor más cercano, con el fin de absorber y reflejar el ruido generado por la unidad fiscalizable; (ii) respecto de la medida propuesta, este Fiscal Instructor considera que no afecta el bienestar de las aves y especies exóticas mantenidas en el criadero; y (iii) cualquier otra medida de mitigación dependerá de la dimensiones y características donde se mantienen las aves y demás especies exóticas que generan el ruido medido.

66. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, esto es, el día 4 de agosto de 2018.

(b) Escenario de Incumplimiento.

67. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

68. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.

69. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico 70. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 6 de octubre de 2020, y una tasa de descuento de 9,4%, estimada como un promedio de las tasas de descuento de todos los rubros disponibles en la base de datos de la SMA, la cual agrupa a más de un centenar de empresas. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2020.

Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 6.474.960 10,7 1,3

71. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

72. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

73. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

74. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

75. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

76. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”14. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

77. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”15. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro16 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible17, sea esta completa o potencial18. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente,

14 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial

objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”19. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

78. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado20 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental21.

79. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido22.

80. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

81. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa23. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto24 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como receptor N°1 ubicado

es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 19 Ídem. 20 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 21 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 22 Ibíd. 23 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 24 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

en Los Líquenes Parcela F-18, comuna de Lampa, Región Metropolitana de Santiago, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

82. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

83. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

84. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 67 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 15 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 31,6 en la energía del sonido25 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

85. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto es la frecuencia y el tiempo de la exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que las aves que emiten el ruido tendrían un comportamiento continuo, generando superación de la normativa todos los días de la semana lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el presente caso.

86. Por otra parte, en relación al riesgo, en el marco de este procedimiento sancionatorio fue incorporado copia del Formulario de Constancia de Información al Pacientes GES, emitido por la Clínica Dávila, respecto del paciente Oscar Alejandro Guillen Guillen, cónyuge de la denunciante y cuyo domicilio corresponde al del receptor sensible, mediante el cual se informa que don Oscar Alejandro Guillen Guillen sufrió un Infarto Agudo del Miocardio, siendo sometido a un procedimiento clínico en mayo de 2018. Asimismo, se acompaña certificado médico emitido por el doctor Jorge Rodríguez Díaz, médico cirujano del Centro Médico Integral Colina Salud S.A. en virtud del cual certifica que don Oscar Alejandro Guillen Guillen requiere de reposo y tranquilidad por secuela de infarto al miocardio. Dado los antecedentes mencionados es posible inferir una condición de fragilidad de salud por parte de don Oscar Alejandro Guillen Guillen, siendo necesario un entorno exento de molestias exógenas.

25Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

87. En razón de lo expuesto, es de opinión de este Fiscal Instructor, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

88. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

89. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

90. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona Rural.

91. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula26:

ܮ௣ൌܮ௫െʹͲ Ž‘‰ଵ଴ ݎ ݎ௫ †„

Donde, ܮ௫ : Nivel de presión sonora medido.

26 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

ݎ௫׷ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. ܮ௣׷ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. ݎ : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

92. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

93. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 4 de agosto 2018, que corresponde a 67 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 545 metros desde la fuente emisora.

94. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales del Censo 2017 , para la comuna de Lampa, en la Región de Metropolitana de Santiago, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

95. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13302032026162 410 1.770.196 89.084 5 21 M2 13302032026901 46 638.315 5.509 1 0 M3 13302032027171 1.017 2.963.194 837.462 28 287 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

96. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de es de 308 personas.

116. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

117. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

118. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

119. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se

diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

120. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”27. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

121. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

122. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, 2 (dos) ocasiones de incumplimiento de la normativa.

123. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 15 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona Rural, constatada durante la actividad de fiscalización realizada el 4 y 21 de agosto de 2018 y las cuales fueron motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-131-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40. b.2. Factores de incremento 124. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i)

125. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus

27 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

126. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

127. En el presente caso, y en atención a lo expuesto en los considerandos 6° y 16° al 19° de este dictamen es posible concluir que don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca no ha prestado facilidades para el desarrollo del presente procedimiento sancionatorio, puesto que, estando en conocimiento del estado en curso de éste y de los distintos actos administrativos que lo componen, como de la imposibilidad de notificar dichos actos por los medios habilitados, no procede a practicar la diligencia de requerir el mecanismo de notificación mediante correo electrónico sobre las decisiones y actos trámites que componen el presente procedimiento sancionatorio, siendo esta modalidad de notificación comunicada a don Sebastián Alejandro Pizarro Lorca en distintas circunstancias. Lo anterior, evidencia una conducta contradictoria a lo manifestado a funcionarios de esta Superintendencia, lo que genera una dilación y obstaculización en el debido desarrollo del presente procedimiento administrativo sancionatorio.

128. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e)

129. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

130. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada. b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

131. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor. 132. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones28.

133. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información auto declarada de cada entidad para el año tributario 2017 (año comercial 2016). De acuerdo a la referida fuente de información, Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L. RUT , se encuentra en la categoría de tamaño económico microempresa tramo 2, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 200 y UF 600.

134. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como microempresa tramo 2, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

135. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

28 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

136. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

137. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

138. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202029 , conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

139. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Sebastián Alejandro Pizarro Lorca Criadero La Capilla E.I.R.L.

140. Se propone una multa de dos coma uno UTA (2,1 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 15 dB(A), registrado con fecha 4 de agosto de 2018, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona Rural, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

29 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020]. Jaime Alberto Jeldres García Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign- la.com/acuerdoterceros, title=Abogado, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2020.09.01 19:18:33 -04'00'

Jaime Jeldres García Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

BLR/JGC Rol D-131-2019.