GALERIA COMERCIAL MANUEL ACORI CEPEDA E.I.R.L.
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-128-2022 SEGUIDO EN CONTRA DE GALERÍA COMERCIAL MANUEL ACORI CEPEDA E.I.R.L., TITULAR DE “PUB AZOTEA BAQUEDANO”
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA; en la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus modificaciones posteriores; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante, “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-128-2022, fue iniciado en contra de “Galería Comercial Manuel Cepeda E.I.R.L.”, (en adelante, “la titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 76.939.304-8, titular de “Pub Azotea Baquedano” (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Baquedano N° 1334, comuna de Iquique, Región de Tarapacá. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó las denuncias singularizadas en la Tabla 1, donde se indicó que se
estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente, se denuncia música envasada, animación y gritos al interior del local. Tabla 1. Denuncias recepcionadas. N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 48-I-2022 23 de mayo de 2022 Lorenzo Armando Fernández Robles Ernesto Riquelme N° 373, Comuna de Iquique, Región de Tarapacá. 2 49-I-2022 24 de mayo de 2022 Alejandra Del Carmen Veloso Reyes Baquedano N° 1408, Comuna de Iquique, Región de Tarapacá. 3 51-I-2022 19 de mayo de 2022 Betty Terrazas Soza Baquedano N° 1431, Comuna de Iquique, Región de Tarapacá.
3. Con fecha 8 de junio de 2022, la División de Fiscalización (DFZ), derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2022-1260-I-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 04 de junio de 2022 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, en dicha fecha, dos fiscalizadores de esta Superintendencia se constituyeron en calle Patricio Lynch N° 1351 (Receptor N° 1-1), y en calle Baquedano N° 1315 (Receptor N° 2-1), en la Comuna de Iquique, Región de Tarapacá, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1-1 y el Receptor N° 2-1, con fecha 04 de junio de 2022, en las condiciones que indica, durante horario nocturno, 21:00 a 07:00 horas, registra una excedencia de 19 dB(A), y de 23 dB(A), respectivamente. El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 04 de junio de 2022 Receptor N° 1-1 Nocturno Externa 64 No afecta Zona II 45 19 Supera 04 de junio de 2022 Receptor N° 2-1 Nocturno Externa 68 No afecta Zona II 45 23 Supera
5. En razón de lo anterior, mediante Resolución Exenta SMA N° 892 / Rol MP-032-2022 de 10 de junio de 2022 esta Superintendencia decretó medidas provisionales pre- procedimentales, con fines exclusivamente cautelares. 6. Luego, con fecha 08 de julio de 2022, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Patricia Pérez Venegas y como Fiscal Instructor suplente, a Juan Pablo Correa Sartori, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de
fiscalización singularizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 7. Con fecha 18 de julio de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-128-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Galería Comercial Manuel Acori Cepeda E.I.R.L., siendo notificada personalmente por medio de un funcionario de esta SMA, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 04 de junio de 2022, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 64 dB(A) y 68 dB(A), todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en receptores sensibles ubicados en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011
Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] II 45
Leve conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
8. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-128-2022 requirió de información a “Galería Comercial Manuel Acori Cepeda E.I.R.L.”, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 9. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 8 de agosto de 2022, Cristóbal Palomer Cáceres, en representación de “Galería Comercial Manuel Acori Cepeda E.I.R.L.”, presentó descargos y un programa de cumplimiento, acompañando la documentación pertinente. 10. Más tarde, con fecha 01 de septiembre de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-128-2022, esta Superintendencia solicitó, previo a emitir un pronunciamiento, que el titular remitiera un programa de cumplimiento que considerara el formato para infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, el cual adjuntó posteriormente, con fecha 09 de septiembre de 2022. 11. Posteriormente, con fecha 7 de noviembre de 2022, la Resolución Exenta N° 3/ ROL D-128-2022, esta Superintendencia aprobó el programa de
cumplimiento refundido, incorporándose correcciones de oficio que en la misma resolución se indican. La antedicha resolución fue notificada vía correo electrónico enviado el 10 de noviembre de 2022. 12. Con fecha 13 de noviembre de 2023, mediante comprobante de derivación electrónica, DFZ remitió a DSC el informe técnico de fiscalización ambiental del programa de cumplimiento DFZ-2023-2619-I-PC el cual, constató el incumplimiento parcial de dicho programa. 13. Que, con fecha 30 de mayo de 2024, mediante la Resolución Exenta N° 4/ ROL D-128-2022, esta Superintendencia resolvió declarar incumplido el programa de cumplimiento, debido a que el análisis de los antecedentes permitió concluir que el titular había incumplido las acciones N° 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9, del PDC, consistentes en la implementación de tres barreras acústicas, recubrimiento con lana mineral e instalación de un limitador acústico. Asimismo, no cargó el PDC en el SPDC y tampoco el reporte final ni sus medios de verificación. Cabe relevar que la acción N° 7, consistente en la medición ETFA realizada por el titular es de especial relevancia en el análisis de la ejecución del PDC ya que es el medio por el cual se verifica que la implementación de las acciones comprometidas ha sido eficaz y que, por tanto, se garantiza el retorno al cumplimiento normativo, cumpliéndose de esta forma con el objeto principal del PDC en el marco del procedimiento sancionatorio. Es justamente por esta razón que la SMA solicita esta medición como una de las acciones obligatorias que debe tener todo PDC de ruidos conforme a la guía de PDC de norma de emisión de ruidos, ya que, sin la misma, no es posible tener certeza que las acciones propuestas por el titular permiten cumplir con la normativa. Por tanto, el incumplimiento a esta acción implica a su vez el incumplimiento irremediable del PDC al infringirse el fin del mismo. 14. Finalmente, y a consecuencia del incumplimiento del instrumento señalado, esta Superintendencia resolvió reiniciar el procedimiento sancionatorio. 15. En el presente caso, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto, a través de la presentación de 8 de agosto de 2022. 16. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-128-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")1. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 17. En primer término, cabe indicar que la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011
1 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.
MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 18. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constatado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 04 de junio de 2022, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 19. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 20. A modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección SMA b. Reporte técnico SMA c. Expediente de Denuncia SMA d. Propuesta Técnica y Económica: “Informe Medición de Ruido e Inspección de Medidas de Control” de empresa Acustec de 16 de junio de 2022. Descargos del Titular e. Correo electrónico de 4 de julio de 2022, remitido por Carlos Labarca, Ingeniero en Sonido de empresa RuidoMed. Descargos del Titular f. Informe de Modelación de Ruido de empresa RuidoMed de 4 de agosto de 2022. Descargos del Titular
21. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario que detente la calidad de ministro de fe, regirá lo dispuesto en el artículo 8 de la LOSMA, es decir, respecto de estos existe una presunción legal. 22. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. C. Descargos 23. Con fecha 8 de agosto de 2022, Cristóbal Palomer Cáceres, en representación de “Galería Comercial Manuel Acori Cepeda E.I.R.L”, formuló descargos en causa Rol D-128-2022, solicitando que se rechazaren los cargos formulados en contra de la empresa, o subsidiariamente, se aplicare la sanción de menor cuantía que la norma permite, en función de los antecedentes de hecho y derecho expuestos.
24. Para sustentar sus descargos, el titular relató los antecedentes del cargo, indicando que producto de la fiscalización en el local “Pub Azotea Baquedano, se habrían constatado presuntos incumplimientos a la normativa medioambiental, específicamente respecto al nivel de presión sonora corregido (NPC), donde se habría superado el nivel permitido 45 dB(A), en 19 y 23 dB(A). Luego, se indica que, a juicio del fiscalizador, se hizo pertinente solicitar medidas provisionales2 a fin de resguardar la salud de las personas, específicamente, respecto de los vecinos del sector. Dentro de las medidas solicitadas se encontraban principalmente: a. Instalar, en un lugar cerrado para evitar que sea manipulado, un dispositivo limitador de frecuencias, compresor acústico, o similar, configurado por un profesional de la materia, con el objeto de reducir el conjunto de emisiones acústicas provenientes de los sistemas de reproducción y de amplificación del local. b. Elaborar un informe técnico de diagnóstico de problemas acústicos que considere, a lo menos, un levantamiento de las características del sistema de amplificación del local (número de equipos, potencia, distribución y proyección sonora al interior y exterior del local, eficiencia acústica, entre otros), junto con las características, materialidad de las estructuras principales del local. c. Implementar, dentro del plazo de vigencia definido por el punto resolutivo primero, las mejoras propuestas por el informe señalado precedentemente, apoyado por el profesional que lo elaboró y la instalación del dispositivo limitador de frecuencias, compresor acústico o similar. d. Prohibir la utilización de aparatos que hagan uso de sistemas de reproducción y amplificación del local, hasta que no se encuentren implementadas plenamente las medidas solicitadas. 25. Luego, el titular indica que respecto de la medida exigida en el literal d), se llevó a cabo su implementación con efecto inmediato. Respecto de las medidas exigidas en los literales a), b) y c), se indica que se inició una búsqueda de un proveedor que pudiera entregar el servicio que les permitiera dar cumplimiento; búsqueda que habría sido infructuosa, ya que se indica que no les fue posible contratar el servicio en la ciudad de Iquique ni en la Región de Tarapacá. Respecto del dispositivo indicado en la letra a), se indica que no se encontraba disponible en el mercado de la Región de Tarapacá, lo que los llevó a la necesidad de concurrir a la ciudad de Santiago a fin de adquirirlo. 26. En este contexto, se indica que, en función de los altos costos para dar cumplimiento a las exigencias de la autoridad, tomaron la cotización ofrecida por la empresa RuidoMed.cl, quien confirmó una visita técnica para la segunda semana del mes de julio de 2022. Así, con fecha 4 de agosto del mismo año, se les hizo llegar el “plan de cumplimiento” y el “Informe de Modelación de Ruido “Pub Azotea Baquedano”. De modo que, la empresa estableció las medidas de control de ruido, basadas en las recomendaciones hechas por la empresa RuidoMed. Tales medidas consistirían en las siguientes:
2 Resolución Exenta SMA N° 892 / Rol MP-032-2022 de 10 de junio de 2022 que decretó medidas provisionales pre-procedimentales, con fines exclusivamente cautelares.
a. Instalación de pantalla acústica en el costado este del local, cuya altura debe superar en 1 metro la altura del recinto emisor, además de poseer una extensión de 1 m inclinada hacia el oeste.
b. Refuerzo acústico del muro sur, el que debe ser construido con tabiquería de cartón yeso RS y relleno con lana de roca. c. Refuerzo acústico del techo del segundo nivel, construyendo un cielo con tableros de madera y relleno con lana mineral. d. Distribución de potencia acústica en equipos de sonido. Se debe utilizar parlantes de instalación, sin parlantes de monitoreo para DJ, el que debe realizarse con audífonos. Se recomienda limitar la potencia de cada componente en 40W. e. Se debe realizar una medición de ruido una vez implementadas las medidas de control, con el objeto de comprobar el cumplimiento de la normativa vigente o evaluar soluciones adicionales. Según lo indicado por el titular, en consideración a esas medidas, se continuó con el “plan de cumplimiento”, en el cual se detallan cada una de las soluciones acústicas para reducir los niveles de ruido emitidos por el local hacia la comunidad. 27. En definitiva, el representante, en sus descargos, sostuvo que a esa fecha la empresa estaba dando cumplimiento a las medidas exigidas por la SMA a fin de controlar las emisiones de ruido por parte del local. Señala, que, en este sentido, la intención de su representada siempre ha sido dar cumplimiento a las medidas requeridas, lo que se verificaría en las cotizaciones efectuadas y en los documentos que se acompañan en la presentación. 28. Finalmente, sostiene que su representado jamás ha sido sancionado por parte de la SMA, como por ninguna otra repartición pública por lo que cuenta con una irreprochable conducta anterior, lo cual debe ser tomado en consideración como una atenuante de responsabilidad administrativa. Además, señala que se ha colaborado tanto con los fiscalizadores, como con personal de la SMA, en función de entregar todas las facilidades para que éstos puedan llevar a cabo su cometido. D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia 29. Al respecto, es menester hacer presente que las alegaciones y defensas presentadas por el titular, no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LOSMA, tales como la indicada en el literal e) del artículo 40 referida a la conducta anterior del infractor, y la cooperación eficaz en el procedimiento, considerada en la circunstancia descrita en el literal i) del artículo 40 de la LOSMA. Al respecto, es necesario señalar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales sin que tengan mérito para controvertir el cargo imputado.
E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 30. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / ROL D-128-2022, esto es, la obtención, con fecha 04 de junio de 2022, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 64 dB(A) y 68 dB(A), todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en receptores sensibles ubicados en Zona II. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 31. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 32. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 33. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas4. 34. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:
3 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 4 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.
Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 1,3 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.a del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad
La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.b.1 (b.1.1.) del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 464 personas. Se desarrollará en la Sección VII.b.1 (b.1.2.) del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.b.1 (b.1.3.) el presente acto.
Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Respondió los ordinales 1, 3, 4 y 8 del Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1/ Rol D-128- 2022. A través de la presentación de descargos se remitió la identidad y personería del representante, asimismo en el documento “Informe de modelación de ruido – Pub Azotea” de empresa RuidoMed se indicaron los equipos generadores de ruido, y se indicó la referencia del local respecto de los puntos de medición. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre. Medidas correctivas (letra i) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)
Concurre, pues no respondió los ordinales 2, 5, 6 y 7 del Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-128-2022.
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Incumplimiento de MP (letra i) Aplica. La Res. Ex. N° 1295 de 5 de agosto de 2022, declara el incumplimiento de las medidas provisionales ordenadas por el primer resuelvo de la Resolución Exenta N° 892, de 10 de junio de 2022. Señala que para verificar el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución Exenta N° 892 de 2022, se realizaron dos actividades de inspección los días 11 junio y 2 de julio de 2022, junto un levantamiento de información, cuyo resultado quedó plasmado en el IFA DFZ-2022-1633-I-MP. Dicho informe da cuenta que no fueron cumplidas, ya que el titular no presentó los documentos que dieran cuenta de la adquisición e implementación del dispositivo limitador de frecuencias y su instalación en un lugar cerrado; no presentó un informe técnico de diagnóstico de problemas acústicos que considerara un levantamiento de las características del sistema de amplificación del local, junto con las características, materialidad de las estructuras principales del local. Producto de lo anterior, no se constató la implementación de las mejoras propuestas por el informe técnico de diagnóstico; y, por último, se constató que el local se encontraba con sus sistemas de reproducción de música en uso. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 2024 (correspondiente al año comercial 2023), el titular corresponde a la categoría de tamaño económico MEDIANA 1.
Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) Aplica, la ponderación del incumplimiento se desarrollará en la Sección VII.b.2 del presente acto.
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 35. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 4 de junio de 2022 ya señalada, en donde se registró una máxima excedencia de 23 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor R2 ubicado en calle Baquedano N°1315, en la comuna de Iquique, siendo el ruido emitido por Pub Azotea Baquedano. a.1 Escenario de cumplimiento 36. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento5 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Compra, instalación y calibración de limitador acústico LRF05 $ 1.819.328 PDC Rol D-107-2018 Refuerzo acústico de muro SUR para 100 m2 $ 1.742.000 PDC Rol D-091-2020 Instalación de pantalla acústica al costado Este del local para 30 m2 aprox. $ 1.219.400 PDC Rol D-091-2020 Refuerzo acústico del cielo del local para 280 m2 $ 15.160.320 PDC Rol D-013-2019 Reemplazo de parlantes por un sistema de baja potencia distribuido en los muros norte y sur del local. $ 988.800 Cotización web6 Costo total que debió ser incurrido $ 20.611.667
37. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente, cabe indicar que fueron consideradas aquellas acciones propuestas por el titular en el marco de las exigencias de la MP, las que fueron replicadas en el PDC aprobado, considerando las observaciones de oficio realizadas en la Res. Ex. N°3 del presente caso que aprobó el PDC. 38. En relación con la instalación del refuerzo acústico de muro SUR propuesto por el titular, dado que el titular no presentó cotizaciones, los costos presentados fueron homologados a las referencias presentadas en la tabla anterior,
5 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 6 https://aliagasonido.cl/products/electrovoice-evid-s42tb-par-parlantes-de-instalacion-4-70100v-negra
considerando un área7 de 100 m2 con un costo unitario de $17.420/m2. Por su parte, los costos presentados para la instalación de la pantalla acústica al costado Este del local fueron homologados a la referencia presentada considerando un área8 de 70 m2 con un costo unitario de $17.420/m2. 39. De la misma forma, los costos asociados al refuerzo acústico del cielo del local fueron obtenidos de la referencia señalada, considerando de manera conservadora un área9 de 280 m2 y un costo unitario por m2 de $54.144. Respecto de la acción consistente en el reemplazo de parlantes, dado que el titular no presentó facturas o boletas asociadas a dicha compra, fue considerada la cotización obtenida desde internet referenciada en la misma tabla. Finalmente, en relación con la acción del PDC consistente en “Recubrimiento con material de absorción de paredes, piso o techumbre (…)”, de manera conservadora, esta no será considera en el escenario de cumplimiento puesto que las acciones de referencia usadas en la valoración de las medidas que debió implementar en un escenario de cumplimiento incluyen dentro de sus partes la instalación de material fonoabsorbente y no se tiene información de la ubicación donde se instalaría dicha medida. 40. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 4 de junio de 2022. a.2 Escenario de Incumplimiento 41. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 42. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos con motivo de la infracción que se encuentran asociados a las medidas correctivas efectivamente implementadas y otros costos incurridos a propósito de la infracción que se tiene por acreditados son los siguientes:
Tabla 7. Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento10 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto
7 Las dimensiones consideradas para el muro fueron de 25 m de largo por 4 m de altura las que fueron deducidas considerando las imágenes presentadas en el estudio de RuidoMed.cl y aquellas disponibles en Google Street view y Google earth. 8 Las dimensiones de este muro fueron estimadas teniendo en cuenta las imágenes presentadas en el estudio de ruido realizado, y a través de la fotointerpretación de imágenes disponibles en Google Street view y Google earth, obteniéndose de manera conservadora un muro de 10 m de largo por 7 m de altura como límite de la fachada. 9 Área obtenida desde Google earth corresponde a 300 m2 aproximadamente, sin embargo, fue considerada un área destinada a para fumadores, según lo advierte el estudio de ruido de ruido realizado por el titular. 10 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.
Instalación de 6 parlantes ElectroVoice EVID S 4.2, sin parlantes de monitores para DJ. $ 988.800 08-09-2023 Cotización web11 Refuerzo acústico en muro Este, de 5 m x 1,5 en segundo piso. $ 130.650 08-09-2023 PDC Rol D-091-202012 Modelación y propuesta de soluciones acústicas realizada por RuidoMed.cl UF 34 04-08-2022 PDC Rol D-128-2022 Escrito de 9 de agosto de 2022 Costo total incurrido $ 2.262.398
43. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que, tanto el reemplazo de los parlantes por unos de menor potencia como el refuerzo acústico realizado en el muro Este del inmueble fueron acreditados a través de la inspección realizada por esta SMA al local con fecha 08 de septiembre de 2023, mientras que el costo del estudio de ruido realizado por Ruido.Med.cl fue homologado con la cotización N° 096552022 de medición de ruido presentada por el titular en su escrito de fecha 9 de agosto de 2022. 44. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto –determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos–, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.
a.3 Determinación del beneficio económico 45. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 17 de enero de 2025, y una tasa de descuento de 9,7%, estimada en base a información de referencia del rubro de Entretención. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de diciembre de 2024. Tabla 8. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados o evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 20.929.848 25,9 1,4
46. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.
11 https://aliagasonido.cl/products/electrovoice-evid-s42tb-par-parlantes-de-instalacion-4-70100v-negra 12 El costo unitario de la medida referenciada es de $17.420/m2
B. Componente de Afectación b.1 Valor de Seriedad b.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 47. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 48. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 49. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 50. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”13. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 51. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”14. En este sentido, el mismo organismo indica que,
13 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 14 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf
para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro15 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible16, sea esta completa o potencial17. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”18. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 52. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 19 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental20.
53. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo21. 54. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos
15 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 16 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 17 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 18 Ídem. 19 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 20 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 21 Ibíd., páginas 22-27.
emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido22. 55. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 56. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa23. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto24 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 57. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 58. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 59. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 68 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 23 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 199,5 en la energía del sonido25 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la
22 Ibíd. 23 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 24 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 25Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html
norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 60. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos y/o dispositivos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo26. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización; denuncias y a la información obtenida desde internet, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.
61. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 62. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 63. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 64. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente.
26 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.
Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 65. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 66. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:
𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db27
Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.
67. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 04 de junio de 2022 que corresponde a 68 dB(A), generando una excedencia de 23 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 164 m desde la fuente emisora. 68. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales28
27 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 28 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.
del Censo 201729, para la comuna de Iquique, en la Región de Tarapacá, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI
Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.36 e información georreferenciada del Censo 2017.
69. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 9. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 1101011001025 - 41.343 1.262 3 - M2 1101011001028 43 13.407 1.868 14 6 M3 1101011001029 94 4.844 4.436 92 86 M4 1101071001011 - 8.813 7.774 88 - M5 1101071001012 47 5.374 5.316 99 46 M6 1101071001013 83 12.413 7.412 60 50 M7 1101071001018 99 11.240 11.024 98 97 M8 1101071001019 41 5.004 5.004 100 41 M9 1101071001021 31 8.556 7.172 84 26
29 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
M10 1101071001022 46 4.799 4.516 94 43 M11 1101071001023 118 10.301 4.964 48 57 M12 1101071001030 114 119.713 405 0 - M13 1101071001901 37 26.625 8.544 32 12 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
70. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 464 personas. 71. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 72. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 73. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 74. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 75. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 76. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la
población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 77. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de 23 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona II, constatado con fecha 04 de junio de 2022. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. b.2 Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40, letra g) de la LOSMA) 78. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación con la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LOSMA se señala que el "... procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia". 79. En el presente caso, como fuera expuesto anteriormente, la titular incumplió el programa de cumplimiento aprobado, por lo que corresponde que se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación. 80. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del PdC, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, el titular no realizó reporte de cumplimiento del PDC, por lo que no se pudo verificar la implementación de las acciones a través de este medio. En razón de lo anterior, con fecha 8 de septiembre de 2023 se realizó inspección ambiental constatándose por fiscalizadores de esta SMA el incumplimiento de las acciones N° 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9.
81. Así, en base al informe técnico de fiscalización ambiental del Programa de Cumplimento DFZ-2023-2619-I-PC, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla: Tabla 10. Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Infracción Acción N° Plazo Cumplimiento La obtención, con fecha 04 de junio de 2022, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 64 dB(A) y 68 dB(A), todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en receptores sensibles ubicados en Zona II.
1.- Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10 Kg/m2.
Comentarios: La instalación de la barrera acústica se realizará al costado este del local, que tendrá una altura mayor a la del local, más una extensión de 1 metro, inclinada en 45° hacia el local emisor. Esta estructura cubrirá todo el ancho del local y será fabricada con tableros de OSB, masisa o terciado estructural, usando absorbentes acústicos, como relleno de lana mineral o lana de roca. Además, se cubrirá el costado expuesto a la fuente de ruido con material absorbente envuelto en alguna tela u otro material acústicamente transparente para evitar el desprendimiento”.
10-11-2022 al 24-02-2023
Incumplida/no ejecutada:
El titular no realizó reporte de cumplimiento del PdC, por lo que no se pudo verificar la implementación de la acción a través de este medio. Debido a lo anterior, con fecha 08-09-2023 se realizó inspección ambiental, constatándose que la Acción N°1 no había sido ejecutada, vencido el plazo establecido para su ejecución.
No obstante, con fecha 08 de septiembre de 2023 se realizó una inspección ambiental con el objetivo de verificar el estado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC, debido a la ausencia de reportes en SPDC, constatándose la instalación de una barrera acústica de 5 m de largo por 1,5 de ancho en la parte superior del muro Este del local, la cual no cumple con las especificaciones establecidas en el PDC.
2.- Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10 Kg/m2.
Comentarios “La instalación de la barrera acústica se realizará en el muro sur del segundo piso del local, consistirá en un tabique fabricado con paneles de cartón yeso RF y lana de roca”.
10-11-2022 al 24-02-2023 Incumplida/no ejecutada: El titular no realizó reporte de cumplimiento del PdC, por lo que no se pudo verificar la implementación de la acción a través de este medio. Debido a lo anterior, con fecha 08-09-2023 se realizó inspección ambiental, constatándose que la Acción N°2 no había sido ejecutada, vencido el plazo establecido para su ejecución.
3.- Barrera acústica: Consiste en una barrera con un material cuya densidad debe ser superior a los 10 Kg/m2.
Comentarios “Instalación de barrera acústica bajo las planchas de zinc del techo, construido con madera contrachapada de 15 mm de espesor, dejando una capa de aire de 100 mm que debe ser rellena parcialmente con fibra de vidrio con una densidad de 22 Kg/m3. Esta solución proporciona una reducción de 41 dB”.
10-11-2022 al 24-02-2023 Incumplida/no ejecutada: El titular no realizó reporte de cumplimiento del PdC, por lo que no se pudo verificar la implementación de la acción a través de este medio. Debido a lo anterior, con fecha 08-09-2023 se realizó inspección ambiental, constatándose que la Acción N° 3 no había sido ejecutada, vencido el plazo establecido para su ejecución. 4.- Recubrimiento con material de absorción de paredes, piso o techumbre: El recubrimiento con material aislante de ruido es una medida que está orientada en evitar que existan reflexiones de las ondas de sonido. Esta medida debe ser instalada en sectores donde no exista riesgo de deterioro y debe pasar por un tratamiento contra incendios. La atenuación máxima que se espera por medio de esta medida es de 2 dBA. Los materiales más utilizados son las espumas acústicas de poliestireno y la lana mineral.
Comentarios “Esta solución acústica se realizará con lana mineral para recubrir tres sectores donde también se instalarán barreras acústicas: (1) costado este del local, (2) muro sur del segundo piso del local, y (3) techo”.
10-11-2022 al 24-02-2023 Incumplida/no ejecutada: El titular no realizó reporte de cumplimiento del PdC, por lo que no se pudo verificar la implementación de la acción a través de este medio. Debido a lo anterior, con fecha 08-09-2023 se realizó inspección ambiental, constatándose que la Acción N°4 no había sido ejecutada, vencido el plazo establecido para su ejecución. 5.- Otras medidas. Cambios en el sistema de sonido. Se reemplazarán los parlantes por un sistema de instalación de baja potencia distribuido en los muros norte y sur del local. 10-11-2022 al 24-02-2023 Cumplida/ejecutada: Se dio revisión al expediente D-128-2022 del sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento, constatándose que el titular no ha dado cumplimiento al reporte de los medios de
verificación comprometidos para acreditar la ejecución de la acción N°5 del PdC.
Con fecha 08 de septiembre de 2023 se realizó una inspección ambiental con el objetivo de verificar el estado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC, debido a la ausencia de reportes en SPDC.
En dicha oportunidad, fue posible constatar la instalación de 3 parlantes en el primer nivel del local, ubicados en la parte superior de los muros oeste, sur y norte, cada uno respectivamente. Mientras que en el segundo piso fue posible constatar la instalación de 3 parlantes en la parte superior del costado oeste del local, 3 parlantes al costado sur y 1 parlante en el muro norte.
De acuerdo a informe previo al PdC enviado por el titular (Anexo 3), en el cual se proponen mejoras acústicas por un profesional competente (Anexo 2), fue posible constatar, en inspección ambiental de fecha 8-09-2023, que se había hecho retiro de los dos parlantes de 15” y del sistema de monitoreo para DJ. reemplazándose por parlantes de potencia menor. 6.- Limitador acústico: Son equipos electrónicos que se incluyen dentro de la cadena electroacústica, y que, valga la redundancia, permiten limitar el nivel de potencia acústica que genera el sistema en su totalidad.
Comentarios corregidos por esta SMA “Se implementará un limitador acústico propiamente tal [no 10-11-2022 al 24-02-2023 Incumplida/no ejecutada:
Con fecha 8 de septiembre de 2023 se realizó una inspección ambiental con el objetivo de verificar el estado de ejecución de las acciones comprometidas en el PDC. En dicha oportunidad, se verificó que el equipo indicado no correspondía a un limitador acústico.
un compresor acústico], que será instalado en cada sistema de sonido”.
Luego, el titular mediante carta de fecha 06 de noviembre de 2023, adjuntó fotografías y manual del mismo equipo. Del análisis de esta información, se verificó que este no corresponde a un limitador acústico, sino que a un equipo mezclador compacto de sonido.
De modo que, no acreditó la instalación de un limitador acústico. 7.- Una vez ejecutadas todas las acciones de mitigación de ruido, se realizará una medición de ruido con el objetivo de acreditar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA. La medición de ruidos deberá realizarse por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA), debidamente autorizada por la Superintendencia, conforme a la metodología establecida en el D.S. N°38/2011 del MMA, desde el domicilio de los receptores sensibles de acuerdo a la formulación de cargos, en el mismo horario en que constó la infracción y mismas condiciones. En caso de no ser posible acceder a la ubicación de dichos receptores, la empresa ETFA realizará la medición en un punto equivalente a la ubicación del receptor, de acuerdo a los criterios establecidos en el D.S. N°38/2011 del MMA. En caso de no ajustarse a lo dispuesto a lo recién descrito la medición no será válida. 10-11-2022 al 10-02-2023 Incumplida/no ejecutada: A la fecha, el titular no ha presentado los medios de verificación solicitados con el fin de dar cuenta de la implementación de la medida. 8.- Cargar en el SPDC el Programa de Cumplimiento aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente. Para dar cumplimiento a dicha carga, deberá emplear su clave única 10-11-2022 al 24-11-2022 Incumplida/no ejecutada:
Si bien el IFA PDC concluye que la acción N° 8, consistente en “Cargar en el SPDC el Programa de Cumplimiento aprobado por
para operar en los sistemas digitales de la Superintendencia, conforme a lo indicado en la Res. Ex. Nº 2129 de la SMA. Debiendo cargar el programa en el plazo de diez (10) días hábiles contados desde la notificación de la resolución que apruebe el Programa de Cumplimiento, de conformidad a lo establecido en la Resolución Exenta N° 116/2018 de la SMA. la Superintendencia del Medio Ambiente”, se habría ejecutado correctamente, pues el PDC fue cargado en el sistema; lo anterior no es correcto, debido a que el PDC fue cargado en el sistema SPDC por la fiscal instructora asignada al caso, puesto que el titular no había dado cumplimiento con su obligación de cargar la acción en el sistema en el plazo establecido al efecto. Cabe relevar, que el titular no adjuntó el medio de verificación correspondiente al comprobante electrónico generado por el sistema digital del SPDC. Por tanto, la acción N° 8 no fue cumplida por el titular.
9.- Cargar en el portal SPDC de La Superintendencia del Medio Ambiente, en un único reporte final, todos los medios de verificación comprometidos para acreditar la ejecución de las acciones comprendidas en el PdC, de conformidad a lo establecido en la Resolución Exenta N° 116/2018 de la SMA. 10-02-2023 al 24-02-2023 Incumplida/no ejecutada: Se dio revisión al expediente D-128-2022 del sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento, constatándose que, a la fecha (noviembre de 2023) el titular no ha dado cumplimiento al reporte de los medios de verificación comprometidos para acreditar la ejecución de las acciones comprendidas en el PdC, para lo cual tenía plazo hasta el 24-02-2023. Se dio revisión a la documentación ingresada por oficina de partes, constatándose que el titular no ha realizado presentaciones asociadas al PDC por esa vía. Por su parte, fue posible constatar que tampoco existen correos electrónicos por parte del titular con alguna comunicación al respecto.
82. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular incumplió 8 de las acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente acto. Las acciones que fueron incumplidas son las indicadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 6,
7, 8 y 9, acciones que se refieren a la implementación de tres barreras acústicas, recubrimiento con lana mineral e instalación de un limitador acústico. Asimismo, no se cargó el PDC en el SPDC, así como tampoco el reporte final ni sus medios de verificación. El nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LOSMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es alto, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es Elevado. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 83. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Galería Comercial Manuel Acori Cepeda EIR. 84. Se propone una multa de setenta y ocho coma dos unidades tributarias anuales (78,2 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 19 y 23 dB(A), registrado con fecha 04 de junio de 2022, en horario nocturno, en condición externa, medido en receptores sensibles ubicados en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, tras superar el valor permitido para ese tipo de zona, que es de 45 dB(A).
PATRICIA PÉREZ VENEGAS Fiscal Instructora – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente
BOL/PZR Rol D-128-2022.