AGRICOLA LA ROBLERIA LTDA.
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-117-2018, SEGUIDO EN CONTRA DE SOCIEDAD AGRÍCOLA LA ROBLERÍA LIMITADA, TITULAR DE AGRÍCOLA GARCÉS
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante, “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-117-2018, fue iniciado en contra de Agrícola La Roblería Ltda. (en adelante, “la titular” o “la empresa”), R.U.T. N° 76.531.690-1, titular de Agrícola Garcés (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Los Hornos de Aculeo S/N, comuna de Paine, Región Metropolitana. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó las denuncias singularizadas en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, se denuncia el ruido generado por el funcionamiento de ventiladores para el control de la temperatura durante los episodios de heladas.
Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 1198-2016 23 de septiembre de 2016 I. Municipalidad de Paine Avenida General Baquedano N° 490, comuna de Paine, Región Metropolitana 2 217-RM-2017 7 de julio de 2017 I. Municipalidad de Paine Avenida General Baquedano N° 490, comuna de Paine, Región Metropolitana 3 376-XIII-2018 11 de septiembre de 2018 Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana Calle Padre Miguel De Olivares N° 1229, comuna de Santiago, Región Metropolitana 4 377-XIII-2018 10 de septiembre de 2018 I. Municipalidad de Paine Avenida General Baquedano N° 490, comuna de Paine, Región Metropolitana
3. Con fecha 16 de octubre de 2018, la entonces División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”) derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización (en adelante e indistintamente, “IFA”) DFZ-2018-2356-XIII-NE, el cual contiene la respectiva acta de inspección ambiental y anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 4 de agosto de 2018, un fiscalizador de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana se constituyó en el domicilio de una de las posibles afectadas identificada por la denunciante de la Tabla 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1, con fecha 4 de agosto de 2018, en las condiciones que indica, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 9 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 4 de agosto de 2018 Receptor N° 1 Nocturno Externa 51 32 Rural 42 9 Supera
5. En razón de lo anterior, con fecha 19 de diciembre de 2018, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Álvaro Núñez Gómez De Jiménez y como Fiscal Instructora suplente a Daniela Ramos Fuentes, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.
IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 6. Con fecha 21 de diciembre de 2018, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-117-2018, esta Superintendencia formuló cargo que indica, en contra de Sociedad Agrícola La Roblería Ltda., siendo remitida mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de San Francisco de Mostazal con fecha 29 de diciembre de 2018. Ahora bien, consta para esta Superintendencia que la entrega efectiva del acto en comento ocurrió el 14 de enero de 2019, conforme al número de seguimiento 1180847623729, de manera que se entiende por notificada en dicha fecha; habiéndose entregado en el mismo acto copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Al respecto, el cargo consistió en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 4 de agosto de 2018, de nivel de presión sonora de 51 dB(A), en horario nocturno, condición externa, medido en receptor sensible, ubicado en Zona Rural. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 9 letra a): “Para zonas rurales se aplicará como nivel máximo permisible de presión sonora corregido (NPC), el menor entre: a) Nivel de ruido de fondo +10 dB (A). b) NPC para Zona III de la tabla 1.
Este criterio se aplicará tanto para el periodo diurno como nocturno, de forma separada.”. Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
7. Conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 17 de enero de 2019, Claudia Silva Reinoso, alegando la representación de Agrícola La Roblería Ltda., presentó un programa de cumplimiento, acompañando la documentación pertinente. 8. Mediante la Resolución Exenta N° 2 / Rol D- 117-2018, de 12 de marzo de 2019, se resolvió que el programa de cumplimiento debía venir en la forma dispuesta en la “Guía para la presentación de un programa de cumplimiento por infracciones a la norma de emisión de ruidos”. Asimismo, se solicitó acreditar la personería y facultades, para representar ante esta Superintendencia a la Sociedad Agrícola La Roblería Ltda., mediante la documentación correspondiente. 9. Mediante presentación de fecha 28 de marzo de 2019, Jorge Passi Riumallo dio cumplimiento a lo ordenado por esta Superintendencia, acreditando su personería para representar legalmente a Agrícola La Roblería Ltda. y presentando el
Programa de Cumplimiento en los términos ordenados. Asimismo, en dicho acto confiere poder a Sebastián Leiva Astorga para representar a la titular. 10. Posteriormente, con fecha 31 de julio de 2019, mediante la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-117-2018, esta Superintendencia aprobó el programa de cumplimiento, incorporándose correcciones de oficio que en la misma resolución se indican. La antedicha resolución fue notificada a través de carta certificada en el domicilio de la titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Providencia, con fecha 1 de agosto de 2019, de acuerdo con la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1180851707835. 11. Con fecha 29 de abril de 2020, mediante comprobante de derivación electrónica, DFZ remitió a DSC el informe técnico de fiscalización ambiental del programa de cumplimiento DFZ-2019-2512-XIII-PC, el cual, levantó el incumplimiento parcial del referido programa de cumplimiento. 12. Que, con fecha 27 de mayo de 2022 mediante la Resolución Exenta N° 4 / Rol D-117-2018, esta Superintendencia resolvió declarar incumplido el programa de cumplimiento, dado que el análisis de los antecedentes permitió concluir la ineficacia de la principal medida considerada por la titular para hacerse cargo de las superaciones al D.S. N° 38/2011 MMA, esto es, la Acción N° 1 referida a la “Modernización del Sistema de Control de Heladas”. Asimismo, la titular tampoco informó las medidas adicionales implementadas ante la constatación de la superación al D.S. N° 38/2011 MMA de la que da cuenta la medición acústica final. A consecuencia del incumplimiento del instrumento señalado, esta Superintendencia resolvió reiniciar el procedimiento sancionatorio. 13. Luego, la titular presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto, cuyos argumentos se ponderarán en el acápite respectivo de este acto. 14. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en este acto, forman parte del expediente Rol D-117-2018 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")1. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 15. En primer término, cabe indicar que la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad productiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 1 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 16. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N°
1 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.
38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 4 de agosto de 2018, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 17. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 18. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección. Seremi de Salud Región Metropolitana b. Reporte técnico. Seremi de Salud Región Metropolitana c. Expediente de Denuncia. 1198-2016 / 217-RM-2017 / 376-RM-2018 / 377-RM-2018 d. Informe de medición ETFA ACUSTEC. Titular Otros antecedentes acompañados durante el procedimiento por la titular e. Inspección Ambiental N° 1 - 082762019 - Agrícola La Roblería, de la ETFA Acustec Ltda. f. Inspección Ambiental N° 1 - 082762019 - Agrícola La Roblería, de la ETFA Acustec Ltda. g. Inspección Ambiental N° 2 - 082762019 - Agrícola La Roblería, de la ETFA Acustec Ltda. h. Guía de despacho electrónica N° 183, de traslado de maquinaria. i. Factura electrónica N° 66, de arriendo de máquina excavadora. j. Factura electrónica N° 8521, de montaje e instalación de maquinaria. k. Factura Electrónica N° 1265, de instalación de cañerías de riego para el control de heladas. l. Factura Electrónica N° 675, por la compra de soportes de madera de 4.0 metros de altura. m. Contrato de trabajo del encargado de la operación y control del Sistema de Control de Heladas. n. Estados financieros y Balance tributario del último año de Sociedad Agrícola La Roblería Limitada. o. Planilla de Control de Funcionamiento de hélices del sistema de control de heladas.
19. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por fiscalizadores de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana, de conformidad a lo establecido en el artículo 156 del Código Sanitario, al tratarse de ministros de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario. 20. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA.
C. Descargos 21. Con fecha 4 de julio de 2022, Sebastián Leiva Astorga, en representación de la titular, formuló descargos y evacuó el requerimiento de información contenido la Resolución Exenta N° 4/2019, que reinicia el procedimiento sancionatorio. 22. En primer lugar, la titular refiere que la SMA habría errado en su interpretación al dar aplicación al principio preventivo en el sancionatorio Rol D-117-2018, al momento de aprobar con correcciones de oficio el PdC presentado por la empresa en la Resolución Exenta N° 3/ D-117-2018, exigiendo la incorporación de otros puntos de monitoreo para la medición ETFA que debía efectuar la empresa. Estima que la aplicación de dicho principio del Derecho Ambiental aplica únicamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”). Agrega que sería la misma doctrina la que indica que el alcance del principio preventivo se agota con los procedimientos administrativos cuya finalidad es evaluar, de manera previa, los proyectos que pudieran producir impactos ambientales. Concluye, en base a lo expuesto, que la Superintendencia yerra al ordenar una medición preventiva al titular, respecto de posibles receptores sensibles identificados en la Resolución Exenta N° 3/2019, pues -como habría señalado- da “una aplicación extensiva a dicho principio a una instancia que por definición no aplica”. 23. En segundo lugar, la titular informa de otra fuente emisora de ruidos, cercana al receptor respecto del cual se verificó la superación al D.S. N° 38/2011 MMA, que dio origen al presente procedimiento sancionatorio. 24. Agrega la titular que la torre de su propiedad que se encuentra más cercana al receptor estaría a unos 735 metros de distancia. Ahora bien, informa de la existencia de otra torre para el control de heladas -de otra empresa agrícola- que se encuentra más próxima al receptor, a unos 360 metros, y que operaría sin tecnología para el control de la emisión de ruidos (mediante el empleo de 3 aspas y no 5, como son las torres que opera la titular). 25. Conforme a lo anterior, la titular considera legítimo cuestionar los resultados de la medición acústica final efectuada a en el marco de la ejecución del PdC que evidenciaron una superación al D.S. N° 38/2011 MMA, cuando las torres operan en modo normal. Estima que es más probable que dicha superación se deba a la otra torre identificada y no a la que opera la titular. 26. Por último, la titular informa de una serie de medidas correctivas adoptadas con posterioridad al término del Programa de Cumplimiento. Al respecto, es dable señalar que dichas medidas serán detalladas en la sección respectiva de este Dictamen, referida a medidas correctivas implementadas, al momento del ponderar el artículo 40 de la L0-SMA. D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia 27. Al respecto, conviene pronunciarse sobre el cuestionamiento de la titular sobre la aplicación que hace esta Superintendencia del principio de prevención en materia sancionatoria. Como se mencionó, el titular restringe su ámbito de aplicación al SEIA, de manera que su extensión al procedimiento sancionatorio estaría vedada. Refiere que la doctrina sustenta lo anterior -sin citar autores que respalden dicha determinación-.
28. De manera preliminar, se debe señalar que la titular lo que pretende al presentar descargos es rebatir la aplicación del principio preventivo que utiliza esta Superintendencia para fundamentar una corrección de oficio en la aprobación de su programa de cumplimiento con correcciones de oficio consistentes en el establecimiento de puntos de medición adicionales para verificar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA. Al respecto, se debe relevar que el hito procedimental para intentar aquello es posterior a dicha aprobación, a través de los recursos que la ley dispone, según informa el Resuelvo XIV de la Resolución Exenta N° 3/2019, lo anterior es suficiente para rechazar dicha argumentación en los descargos por ser improcedente en esta instancia. 29. Sin perjuicio de lo anterior, se debe relevar que el principio de prevención en materia ambiental está arraigado a la institucionalidad ambiental desde sus inicios. Ya la historia de la Ley N° 19.300 lo contemplaba expresamente dentro de aquellos que inspiran dicha normativa, al disponer que “[n]o es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos”2; para lo cual enumera una serie de instrumentos ambientales que lo concretizan, dentro de los cuáles se encuentra la evaluación ambiental, pero que en caso alguno limitan sus contornos. 30. En este sentido, los órganos que componen la Administración del Estado deben orientar su actuar en materia ambiental bajo una lógica de acción preventiva, entendida como aquella cuya finalidad es “prevenir la consumación del daño, y no actuar solamente sobre la reparación de los efectos perjudiciales, disponiendo incluso la paralización de los efectos dañinos”3. Tal es su importancia en materia ambiental que “el criterio de prevención prevalecerá entonces, sobre cualquier otro en la gestión pública o privada del medio ambiente y los recursos naturales”4. 31. Es en dicha línea que se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en la sentencia dictada en la causa Rol R-177-2018, y que es recogida en la Resolución Exenta N° 3/2019, que se reitera en esta oportunidad, al disponer que “los términos de una denuncia no delimitan las competencias de la SMA. Dicho de otro modo, la investigación, fiscalización y actuaciones que se originan a raíz de una denuncia adquieren vida propia y la SMA debe ejercer plenamente sus facultades y atribuciones. En otras palabras, las denuncias formuladas deben ser asumidas y consideradas por la SMA con rigurosidad, entendiendo que tras ellas puede haber un hecho infraccional que se encuentra en su ámbito de acción, para lo cual debe desplegar sus potestades de forma plena y no restringida a lo que la denuncia pueda explicitar u omitir. El hecho de que el bien jurídico protegido sea el medio ambiente exige esa mirada amplia” (el resaltado es nuestro). 32. Es por ello que esta Superintendencia modificó el programa de cumplimiento en los términos planteados por la titular, conforme a se resuelve en la Resolución Exenta N° 3/2019, pues era imperativo para este Servicio adoptar medidas adicionales ante la inminencia de una superación al D.S. N° 38/2011 MMA, según se desarrolló en el
2 Historia de la Ley N° 19.330. Biblioteca del Congreso Nacional. Página 14. 3 Principios Jurídicos Medioambientales para un Desarrollo Ecológicamente Sustentable. Poder Judicial de la República de Chile; Organización de Estados Americanos y; Cumbre Judicial Iberoamericana. Santiago de Chile, 2018. Página 144. 4 Ibídem.
considerando 23 de dicho acto. Por lo que a este respecto la argumentación entregada por la titular será desestimada. 33. En segundo lugar, la titular refiere que la medición acústica realizada respecto del receptor R3 -denunciante-, para verificar la eficacia de las medidas del programa de cumplimiento, carecería de representatividad, pues en ella podría estar influyendo una torre para el control de heladas que se encuentra más próxima al punto de medición, y que no sería aquella que se emplea en el predio de su propiedad. Sobre lo expuesto, se observa que la titular está cuestionando el argumento conforme al cual esta Superintendencia concluyó la ineficacia del programa de cumplimiento, y que dio pie a reiniciar el procedimiento sancionatorio. De tal manera, dicha argumentación se torna en improcedente, según se observó en el considerando 28 de este acto, por extemporánea. Sin perjuicio de lo cual, esta Superintendencia estima necesario pronunciarse sobre las argumentaciones vertidas. 34. A modo aclaratorio, se debe señalar que conforme a la medición acústica final, en el receptor R3 se verifica una superación a la precitada norma de emisión cuando las torres para el control de temperatura en caso de episodios de heladas operan en modo normal; al contrario, cuando las torres operan en modo silencioso, no se verificaría una superación. 35. Para dilucidar lo señalado por la titular se debe poner atención al documento “Informe de Inspección Ambiental Versión B1- 082762019 - Agrícola La Roblería”, elaborado por la ETFA Acustec Ltda, que fue acompañado por la titular. En dicho documento se consigna que “[s]e realizaron mediciones de ruido en periodo nocturno (21:00-06:59 hrs), durante el funcionamiento normal de las cuatro torres de control de heladas de la empresa ‘Agrícola La Roblería’”. Las mediciones se realizaron tanto en modo normal como silencioso, siendo el modo normal aquél que arrojó una superación de 2 dB(A) para el receptor R3. El informe en comento señala además que “[l]as mediciones fueron realizadas considerando una condición de menor ruido de fondo, en periodo nocturno, filtrando ruidos ocasionales (tránsito vehicular, bocinazos, ladridos de perros, etc.), durante funcionamiento normal de la fuente de ruido evaluada (torres de control de heladas)” (resaltado nuestro). 36. De lo expuesto se extrae que la medición observada por la titular se hizo precisamente respecto de las torres del sistema para control de heladas de su propiedad, y no de otras. Asimismo, el informe de medición no hace referencia al funcionamiento de otras torres distintas a las de la titular. Tampoco la titular acompaña medios de verificación idóneos que den cuenta de si dicha torre efectivamente se encontraba operativa y en qué horarios lo haría. De tal manera, la argumentación entregada por la titular, en orden a cuestionar la representatividad de la medición acústica final respecto del receptor R3, será desestimada. 37. En suma, se observa que ninguna argumentación entregada por la titular busca controvertir los asertos contenidos en la formulación de cargos, esto es la configuración y clasificación de la infracción, sino que más bien controvierten las conclusiones a las que se llega en la aprobación del programa de cumplimiento con correcciones de oficio -a través de la Resolución Exenta N° 3/2019- y en el reinicio del procedimiento sancionatorio -a través de la Resolución Exenta N° 4/2022-. Lo anterior bastaría para rechazar la referida argumentación, por extemporánea, sin perjuicio de lo cual esta Superintendencia descarta fundadamente la argumentación ofrecida por la titular según se observa en considerandos precedentes.
E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 38. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / D-117-2018, esto es, “La obtención, con fecha 4 de agosto de 2018, de nivel de presión sonora de 51 dB(A), en horario nocturno, condición externa, medido en receptor sensible, ubicado en Zona Rural”. VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 39. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 40. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve5, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 41. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 42. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 43. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas6. 44. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:
5 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 6 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.
Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 0,0 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad
La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 472 personas, según se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. del presente acto.
Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre, dado que respondió los ordinales 1, 2 y 3 del Resuelvo II de la Res. Ex. N° 4 / Rol D-117-2018. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) Concurre pues se demostró la aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria a través de la instalación del sistema de riego anti heladas Pulsar. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)
No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales en el presente procedimiento.
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 2022 (correspondiente al año comercial 2021), el titular corresponde a la categoría de tamaño económico Mediana 1.
Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) Aplica, la ponderación del incumplimiento se desarrollará en la Sección VII.B.2 del presente acto.
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 45. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 4 de agosto de 2018 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 9 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor Fundo Los Hornos Parcela 1B2, comuna de Paine, Región Metropolitana, siendo el ruido emitido por Agrícola La Roblería Ltda. A.1. Escenario de cumplimiento 46. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento7 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Compra transporte e instalación de 3 máquinas de viento de control de heladas $ 88.369.563 Factura N°4642 contenida en el Anexo del Reporte Final Único del PdC Reubicación de máquina de viento T1 $ 9.490.485 Facturas N°66 y N° 8521, y Pedido de compra PC000026157-1, presentados en el escrito de descargos Instalación de sistema de control de heladas Pulsar $ 28.658.388 Facturas N° 66 y N°8521, y Pedido de compra PC000026157-1, presentados en descargos Costo total que debió ser incurrido $ 126.518.436
47. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que, en este caso en particular, el cumplimiento de la titular se habría logrado con el reemplazo de 3 de las máquinas de viento antiguas (T2, T3 y T4) por unas de 5 aspas8, y, el reemplazo de la una máquina de viento antigua (T1) por un sistema de control de heladas Pulsar. Al respecto, consta en el Anexo N° 2 del escrito presentación de programa de cumplimiento recibido por esta SMA con fecha 28 de marzo de 2019, la ficha técnica de una (1) torre de control de heladas
7 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 8 En el Anexo B.2. Reporte Inicial del programa de cumplimiento, relativo a la Acción N° 1, consta la Factura N° 4642 de fecha 25 de junio de 2019, por la compra de cuatro (4) torres por un total de $117.826.084
de 5 aspas de la marca Orchard-Rite, modelo Pentable 27509, así como facturas que acreditan el traslado de una máquina de viento T1, y, la instalación de un sistema de control de heladas Pulsar. 48. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 4 de agosto de 2018. A.2. Escenario de Incumplimiento 49. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 50. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos con motivo de la infracción que se encuentran asociados a las medidas correctivas efectivamente implementadas y otros costos incurridos a propósito de la infracción que se tiene por acreditados son los siguientes: Tabla 7. Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento10 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Compra transporte e instalación de 4 torres de control de heladas $ 117.826.084 25-06-2019 Factura N° 4642 Anexo reporte Final Único del PDC Arriendo retro excavadora $ 128.000 02-07-2021 Factura N° 66 acompañada en descargos Traslado instalación plataforma de montaje $ 4.889.042 30-10-2021 Factura N° 8521 acompañada en descargos Traslado Torre a otro predio $ 4.473.443 29-06-2021 Pedido de compra PC000026157-1 en descargos Instalación cañerías de riego $ 1.429.916 30-11-2021 Factura N° 1265 en descargos Kit pulsadores para control de heladas $ 20.332.920 01-07-2021 Factura N° 259 en descargos Coligues $ 782.000 25-06-2021 Factura N° 653 en descargos Tubería hidráulica $ 315.066 13-07-2021 Guía de despacho N° 9628 en descargos Insumos de riego $ 1.447.347 12-08-2021 Factura N° 12249 en descargos Tubería hidráulica PVC 140mm C-6 $ 240.777 08-07-2021 Factura N° 2781 en descargos Tubería hidráulica 110X6mt PN6 Canillo $ 2.212.170 05-07-2021 Guía de despacho N° 9781 en descargos Polietileno 100 PE16/50 $ 1.898.192 28-05-2021 Factura N° 11990 en descargos Mediciones acústicas de agosto 2019 $ 503.551 06-09-2019 Factura N° 3057 de Acustec Anexo reporte Final Único del PdC Costo total incurrido $ 156.478.508
9 Torre con motor de 1.800 rpm en modo ultra silencioso y de 2.230 en modo máxima cobertura, de 5 hélices de 333 rpm en modo silencioso y 413 en máxima cobertura, logrando a 300 metros de distancia 50 dB(A) en modo silencioso y 57 en máxima cobertura. 10 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.
51. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que consta en los informes de las acciones presentadas durante la ejecución del programa de cumplimiento las facturas y fotografías fechadas y georreferenciadas por la compra e instalación de las 4 torres de 5 aspas marca Orchard-Rite modelo Pentable 2750. De la misma forma, consta en el escrito de descargos la eliminación de la Torre N° 1 y su traslado a otro predio como medida alternativa implementada en el caso de incumplimiento normativo de ruido, como también consta en el escrito de descargos las facturas, órdenes de compra y fotografías de los equipos e insumos asociados a la instalación del nuevo sistema de control de heladas denominado Pulsar. Ahora bien, en cuanto a la efectividad de esta medida, si bien el titular no presentó una medición ETFA luego de implementar este nuevo sistema, un sistema de riego por aspersión en un predio que cuenta con bandas de Polietileno 100 PE16/50 puede ser considerado como suficiente para retornar al cumplimiento respecto del receptor en el cual se verificó la superación con fecha 4 de agosto de 2018; lo cual se puede sustentar por la ausencia de nuevas denuncias tras la implementación de dicho sistema. 52. En cuanto al contrato llevado a cabo entre el titular y la persona a cargo del control de heladas del año 2019, este no fue considerado en la estimación del escenario de incumplimiento toda vez que la titular no entregó la planilla de sueldo que permitan verificar el pago por dichos servicios, ni tampoco antecedentes que permitan a esta Superintendencia llegar a una aproximación de dicha remuneración -como habría sido los días en que operó el sistema anti heladas-. 53. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto –determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos–, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha. A.3. Determinación del beneficio económico 54. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 6 de febrero de 2023, y una tasa de descuento de 8,3%, estimada en base a información de referencia del rubro agrícola. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor del mes de febrero de 2022. Tabla 8. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasados o evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 126.518.436 170,7 0,0
55. Por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción. dado que el beneficio económico resultante es cero.11 B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 56. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 57. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 58. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 59. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”12. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo
11 En este caso el beneficio económico estimado resulta ser cero debido a que, en el modelo utilizado para la estimación, el efecto de la variación de precios por la inflación (que incide en los costos considerados en cada escenario) resulta ser mayor al efecto que tiene el costo de oportunidad del dinero que no fue desembolsado en el momento debido. Esto ocurre por motivo de los elevados niveles de inflación observados en periodos recientes, que pueden ser mayores a la tasa de descuento utilizada para la estimación. 12 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]
anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 60. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”13. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro14 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible15, sea esta completa o potencial16. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”17. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 61. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 18 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental19.
62. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes.
13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 14 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 17 Ídem. 18 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 19 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.
También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo20. 63. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido21. 64. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 65. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa22. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto23 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización de 4 de agosto de 2018 realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 66. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 67. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor
20 Ibíd., páginas 22-27. 21 Ibíd. 22 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 23 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.
es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 68. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 51 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 9 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 7,9 en la energía del sonido24 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 69. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo25. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento puntual en relación con la exposición al ruido en donde, acorde a la constatación de la superación, esta exposición sólo superaría el límite normativo durante el horario nocturno, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 70. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 71. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 72. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe
24Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 25 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.
establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 73. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona Rural. 74. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 75. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a: 𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db26
Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.
76. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 4 de agosto de 2018, que corresponde a 51 dB(A), generando una excedencia de 9 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 2.042 metros desde la fuente emisora.
26 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74.
77. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las entidades rurales del Censo 201727, para la comuna de Paine, en la región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las entidades rurales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada entidad rural es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
Imagen 1. Intersección entidades rurales y AI Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.24 e información georreferenciada del Censo 2017.
78. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 9. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13404042034183 36 1.786.897 349.908 20 7 M2 13404042034185 50 479.062 370 0 0 M3 13404042036191 57 49.395.373 2.629.328 5 3 M4 13404042036195 15 146.673 146.673 100 15 M5 13404042036196 32 417.042 417.042 100 32 M6 13404042036198 23 253.190 249.103 98 23 M7 13404042036199 27 1.255.024 1.255.024 100 27 M8 13404042036200 11 1.436.453 884.362 62 7 M9 13404042036201 241 1.105.628 1.105.628 100 241
27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
M10 13404042036202 21 1.089.709 1.089.709 100 21 M11 13404042036203 80 490.653 490.653 100 80 M12 13404042036205 65 2.261.187 304.056 13 9 M13 13404042036206 85 5.222.438 385.119 7 6 M14 13404042036211 61 1.905.808 38.455 2 1 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
79. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 472 personas. 80. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 81. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 82. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 83. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 84. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 85. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la
población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 86. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de nueve decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona Rural, constatado con fecha 4 de agosto de 2018. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. B.2. Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40, letra g) de la LOSMA) 87. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación con la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LOSMA se señala que el "... procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia". 88. En el presente caso, como fuera expuesto anteriormente, la titular incumplió el programa de cumplimiento aprobado, por lo que corresponde que se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LOSMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación. 89. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del programa de cumplimiento, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, el titular entregó los medios de verificación para las acciones 1 a la 5. 90. En base al reporte final de cumplimiento, el informe técnico de fiscalización ambiental del Programa de Cumplimento DFZ-2019-2512-XIII-PC y el análisis de los antecedentes por la titular al dar cumplimiento al requerimiento de información
efectuado por esta Superintendencia al reiniciar el procedimiento sancionatorio, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla: Tabla 10. Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Acción N° Plazo Cumplimiento 1. Modernización de Sistema de Control de Heladas
30-05-2019 Cumplida 100%. El titular entregó dentro de plazo los medios de verificación que permiten concluir el total cumplimiento de esta medida, según se argumenta en RES. EX. N° 4 / ROL D-117-2018. 2.- Protocolo sobre uso de Sistemas de Control de Heladas
29-08-2019 Cumplida 100%. El titular entrego dentro de plazo los medios de verificación que permiten concluir el total cumplimiento de esta medida, según se argumenta en RES. EX. N° 4 / ROL D-117-2018. 3.- Medición Acústica Final 29-08-2019 Parcialmente cumplida 75%. Toda vez que igualmente se verificaron superaciones en los receptores R1 y R2 en la operación “normal” y “modo silencioso” de las torres; mientras que para el receptor R3 -denunciante- se verificó superación en modo “normal” únicamente. 4.- Carga del Programa de Cumplimiento al SPDC.
22-08-2019 Cumplida 100%. El titular entrego dentro de plazo los medios de verificación que permiten concluir el total cumplimiento de esta medida, según se argumenta en RES. EX. N° 4 / ROL D-117-2018. 5.- Reportar el Informe Final Único del PDC. 05-09-2019 Cumplida 100%. El titular entrego dentro de plazo los medios de verificación que permiten concluir el total cumplimiento de esta medida, según se argumenta en RES. EX. N° 4 / ROL D-117-2018. 6.- Acción alternativa de acción principal N°1. Traslado de las máquinas de viento. En caso que la medida Nº1 no alcance el efecto esperado, Agrícola La Roblería Ltda., trasladará las máquinas de viento a un lugar donde se verifique el cumplimiento de los niveles permitidos por el Decreto Supremo Nº38/2011 del MMA, en zona rural, horario nocturno, en el receptor objeto de la formulación de cargos. 20 días hábiles contados a partir de la fecha en que se informa a la SMA sobre los resultados de la medición acústica final en la Acción N°4. Cumplida 50%. El titular no cumplió la medida en el plazo establecido para ello.
91. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular cumplió parcialmente dos de las acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente acto. Las acciones que fueron cumplidas totalmente corresponden a la Acción N° 1 sobre la Modernización de Sistema de Control de Heladas; Acción N° 2 relativa al Protocolo sobre uso de Sistemas de Control de Heladas; Acción N° 4 referente a Carga del Programa de Cumplimiento al SPDC y; Acción N° 5 referente a Reportar el Informe Final Único del PDC. Mientras que las acciones parcialmente cumplidas corresponden a la Acción N° 2 en relación con Medición Acústica Final, y, Acción Alternativa N° 6 referente al traslado de las máquinas de viento. Traslado de las máquinas de viento en caso de que la medida Nº1 no alcance el efecto esperado. 92. Sobre el grado de cumplimiento de las acciones del programa de cumplimiento, este Fiscal instructor procederá a abordar solo aquellas acciones cumplidas parcialmente, dado que para el resto de las acciones consta su cumplimiento en la Resolución Exenta N° 4/2022, referida al reinicio del procedimiento sancionatorio.
93. En cuanto a la Acción N°3, referida a la medición acústica final, con fecha 6 de septiembre de 2019 el titular cargó dos informes de medición elaborados por la ETFA ACUSTEC y un documento anexo denominado “Reporte final acción N°3”. 94. El primero de dichos informes consigna la realización de mediciones de ruido en periodo nocturno con fecha 29 de agosto de 2019 bajo dos modalidades, operación en modalidad “ultra silencioso”, con 1800 RPM; y modalidad “normal”, con 2150 RPM. De los resultados se concluye que el receptor R3 -denunciante-, ubicado en Fundo Los Hornos, Parcela 1B2, comuna de Paine, arrojó que la operación del sistema no superaría el límite máximo permisible en modo silencioso; pero qué existiría una superación de 2 dBA utilizándolo en modo normal. 95. El segundo informe da cuenta de mediciones realizadas en los receptores R1 y R2 -aquellos definidos de manera preventiva por esta Superintendencia en la Resolución Exenta N° 3/2019- desde donde se concluye superación de la norma en los puntos de medición R128 y R229. 96. A partir de las conclusiones del primer y segundo informe se puede sostener que la operación normal (a 2.150 RPM) del sistema anti heladas implica una superación a la norma de emisión de ruidos en todos los receptores evaluados. Por otro lado, en modo silencioso es posible operar bajo el límite establecido en el D.S. N° 38/2011 MMA para el receptor R3; pero, igualmente provoca una superación en los receptores R1 y R2. 97. En lo referido a la Acción N°6 “Traslado de las máquinas de viento”, acción alternativa de la Acción N°1, se debe señalar que aquella debía implementarse una vez constatadas las superaciones consignadas en la medición acústica final, esto es, a partir del 30 de agosto de 2019. Por el contrario, la titular al responder el requerimiento de información señaló que la Acción N° 6 fue finalmente implementada en julio de 2021, según la Guía de Despacho Electrónica N° 183. En tal sentido, es posible sostener que si bien la medida fue ejecutada, ésta se realizó fuera de plazo, casi dos años después de constatada la superación en la medición acústica final, pudiéndose suponer que para los episodios de heladas de los años 2020 y 2021 la torre aún operaba en términos tales que implicaba una de superación al D.S. N° 38/2011 MMA. 98. De esta manera, el nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LOSMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es bajo, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es menor. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 99. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Agrícola La Roblería Ltda.
28 Superación de la norma en el Receptor N° 1, en 17 dB(A) en modo silencioso y en 19 dB(A) en modo normal. 29 Superación en el Receptor N°2, en 12 dB(A) en modo silencioso, y en 16 dB(A) en modo normal.
100. Se propone una multa de tres coma seis unidades tributarias anuales (3,6 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 9 dB(A), registrado con fecha 4 de agosto de 2018, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona Rural, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.
Álvaro Núñez Gómez De Jiménez Fiscal Instructor – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente DGP / PZR Rol D-117-2018