COMERCIAL SUCCESSO LTDA.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-116-2021, SEGUIDO EN CONTRA DE COMERCIAL SUCCESSO LIMITADA, TITULAR DE LA FAENA CONSTRUCTIVA UBICADA EN ALMIRANTE PASTENE N° 96-110-120, COMUNA DE PROVIDENCIA

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); el Decreto Supremo N° 31, de fecha 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de fecha 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867, de fecha 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693, de fecha 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 1270, de fecha 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de fecha 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-116-2021, fue iniciado en contra de Comercial Successo Limitada (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 79.605.490-5, titular de la faena de construcción ubicada en Almirante Pastene N° 96-110-120, comuna de Providencia (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”).

2. Dicho recinto tiene como objeto la construcción del proyecto inmobiliario indicado y, por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de

Ruidos” al tratarse de una faena constructiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió las denuncias singularizadas en la tabla N° 1, donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas en la faena constructiva ya referida.

Tabla N° 1: Denuncias recepcionadas. N° ID denuncia Fecha de presentación Nombre denunciante Dirección 1 119-XIII-2019 02 de abril de 2019 a. José Sales Goncalves. b. Mónica Núñez Navarrete Manuel Montt N° 051, comuna de Providencia 2 137-XIII-2019 11 de abril de 2019 Lucile Cohn Valenzuela Providencia N° 1336, depto. N° 121-A, comuna de Providencia 3 133-XIII-2020 05 de mayo de 2020 Alejandra Cortés Tapia Almirante Pastene N° 70, comuna de Providencia 4 428-XIII-2021 04 de marzo de 2021 María Paulina Herrera Martínez Providencia N° 1336, depto. N° 71, comuna de Providencia 5 430-XIII-2021 04 de marzo de 2021 María Francisca Cisternas Ramos Manuel Montt N° 37, comuna de Providencia 6 503-XIII-2021 09 de marzo de 2021 Almirante Pastene N° 30, comuna de Providencia

4. Cabe relevar, que el presente procedimiento sancionatorio conforme a lo resuelto en la formulación de cargos tiene por incorporados al expediente, las denuncias, los informes de fiscalización ambiental, las fichas de información de medición de ruidos, y todos aquellos actos administrativos emitidos por la autoridad administrativa durante el proceso de fiscalización.

5. Que, con fecha 02 de mayo de 2019, la División de Fiscalización derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-521-XIII- NE, el cual contiene las actas de inspección ambiental de fechas 20 y 29 de marzo del año 2019, junto a sus respectivos anexos. Así, según consta en el informe, los días 20 y 29 de marzo del año 2019, un funcionario de la I. Municipalidad de Providencia se constituyó en los domicilios de dos de los denunciantes individualizados en la Tabla N° 1 del presente dictamen, ubicados en avenida Manuel Montt N° 051, depto. N° 604 y avenida Providencia N° 1336, depto. N° 121-A, ambos de la comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

6. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, las mediciones realizadas desde el Receptor N° 1 “José Díaz Del Río” y Receptor N° 1 “Lucile Del Carmen Cohn Valenzuela”, con fechas 20 y 29 de marzo del año 2019, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registraron excedencias de 11 dB(A) y 22 dB(A), respectivamente. El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla N° 2: Evaluación de medición de ruido en Receptor N°1 “José Díaz del Río” y Receptor N° 1 “Lucile Del Carmen Cohn Valenzuela”. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona D.S. N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 20 de marzo de 2019 Receptor N° 1 “José Díaz Del Río” Diurno Interna con ventana abierta 76 59 III 65 11 Supera 29 de marzo de 2019 Receptor N° 1 “Lucile Del Carmen Cohn Valenzuela” Diurno Externa 87 54 III 65 22 Supera

7. Por su parte, con fechas 04 y 09 de marzo de 2021, una de las denunciantes ingresó a la SMA los siguientes antecedentes:

i. Set de tres (3) videos en los cuales constan las emisiones provenientes de la faena constructiva de autos, de fechas 26 de febrero y 03 de marzo del año 2021. ii. Copia de estudio de impacto acústico “Comunidad Edificio Manuel Montt N° 049”, de fecha 11 de diciembre de 2019, elaborado por Mario Carrasco Molino, Ingeniero Acústico. iii. Copia de certificado médico en el cual consta una prescripción emitida por el pediatra Arckel Abraham Ledezma, de fecha 18 de marzo de 2019. iv. Copia de acta de inspección ambiental levantada con ocasión de la medición realizada con fecha 20 de marzo de 2019 por el funcionario de la I. Municipalidad de Providencia. v. Copia de ORD. N° 047, de fecha 04 de abril de 2019, despachado por esta Superintendencia. vi. Copia de carta dirigida al jefe del Departamento de Salud, Higiene y Control Ambiental de la I. Municipalidad de Providencia, de fecha 20 de marzo de 2019.

8. Que, con fecha 12 de abril de 2021, la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2021-535-XIII-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 25 de febrero de 2021 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 25 de febrero de 2021, un funcionario de la I. Municipalidad de Providencia se constituyó en el domicilio una de las denunciantes individualizadas en la Tabla N° 1 del presente dictamen, ubicado en avenida Providencia N° 1336, depto. N° 71, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

9. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1 “María Paulina Herrera Martínez, 15.468.449-2”, con fecha 25 de febrero de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registra una excedencia de 16 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla N° 3: Evaluación de medición de ruido en Receptor N°1 “María Paulina Herrera Martínez, 15.468.449-2”. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona D.S. N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 25 de febrero de 2021 Receptor N° 1 “María Paulina Herrera Martínez, 15.468.449-2” Diurno Externa 81 No afecta III 65 16 Supera

10. Debido a lo anterior, con fecha 04 de mayo de 2021, la jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento nombró como Fiscal Instructor Titular a Felipe García Huneeus y como Fiscal Instructor Suplente, a Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en los informes de fiscalización singularizados; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

11. Con fecha 11 de mayo de 2021, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-116-2021, esta Superintendencia formuló cargos que indica a Comercial Successo Limitada, siendo notificada mediante carta certificada dirigida a la titular, recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Providencia con fecha 13 de mayo de 2021, conforme al número de seguimiento 1181297793772, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”.

12. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2021 en su Resuelvo IX, requirió de información a Comercial Successo Limitada, en los siguientes términos:

i. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. ii. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. iii. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. iv. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos singularizados en las fichas de medición de ruidos incorporadas en el informe DFZ-2019-521-XIII-NE y DFZ-2021-535-XIII-NE, además de indicar las dimensiones del lugar.

v. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la faena de construcción, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. vi. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. vii. Indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores, y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones mixer, en caso de corresponder.

13. En relación con lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2021 ya referida, en su Resuelvo IV señaló al infractor un plazo de diez (10) días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”), y de quince (15) días hábiles para formular descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

14. Asimismo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el Resuelvo X esta Superintendencia amplió de oficio el plazo para la presentación de un programa de cumplimiento y formular descargos, concediendo un plazo adicional de cinco (5) días hábiles y de siete (7) días hábiles, respectivamente.

15. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un programa de cumplimiento y la formulación de descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 09 de junio de 2021, en tanto que el plazo para formular sus descargos venció el día 18 de junio de 2021.

16. Con fecha 03 de junio de 2021, Juan Coloma Cisternas, presentó un escrito de descargos. Sin embargo, no se dio respuesta de forma satisfactoria al requerimiento de información contenido del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2021, lo cual redundó en la no presentación de ningún antecedente que diera cuenta de la identidad y personería con la que actúa quien suscribe el escrito de descargos.

17. Que, debido a lo anterior, con fecha 16 de diciembre de 2021, esta Superintendencia dictó la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-116-2021, mediante la cual previo a resolver, solicitó acreditar personería con la que actúa Juan Coloma Cisternas. La cual fue notificada válidamente mediante carta certificada en el domicilio de la titular, recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Providencia con fecha 22 de diciembre de 2021, de acuerdo con el código de seguimiento N° 1178696653561.

18. Con fecha 24 de diciembre de 2021, Juan Coloma Cisternas, realizó una presentación en la cual (i) insistió en sus descargos realizados en el mes de junio del año 2021; (ii) informó que a la fecha la faena constructiva se encuentra finalizada; y, (iii) adjuntó antecedentes en cuyo contenido constarían las medidas de mitigación adoptadas y evacuaría el requerimiento de información contenido en el Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 116-2021:

i. Copia de informe, suscrito por María Teresa Alonso Traviesa, sin fechar, solicitado por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago en el marco de una acción de protección cuyo rol de ingreso es el N° 3862-2021. ii. Copia de documento sin titular ni fechar, por medio del cual dio respuesta a la I. Municipalidad de Providencia a un requerimiento de información. iii. Copia simple de extracto de declaración jurada en la cual consta la propiedad de Comercial Successo Limitada sobre el predio ubicado en calle Almirante Pastene N° 120, comuna de Providencia, en la que consta la personería de María Teresa Alonso Traviesa, para actuar en representación de la empresa referida.

19. Al respecto, cabe indicar que de la ponderación de dichos antecedentes no resulta posible concluir que Juan Coloma Cisternas se encuentre habilitado, en el marco del presente procedimiento, para actuar en representación de Comercial Successo Limitada. Lo anterior, habida consideración de que quien suscribe el informe aludido y la información contenida en el extracto, ambos ya singularizados en (i) y (iii) del considerando anterior es una persona distinta a la que originalmente formuló sus descargos ante esta Superintendencia, con fecha 03 de junio de 2021.

20. Debido a lo anterior, con fecha 07 de enero de 2022, esta Superintendencia dictó la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-116-2021, mediante la cual se tuvo por no presentado el escrito de descargos ingresado por Juan Coloma Cisternas, de fecha 03 de junio de 2021. La cual fue notificada en el domicilio de la titular, cuya recepción se verificó en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Providencia con fecha 13 de enero de 2022, de acuerdo con el seguimiento N° 1178700515779.

IV. CARGO FORMULADO

21. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N° 4: Formulación de cargos. N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fechas 20 y 29 de marzo del año 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 76 dB(A) y 87 dB(A), respectivamente, la primera en condición interna con ventana abierta y la segunda en condición externa; y, la obtención, con fecha 25 de febrero de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 81 dB(A), en condición externa, todas las mediciones efectuadas en horario diurno y en receptores sensibles ubicados en Zona III. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011 MMA

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] III 65

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NI DESCARGOS POR PARTE DE LA TITULAR

22. Habiendo sido notificada la formulación de cargos a la titular, conforme se indica en el considerando N° 11 de este dictamen, la titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento ni formuló sus descargos en forma dentro de los plazos otorgados para el efecto.

VI. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

23. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

24. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

25. Por su parte, cabe manifestar que los hechos han sido constatados por un funcionario de la Ilustre Municipalidad de Providencia y que, al respecto, el artículo 5° literal o) inciso 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que “Sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, las municipalidades podrán colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites urbanos comunales”.

26. Que, la medición realizada por el funcionario de la municipalidad referida fue debidamente validada por la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, constando ello en el respectivo Informe de Fiscalización DFZ- 2019-521-XIII-NE y DFZ-2021-535-XIII-NE. Debido a lo anterior, cabe señalar, que el proceso de validación de actividades de medición de ruido puede aplicarse respecto de mediciones efectuadas por funcionarios públicos, para efectos de determinar que se cumpla con la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011 MMA y las normas generales que sobre la materia ha dictado esta Superintendencia.

27. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones, como de la ponderación de las sanciones.

28. Además, cabe hacer presente que, tal como consta en los Capítulos V de este dictamen, la titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en las mediciones de ruido realizadas los días 20 y 29 de marzo del año 2019 y el día 25 de febrero del año 2021, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en las mismas, o a la validación realizada por funcionarios de esta Superintendencia.

29. En suma, respecto de las mediciones efectuadas por un funcionario de la I. Municipalidad de Providencia, los días 20 y 29 de marzo de 2019, que arrojó niveles de presión sonora corregidos de 76 dB(A) y 87 dB(A), en horario diurno, en condición interna con ventana abierta e interna, medidos desde el Receptor N° 1 “José Díaz Del Río” y Receptor N° 1 “Lucile Del Carmen Cohn Valenzuela”, ubicados en calle Manuel Montt N° 051, depto. N° 604 y Providencia N° 1336, depto. N° 121-A, ambos de la comuna de Providencia, respectivamente; y, el día 25 de febrero de 2021, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 81 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medido desde el Receptor N° 1 “María Paulina Herrera Martínez, 15.468.449-2”, ubicado en avenida Providencia N° 1336, depto. N° 71, comuna de Providencia, todos homologables a la Zona III de la Norma de Emisión de Ruidos, fue efectuada dando cumplimiento a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011 MMA; en segundo lugar, la misma fue posteriormente corroborada a través de la validación efectuada por esta Superintendencia; y, en tercer lugar, no fue controvertida ni desvirtuada durante el presente procedimiento administrativo sancionatorio. Por tanto, en virtud de todo lo anterior, es plausible para este Fiscal Instructor concluir que la misma ha sido suficientemente acreditada.

VII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

30. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2021, esto es, la obtención, con fechas 20 y 29 de marzo del año 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 76 dB(A) y 87 dB(A), respectivamente, la primera en condición interna con ventana abierta y la segunda en condición externa; y, la obtención, con fecha 25 de febrero de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 81 dB(A), en condición externa, todas las mediciones efectuadas en horario diurno y en receptores sensibles ubicados en Zona III.

31. Para ello fue considerado los informes de medición señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo con la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

32. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

VIII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

33. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 116-2021, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

34. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve1,

1 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

35. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

36. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

37. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

38. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “[l]as infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

39. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

40. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

41. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado2. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción3. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción4. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma5. e) La conducta anterior del infractor6. f) La capacidad económica del infractor7. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°8. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado9. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”10.

42. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación con la unidad fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.

2 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 3 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 4 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 5 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 6 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 7 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 8 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 9 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 10 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado a una de estas áreas. d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

43. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40. b. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos.

44. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA)

45. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

46. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo con su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

47. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

48. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 29 de marzo de 2019 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 22 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el Receptor N° 1 “Lucile del Carmen Cohn Valenzuela”, ubicado en avenida Providencia N° 1336, departamento N° 121-A, comuna de Providencia, siendo el ruido emitido por Comercial Successo Ltda.

(a) Escenario de Cumplimiento

49. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N° 5: Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento.11 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de pantallas acústicas perimetrales en todo el perímetro de la obra $ 2.000.000 PdC ROL D-074-2021 Biombos acústicos para equipos de uso manual $ 2.000.000 PdC ROL D-074-2021 Túnel acústico para camión mixer $ 2.400.000 PdC ROL D-072-2021 Encierro acústico para grupo electrógeno $ 780.207 PdC ROL D-074-2021 Sellado de vanos $ 3.500.000 PdC ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 10.680.207

50. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que todas ellas se consideran necesarias para mitigar la máxima excedencia de 22 dB(A) sobre la norma, constatada el día 29 de marzo de 2019 y volver al escenario de cumplimiento. Cabe señalar que esta Superintendencia desconoce la cantidad y posición de dispositivos y maquinarias generadores de ruido presentes en la faena constructiva de autos, por lo que se consideraron medidas estándar dentro de una faena de construcción bajo un escenario conservador.

51. Por lo tanto, se considera necesario la construcción de una barrera acústica perimetral para mitigar ruidos propios de la labor de una construcción de la obra gruesa; la construcción de seis biombos acústicas para mitigar los ruidos generados por dispositivos de uso manual ya sea en actividades relacionadas a la losa de avance, o en cualquier otro sector que requiera de trabajos en espacios abiertos. Cabe señalar que, al no tener información sobre cuántas herramientas como sierras, taladros, herramientas de percusión y corte se utilizaban en la construcción de la obra, se consideraron seis biombos acústicos. Además, la

11 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

construcción de un túnel acústico insonorizado para mitigar los ruidos generados por el camión mixer y la construcción de un encierro acústico para el grupo electrógeno, el cual consideró las 4 caras y su respectivo techo, teniendo en cuenta mantener un control de ventilación adecuado para este tipo de equipos. Por último, realizar un sellado de vanos en los sectores al interior de la losa (puertas, ventanas y agujeros al exterior), en los cuales se efectúan labores.

52. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 20 de marzo de 2019.

(b) Escenario de Incumplimiento

53. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

54. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.

55. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico

56. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 21 de febrero de 2022, y una tasa de descuento de 6,9%, estimada en base a información de referencia del rubro de Constructora e Inmobiliaria. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de enero de 2022.

Tabla N° 6: Resumen de la ponderación de Beneficio Económico. Costo que origina el beneficio Costos retrasados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 10.680.207 16,3 1,0

57. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

58. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) del artículo 40 LOSMA)

59. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

60. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

61. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

62. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”12. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre

12 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

63. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”13. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro14 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible15, sea esta completa o potencial16. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”17. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

64. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado18 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental19.

65. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos

13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 14 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 17 Ídem. 18 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 19 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido20.

66. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

67. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa21. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto22 y un punto de exposición (receptores identificados en la ficha de medición de ruidos como José Díaz del Río, Lucile del Carmen Cohn Valenzuela y María Paulina Herrera Martínez, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio de estos) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

68. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

69. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N°38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que, a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

70. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 87 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 22 dB(A), un aumento en un factor multiplicativo de 158,5 en la energía del sonido23

20 Ibíd. 21 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 22 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 23Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

71. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo24. De esta forma, en base a la estimación de funcionamiento basada en la homologación de maquinarias y herramientas, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

72. Debido a lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) del artículo 40 LOSMA)

73. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no.

74. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

75. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente.

24 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III.

76. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula25:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

77. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia –debido a la dispersión de la energía del sonido– , la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 10 años de funcionamiento, a través de los más de 400 casos analizados de infracciones al D.S. N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

78. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 29 de marzo de 2019, que corresponde a 87 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 134,3 metros desde la fuente emisora.

79. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales26 del Censo 201727, para la comuna de Providencia, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

25 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. 26 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI.

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.22.2 e información georreferenciada del Censo 2017.

80. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 7: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales. IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13123021005001 140 4549,4 836,6 18,4 26 M2 13123021005003 173 6458,1 1168,8 18,1 31 M3 13123081003002 5 17679,6 4621,5 26,1 1 M4 13123081003003 93 4800,1 137,4 2,9 3 M5 13123081003006 374 17617,7 4048,7 23,0 86 M6 13123081003007 383 16425,4 16425,4 100,0 383 M7 13123081004005 20 6546,3 346,1 5,3 1 M8 13123081004008 322 19939,3 52,3 0,3 1 M9 13123081004009 360 8153,7 3143,7 38,6 139 M10 13123081004901 416 25888,0 17008,8 65,7 273 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

81. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 944 personas.

82. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) del artículo 40 LOSMA)

83. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

84. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

85. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

86. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”28. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

87. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas,

28 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

88. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, tres ocasiones de incumplimiento de la normativa.

89. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 22 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona III, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 29 de marzo de 2019 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-116-2021. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

90. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) del artículo 40 LOSMA)

91. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

92. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

93. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

94. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances

jurídicos"29. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación.

95. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

96. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Comercial Successo Limitada es una sociedad constituida desde noviembre del año 198530, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 01 de enero de 1993. Además, se puede afirmar que la titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, ya que cuenta con más de diez años de experiencia, con presencia en variados proyectos inmobiliarios de hotelería a lo largo del país y, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2021 ante el SII, la titular cuenta con una cantidad de 156 trabajadores informados, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. Debido a lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado.

97. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que la infractora sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, pues de la información ya referida da cuenta (i) de un bagaje importante en proyectos inmobiliarios de hotelería; y, (ii) la infracción cometida corresponde a una de las principales problemáticas de la industria de la construcción, siendo además posible afirmar que la titular estaba en conocimiento de la antijuridicidad asociada a la contravención ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que la titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

98. En consecuencia, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en la fuente emisora, como único hecho constitutivo de infracción, permite afirmar que los actos del infractor reflejan una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta circunstancia será considerada como un factor que aumenta la sanción específica aplicable a la infracción.

29 Corte Suprema. Causa Rol N° 24.422-2016. Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017. 30 De acuerdo con el extracto publicado en el Diario Oficial de la República de Chile, con fecha 04 de septiembre de 1992. Disponible en: https://www.diariooficial.interior.gob.cl/media/1992/09/04/do-19920904.pdf [Fecha de consulta: 27 de diciembre de 2021] p. 17.

b.2.2. Falta de cooperación (letra i) del artículo 40 LOSMA)

99. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

100. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

101. En el presente caso, habiéndose requerido de información a la titular en el Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2021, a la fecha del presente dictamen, ésta no fue entregada.

102. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Irreprochable conducta anterior (letra e) del artículo 40 LOSMA)

103. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

104. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 LOSMA)

105. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la

suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública31. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

106. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo con las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

107. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información auto declarada de cada entidad para el año tributario 2021 (año comercial 2020). De acuerdo con la referida fuente de información, Comercial Successo Ltda. corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 2, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 200.000,01 y UF 600.000.

108. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica32.

X. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

109. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Comercial Successo Limitada.

110. Se propone una multa de doscientos ochenta y siete (287 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 11 dB(A),

31 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332. 32 En el presente caso, la información de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria.

22 dB(A) y 16 dB(A), registrado con fecha 20 de marzo de 2019, 29 de marzo de 2019 y 25 de febrero de 2021 respectivamente, en horario diurno, en condición interna, externa y externa, medido en receptores sensibles ubicados en Zona III, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Felipe García Huneeus Fiscal Instructor – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JJG / ALV Rol D-116-2021