RHINO DEMOLICIONES SPA.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-115-2021, SEGUIDO EN CONTRA DE RHINO DEMOLICIONES SPA, TITULAR DE LA FAENA DE DEMOLICIÓN UBICADA EN CALLE LOS ALERCES N° 3252, COMUNA DE ÑUÑOA

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de junio de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; el Decreto Exento RA N° 118894/55/2022, de 18 de marzo de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el orden de subrogancia para el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente , que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”) ; la Resolución Exenta N° 1270, de 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-115-2021, fue iniciado en contra de Rhino Demoliciones SpA (en adelante, “la titular” o “la empresa”), RUT N° 77.070.304-2, titular de la faena de demolición ubicada en calle Los Alerces N° 3252, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”).

2. Dicho recinto tiene como objeto la demolición de la infraestructura presente en el domicilio ya señalado y, por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena constructiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recibió las denuncias singularizadas en la Tabla N° 1, donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas en la faena de demolición descrita en los considerandos anteriores, principalmente asociados a maquinaria pesada en operaciones.

Tabla N° 1: Denuncias recepcionadas. N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 144-XIII-2021 20 de enero de 2021 Daniel Meneses Salvo Avenida José Pedro Alessandri N° 1692, casa K, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago 2 151-XIII-2021 21 de enero de 2021 Elizabeth Muñoz Durán 3 152-XIII-2021 Octavio Palma Valladares Av. José Pedro Alessandri N° 1690, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago

4. En seguida, cabe hacer presente que la denunciante, Elizabeth Muñoz Durán, junto a su denuncia acompañó copia de un vídeo en el cual constarían las emisiones de ruidos y la ausencia de medidas de mitigación y/o corrección de ruido.

5. Con fecha 18 de febrero de 2021, esta Superintendencia a través de la Resolución Exenta SMA N° 329, requirió de información a Constructora Ingevec S.A. –respecto de los puntos dispuestos y no evacuados por la titular en el acta de fiscalización ambiental levantada de la inspección realizada por esta repartición en la faena de demolición y que en los siguientes considerandos se dará revista–, a contestar en un plazo de tres (3) días hábiles.

6. Con fecha 02 de marzo de 2021, Gonzalo Sierralta Orezzoli, en representación de Constructora Ingevec S.A., informó a la SMA que no es titular de la faena constructiva de edificio “Los Alerces”, sin aportar ningún otro antecedente de utilidad.

7. Con fecha 03 de marzo de 2021, por medio de la Resolución Exenta SMA N° 455, y atendida la incierta titularidad del proyecto, se requirió de información esta vez, a quien resulte responsable y sea representante legal del proyecto –haciendo entrega de esta en el domicilio de la faena–, para dar respuesta en un plazo de tres (3) días hábiles. En particular, se solicitó:

a. Indicar titularidad del “Edificio Los Alerces” ubicado en calle Los Alerces N° 3252, comuna de Ñuñoa, incluyendo razón social y RUT asociados a actividad de demolición.

b. Informar el horario semanal de la faena constructiva. c. Informar el cronograma de las obras de “Edificio Los Alerces”, indicando fechas de inicio y término de cada etapa: demolición, excavación, obra gruesa y terminación. d. Medios verificadores que acrediten la implementación de medidas de control y acciones asociadas a la disminución del ruido producto de las máquinas o dispositivos ruidosos entre éstas, barreras acústicas fijas o móviles, encierros acústicos, entre otros.

8. Con igual fecha, Marcos Ramírez Laurito, a nombre de Rhino Demoliciones SpA, realizó una presentación, por medio de la cual, indicó que la titular de la faena de demolición pertenece a esta última; y, que esta operación fue encomendada por Inmobiliaria Ingevec S.A. A continuación, adjuntó:

i. Copia de documento titulado “Informe ejecución obras”, sin fechar, elaborado por Rhino Demoliciones SpA. ii. Copia de documento titulado “Informe De Medidas De Mitigación Obras Preliminares – Demolición”, sin fechar, elaborado por la titular. iii. Copia de autorización de obras preliminares y/o demolición N° 68, de fecha 10 de agosto de 2020, emitida por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Ñuñoa. iv. Copia de la Res. Ex. SMA N° 455/2021, de fecha 03 de marzo de 2021, que requiere de información que indica.

9. Más tarde, con fecha 08 de marzo de 2021, César Kattan Lolas, a nombre de Rhino Demoliciones SpA, evacuó el requerimiento de información contenido en la Res. Ex. SMA N° 455/2021, adjuntando copia de escritura pública titulada “Acta Primera sesión de directorio – Rhino Demoliciones SpA”, de fecha 05 de septiembre de 2019.

10. Que, con fecha 09 de marzo de 2021, la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2021-168-XIII-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 03 de febrero de 20211 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el informe, el día 03 de febrero de 2021, fiscalizadoras de esta Superintendencia se constituyeron en el domicilio de uno de los denunciantes individualizados en la Tabla N° 1 del presente dictamen, ubicado en avenida José Pedro Alessandri N° 1692, casa K, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

11. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1, con fecha 03 de febrero de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registra una excedencia de 6 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

1 La cual contiene el requerimiento de información no evacuado en tiempo y forma dado que, por medio de esta, se individualizó como titular a Constructora Ingevec S.A. y que, por tanto, dio lugar a la dictación de la Res. Ex. SMA N° 329/2021 ya referida en los considerandos anteriores de este acto administrativo, reiterando erróneamente como titular, esta vez, a Inmobiliaria Ingevec S.A.

Tabla N° 2: Evaluación de medición de ruido en Receptor N° 1. Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 03 de febrero de 2021 Receptor N° 1 Diurno Externa 66 No afecta II 60 6 Supera

12. Debido a lo anterior, con fecha 03 de mayo de 2021, la jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento nombró Fiscal Instructor titular a Felipe García Huneeus y como Fiscal Instructor suplente, a Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización ya singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

13. Con fecha 05 de mayo de 2021, mediante la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-115-2021, esta Superintendencia formuló cargos a Rhino Demoliciones SpA, siendo notificada mediante carta certificada dirigida a la titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Las Condes con fecha 11 de mayo de 2021, conforme al número de seguimiento 1176306752727, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”.

14. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021 en su Resuelvo VIII, requirió de información a Rhino Demoliciones SpA, en los siguientes términos:

a. Identidad y personería con que actúa del representante legal de la titular, acompañando copia de escritura pública o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. b. Contrato de mandato, contrato de construcción por suma alzada u otro instrumento análogo, por medio del cual se encomendó la ejecución de la faena de demolición ubicada en calle Los Alerces N° 3252, comuna de Ñuñoa. c. Copia de órdenes de compra y/o facturas extendidas con ocasión de la implementación de medidas de mitigación y/o corrección para retornar al cumplimiento de los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA. d. Los estados financieros de la empresa o el balance tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. e. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. f. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos singularizados en las fichas de medición de ruidos incorporadas en el informe DFZ-2021-168-XIII-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. g. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la faena constructiva, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona.

h. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. i. Indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones mixer, en caso de corresponder.

15. En relación con lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021 ya referida, en su Resuelvo IV señaló al infractor un plazo de diez (10) días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”), y de quince (15) días hábiles para formular descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

16. Asimismo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el Resuelvo IX esta Superintendencia amplió de oficio el plazo para la presentación de un programa de cumplimiento y formular descargos, concediendo un plazo adicional de cinco (5) días hábiles y de siete (7) días hábiles, respectivamente.

17. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un programa de cumplimiento y la formulación de descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 07 de junio de 2021, en tanto que el plazo para formular sus descargos venció el día 16 de junio de 2021.

18. Con fecha 17 de mayo de 2021, la titular solicitó una reunión de asistencia para la presentación de un programa de cumplimiento, a la cual adjuntó copia digital autorizada ante notario de escritura pública titulada “Mandato Judicial – Rhino Demoliciones SpA a Silva Irarrázaval, José Joaquín y otros”, de fecha 14 de mayo de 2021, mediante la cual Gonzalo Velasco Navarro y César Kattan Lolas, en representación de Rhino Demoliciones SpA confieren poder de representación a José Silva Irarrázaval, Felipe Riesco Eyzaguirre, Carolina Matthei Da Bove, Francisco Rivadeneira Domínguez y Esteban Carmona Quintana. La antedicha reunión de asistencia se llevó a cabo de forma telemática con fecha 20 de mayo de 2021, a la cual asistieron Carolina Matthei Da Bove, Felipe Riesco Eyzaguirre y Francisco Rivadeneira Domínguez.

19. Con fecha 02 de junio de 2021, y encontrándose dentro de plazo, Francisco Rivadeneira Domínguez, en representación de Rhino Demoliciones SpA, presentó un programa de cumplimiento. Junto con ello, evacuó el requerimiento de información realizado por esta Superintendencia en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 115-2021. Finalmente, solicitó ser notificado por correo electrónico a las casillas que indicó. A esta presentación acompañó los siguientes documentos:

i. Copia digital autorizada de escritura pública titulada “Mandato Judicial – Rhino Demoliciones SpA a Silva Irarrázaval, José Joaquín y otros”, de fecha 14 de mayo de 2021. ii. Copia de los estados financieros de Rhino Demoliciones SpA, sin fechar, titulado “Balance 8 columnas – Acumulado mes/año diciembre-2020”.

iii. Copia de plano simple a través del cual se indican los distintos puntos de emisión al interior de la faena de demolición, sin fechar, elaborado por Rhino Demoliciones SpA. iv. Copia de “Anexo 1”, en el cual consta un set de cinco (5) facturas electrónicas N° 532, de fecha 22 de febrero de 2021, extendida por Sociedad Importadora y Comercializadora ENRA SpA; N° 2353, de fecha 11 de febrero de 2021, extendida por Sociedad Importadora y Comercializadora de Materiales de Construcción Hacer; N° 2672, de fecha 29 de enero de 2021, extendida por Sociedad de Transportes Ricardo Alfredo Díaz Albornoz y Cía. Ltda.; N° 660930, de fecha 10 de febrero de 2021, extendida por Carlos Herrera Arredondo Ltda.; y, N° 660953, de fecha 12 de febrero de 2021, extendida por Carlos Herrera Arredondo Ltda. v. Copia de “Anexo 2”, en el cual consta un set de cuatro (4) fotografías referenciales, en las cuales consta un cierre perimetral parcialmente acústico. vi. Copia de una orden de compra N° 1944, de fecha 20 de noviembre de 2019, emitida por Inmobiliaria Los Alerces SpA (Ingevec Inmobiliaria).

20. Con fecha 26 de agosto de 2021, a través de la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-115-2021, la SMA rechazó el programa de cumplimiento presentado por la titular; tuvo presente el poder de representación de José Silva Irarrázaval, Felipe Riesgo Eyzaguirre, Carolina Matthei Da Bove, Francisco Rivadeneira Domínguez y Esteban Carmona Quintana; levantó la suspensión contenida en el Resuelvo VI de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021; e, hizo presente a la empresa de que cuenta con un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de descargos. Con igual fecha, la antedicha resolución fue notificada mediante correo electrónico a la titular.

21. Más tarde, y encontrándose dentro de plazo, con fecha 09 de septiembre de 2021, Francisco Rivadeneira Domínguez, en representación de Rhino Demoliciones SpA, formuló sus descargos. A este adjuntó los siguientes documentos:

i. Dos (2) copias autorizadas de escritura pública titulada “Mandato Judicial – Rhino Demoliciones SpA a Silva, Irarrázaval, José Joaquín y otros”, de fecha 14 de mayo de 2021. Junto a su certificado digital de fidelidad e integridad, de fecha 17 de mayo de 2021. ii. Copia de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021, de fecha 05 de mayo de 2021, mediante la cual se formuló cargos a Rhino Demoliciones SpA. iii. Copia de carta titulada “Acreditación demolición obra Los Alerces”, de fecha 03 de marzo de 2021, elaborado por la titular. iv. Copia de documento titulado “Informe ejecución obras”, sin fechar, elaborado por la titular. v. Copia de documento titulado “Informe de medidas de mitigación Obras preliminares – demolición”, sin fechar, elaborado por la empresa. vi. Copia simple de certificado de autorización de obras preliminares y/o demolición N° 68, de fecha 10 de agosto de 2020, extendido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Ñuñoa. vii. Copia de la Res. Ex. SMA N° 455, de fecha 03 de marzo de 2021, mediante la cual se requirió de información a la titular. viii. Copia del programa de cumplimiento presentado por Rhino Demoliciones SpA, con fecha 02 de junio de 2021, junto a sus respectivos anexos.

ix. Copia de documento titulado “Información requerida SMA en párrafo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021 de fecha 5 de mayo de 2021”, sin fechar, mediante el cual evacuó el requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la formulación de cargos (Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021). x. Copia de factura electrónica N° 532, de fecha 22 de febrero de 2021, emitida por Sociedad Importadora y Comercializadora ENRA SpA. xi. Copia de factura electrónica N° 2353, de fecha 11 de febrero de 2021, emitida por Sociedad Importadora y Comercializadora de Materiales de Construcción Acer. xii. Copia de factura electrónica N° 2672, de fecha 29 de enero de 2021, emitida por Sociedad de Transportes Ricardo Alfredo Díaz Albornoz y Cía. Ltda. xiii. Copia de factura electrónica N° 660930, de fecha 10 de febrero de 2021, emitida por Carlos Herrera Arredondo Ltda. xiv. Copia de factura electrónica N° 660953, de fecha 12 de febrero de 2021, emitida por Carlos Herrera Arredondo Ltda. xv. Copia de orden de compra N° 1944, de fecha 20 de noviembre de 2019, extendido por Inmobiliaria Los Alerces SpA. xvi. Dos (2) copias de estados financieros de Rhino Demoliciones SpA hasta diciembre del año 2020, sin fechar, elaborados por Cays Asesorías Contables. xvii. Copia de plano de ilustración de la faena constructiva de autos, sin fechar, elaborado por la titular. xviii. Copia de la Res. Ex. N° 2 / Rol D-115-2021, de fecha 26 de agosto de 2021, mediante la cual se rechazó programa de cumplimiento presentado por la empresa. xix. Copia de formulario de solicitud de asistencia al cumplimiento, de fecha 17 de mayo de 2021. xx. Copia del informe de fiscalización ambiental de “Edificio Los Alerces”, código DFZ-2021-168-XIII-NE, elaborado por la SMA.

22. Finalmente, con fecha 07 de febrero de 2022, mediante la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-115-2021, esta Superintendencia tuvo por presentado los descargos realizados por la titular e incorporó al presente procedimiento los antecedentes singularizados en el considerando anterior. En seguida, con igual fecha, la mencionada resolución fue notificada mediante correo electrónico a la titular.

IV. CARGO FORMULADO

23. En la formulación de cargos, se singularizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N° 3: Formulación de cargos. N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 03 de febrero de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA TITULAR

24. Conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 02 de junio de 2021, Francisco Rivadeneira Domínguez, en representación de Rhino Demoliciones SpA, presentó un programa de cumplimiento.

25. Posteriormente, con fecha 26 de agosto de 2021, mediante la Res. Ex. N° 2 / Rol D-115-2021, esta Superintendencia rechazó el programa de cumplimiento presentado, pues no dio cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9° del Reglamento, entre otras consideraciones allí expuestas.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DE LA TITULAR

26. Habiendo sido notificada la empresa de la Res. Ex. N° 2 / Rol D-115-2021, presentó un escrito de descargos dentro del saldo de plazo otorgado para el efecto, correspondiente a diez (10) días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 09 de septiembre de 2021:

27. La empresa, en primer lugar, destacó que fue notificada de la formulación de cargos, contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021, en el mes de mayo del año 2021, es decir, tres meses después de ejecutada la obra de demolición, “[…] lo que dificultó enormemente recopilar la información de las medidas implementadas para la presentación del Programa de Cumplimiento.”. Pese a lo anterior, Rhino Demoliciones SpA optó por solicitar una reunión de asistencia al cumplimiento y, posteriormente, presentó un programa de cumplimiento.

28. En segundo lugar, y en atención a las circunstancias dispuestas por el legislador en el artículo 40 de la LOSMA, la titular precisó:

a) Letra a) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre la importancia del daño causado o del peligro ocasionado”. En tanto en el presente caso no se habría comprobado la existencia de un peligro o daño concreto, en atención a una excedencia de seis decibeles. En seguida, “el horario de funcionamiento de las faenas de demoliciones fue de lunes a viernes, desde las 8.30 a 14.00 horas.”, razón por la cual “de haberse ocasionado algún peligro o daño […] este ha sido menor.”. Finalmente hizo referencia a las medidas de mitigación que se habrían adoptado en la faena constructiva. b) Letra b) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”. Lo cual no sería de relevancia, pues “[…] sólo tres denuncias por ruidos molestos […]” fueron ingresadas a esta Superintendencia. c) Letra c) del artículo 40 de la LOSMA, “[…]sobre el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”. Puesto que la empresa no se habría beneficiado económicamente de su incumplimiento, ya que, por el contrario, ha incurrido en costos, a través de la elaboración del programa de cumplimiento presentado y en colaboración que ha prestado a la SMA a lo largo del presente procedimiento y durante la etapa de fiscalización. d) Letra d) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma”. No habría un comportamiento doloso por parte de la empresa, puesto que esta ha actuado de buena fe, lo que se habría manifestado en una diligente tramitación de los permisos municipales asociados a la faena, la evacuación de los requerimientos de información dictados por la SMA, entre otras actuaciones. e) Letra e) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre la conducta anterior del infractor”. Toda vez que la titular no se encuentra dentro de las hipótesis enunciadas en las Bases Metodológicas. f) Letra f) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre la capacidad económica del infractor”. Rhino Demoliciones SpA, de acuerdo con el balance acompañado en autos, correspondería a una microempresa con pérdidas durante el año 2020. g) Letra h) del artículo 40 de la LOSMA, “[…] sobre el detrimento de un área silvestre protegida del Estado”. Toda vez que la faena constructiva no se encuentra emplazada en un área de protección. h) Letra i) del artículo 40 de la LOSMA, en atención a la cooperación eficaz con la investigación y/o el procedimiento; y, la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. Por una parte, la titular “[…] se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos.”, dio respuesta a los requerimientos de información dictados por la SMA y ha prestado colaboración útil y oportuna en supuestas diligencias probatorias. Por la otra, en cuanto a la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, “la duración en el tiempo y por tanto el daño o peligro ocasionado que puede haber generado el exceso de 6 [dBA], es mínimo.”, en atención al horario de funcionamiento ya referido y a que transcurrieron “sólo” quince días hábiles desde la denuncia y “sólo” cinco días hábiles desde la fiscalización hasta el término de la faena de demolición.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia:

29. Tiempo transcurrido entre el término de la faena de demolición y la notificación de la formulación de cargos. Al respecto, cualquier inconveniente en la recopilación de antecedentes e información para la elaboración de un programa de cumplimiento, resulta imputable únicamente a Rhino Demoliciones SpA mas no a esta

Superintendencia, toda vez que los medios de verificación requeridos, a decir, boletas y/o facturas electrónicas, entre otros, constituyen obligaciones de carácter tributario cuya extensión implica una obligación legal y contable, por lo que su indisponibilidad –y por tanto, la complejidad en la sistematización del PdC y lo enarbolado en autos por la titular– no resulta oponible a la SMA.

30. Dicho lo anterior, el D.S. N° 38/2011 MMA contiene una norma de emisión de aplicación general, cuya entrada en vigencia se verificó en el mes de junio del año 2014, características sobre las cuales descansa un deber de observancia de los límites establecidos en la norma de referencia y la adopción de las medidas de mitigación suficientes y eficaces con el objeto de evitar cualquier excedencia a estos –sin necesidad de requerir de la intervención del enforcement ambiental–, más aun tratándose de faenas que, si bien, son de ejecución breve, generan altas emisiones atendida la naturaleza de estas.

31. Con todo, del transcurso de solo tres meses entre el término de la faena de demolición y la formulación de cargos en el presente procedimiento, no resulta posible identificar una dificultad, imputable a esta Superintendencia, en la presentación del programa de cumplimiento. En efecto, la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento” adjuntada a la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021, en sus páginas N° 12 y 13, precisa claramente la opción de presentar medidas de mitigación y/o corrección adoptadas con posterioridad a la fiscalización. Al respecto, se precisa que la empresa ejerció la facultad de presentar un PdC establecida en la LOSMA, y el hecho que no haya presentado los antecedentes que permitieran verificar la adquisición e implementación de medidas correctivas que supuestamente adoptó mientras la faena de demolición se encontraba en curso, no resulta imputable a esta SMA.

32. Circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LOSMA. Cabe indicar que, principalmente, las alegaciones y defensas presentadas por la titular, no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas y ponderadas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LOSMA. Al respecto, es necesario señalar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, establecidas mediante la Res. Ex. N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, tal como dan cuenta los capítulos expresamente referidos a ello, del presente dictamen.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

33. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

34. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

35. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que

se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica2, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

36. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

37. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación con el valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

38. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”3

39. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

40. Debido a lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en el acta de inspección ambiental de fecha 03 de febrero de 2021, así como en la ficha de información de medición de ruido y en los certificados de calibración. Todos ellos incluidos en el informe de fiscalización remitido a este Departamento. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en el considerando N° 10 y siguientes de este dictamen.

2 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 3 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

41. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 03 de febrero de 2021, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

42. En consecuencia, la medición efectuada por esta Superintendencia, el día 03 de febrero de 2021, que arrojó los niveles de presión sonora corregidos de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medidos desde el Receptor N° 1, ubicado en avenida José Pedro Alessandri N° 1692, casa K, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

43. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021, esto es, la obtención, con fecha 03 de febrero de 2021, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona II.

44. Para ello fue considerado el informe de medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo con la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

45. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

46. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 115-2021, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

47. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve4, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LO-SMA.

48. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales

4 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

49. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

50. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

51. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “[l]as infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

52. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

53. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

54. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado5. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción6. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción7. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma8. e) La conducta anterior del infractor9. f) La capacidad económica del infractor10. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°11. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado12. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”13.

55. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que, y tal como aborda tangencialmente la empresa en sus descargos, no constan para esta Superintendencia –ni han sido aportados durante el

5 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 6 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 7 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 8 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 9 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 10 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio. 12 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 13 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

presente procedimiento– antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que la titular –y tal como indicó en su defensa– en relación con la unidad fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que, y tal como precisó la titular, el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de estas áreas. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor presentó un programa de cumplimiento que no cumplió con los criterios de aprobación por parte de esta Superintendencia, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

56. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA)

57. Esta circunstancia, tal como señaló parcialmente la empresa en sus alegaciones asociadas a la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

58. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo con su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

59. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

60. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 03 de febrero de 2021 ya

señalada, en donde se registró su máxima excedencia de seis decibeles por sobre la norma en horario diurno en el Receptor N° 1 ubicado en avenida José Pedro Alessandri N° 1692, casa K, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago, siendo el ruido emitido por Rhino Demoliciones SpA.

(a) Escenario de Cumplimiento

61. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N° 4: Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento14. Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Barrera acústica en todo el perímetro de la obra $ 9.221.72115 Rol PdC D-054-2021 Paneles acústicos móviles $ 4.000.000 Rol PdC D-054-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 13.221.721

62. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas fueron escogidas para mitigar los 6 dB(A) de excedencia que fueron generados por fuentes de ruido utilizados en la etapa de obras de demolición. Para este caso en particular, según la constatación de ruido del día 03 de febrero de 2021, la titular debió haber implementado una barrera acústica en todo el perímetro de la obra, considerando la instalación de una capa de rollo de lana mineral de densidad 36 Kg/m3 adosada al cierre perimetral de 4 metros de altura sobre planchas de OSB, para mitigar el ruido de las excavadoras y camiones tolva. Sumado a lo anterior, era necesario considerar la instalación de paneles acústicos móviles para mitigar el ruido generado por toda herramienta que requiere un uso en diferentes partes de la obra de demolición, como martillos eléctricos y sierra circular. Las herramientas y maquinarias descritas fueron las declaradas por la titular en la presentación del programa de cumplimiento con fecha 02 de junio de 2021. Ambas medidas se consideran idóneas y suficientes para retornar al escenario de cumplimiento. Estas fueron homologadas del PdC de referencia rol D-054-2021 referido a la demolición de la ex clínica Las Lilas.

63. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma

14 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 15 Según el PdC de referencia D-054-2021, el costo de la barrera perimetral fue de $20.915.362 para un perímetro aproximadamente de 370,6 metros calculados según fotointerpretación de imágenes satelitales de Google Earth de la obra de demolición Ex clínica Las Lilas. Por otro lado, según el plano descrito por el titular en la presentación del programa de cumplimiento, el perímetro de la obra de demolición de Edificio Los Alerces, sería d aproximadamente 163,4 metros, por lo que el costo de esta medida sería $9.221.721.

previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 03 de febrero de 2021.

(b) Escenario de Incumplimiento

64. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

65. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Tabla N° 5: Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento16. Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Cierre perimetral $ 1.768.280 10-02-2021 al 22- 02-2021 Facturas N° 532, N° 2353, N° 660930 y N° 660953 señalados en la presentación del PdC Rol D- 115-2021 Costo total incurrido $ 1.768.280

66. En relación con la medida y costo señalado anteriormente cabe indicar que, si bien se concurre en un costo acreditado por la empresa con posterioridad a la fecha de fiscalización17, el día 03 de febrero del año 2021, esta no resulta comprensible entre aquellas medidas que permitieren retornar al cumplimiento de los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA. En dicho sentido, tal como indican las fechas de las facturas presentadas en el programa de cumplimiento –y posteriormente en su formulación de descargos–, no se acreditó la adquisición de material fonoabsorbente; y, por su parte, las facturas N°532 con fecha 22 de febrero de 2021; N°2353 con fecha 11 de febrero de 2021; N°660930 con fecha 10 de febrero de 2021; y, N° 660953 con fecha 12 de febrero de 2021, dan cuenta de la compra el último día de operaciones de la faena de demolición o con fecha posterior a su término.

67. Por otro lado, la medida relativa a la reubicación de los puntos de emisión al interior de la faena de demolición no cuenta con antecedentes que den cuenta de algún costo –de haberse ejecutado efectivamente esta medida– derivado, por lo que no resulta posible su consideración en el presente acápite.

68. Adicionalmente, la titular a través de la formulación de sus descargos dio cuenta a la SMA que la faena de demolición finalizó, a más tardar, el día 11 de febrero de 2021, por lo que es dable entender que, materialmente, los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro de este costo por parte del infractor, al haber evitado desembolsar dicho costo al momento en que se configuró la infracción. Así las cosas, no es posible sostener un supuesto conservador bajo el cual

16 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido. 17 Razón por la cual se prescindió de la ponderación de la factura N° 2672, de fecha 29 de enero de 2021, dado que fue emitida con anterioridad a la constatación del hecho infraccional sobre el cual descansa el presente procedimiento.

este costo esté siendo retrasado hasta el día de hoy, habiendo certeza de que este costo fue completamente evitado.

69. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico

70. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 29 de abril de 2022, y una tasa de descuento de 6,9%, estimada en base a información de referencia del rubro de Inmobiliaria y Construcción. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2022.

Tabla N° 5: Resumen de la ponderación de Beneficio Económico. Costo que origina el beneficio Costos retrasados y evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 1.768.280 2,7 13,9 Costos evitados al no haber implementado medidas de mitigación de ruidos, encontrándose en la imposibilidad de hacerlo actualmente o en el futuro. 11.453.441 17,2

71. En relación con el beneficio económico, cabe señalar que el costo evitado o ahorrado por parte del titular debió ser desembolsado, es decir, debió dejar de ser parte de su patrimonio, al menos desde el momento en que se constató la primera medición que configuró el hecho infraccional. Este monto adicional a su patrimonio, que no fue ni será desembolsado a futuro, conlleva beneficios económicos que se mantienen hasta la actualidad.

72. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

73. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA)

74. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

75. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

76. En el presente caso, y tal como indica, en parte, la titular, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

77. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”18. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

78. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población-

18 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”19. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro20 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible21, sea esta completa o potencial22. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”23. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

79. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado24 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental25.

80. Asimismo, cabe indicar a la titular que, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido26.

81. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

19 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 20 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 21 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 22 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 23 Ídem. 24 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 25 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 26 Ibíd.

82. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa27. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto28 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como N°1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

83. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

84. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

85. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 66 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 6 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 4,0 en la energía del sonido29 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

86. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las maquinarias y herramientas emisoras de ruido tienen un funcionamiento

27 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 28 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 29Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

periódico, puntual o continuo30. De esta forma, en base a la información entregada por la titular – en su formulación de descargos– respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

87. Debido a lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y, por ende, la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir –a diferencia de lo escuetamente precisado por la empresa–, que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA)

88. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto (riesgo) ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

89. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

90. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente, no quedando reducido dicho análisis a las denuncias presentadas –como esgrimió la titular en sus descargos–. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

91. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su

30 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula31:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

92. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 10 años de funcionamiento, a través de los más de 400 casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

93. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 03 de febrero de 2021, que corresponde a 66 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 28 metros desde la fuente emisora.

94. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales32 del Censo 201733, para la comuna de Ñuñoa, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI.

31 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. 32 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 33 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.22.2 e información georreferenciada del Censo 2017.

95. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 6: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales. IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13120061001001 1751 268911,6 2453,3 0,91 16 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

96. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 16 personas.

97. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA)

98. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite –y no se reduce a lo indicado por la titular en sus descargos– valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido

generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

99. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

100. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

101. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida en el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”34. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

102. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

103. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

104. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de seis decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de fiscalización realizada el 03 de febrero de 2021 y la cual fue motivo de la formulación de cargos. Sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra

34 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 LO-SMA.

b.2. Factores de incremento

105. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Falta de cooperación (letra i), del artículo 40 LOSMA)

106. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

107. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; y/o, (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

108. En el presente caso, la empresa, habiendo sido requerida de información a través de la Res. Ex. SMA N° 455/2021, en particular, a propósito del punto (iii) contenida en ella, dio respuesta de forma confusa y abiertamente contradictoria a la información acompañada a la SMA con ocasión de su presentación realizada con fecha 03 de marzo de 2021 –ambas presentaciones singularizadas en los considerandos N° 8 y N° 9 de este dictamen– referida la fecha de inicio y término de la faena de demolición, indicando, por una parte que esta se llevó a cabo desde el 20 de noviembre de 2020 al 10 de febrero de 2021 y, por la otra, desde el 20 de enero de 2021 al 11 de febrero de 2021.

109. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i), del artículo 40 LOSMA)

110. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

111. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

112. En el presente caso, habiéndose requerido de información a la titular a través de la (a) Res. Ex. SMA N° 455/2021, el cual fue evacuado de forma útil y oportuna únicamente en los puntos (i), (ii) y (iv); y, mediante el (b) Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021, el cual fue evacuado de forma completamente útil y oportuna.

113. Por su parte, en lo que se refiere al supuesto allanamiento de la titular, cabe tener presente que tal como indican las Bases Metodológicas, aquel se debe encontrar circunscrito en una actividad y cooperación de carácter eficaz para esta Superintendencia. En vista ello, y de acuerdo con lo expresado en el considerando N° 108 de este dictamen, su ponderación, en el marco del presente factor, no procede.

114. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Irreprochable conducta anterior (letra e), del artículo 40 LOSMA)

115. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

116. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.3.3. Aplicación de medidas correctivas (letra i), del artículo 40 LOSMA)

117. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a

corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario35, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

118. En relación con este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de su formulación de descargos.36

119. De acuerdo con la información presentada por la titular, afirmó haber adoptado medidas de mitigación, a señalar: (i) implementación de barrera acústica perimetral; (ii) encierros acústicos; y, (iii) reubicación de dispositivos. Sin embargo, todas estas, en tanto acciones de mitigación, descansan en medios de verificación que, en el caso de la (i) barrera acústica perimetral, si bien es posible identificar una mínima idoneidad, dado que esta no cuenta en su estructura con material fonoabsorbente –ni se acreditó su adquisición–, no es posible develar la eficacia y oportunidad de la medida, pues, respecto de la primera, no constan antecedentes que acrediten que una vez implementada no se constataron nuevas excedencias y, respecto de la oportunidad, esta se habría ejecutado el penúltimo día de operaciones de la faena de demolición. Cabe tener presente que lo anterior no obsta la consideración, en el marco del beneficio económico, del costo en el cual incurrió la titular a propósito de las planchas de OSB que constituyen el cierre perimetral. Por su parte, (ii) los encierros acústicos adoptados por la empresa y (iii) la reubicación de dispositivos emisores, no cuentan con ningún medio de verificación que acredite de forma fehaciente su implementación, oportunidad, eficacia e idoneidad.

120. Por todo lo anterior, y en lo pertinente, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f), del artículo 40 LOSMA)

121. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública37. De esta manera, esta circunstancia atiende a la

35 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de programa de cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia. 36 Cabe tener presente que las medidas de mitigación indicadas por la titular a través de su presentación de fecha 03 de marzo del año 2021, tal como se indicó en el informe de fiscalización ambiental de autos, tres de las cuatro medidas corresponden a acciones asociadas al control del polvo en la faena, mas no del ruido. Por su parte, la acción que, supuestamente abordaría las emisiones de ruido, corresponde a una de mera gestión que, en concreto, únicamente traslada excedencias al D.S. N° 38/2011 MMA de un horario a otro. 37 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, N° 1, 2010, pp. 303 - 332.

proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

122. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo con las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

123. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la empresa disponibles en el procedimiento. Así, de acuerdo con la información contenida en los estados financieros de Rhino Demoliciones SpA, sin fechar, titulado “Balance 8 columnas – Acumulado mes/año diciembre-2020” presentado por el titular38, se observa que Rhino Demoliciones SpA. se sitúa en la clasificación MEDIANA 1 –de acuerdo con la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos– por presentar ingresos entre UF 25.000,01 y UF 50.000 en el año 2020. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de $977.624.834, equivalentes a UF 33.360, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2020.

124. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica39.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

125. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Rhino Demoliciones SpA.

38 Respuesta al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-115-2021. 39 En el presente caso, la información de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los posibles efectos de la crisis sanitaria.

126. Se propone una multa de dieciséis unidades tributarias anuales (16 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 6 dB(A), registrado con fecha 03 de febrero de 2021, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Felipe García Huneeus Fiscal Instructor – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente DGP / JJG / ALV Rol D-115-2021