Sanción SMA

INVERSIONES ORTIZ SPA

Rol D-113-2019#dictamen

SMA · 2020-06-17 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 32,00 UTA

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ElS

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-113-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE INVERSIONES ORTIZ SPA

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N” 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N” 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N? 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N” 38/2011); en la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N? 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N” 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N” 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N” 288, de 13 de febrero de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. N2 30/2012); en la Resolución Exenta N” 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. N2 166/2018); y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

E El. presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-113-2019, fue iniciado en contra de la empresa Inversiones Ortiz SpA (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 76.517.456-2, titular de Discoteque Barracas Club (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en avenida Vicuña Mackenna N° 7981, comuna de La Florida, Región Metropolitana.

Dicho recinto tiene como objeto el funcionamiento como Discoteque, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

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tl. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

Con fecha 7 de septiembre de 2016, la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “Superintendencia” o “SMA”) recibió una denuncia presentada por la Junta de Vecinos Alto El Mañio, domiciliada en calle Intendente Saavedra N? 13, sector El Mañio, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, por los ruidos molestos generados por el establecimiento de esparcimiento “Barracas Club Quilicura” ubicado en avenida Américo Vespucio N” 1360, comuna de Quilicura, Región Metropolitana. La denuncia refiere que los ruidos son generados los días martes, jueves, viernes y sábado, entre las 21:00 y 05:00 horas, los que no dejarían dormir a una población que se compone en su mayoría por adultos mayores. Indica que se han realizado reclamos a Carabineros de Chile y Seguridad Ciudadana, pero no han obtenido respuesta. A la denuncia se adjuntaron los siguientes documentos:

i Certificado de la Secretaría Municipal de Quilicura, que da cuenta de la constitución de la Junta de Vecinos Alto El Mañio.

ii. Cédula de identidad de Francisco Pérez Pérez.

ii. Fotografías de la ubicación de “Barracas Club Quilicura”.

iv. Cédula de la Junta de Vecinos Alto El Mañio emitida por Servicio de Impuesto Internos.

Mediante el Ordinario D.S.C. N° 1831, de 23 de septiembre de 2016, esta Superintendencia informó a “Barracas Club Quilicura” de la recepción de una denuncia en su contra que podría implicar eventuales infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA. En la comunicación se hace presente que la SMA tiene competencia sancionatoria respecto al incumplimiento de la referida norma, pudiendo iniciar un procedimiento sancionatorio cuyas sanciones podrán ser: amonestación por escrito; multa de una a diez mil unidades tributarias anuales; y clausura temporal o definitiva del establecimiento. Por último, se indica que deberán ser informadas a esta Superintendencia la adopción de medidas destinadas al cumplimiento del D.S. N” 38/2011 MMA, acompañando la documentación que acredite su realización.
En la misma fecha, mediante el Ordinario D.S.C. N° 1832, de 23 de septiembre de 2016, esta Superintendencia informó a don Francisco Pérez Pérez, representante de la Junta de Vecinos El Mañio, que se tomó conocimiento de su denuncia presentada en contra de “Barracas Club Quilicura”. Agrega la comunicación que los hechos denunciados se encuentran en estudio, con el objeto de recabar la mayor información posible sobre presuntas infracciones de competencia de este Servicio.
Con fecha 19 de enero de 2017, la División de Fiscalización remitió, por vía electrónica, a la División de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta Superintendencia, el Informe de Fiscalización Ambiental individualizado como DFZ-2016- 4852-XIII-NE-1A, el cual detalla las actividades de fiscalización realizadas por un funcionario de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (en adelante “SEREMI Salud

E Dd SMA

RM”), en receptor sensible del ruido proveniente de la fuente emisora denominada Discoteque

Barracas Club. El Informe referido contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 27 de noviembre de 2016, Ficha de Información de Medición de Ruido y Certificados de Calibración de sonómetro y calibrador.

Ti En la citada Acta de Inspección Ambiental consta que con fecha 27 de noviembre de 2016 se realizó una inspección ambiental por parte de un funcionario de esta Superintendencia, entre las 02:05 y las 02:09 horas, acudiendo al receptor ubicado en calle San Martín N° 642, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, (en adelante e indistintamente “el Receptor”), para efectuar mediciones de nivel de presión sonora, en horario nocturno, constatándose ruido proveniente de la fuente emisora ya individualizada en la presente resolución. Se verifica que la fuente emisora de ruidos corresponde a música envasada proveniente de “Discoteque Barracas Club”.

Para efectos de evaluar los niveles medidos, se procedió a homologar la zona donde se ubica el receptor, establecida en el Plan Regulador Comunal de Quilicura vigente a la fecha de fiscalización, con las zonas establecidas en la Tabla N° 1 del artículo 7” del D.S. N” 38/2011 MMA. Al respecto, se constató que la zona evaluada corresponde a la Zona H2 de dicho Instrumento de Planificación Territorial, concluyéndose en la Ficha de Información de Medición de Ruido que aquella es asimilable a la Zona Il de la Tabla N° 1 del artículo 7” del D.S. N° 38/2011 MMA. Por tanto, el nivel máximo permitido de presión sonora corregido (NPC) es de 45 dB(A) en horario nocturno.
En el Informe de Fiscalización de referencia se consignan dos incumplimientos al D.S. N° 38/2011 MIA. En efecto, la medición realizada el 27 de noviembre de 2016, en horario nocturno, entre las 02:05 y 02:09 horas, efectuada en condición externa, registra una excedencia de 20 dB(A). El resultado de la medición de nivel de presión sonora se resume en la siguiente Tabla:

Tabla N? 1: Evaluación de medición de nivel de presión sonora en el receptor N? 1, efectuada el día 27 de noviembre de 2016

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2016-4852-XIIl-NE-IA.

Según lo indicado en la Ficha de Medición de Niveles de Ruido, se estimó que el ruido de fondo no afectó la medición.
Que, mediante Memorándum D.S.C. N” 388, de 27 de agosto de 2019, se procedió a designar a Álvaro Núñez Gómez De Jiménez como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Daniela Ramos Fuentes como Fiscal Instructora Suplente.

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Confecha 28 de agosto de 2019, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol D-113-2019, mediante la Resolución Exenta N” 1/Rol D-113-2019, que formuló cargos a Inversiones Ortiz SpA, titular del establecimiento “Discoteque Barracas Club”; en virtud a la infracción tipificada en el artículo 35 h) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de la Noma de Emisión D.S N” 38/2011.

La precitada Formulación de Cargos fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, siendo recibida en la oficina de Correos de Chile de la comuna de la Florida el 31 de agosto de 2019, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1176173060239.

La mencionada Resolución Exenta N” 1/Rol D- 113-2019, establece en su Resuelvo IV que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento, y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, ambos desde la notificación de la Formulación de Cargos. Ninguna de las referidas presentaciones se verificó en el procedimiento sancionatorio.

Asimismo, en virtud del Resuelvo VIIl de la resolución en comento, se requirió información al titular, vinculadas a antecedentes financieros y la adopción de medidas correctivas. A la fecha en que se expide el presenta Dictamen no se ha recibido respuesta de dicho requerimiento de información.

NA CARGO FORMULADO

En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N? 2: Formulación de cargos

N* Hecho que se estima

constitutivo de Norma que se considera infringida infracción

Clasificación

1 La obtención con fecha | D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: Leve, conforme al 27 de noviembre de | “Los niveles de presión sonora | numeral 3 del 2016, de un Nivel de | corregidos que se obtengan de la artículo 36 LO-SMA. Presión Sonora | emisión de una fuente emisora de Corregido de 65 dB(A), | ruido, medidos en el lugar donde se medición efectuada en | encuentre el receptor, no podrán horario nocturno, en | exceder los valores de la Tabla N°1”: condición externa. Extracto Tabla N” 1. Art. 7* D.S. N°

38/2011 Zona De21a7 horas [dB(A)] "¡ 45

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v. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N” 1/Rol D-113-2019), conforme se indicó precedentemente, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

Vi. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada, conforme se señala precedentemente, de la Resolución Exenta N?1/Rol D-113- 2019, que formuló cargos en contra de la titular, este no presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto.

MIN INSTRUMENTOS DE PRUEBA_ Y VALOR PROBATORIO

El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

La En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?.
Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la

Y De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

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respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”?

22, Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 27 de noviembre de 2016, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 6 y siguientes de este Dictamen.
En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no presentó descargos ni realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el 27 de noviembre de 2016, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

25: En consecuencia, la medición efectuada por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana el día 27 de noviembre de 2016, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 65 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, tomadas desde el receptor sensible con domicilio ubicado en la calle San Martín N° 642, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, homologables a la Zona Il de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

Vii. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/D-113-2019, esto es: “La obtención con fecha 27 de noviembre de 2016, de un Nivel de Presión Sonora Corregido de 65 dB(A), medición efectuada en horario nocturno, en condición externa”.

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N? 3, Santiago, 2009. P. 11.

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Hl. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 29. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/D-113-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve”, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2” del citado artículo 36.

31, Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes que constan en el presente procedimiento es posible colegir de manera fehaciente que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2* del artículo 36 de la LO-SMA, de acuerdo a lo que se señala a continuación.

En efecto, en relación a la generación de riesgo significativo a la salud de la población, es necesario considerar que, según se aprecia en la Ficha de Información de Medición de Ruido de fecha 27 de noviembre de 2016, se observa una superación sobre el nivel de presión sonora permitido de 20 dB(A) decibeles. El análisis respecto de la significancia del riesgo que la infracción ha generado, se describirá en la sección del presente dictamen destinada a la ponderación de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, relativa a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado por motivo de la infracción.

33; Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

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X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.
Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal b) que “Las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, O multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales”.
La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción?.

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4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

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c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”, d) La intencionalidad en la comisión de la

infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

misma”.

e) La conducta anterior del infractor”.

f) La capacidad económica del infractor”.

9) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3%,

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre

protegida del Estado”. ¡) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción””.

En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa.

b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor.

Cc. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.

Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

S Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios

económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

% La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

Y La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

1% Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

2 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

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d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento.

Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra ¡) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

b. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos.

Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.
Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.
Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso —los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos—, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.
Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la

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situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 27 de noviembre de 2016 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 20 dB(A) por

sobre la norma en horario nocturno en el receptor N°1, siendo el ruido emitido por Discoteque Barraca Club.

(a) Escenario de Cumplimiento.

Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N” 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N? 3 — Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento”.

| Costo (sin IVA; Medida ( ) Referencia /Fundamento | Unidad Monto

Tabique acústico con interior de placa perforada, revestido de volcanita ignifuga de 15 mm y pintura aislante $ 20,000,000 | PdC D-004-2016

acústica. Perímetro local 200 m2.

Confinamiento puerta principal de acceso y puerta ubicada en el sector 5 1,000,000 | PdC D-072-2015 posterior.

Confinamiento de ventanas, muros y techumbre asociados al establecimiento. Diseño y redistribución de altavoces

dentro de los salones asociados al Ss 1,000,000 |PdC D-072-2015 establecimiento.

$ 2,000,000 | PdC D-072-2015

Instalación de limitador de audio en el

establecimiento. S 2,000,000 |PdC D-072-2015 Costo total que debió ser incurrido Ss 26,000,000 47. En relación a las medidas y costos señalados

anteriormente cabe indicar que: (i) En base a información aportadas en la denuncias, la unidad fiscalizable funciona en horario nocturno, durante 4 días de la semana; (ii) el titular no presenta información referente a medidas de control que den cuenta de la materialidad de la infraestructura, por lo cual se establece un escenario conservador respecto de la capacidad acústica del recinto, estableciendo como medida principal la incorporación de paneles acústicos perimetrales a todo el recinto; (iii) se incorpora limitador acústico para regular el máximo de presión sonora al interior del recinto; (iv) adicionalmente es necesaria una revisión y/o mejora acústicas de posibles ventanas ubicadas del lado poniente, norte y nororiente, así como al sistema de aislación de techumbre e incorporación de puertas dobles de acceso; (v) los costos informados están fijados a partir de los costos entregados en las causas D-072-2015 y D-004-2016, conforme a

13 .a . E En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

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los cuales se realizó una aproximación de costos unitario por m? o valores globales dependiendo

de la medida propuesta.

Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 27 de noviembre de 2016.

(b) Escenario de Incumplimiento.

Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.
De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.
Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

52: En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 28 de julio de 2020, y una tasa de descuento de 11,0%, estimada en base a información de referencia del rubro de entretenimiento, subcategoría pub. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de mayo de 2020.

Tabla N” 4 — Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costos retrasado o na Ds Sas s eneficio Costo que origina el beneficio evitado económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de _ medidas por 26,000,000 43.0 12.5 motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 53. Por lo tanto, la presente circunstancia será

considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

MA Dd S MA

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

55: La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.
En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.
En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de

lesión, más no la producción de la misma”**

. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda

hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un

M ltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP — Embalse Ancoa]

De so D7 SMA

riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si

existió o no un riesgo de afectación.

Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor””, En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible”, sea esta completa o potencial, El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”, Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.
En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado?” ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”.
Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de

15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A_LA SALUD.pdf

16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A_LA SALUD.pdf

18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

Y (dem.

22 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

21 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

E d/ SMA

vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en

el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.

Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.
Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.
Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa?*. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto? y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.
Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

” Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

2 Ibíd.

% La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

5 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

ES YY SMA

Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a

los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 65 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 20 dB(A), corresponde a una emisión significativamente superior a este límite, puesto que implica un aumento en un factor multiplicativo de 100 en la energía del sonido” aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular [y de la significancia del riesgo que esta puede ocasionar sobre la salud de la población].
Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que los equipos que emiten el ruido tendrían un funcionamiento reiterado la cual funciona al menos 4 días a la semana lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el presente caso.
En razón de lo expuesto, es de opinión de este Fiscal Instructor, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, de carácter significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo- ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

AE El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos

Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

da eo Y SMA

en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

12 Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona ll.

Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula”:

e Lp = Ly; 2010810 db

Donde,

L,. : Nivel de presión sonora medido.

Tx : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia.

Lp : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa.

r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

75; En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 27 de noviembre 2016, que corresponde a 65 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 222 metros desde la fuente emisora.

En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas

7 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977.P.74.

EE SI SMA

censales del Censo 2017”, para la comuna de Quilicura, en la Región de Metropolitana de Santiago, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la

población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la

siguiente imagen:

A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: 1D correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N? 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

ca E A. delas ad ue Areas afectada! [afectación icaasos Personas | aprox.(m?) A ve

E aprox. (m?)

5703011003010 127 27186 8308

lanzana Censo

5703011003012 24 5766 1364 M1 13125011007012 94 397,978 12,328 3% 3 M2 13125011007901 28 12,651 10,021 79% 22

2% Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

2 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

¿En Sono YN/ SMA

IDPS | ID Manzana Censo nade Área pd an OS Personas | aprox.(m?) aprox. aprox. (m?) | aprox.

M3 13125021003046 31 707,682 20,562 3% 1 M4 13125021003051 26 764,694 3,327 0% 0 M5 13125021012010 67 9,398 2,751 29% 20 M6 13125021012011 117 8,997 5 0% 0 M7 13125021012500 231 18,187 9,029 50% 115 M3 13125041001031 292 34,525 22,414 65% 190 M9 13125041001032 53 23,605 3,895 16% 9 M10 13125041001033 77 41,372 33,082 80% 62

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 422 personas.
Cabe señalar que dentro del área de influencia se emplaza actividad comercial e industrial, así como lugares de culto religioso. No obstante, estas no son consideradas como personas afectadas dado que la activad del infractor se realiza de noche, no afectado las actividades indicadas.
Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

EE dI SMA

En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”30. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.
La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.
En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión una ocasión de incumplimiento de la normativa. Sin perjuicio de que para efectos de la significancia del riesgo creado se consideró el horario de funcionamiento informado en la denuncia, el que se condice con el que típicamente se observa para este tipo de establecimientos.
La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 20 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona ll, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 27 de noviembre de 2016 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-113-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Falta de cooperación (letra i)

Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus

30 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

NA SMA

circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

91; En el presente caso, el titular no dio respuesta al requerimiento de información realizado en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-113-2019.

En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución b.3.1. Irreprochable conducta anterior (letra e)

La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

95: La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y

E DI SMA

capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de

forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones”.

Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2018 (año comercial 2017). De acuerdo a la referida fuente de información, Inversiones Ortiz SpA titular de Discoteque Barracas Club, se encuentra en la categoría de tamaño económico tramo Pequeña 3, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 10.000 y UF 25.000.
En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Pequeña 3, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

Xi. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

Conforme a lo instruido por los memorándums N° 7/2020 y N° 89/2020, ambos de esta Superintendencia, en el presente apartado se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N” 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N” 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N” 106 de 19 de marzo del mismo año.
Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

% Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

A d/ SM A

Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra ¡) de la

LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

Xil. CIRCUNSTANCIA COVID-19

Conforme a lo instruido por los memorándums N” 7/2020 y N° 89/2020, ambos de esta Superintendencia, en el presente apartado se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N” 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 183 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.
Esun hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.
Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar,

y Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020].

5 Dí SMA

se considerará "todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción". La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la

sanción que será propuesta al Superintendente.

Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

Xi. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Inversiones Ortiz SpA.
Se propone una multa de treinta y seis unidades tributarias anuales (36 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 20 dB(A), registrado con fecha 27 de noviembre de 2016, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona ll, que generó el incumplimiento del D.S. N?* 38/2011 del MMA.

Álvaro Fiscal Instructor de la División de Sanción y plimiento

Superintendencia del'Medio Ambiente JJG-JGC Rol D-113-2019