Sanción SMA

LOS MANZANOS S.A.

Rol D-112-2019#dictamen
SMA · 2020-05-29 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 61,00 UTA

HA Soo Dd/ SMA

ElS

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-112-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE SOCIEDAD LOS MANZANOS S.A. TITULAR DE RESTORÁN PICCOLA ITALIA

lL MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N” 20.417, que establece la Ley Orgánica de la E emdecia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N” 19.880, que Establece las

Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la

Adiinisiración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente;

en el Decreto Supremo N” 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N” 38/2011); el Decreto Supremo N” 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N” 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N* - 693| de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y

Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; en la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020 que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. N° 30/2012); en la Resolución Exenta N? 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso

| (Res. Ex. N° 166/2018); y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General

de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE | LA UNIDAD FISCALIZABLE |

| 1. El. presente procedimiento administrativo

sancionatorio, Rol D-112-2019, fue iniciado en contra de la sociedad Los Manzanos S.A. (en adelante,

“el titular” o “la empresa”), RUT N° 76.296.041-9, titular de Restorán Piccola Italia (en adelante, “el

establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en avenida Ricardo Lyon N° 227, comuna de

Providencia, Región Metropolitana de Santiago.

| 2. Dicho establecimiento tiene como objeto la prestación de servicios de Restaurant, y, por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”,

de ea d/ SMA

al tratarse de una actividad comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 2 y 13 del D.S. N” 38/2011 del MMA.

Mi. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN. 3. Que, con 13 de enero de 2016, esta

Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA” o “Superintendencia”) recibió una denuncia derivada de la Ilustre Municipalidad de Providencia mediante Oficio Ord. N°126, de fecha 7 de enero de 2016, presentada por diversos vecinos, siendo en ese momento el más afectado don José Javier Elduayén Esquiroz. Posteriormente con fecha 9 de junio de 2017, nuevamente la Ilustre Municipalidad de Providencia mediante oficio N°4435 de fecha 6 de junio de 2017 deriva una denuncia de diversos residentes, siendo otro vecino el más afectado, don Pedro Ramón Stipelcovich Pérez. Mediante estas denuncias indicaron que estarían sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “RESTAURANT LA PICCOLA ITALIA”, ubicado en Ricardo Lyon N°27, Comuna de Providencia.

  1. Que, con fecha 28 de febrero de 2018, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2017-5872-XIII-NE-IA, el cual contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 4 de agosto de 2017 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 4 de agosto de 2017, un fiscalizador se constituyó en el domicilio de uno de los denunciantes, don Pedro Ramón Stipelcovich Pérez, ubicado en calle Diego de Velázquez N°167, departamento N°44, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

5; Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia D.S. N°38/2011 MMA. En efecto, la medición en el receptor, realizada con fecha 4 de agosto de 2017, en condición interna, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 10 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido en el correspondiente receptor se resume en la siguiente tabla:

Tabla N? 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor Único

Ruido de Zona + Receptor Horario de NPC EN e Límite Excedencia ado Í A B

medición | [dB(A)] [ds(a)] | N°38/11 [dB(A)] [dB(A)]

Receptor único Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-201 7-5872-XI1I-NE-/A.

Nocturno 60 No afecta 1 50 10 Supera

  1. Que, mediante Memorándum D.S.C. NP” 373/2019 de fecha 23 de agosto de 2019, se procedió a designar a doña Fernanda Plaza Taucare como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a don Eduardo Paredes Monroy como Fiscal Instructor suplente.

(E | de Chile

JW SMA

Ye Que, por otro lado, con fecha 29 de agosto de

2019, mediante Res. Ex. N” 1/ROL D-112-2019 y conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-

SMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-112-2019, mediante la formulación de

cargos en con de Titular de “ 3 del artículo

ra de Sociedad Los Manzanos S.A., Rol único tributario N° 76.296.041-9, en su calidad Restaurant Piccola Italia”, clasificando la infracción como grave en virtud del numeral 36 de la LO-SMA, que establece que “Son infracciones graves, los hechos, actos u

omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: b) Hayan

generado un r,

jesgo significativo para la salud de la población”.

  1. Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos

42 y 49 de la LO-SMA, la Resolución Exenta N” 1/Rol D-112-2019, establece en su Resuelvo IV que el

titular tenía uh plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento y de 15 días

hábiles para formular sus descargos, respectivamente, desde la notificación de la formulación de

cargos.

91 Que, en virtud del requerimiento de información

realizado mediante el Resuelvo VIII de la formulación de cargos, esta Superintendencia amplió de

oficio los plazos señalados en el párrafo precedente, en virtud del cual se otorga un plazo adicional

de 5 días para

la presentación de un programa de cumplimiento y de 7 días para la formulación de

descargos, contados desde el vencimiento del plazo original.

D-112-2019, s

acta respectiva.

  1. Que, la antedicha Resolución Exenta N° 1/Rol e notificó de forma personal con fecha 30 de agosto de 2019, tal como consta en el

  2. Que, habiendo transcurrido el plazo que la ley

otorga al Titular para presentar descargos o un programa de cumplimiento, ninguno fue presentado ante esta Superintendencia.

121 Que, cabe señalar, además, que, en contra del

titular se siguió otro procedimiento sancionatorio Rol D-021-2017 por esta Superintendencia, el que

culminó con msalucidn sancionatoria' en contra de la Unidad Fiscalizable ubicada en avenida Ricardo Lyon N? 227, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, en virtud de la

cuál, el titular

siguiente hech

ue sancionado al pago de una multa de 20 UTA.

Iv. CARGO FORMULADO

  1. En la formulación de cargos, se individualizó el O que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

  2. Resolución Exenta N? 303, de fecha 13 de marzo de 2018 del Superintendente del Medio Ambiente.

ES D/ SMA

Tabla N? 2: Formulación de cargos

N> Hecho que se estima Cc ituti Norm se considera infringida onstitutivo de 'orma que se considera infringi Clasificación infracción 1 La obtención, con fecha | D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: Grave, conforme al

04 de agosto de 2017, de | “Los niveles de presión sonora numeral 2 del Nivel de Presión Sonora | corregidos que se obtengan de la | artículo 36 LO-SMA. Corregido (NPC) de 60 | emisión de una fuente emisora de dB(A), medición | ruido, medidos en el lugar donde se efectuada en horario | encuentre el receptor, no podrán nocturno, en condición | exceder los valores de la Tabla N°1”: interna, con ventana abierta, en un receptor | Extracto Tabla N° 1. Art. 7 D.S. N sensible ubicado en | 38/2011

Zona Ill.

Zona De 21a7 horas [dB(A)] 1 50

v. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO NI _DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

  1. Habiendo sido notificada la formulación de cargos al titular (Res. Ex. N° 1/Rol D-112-2019), conforme se indica en el considerando 10 de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, y tampoco formuló descargos dentro del plazo otorgado para el efecto.

Vi. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

15% El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

  1. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

  2. En relación a la prueba rendida en el presente

procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los

¿En Sour DÍ SMA

infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?.

  1. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

  2. Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Ebntralodía General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que *(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está

dotado de una presunción de veracidad”.

  1. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el

valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han

manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare

debidamente constatada su falta de sinceridad.”?

  1. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo|en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

  2. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 04 de agosto de 2017, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los considerandos

| 4 y 5 de este Dictamen.

| 23. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación

alguna referidh a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el 04 de agosto de 2017, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

  1. En consecuencia, la medición efectuada por la fiscalizadora de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, el día 04 de agosto de 2017, que

] 2 De este modo, 1 sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la

prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

3 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”.

Revista de Derecho Administrativo N? 3, Santiago, 2009. P. 11.

de D/ SMA

arrojó un nivel de presión sonora corregido de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna,

con ventana abierta, tomadas desde un receptor sensible con domicilio ubicado en calle Diego de Velásquez N° 2167, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, homologables a la Zona lll de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

vil. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

  1. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N? 1/Rol D-112-2019, esto es, la obtención, con fecha 04 de agosto de 2017, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 60 dB(A), medición efectuada en horario nocturno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona !l!.

  2. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

  3. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

Mill. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

  1. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-112-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 del MMA.

  2. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como grave”, considerando que, de manera preliminar, se estimó que la infracción generó un riesgo significativo

4 El artículo 36 N° 2, de la LO-SMA, dispone que son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población; c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de Prevención y,o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e) Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar información relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h) Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuerdo con este artículo; ¡) Se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización.

E DÍ SMA

para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2? del artículo

36 de la LO-sMA.

  1. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora modificar dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente

procedimiento es posible colegir de manera fehaciente que la infracción no generó un riesgo

significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2? del artículo 36 de la LO-SMA, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este

dictamen.

  1. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

  1. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tpps de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito,

multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de|la RCA.

  1. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

  2. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

  3. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de

ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos

en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N? 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente al En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las

Bases Metodológicas.

E DÍ SM A

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

  1. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción*.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”.

d) La intencionalidad en la comisión de la

infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

misma,

e) La conducta anterior del infractor”.

f) La capacidad económica del infractor”.

g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3%”,

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”,

5 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

$ Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

7 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

8 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

2 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

10 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

1 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

12 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

13 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

e dÁ SMA

  1. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente

procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la

existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N*? 38/2011 por parte de la empresa.

b. Letra ld), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor.

c. Letra A), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que ellestablecimiento no se encuentra en un ASPE.

d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó

| ¿de E programa de cumplimiento en el procedimiento.

  1. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente [en ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra ¡), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

b. Letra , respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera

voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la

eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación

de cidos,

| 39. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

|

|

| A. El beneficio económico obtenido con motivo | de la infracción (letra c).

| 40. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un

aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la mlractión equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la hormativ y no cumplir con ella.

| 41. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es Hecir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la Hormativalembiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se

comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de

ES Q/ SMA

beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

  1. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso —los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos—, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

  2. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 04 de agosto de 2017 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 10 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor sensible N” 1, ubicado en calle Diego de Velázquez N°167, departamento N°44, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, siendo el ruido emitido por Restorán Piccola Italia.

(a) Escenario de Cumplimiento.

  1. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N” 38/2011 del MMA, y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N° 3 — Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento*”.

S Costo (sin IVA) Medida A Referencia /Fundamento Unidad Monto Insonorización de equipo mediante instalación de encierro acústico UF 122 D-015-2015 Costo total que debió ser incurrido S 3.243.293 45. En relación a las medidas y costos señalados

anteriormente, se determinaron, primero, todas las medidas más recurrente e idóneas de naturaleza mitigatoria de ruidos a implementar en una fuente de ruidos identificada como sistema de climatización, a fin de impedir la emisión de ruidos molestos hacia los receptores sensibles. La determinación de dichas medidas debe considerar naturaleza de la fuente, frecuencia de funcionamiento, similitudes en tanto en los niveles de excedencia, rubro de la unidad fiscalizable y costos del mercado.

  1. En consecuencia, en el presente caso, el beneficio económico fue calculado sobre la base del costo asociado a la implementación de una medida genérica, destinada a disminuir y mitigar el ruido generado producto del funcionamiento

14 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

a YI SMA

de los equipos de climatización, su operatividad permanente, es decir diurno y nocturno, el cual

genere una excedencia de, al menos de 6 dB (A), en un escenario de cumplimiento normativo, es

decir, la instalación de medidas de mitigación de ruido en el respectivo Restaurant.

en el precedimiente sancionatorio del Rol D-015-2015, que se efectuó a la empresa especializada en control de ruido, Siracústica Limitada, relativa a insonorización de un extractor de aire de restaurant. la solicitud fue respondida con fecha 14 de agosto 2015, mediante el envío de cotización N*CO-SR-2388/2015, donde se indica que el encierro acústico de un extractor de aire requeriría de:

1) Panel acústico SIR PAM 50; 2) Estructura auto soportante: 3) Puerta Registro acústica RW35, y 4)

Silenciador Splitter descarga de aire. Dicha cotización fue realizada para un emplazamiento de 3,2

m?. El costo asociado a la implementación de este tipo de encierro acústico correspondía a 26 UF más IVA. |

a

  1. Por lo anterior, se utilizó la cotización realizada

  2. Debido a lo anterior, considerando un precio unitario de 8,1 UF por m? habilitado, y considerando una superficie de 15 m? *, se obtiene que el precio para habilitar una insonorización de esta envergadura para el citado equipo es de 122 UF.

  3. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma

previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 04 de agosto 2017.

(b) Escenario de Incumplimiento.

| 50. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

51, De acuerdo a los antecedentes disponibles en

el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza

mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.

| : | 52. Respecto de los costos asociados a la

implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente

: el e : dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son

retraso de estos costos hasta dicha fecha.

incurridos en lla fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el

| (c) Determinación del beneficio económico

| 53. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e

incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de

beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se

15 Debido a que, por medio de imágenes satelitales, no fue posible determinar el área aproximada para los equipos de climatización, la superficie utilizada para el presente caso es la dimensionada por medio del programa Google Earth en el caso D-023-2017.

consideró una fecha de pago de multa al 03 de julio de 2020 y una tasa de descuento de 11%, estimada en base a información de referencia del rubro de entretenimiento. Los valores en UTA se

encuentran expresados al valor de la UTA del mes de junio de 2020.

Tabla N° 4 — Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costos retrasado o evitado | Beneficio económico $ UTA (UTA)

Costo que origina el beneficio

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma 3.243.293 5,4 1,1 posterior a la constatación de esta.

  1. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

  1. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

  1. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

  2. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

LEA a DÍ SMA

| 58. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse

constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de

sus componentes

po Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio:

| 59. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen

dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la

1] A s le A E concurrencia qe un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo

de lesión, más no la producción de la misma”** (el destacado es nuestro). Vale decir, la distinción

que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-

SMA, se a a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se

debe a si existió o no un riesgo de afectación.

, Ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción co

| | 60. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población-

definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el

receptor””. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro* y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible?, sea esta completa o potencial”, El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación

de causar un efecto adverso sobre un receptor”?. Conforme a lo anterior, para determinar si existe

un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten

concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

  1. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente

16 lltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP - Embalse Ancoa]

17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

18 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

1 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http: WWW.Sed, ob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA _RIESGO_A LA SALUD.pdf

20 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la

¡A PEN S salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se

presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

21 Ídem.

E d/ SM A

afianzado? ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”,

  1. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.

  2. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.

  3. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

  4. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa? Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto?” y un punto de exposición

22 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

22 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

25 Ibíd.

26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua)); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

SÍ] ES $ SM A

(receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N” 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio ubicado en calle Diego de Velázquez N°167, departamento

N°44, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago) y un medio de desplazamiento,

que en este Els es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión e emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. | | 66. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad

o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta

ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

  1. Al respecto, es preciso considerar que los

niveles Ren idos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites

tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar | a e e E szonablemerite que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la

probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

  1. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 60 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 10 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 10 en la energía del

sonido? aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la

norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

| | 69. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición al

ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las

máximas de la experiencia permiten inferir que los equipos que emiten el ruido tendrían un funcionamiento bajo, correspondiendo a los equipos de climatización, principalmente al sistema

asociado a la cámara de frio del restaurante, lo que da cuenta del nivel de exposición de los

receptores al ruido en el presente caso. | |

  1. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta

Fiscal Instructora, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante

el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, y,

por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

“Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

cano d/ SMA

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

  1. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo— ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

  2. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N” 146 del año 1997”.

73, Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona lll.

  1. Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula:

r Lp = Ly 2010810 db

x

Donde,

L, : Nivel de presión sonora medido.

Tz : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia.

L,, : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa.

r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

  1. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de

A eo | dÁ SMA

propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

| | 76. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 04 de agosto de 2017, que corresponde a 60 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 115 metros desde la fuente emisora. | 77. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales”? del Censo 201/7*%, para la comuna de Providencia, en la Región de Metropolitana, con lo cual se obtuvo el Ao total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana

| 4 . . . censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

| Imagen N? 1: Intersección manzanas censales y Al

8 A Fuente emisora O Receptor (OD área de influencia [FM Manzanas del AI [fl

Fuente: Elal boración propia en base a software QGIS 3.12.0 e información georreferenciada del Censo 2017.

| 78. A continuación, se presenta la información

correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana |

22 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

30 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

E Dd/ SMA

censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas

totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N? 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

A. % de IDPS | ID Manzana Censo AR a 2, | Afectada | Afectación A Personas | aprox.(m?) aprox.

aprox. (m?) | aprox. M1 13123031001003 30 7108 6149,95 86,52 26 M2 13123031001005 581 17316 3762,80 21,73 126 M3 13123031001006 240 17673 15189,29 85,95 206 M4 13123031001008 56 32609 257,31 0,79 0 M5 13123031002005 258 15284 4506,62 29,49 76 M6 13123031002006 155 14915 2117,94 14,20 22 M7 13123031002007 979 58246 4025,29 6,91 68

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

  1. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 524 personas.

  2. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

7 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

  1. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

  2. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

Es DY SMA |

N? 38, del año da del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados

  1. En el presente caso la infracción cometida

implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo

por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”31. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor

sensible. on límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación pl constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

r zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se

  1. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la

población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor elplisto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde alla única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan duties de ruido.

122; En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de In clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue

posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, en una ocasión el incumplimiento a la normativa.

  1. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 10

decibeles por cobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona lll, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 04 de agosto de 2017 y la cual fue motivo de la

Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N” 1/ Rol D-112-2019. Cabe señalar, sin embargo, que, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada

a la epieración de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

| b.2. Factores de incremento

  1. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

31 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

A ss QD/ SMA

b.2.1. Conducta anterior negativa (letra e)

  1. La evaluación de la procedencia y ponderación de esta circunstancia, tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del hecho infraccional objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la(s) unidad(es) fiscalizable(s) objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

  2. Al respecto, se tienen antecedentes en el actual procedimiento que dan cuenta de infracciones cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente Dictamen. En efecto, con fecha 26 de abril de 2016, se realizó una medición en el receptor sensible N° 1, ubicado en calle Guardia Vieja N° 230, dpto. 43, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, medición realizada en horario nocturno, en condición externa, a partir de la cual, fue posible obtener un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 60 dB(A) en circunstancias que el límite máximo permito eran 45 dB(A), existiendo una superación de 15 dB(A) por parte del titular. En dicha oportunidad, la zona en que se ubicaba el receptor sensible, desde cuál se realizó la medición, fue homologado a zona Il. Cabe mencionar que para el presente proceso sancionatorio el receptor sensible N°1 se encuentra ubicado en calle Diego de Velásquez N° 2167, comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, el cual, su zona de emplazamiento de acuerdo con al Instrumento de Planificación Territorial vigente comunal correspondería a la Zona Upec “Uso preferente de equipamiento comercial” que de acuerdo a la zonificación del D.S N°38/11 del Ministerio del Medio Ambiente, y acorde a los criterios de homologación señalados en la Resolución Exenta N°491/2016, correspondería a zona lI!.

  3. Por ese motivo, esta circunstancia será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i)

  1. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

  2. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

  3. En el presente caso, esta Superintendencia requirió de información al titular, a través del Resuelvo VII! de la Resolución Exenta N? 1/ Rol D-112-

0 Siero DÍ SMA

2019, de 29 de agosto de 2019. Respecto de este requerimiento, el titular no dio respuesta de forma

alguna, lo que supone una falta de cooperación por parte del titular para el esclarecimiento del

hecho infraccipnal imputado.

  1. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del

| A sd A componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

  1. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad

económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real,

la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

concreta por pane de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a

la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

  1. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones”?,

  2. Para la determinación del tamaño

económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de

Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades

penbuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, Los Manzanos S.A., se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 2, es

decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 200.000,01 y UF 600.000.

  1. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 2, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para|la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

% Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

ES D/ SMA

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

  1. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N” 4, de 5 de enero de

  2. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID- 19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N” 106 de 19 de marzo del mismo año.

  3. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

  4. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

  5. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020* , conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

33 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020].

(TS TS

presente Dict: sanción que a

UTA respecto 04 de agosto

Xl. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

  1. En virtud del análisis realizado en el

amen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Los Manzanos S.A.

  1. Se propone una multa de sesenta y un (61)

al hecho infraccional consistente en la excedencia de 10 dB(A), registrado con fecha de 2020, en horario nocturno, en condición interna, medido en un receptor sensible

ubicado en Zona 111, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

JJG/ VOA

Rol D-112-201

9

A DEL Af, e SS

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5

SANCIÓN Y 11 Z) CUMPLI Eno JSL

/ NA Fernanda Plaza Taucare

Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente