CONSTRUCTORA ALMAHUE S.A.
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-107-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA ALMAHUE S.A., TITULAR DE “CONSTRUCCIÓN EDIFICIO ZAMORA 3221 – ALMAHUE”
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 16 de junio de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; en la Resolución Exenta N° 1344, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 11 de agosto de 2022, que establece Orden de Subrogancia para el Cargo de Jefa/e de Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-107-2022, fue iniciado en contra de Constructora Almahue S.A., (en adelante, “la titular” o “la empresa”), RUT N°76.116.237-3, titular de “Construcción Edificio Zamora 3221 – Almahue” (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Martín de Zamora N°3221, comuna de Las Condes, región Metropolitana de Santiago. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la denuncia singularizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente,
se denuncia el ruido generado por herramientas utilizadas para la construcción de una edificación y gritos de trabajadores: Tabla 1. Denuncia recepcionada N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 319-XIII-2020 09 de octubre de 2020 Pablo Andrés Toledo Cabrera La Niña N°3020, dpto. 606, comuna de Las Condes, región Metropolitana de Santiago
3. En su presentación, el denunciante acompañó los siguientes documentos: a) Carta de 29 de septiembre de 2020, que informa la realización de una medición de ruido, realizada el 29 de septiembre de 2020. b) Ficha de información de medición de ruido, de 29 de septiembre de 2020. c) Anexos de fotografías y videograbaciones. d) Fotografía de cartel informativo respecto del titular y de la unidad fiscalizable. e) Permiso de edificación N°90, de 26 de junio de 2019. 4. Con fecha 11 de diciembre de 2020, la entonces División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización (en adelante e indistintamente, “IFA”) DFZ-2020-3847-XIII-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental y sus anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 04 de noviembre de 2020, fiscalizadores de esta Superintendencia se constituyeron en el domicilio de un receptor sensible ubicado en La Niña N°3020, comuna de Las Condes, región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización. 5. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N°01, con fecha 04 de noviembre de 2020, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 01 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 04 de noviembre de 2020 Receptor N°01 Diurno
Externa 61 No afecta II 60 01 Supera
6. Que, en razón de lo anterior, esta SMA dictó la Res. Ex. N°132, de 25 de enero de 2021, que requirió de información al titular, en los términos que
ésta indica, siendo notificada mediante carta certificada al titular, recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Providencia con fecha 29 de enero de 2021. 7. Que, encontrándose dentro de plazo, con fecha 19 de febrero de 2021, se presentó a esta SMA el documento “Informe Técnico de Medición, Constructora Almahue S.A., Edificio Zamora 3221”, de 18 de febrero de 2021, elaborado por Vibroacústica Inspección Ambiental Ltda., el cual da cuenta de cuatro mediciones realizadas en los receptores N°1, 2, 3 y 4, ubicados en calle La Niña N°3020, dpto. 606, La Niña N°3249, Martín de Zamora N°3240 y Martín de Zamora N°3181, todos de la comuna de Las Condes, Región Metropolitana de Santiago, realizadas con fecha 15 de febrero de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registrando excedencias de 6 dB(A), 9 dB(A) y 7 dB(A), respectivamente. El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 3. Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1, 2, 3 y 4 Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 15 de febrero de 2021 Receptor N°1 diurno Interna, con ventana abierta 66 No afecta II 60 06 Supera 15 de febrero de 2021 Receptor N°3
diurno
Externa
69
No afecta
II
60
09
Supera 15 de febrero de 2021 Receptor N°4
diurno
Externa
67
No afecta
II
60
07
Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe Técnico de Medición, de 18 de febrero de 2021, elaborado por Vibroacústica Inspección Ambiental Ltda. 8. En razón de lo anterior, con fecha 04 de noviembre de 2021, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Monserrat Estruch Ferma y como Fiscal Instructor suplente, a Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en los informes de fiscalización singularizados; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 9. Con fecha 02 de junio de 2022, mediante Resolución Exenta N°1/ Rol D-107-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Constructora Almahue S.A., siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Las Condes, con fecha 08 de junio de 2022, conforme al código de seguimiento N°1179913185087, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió en lo siguiente:
Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 04 de noviembre de 2020, de un Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa, y la obtención, con fecha 15 de febrero de 2021, de NPC de 66 dB(A), 69 dB(A) y 67 dB(A), mediciones efectuadas en horario diurno, en condición interna con ventana abierta las dos primeras y en condición externa la última, en receptores sensibles ubicado en Zona II. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011
Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60
Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
10. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N°1/ Rol D- 107-2022, requirió de información a Constructora Almahue S.A. con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 11. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto. 12. En el presente caso, con fecha 30 de junio de 2022 y encontrándose dentro de plazo, la empresa presentó un escrito de descargos, acompañando los siguientes documentos: a) Resolución de 18 de marzo de 2022, que contiene los acuerdos arribados en comparendo de conciliación, contestación y prueba, entre la empresa Almahue Don Arturo S.A. y Pablo Toledo Cabrera y Aline de Olviera Marqués, sin indicación ante el Tribunal que conoció de la causa, así como tampoco la materia objeto de la conciliación. b) Escritura pública de mandato judicial, Constructora Almahue S.A. a Isidora Silva Johnson y otro, de fecha 08 de noviembre de 2019, otorgada ante Pedro Ricardo Reveco Hormazábal, Notario Público Titular de la Décima Novena Notaría de Santiago, que confiere mandato judicial a los abogados Isidoro Silva Johnson, José Tomás Santander Zárate y Daniel Correa Bulnes, para que actuando individual o conjuntamente representen a la empresa en juicios y gestiones judiciales, incluyendo materias administrativas. c) Certificado de Aprobación de Instalaciones Interiores de Gas, de 1° de julio de 2021 y anexo.
d) Declaración jurada de instalación de ascensores, cumplimiento estudio de ascensores, de 1° de junio de 2022. e) Certificado de instalación de luces de obstrucción aéreas, de 30 de agosto de 2021. f) Carta de 12 de abril de 2021, que informa sobre resistencia de hormigones a la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de las Condes y sus anexos. g) Declaración de recepción conforme de las etapas de ejecución de la estructura, de 15 de junio de 2021. h) Certificado de Sistema de Red Seca y Red Húmeda, de 26 de mayo de 2022. i) Declaración Jurada Constructor por Tabiques Instalados, de 26 de enero de 2022. j) Carta de 25 de junio de 2021, que informa sobre certificación de ventanas. k) Comprobante de trasferencia bancaria electrónica de 25 de marzo de 2022. 13. Que, mediante Res. Ex. N°2/ Rol D-107-2022, de 07 de febrero de 2023, esta SMA resolvió tener presente los descargos presentados por el titular y rechazó la solicitud de diligencia probatoria por inconducente, toda vez que la fase de terminación del proyecto consta a esta SMA a partir del Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N°367, de 28 de octubre de 2022. 14. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-107-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")1. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 15. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad faena constructiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 16. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 04 de noviembre de 2020 y a la medición de ruidos realizada el 15 de febrero de 2021, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental.
1 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.
17. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 18. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección de 04 de noviembre de 2020 SMA b. Reporte técnico de la fiscalización ambiental realizada el 04 de noviembre de 2020 SMA c. Expediente de Denuncia ID-319-XIII-2020 SMA d. Informe de medición 066-01MED2021-47 ETFA Vibroacústica Inspección Ambiental Ltda. Titular
19. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario que detente la calidad de ministro de fe, regirá lo dispuesto en el artículo 8 de la LOSMA, es decir, respecto de estos existe una presunción legal. 20. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. 21. Por otra parte, respecto a los hechos constatados por profesionales de la empresa ETFA Vibroacústica Inspecciones Ambientales Ltda., que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. C. Descargos 22. Que, con fecha 30 de junio de 2022 y encontrándose dentro de plazo, José Tomás Santander Zárate, abogado en representación de Constructora Almahue S.A. presentó un escrito de descargos, mediante el cual informó que: a) Constructora Almahue S.A., es una empresa constituida por profesionales con una amplia experiencia de más de 40 años en el sector inmobiliario. b) Implementación de medidas de mitigación, a saber:
i. Construcción de Pantallas Acústicas para todas las faenas ruidosas de la obra. ii. Revisión completa de todos los equipos y herramientas de la obra. iii. Capacitaciones realizadas a todos los trabajadores que manipulaban herramientas ruidosas. iv. Se pagó un informe de medición de ruido. v. Se instaló señalética en el portón de la obra, en la cual se indicaban los horarios en que se efectuarían las faenas ruidosas. vi. Se definieron lugares exclusivos para realizar faenas ruidosas, los que fueron ubicados en el piso 1° y piso -1. c) Indemnización a Pablo Andrés Toledo Cabrera, con la suma de $3.750.000., en el marco del avenimiento presentado ante el 1° Juzgado de Policía Local de las Condes, en la causa Rol 33770-8-2021, con fecha 18 de marzo de 2022. d) Imposibilidad material de presentar y ejecutar un programa de cumplimiento, toda vez que la faena constructiva se encuentra terminada, tramitándose a la fecha de la presentación de los descargos la recepción definitiva. D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia
D.1. Sobre lo señalado por el titular respecto de los antecedentes de la empresa 23. Que, el titular indicó que la empresa Constructora Almahue S.A., es una empresa constituida por profesionales con una amplia experiencia de más de 40 años en el sector inmobiliario. 24. Al respecto, lo informado por el titular no está destinada a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que busca hacer presente una situación de hecho, sobre la experiencia en el rubro de la empresa, lo que será debidamente analizado conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, sin que tengan mérito para controvertir el cargo imputado.
D.2. Sobre lo alegado por el titular respecto de la implementación de medidas de mitigación de ruidos 25. Que, al respecto, el titular señaló que éste habría implementado una serie de medidas de mitigación de ruidos, referidas en el considerando 22° del presente dictamen. 26. Que, al respecto, cabe señalar que las medidas correctivas adoptadas por la empresa con posterioridad a la comisión del hecho infraccional, no están destinadas a controvertir el cargo imputado. Más aún, en este caso el titular no presentó
medio de verificación alguno para acreditar la implementación y efectiva ejecución de las mismas, razón por la cual la presente alegación será desestimada. D.3. Sobre lo señalado por el titular respecto de la indemnización al denunciante 27. El titular informó que habría celebrado un avenimiento, en el marco del procedimiento Rol 33770-8-2021, seguido ante el 1° Juzgado de Policía Local de las Condes, en virtud del cual habría pagado la suma de $3.750.000, en concepto de indemnización a Pablo Andrés Toledo Cabrera. 28. Que, al respecto, se hace presente que el avenimiento descrito no se encuentra destinada a controvertir el hecho imputado, si no que busca hacer presente una situación, a saber, el acuerdo arribado por las partes en el procedimiento señalado. D.4 Sobre lo señalado por el titular en cuanto a la supuesta imposibilidad material de presentar y ejecutar un programa de cumplimiento 29. Que, el titular indicó que se vio imposibilitado de presentar un programa de cumplimiento debido a que la faena constructiva se encuentra terminada, tramitándose la recepción definitiva. 30. Que, al respecto, cabe señalar que aquello no es efectivo, toda vez que el titular tuvo el derecho de presentar un programa de cumplimiento, al no tener impedimentos para su presentación por encontrarse en alguna de las hipótesis del inciso tercero del artículo 42 de la LO-SMA o haber generado daño ambiental. En concreto, pudo presentar acciones que ya se encontraban ejecutadas al momento de la presentación del PdC, según se indica en la Guía para la Presentación de un Programa de Cumplimiento por Infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos de la SMA, 20192 31. Que, al respecto, el titular fue advertido de encontrarse en incumplimiento de la Norma de Emisión de Ruidos, tales como la notificación del Acta de Inspección Ambiental de 04 de octubre de 20203 y el requerimiento de información contenido en la Res. Ex. N°132, de 25 de enero de 2020; y con diversas instancias para retornar al cumplimiento normativo, tales son la correspondiente respuesta al requerimiento de información referido, la posibilidad de solicitar una reunión de asistencia al cumplimiento, de acuerdo al Resuelvo V de la Res. Ex. N°1/ Rol D-107-2022, lo que no efectuó,
2 “Si ya ha implementado medidas, entonces le recomendamos presentar un Programa de Cumplimiento que incluya las medidas que ya implementó, indicando en la casilla de “Comentarios” la fecha de ejecución de éstas (véase tabla de formato de presentación del Programa de Cumplimiento en el Anexo Nº1).” Pg. 13. 3 Notificada por correo electrónico a contacto@ialmahue.com y hf@ialmahue.com, debido a la pandemia por COVID-19.
E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 32. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-107-2022, esto es, “La obtención, con fecha 04 de noviembre de 2020, de un Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa, y la obtención, con fecha 15 de febrero de 2021, de NPC de 66 dB(A), 69 dB(A) y 67 dB(A), mediciones efectuadas en horario diurno, en condición interna con ventana abierta las dos primeras y en condición externa la última, en receptores sensibles ubicado en Zona II.” VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 33. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 34. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve4, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 35. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 36. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 37. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas5.
4 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 5 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.
38. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:
Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 6,5 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad
La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 581 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en dos ocasiones al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.
Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre, puesto que esta SMA recepcionó, con fecha 19 de febrero de 2021, el informe de medición de ruidos elaborado por la empresa Vibroacústica Inspecciones Ambientales Ltda., en respuesta a la Res. Ex. N°132, de 25 de enero de 2021. Por otra parte, el titular presentó lo requerido en el numeral 1 del Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/ Rol D-107-2022.
Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) No concurre, pues si bien el titular informó medidas de mitigación de ruidos que habría implementado, éstas no fueron acreditadas. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) Concurre, pues se trata de sujeto calificado con conocimiento rubro, puesto que en base a la información presentada por el titular en sus descargos, éste cuenta con más de 40 años de experiencia en el rubro inmobiliario. y En base a la información disponible en la página web del Servicio de Impuestos Internos, la empresa cuenta con más de 400 trabajadores dependientes informados.
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)
Concurre, pues el titular no dio cumplimiento a lo solicitado en los numerales 2 a 7 del requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/ Rol D-107-2022. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 2022 (correspondiente al año comercial 2021), el titular corresponde a la categoría de tamaño económico GRANDE 2.
Por tanto, no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 39. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 04 de noviembre de 2020 ya señalada, en donde se registró su primera excedencia de 1 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor 1, ubicado en La Niña 3020, Las Condes, siendo el ruido emitido por EDIFICIO ZAMORA 3221- ALMAHUE. A.1. Escenario de cumplimiento 40. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento6 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Sellado de vanos (puertas, ventanas y agujeros al exterior) en los últimos dos pisos de avance de la obra $ 592.275 PDC ROL D-066-2021 Implementación de biombos acústicos en uso de equipos y herramientas manuales emisoras de ruido $ 2.496.860 PDC ROL D-066-2021 Instalación de pantallas acústicas en áreas de trabajo de preparación de enfierradura $ 2.543.239 PDC ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 5.632.374
41. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que todas ellas se consideran necesarias para mitigar la máxima excedencia de 9 dB(A) sobre la norma, constatada el 15 de febrero de 2021, y volver al escenario de cumplimiento. Cabe señalar que esta Superintendencia desconoce la cantidad y posición de dispositivos y maquinarias generadoras de ruido presentes en la faena constructiva de autos, por lo que se consideraron medidas estándar dentro de una faena de construcción bajo un escenario conservador. 42. Por lo tanto, se considera necesario el cierre de vanos en los dos (02) últimos pisos de avance de la obra, al menos en el perímetro norponiente, poniente y surponiente de la obra, con un tramo cubierto de 107,5 metros. Cabe señalar que, al no tener información sobre cuántas herramientas como sierras, taladros, herramientas de percusión y corte se utilizaban en la construcción de la obra, se consideraron cinco (05) biombos acústicos. Por
6 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.
último, se contempla la instalación de pantallas acústicas para un (01) área de trabajo, correspondiente a aquella definida para el corte de material. 43. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 04 de noviembre de 2020. A.2. Escenario de Incumplimiento 44. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 45. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. 46. En el presente caso, el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N° 367, de fecha 28 de octubre de 2022, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Las Condes7, da cuenta del término y aprobación de la obra en cuestión. Razón por la cual es dable entender que, materialmente, los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro de este costo por parte del infractor, al haber evitado desembolsar dicho costo al momento en que se configuró la infracción. Por lo tanto, no es posible sostener un supuesto conservador bajo el cual este costo esté siendo retrasado hasta el día de hoy, habiendo certeza de que este costo fue completamente evitado. 47. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha. A.3. Determinación del beneficio económico 48. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 20 de marzo de 2023, y una tasa de descuento de 6,9%, estimada con base en información de referencia del rubro de vivienda e inmobiliarios. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2023.
7 Disponible en línea en: https://archivos.lascondes.cl/descargas/transparencia/actos_resoluciones/certificados/2022/octubre/R.D.3 67.28oct2022.pdf.
Tabla 7 Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no haber implementado medidas de mitigación de ruidos, encontrándose en la imposibilidad de hacerlo actualmente o en el futuro. 5.632.374 7,6 6,5
49. En relación con el beneficio económico, cabe señalar que el costo evitado o ahorrado por parte del titular debió ser desembolsado, es decir, debió dejar de ser parte de su patrimonio, al menos desde el momento en que se constató la primera medición que configuró el hecho infraccional. Este monto adicional a su patrimonio, que no fue ni será desembolsado a futuro, conlleva beneficios económicos que se mantienen hasta la actualidad. 50. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 51. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 52. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 53. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 54. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos
hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”8. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 55. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”9. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro10 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible11, sea esta completa o potencial12. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”13. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 56. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 14 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el
8 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 9 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 10 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 11 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 12 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 13 Ídem. 14 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.
comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental15. 57. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido16. 58. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 59. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa17. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto18 y un punto de exposición (receptores identificados en la ficha de medición de ruidos como 1, 3 y 4, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio de los receptores) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 60. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 61. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.
15 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 16 Ibíd. 17 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 18 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.
62. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 69 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 9 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 7,9 veces en la energía del sonido19 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 63. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las herramientas emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo20. De esta forma, con base en estimación de funcionamiento basada en la homologación de herramientas de similar función, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódico en relación con la exposición al ruido, con base en un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 64. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 65. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 66. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en
19Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 20 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.
que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 67. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II. 68. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 69. Del mismo modo, considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:
𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db21
Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.
70. Con base en lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 15 de febrero de 2022, que corresponde a 69 dB(A), generando una excedencia de 9 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de
21 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74.
ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 97,93 metros desde la fuente emisora. 71. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales22 del Censo 201723, para la comuna de Las Condes, en la región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI
Fuente: Elaboración propia por medio de software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.
72. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13114121001015 314 29421,862 8450,335 28,721 90 M2 13114121007001 450 19183,619 13735,133 71,598 322 M3 13114121007002 2926 82568,075 4773,854 5,782 169 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
22 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 23 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
73. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 581 personas. 74. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 75. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 76. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 77. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 78. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 79. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a
los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 80. En el mismo sentido, fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, dos ocasiones de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de 9 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatado con fecha 15 de febrero de 2021. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 81. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Constructora Almahue S.A. 82. Se propone una multa de cuarenta y dos unidades tributarias anuales (42 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 1 dB(A), registrado con fecha 04 de noviembre de 2020, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II; y excedencia de 6 dB(A), 9 dB(A) y 7 dB(A), registrado con fecha 15 de febrero de 2021, en horario diurno, en condición interna con ventana abierta las dos primeras y en condición externa la última, medido en receptores sensibles ubicados en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N°38/2011 MMA.
Monserrat Estruch Ferma Fiscal Instructora – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente
DGP / MTR Rol D-107-2022