SOCIEDAD ELABORADORA DE ACEITUNAS Y ENCURTIDOS DE TIL TIL LIMITADA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-106-2018 Y P-002-2019 ACUMULADO

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

1. Esta fiscal instructora ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 11 de septiembre de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija la planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo Nº 46, de 8 de marzo de 2002, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Establece Norma de Emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas; en la Resolución Exenta N° 2.516, de 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA N° 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, que nombra jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 549, de 31 de marzo de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que renueva reglas de funcionamiento especial de Oficina de Partes y Oficina de Transparencia y Participación Ciudadana; y en la Resolución N°7, de 16 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de Toma de Razón

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

2. El procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante la Resolución Exenta N° 1/ROL D-106-2018, que imputó incumplimientos a la RCA N° 466/2008, que aprueba el proyecto “Sistema de Tratamiento de RILes para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN”, e incumplimientos a la normativa ambiental, a Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN Limitada Rut 76.719.897-3 y/o Nueva Tapihue Norte S.A., Rut N° 77.237.600-6, y socios que indica. Lo anterior, producto de la actividad realizada en Tiltil, Región Metropolitana de Santiago.

3. En el lugar se desarrolla la producción y procesamiento de aceitunas, ajíes, maníes y pickles, entre otros productos encurtidos que generan residuos industriales líquidos. Para lo anterior, las empresas y personas naturales se agruparon bajo la forma de una sociedad quien es titular del proyecto “Sistema de Tratamiento de Riles para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas, APROACEN”, contenida en la RCA N° 466/2008, presentado bajo la forma de una Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”), ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana de Santiago, del SEA.

4. Que, el sistema de tratamiento aprobado ambientalmente consiste en un tratamiento físico-químico y mecánico de coagulación, floculación y sedimentación, donde los efluentes tratados serían utilizados para el riego por goteo de eucaliptos, cumpliéndose con los límites máximos de la NCh 1.333 “Requisitos de Calidad del Agua para Diferentes Usos – Requisitos de Agua de Riego”. La planta de tratamiento (“PTR”) aprobada, está diseñada para tratar un caudal de 10 m3/h de RIL, en un período de 9 horas por día y en 5 días a la semana, con un caudal promedio de 63 m3/día.

5. Que, con ocasión de las inspecciones ambientales y requerimientos de información, se tomó conocimiento que los socios de APROACEN decidieron constituir una nueva sociedad anónima cerrada denominada “Nueva Tapihue Norte”, Rut 76.719.897-3, la que funcionaría administrando el uso del sistema de tratamiento de residuos líquidos, siendo en definitiva los socios actuales, los siguientes:

Tabla N° 1: Socios actuales de Nueva Tapihue Norte S.A. N° RUT Nombre o razón social (según inscripción al rol único tributario del SII) 1 76.194.388-K Procesadora y Comercializadora de Encurtidos Rumbo Austral LTDA 2 14.159.602-0 Serafín Antonio Aguilar Rojas 3 76.711.450-8 Comercializadora Juan Gaete Cartagena E.I.R.L 4 13.980.401-5 Cesar Antonio Herrera Gómez 5 13.058.132-3 Eugenio Hernán Díaz Marabolí 6 6.060.146-1 Pedro Litario Vicencio Hidalgo 7 76.982.430-8 Comercializadora de productos agrícolas Miguel Donaire E.I.R.L. 8 96.890.730-1 El Rabino S.A. 9 4.107.540-6 Sergio Omar Ortega Hernández 10 17.376.872-9 Humberto Alonso Rojas Carrasco Fuente: IFA DFZ-2018-1927-XIII-RCA

6. Que, acorde la naturaleza y circunstancias de los hechos que sustentan las infracciones, la formulación de cargos inicial se dirigió (i) contra socios de la hoy Nueva Tapihue Norte S.A., como integrantes de la misma; (ii) contra socios considerados individualmente que en el año 2009 obtuvieron la Resolución que establece Programa de Monitoreo para la calidad del efluente; y (iii) contra APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A., como titular de la RCA N° 466/20081-2.

III. DENUNCIAS

7. Que, con fecha 13 de diciembre de 2017, se recepcionó la denuncia ciudadana de Sandra Moreno Naranjo, domiciliada en San Martin N° 85, comuna de Tiltil, Región Metropolitana de Santiago, quien denuncia que desde el año 2012 los productores de aceitunas y otros, se encontrarían descargando sus RILes a pozos artesanales sin tratamiento. Al respecto la denuncia indica, “Debido a esto hemos presentado infecciones en nuestro cuerpo, ya que los pozos de extracción para agua potable (consumo) se encuentran contaminados debido a una mala práctica. Ellos depositan agua en piscinas de 20x10 aprox., las cuales no poseen aislación (plástico en el suelo), luego lo rellenan con tierra y así sucesivamente. No cuentan con planta de tratamiento acorde al volumen de descarga […]”. Indica, finalmente, que el efecto producido es que el riego de su plantación se encuentra contaminado, presentando “suelo negro”, y que no se puede consumir agua desde su pozo. Acompaña a la presentación 2 fotografías obtenidas a través de herramienta Google Earth® de la zona.

8. Que, a la mencionada denuncia se le designó el ID 401-RM-2017, y se respondió por medio del Ordinario N° 3065, de 26 de diciembre de 2017 indicándose que se había recepcionado y que los hechos descritos “podría[n] constituir

1 Sin perjuicio de lo señalado, posteriormente, por medio de la Resolución Exenta N° 7/Rol D-106-2018, de 16 de octubre de 2019, se rectificó la imputación del cargo N° 1 como sigue: “Nueva Tapihue S.A.”, lo anterior, en base a que “el mencionado cargo indica a los socios individualmente considerados como a la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A., como presuntos infractores”. 2 La titularidad pasiva de las infracciones que se tendrán por configuradas se analiza en un subtítulo final del capítulo de configuración de las infracciones. Por su parte, en las definiciones de tamaño económico, capacidad de pago y participación, del capítulo referido al análisis de las circunstancias del artículo 40, se entregan otras definiciones que permiten entender la figura de patrimonios, sociedades e intervinientes del presente procedimiento.

incumplimientos a la Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas D.S. Nº 46/2002”.

IV. INSPECCIONES AMBIENTALES Y REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN

9. Que, la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, derivó a esta Superintendencia la Resolución Exenta N° 5350, de 6 de agosto de 2018, que da cuenta del expediente de Sumario Sanitario 1826/2018, el que habría sido iniciado por una encomendación de la Brigada de Delitos Medioambientales de la Policía de Investigaciones (“BIDEMA”), que se encontraría investigando los mismos hechos denunciados ante la SMA. En el marco de las competencias de dicho servicio, se efectuó una inspección al recinto el 10 de mayo de 2018, se revisaron antecedentes sectoriales en relación a la RCA de la planta de tratamiento, y finalmente, se le ordenó al titular acreditar y/o realizar lo siguiente: (i) Análisis de agua para consumo humano desde 4 pozos autorizados por distintas resoluciones, al interior de las instalaciones; (ii) Autorización de la Planta de Tratamiento de RILes, o de lo contrario, dar cumplimiento al D.F.L. N° 1, determina materias que requieren autorización Sanitaria Expresa.

10. Finaliza la Resolución, indicando que “Se verifica que la actividad ha incumplido un instrumento de calificación Ambiental, este es la RCA N° 466/2008 "Sistema de Tratamiento de RILes para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas, APROCEN para la planta de tratamiento de RILes. Por lo anterior estos antecedentes deben ser evaluados por la Superintendencia de Medio Ambiente, en el ámbito de su competencia, para lo cual se solicita remitir original (y conservar copia) de este expediente a dicho organismo”.

11. Que, en virtud de todo lo indicado anteriormente, y particularmente en virtud de la Solicitud de Fiscalización Ambiental (“SAFA”) N° 265-2018 emitido por la SMA, el 30 de mayo de 2018, y el 30 de julio de 2018, se procedió a inspeccionar la unidad fiscalizable por parte de la SMA en compañía de personal de la Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (“ETFA”) Laboratorio ANAM.

12. Que, en la oportunidad de la inspección del día 30 de mayo de 2018, se le solicitó a APROACEN, los siguientes documentos, ante lo cual se acompañó una respuesta el 20 de junio de 2018: i. Actas de las asambleas de los Socios de Nueva Tapihue Norte/APROACEN desde enero de 2016 a la fecha actual. ii. Informes de monitoreo de RILes en la Planta de Tratamiento, desde enero de 2016 a la fecha actual. iii. Presentación íntegra de la empresa "Bio-lógico" señalada en el acta. iv. Registros que indiquen los volúmenes de RILes direccionados a la Planta de Tratamiento, por cada uno de los Socios, desde Enero de 2016 a la fecha, incluyendo boletas de cobro y explicitando el volumen asociado a cada cobro. v. Registros que indiquen los volúmenes de RILes ingresados a la Planta de Tratamiento, desde Enero de 2016 a la fecha. vi. Medios verificadores de la implementación del cordón sanitario señalado en RCA. vii. Plan periódico de trabajo/Programa de Control de vectores, con empresa autorizada por Autoridad Sanitaria, señalado en RCA. viii. lndicar dimensiones de todas las piscinas observada en inspección (Alto/Largo/Ancho), considerando las diferencias de alturas producidas por los ángulos de inclinación. ix. Registro de retiro y disposición final de lados, si aplica, desde Enero de 2016 a la fecha, indicando la empresa de transporte.

x. Todas las solicitudes de pertinencia de ingreso al Servicio de Evaluación Ambiental, en el marco de la modificación y/o ampliación de la Planta de tratamiento de RILes, así como todos los documentos que respalden ingresos al SEA xi. Comprobantes de carga de Informes de Monitoreo al Sistema de Seguimiento Ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente, en la forma y modo descrita en la Resolución Exenta SMA 223 del año 2015. xii. Comprobante (actualizado) de remisión de la información asociada a la RCA, en el Sistema de RCA de la Superintendencia del Medio Ambiente.

13. Que, por su parte, en la inspección de 30 de julio de 2018, se solicitaron los siguientes documentos, en virtud de lo cual se ingresó una respuesta por parte de APROACEN el 6 de agosto de 2018: i. Layout del sistema de conducción de los residuos líquidos desde las bodegas generadoras, al Sistema de Tratamiento y/a piscinas de acumulación. Se requiere que se indique por cada canalización si ésta se encuentra funcionando. Se requiere también indicar si este sistema se modificará en el marco de los nuevos Sistemas de Tratamiento de RILes proyectados por el titular. ii. Antecedentes que permitan verificar el Contenido Natural del Acuífero señalado en la Resolución DGA 369 del 22 de marzo de 2010, y en la Resolución SISS 3447 del 24 de septiembre de 2009. iii. Memoria explicativa de los datos de volumen de residuos líquidos entregados por requerimiento de la visita inspectiva anterior. iv. “Reiteración del Requerimiento del Acta Anterior, ID 8”: Indicar dimensiones las piscinas de acumulación de RILes ubicadas al poniente de la Planta de Tratamiento de RILes, en términos de altura, largo y ancho, considerando las diferencias de alturas producidas por los ángulos de inclinación, si aplica.

14. Que, de los resultados y conclusiones de las inspecciones ambientales señaladas, de las actas respectivas y el análisis efectuado por la División de Fiscalización de la SMA, se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ- 2018-1927-XIII-RCA (“IFA RCA”).

V. CARGOS FORMULADOS

15. Con fecha 19 de noviembre de 2018, se formularon los siguientes cargos, por medio de la Resolución Exenta N° 1/ROL D-106-2018, los que se estructuraron de la siguiente manera:

a) “A Procesadora y Comercializadora de Encurtidos Rumbo Austral LTDA., Rut: 76.194.388-K; Serafín Antonio Aguilar Rojas Rut: 14.159.602- 0; Comercializadora Juan Gaete Cartagena E.I.R.L, Rut: 76.711.450-8; Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401-5; Eugenio Hernán Diaz Marabolí, Rut: 13.058.132-3; Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1; Comercializadora de productos agrícolas Miguel Donaire E.I.R.L., Rut: 76.982.430- 8; El Rabino S.A, Rut: 96.890.730-1, Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540-6; y Humberto Alonso Rojas Carrasco, Rut: 17.376.872-9, como socios integrantes de Nueva Tapihue Norte S.A., por las siguientes infracciones:

El siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35 letra b) de la LOSMA, en cuanto ejecución de proyecto para el cual la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella:

Tabla N° 2: Cargos referidos al Art. 35, literal b) de la LOSMA N° Hecho constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 1 Infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde piscinas sin contar con RCA que lo autorice. Ley N° 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente: “Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes (…) o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos”.

D.S. N° 40/2012 del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental “Artículo 2: Definiciones. Para los efectos de este Reglamento se entenderá por (…) g) Modificación de proyecto o actividad: Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que peste sufra cambios de consideración cuando: g.1. Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento”.

“Artículo 3. Tipos de proyectos o actividades. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes (…) o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de agua o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos. Se entenderá por proyectos de saneamiento ambiental al conjunto de obras, servicios, técnicas, dispositivos o piezas que correspondan a (…) o.7. Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales líquidos, que cumplan al menos alguna de las siguientes condiciones (…) o.7.2 Que sus efluentes se usen para el riego, infiltración, aspersión y humectación de terrenos o caminos”.

RCA N° 466/2008 ”3. Que, según los antecedentes señalados en la Declaración de Impacto Ambiental, el proyecto “Sistema de Tratamiento de Riles para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas, APROACEN” localizado en la Comuna Til Til sometido por Sociedad Elaboradora de Aceitunas y Encurtidos de Til Til Limitada., consiste en la construcción y operación de una planta de tratamiento de residuos industriales líquidos (RILes) provenientes de la elaboración de aceitunas de la Sociedad APROACEN, a través de un sistema de tratamiento mecánico y físico-químico. La ubicación de la planta de tratamiento estará dentro de las instalaciones existentes de la Sociedad APROACEN. Los efluentes tratados serán utilizados para el riego de los terrenos, cumpliéndose con los límites máximos contenidos en la NCh 1.333 “Requisitos de Calidad del Agua para Diferentes Usos – Requisitos de Agua de Riego”. Fuente: Resolución Exenta N° 1/Rol D-106-2018

b) A APROACEN Rut 76.719.897-3, y/o Nueva Tapihue Norte S.A., Rut N° 77.237.600-6, representadas por su representante legal, por las siguientes infracciones:

Los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen infracciones conforme al artículo 35, letra a) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental:

Tabla N° 3: Cargos referidos al Art. 35, literal a) de la LOSMA N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 2 Ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental, lo que se constata por las siguientes circunstancias: a. Incapacidad de abatimiento de parámetros de NTK, Cl, CaCO3, Na y Aceites y Grasas. b. Haberse constatado al detención de la planta de tratamiento en inspección ambiental de 30 de julio de 2018, constatándose envío de RILes a la planta. RCA N° 466/2008 “3. Que, según los antecedentes señalados en la Declaración de Impacto Ambiental, el proyecto “Sistema de Tratamiento de Riles para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas, APROACEN” localizado en la Comuna Til Til sometido por Sociedad Elaboradora de Aceitunas y Encurtidos de Til Til Limitada., consiste en la construcción y operación de una planta de tratamiento de residuos industriales líquidos (RILes) provenientes de la elaboración de aceitunas de la Sociedad APROACEN, a través de un sistema de tratamiento mecánico y físico-químico. La ubicación de la planta de tratamiento estará dentro de las instalaciones existentes de la Sociedad APROACEN. Los efluentes tratados serán utilizados para el riego de los terrenos, cumpliéndose con los límites máximos contenidos en la NCh 1.333 “Requisitos de Calidad del Agua para Diferentes Usos – Requisitos de Agua de Riego”. El sistema de tratamiento del proyecto contempla los siguientes equipos e instalaciones principales: a) Piscinas de acumulación de RIL con capacidad de 180 m3. b) Estanques de coagulación y floculación c) Estanque de acumulación de agua tratada de 90 m3 de capacidad. d) Sedimentador de placas e) Dosificadores, sistema de control de pH y medidor de caudal y presión f) Disposición de lodos”

“3.3. Efluente de la planta de tratamiento […] Las aguas provenientes de la planta de tratamiento a utilizar en riego, cumplirán con la norma NCh 1333, para lo cual el titular señala que se establecerá un sistema de monitoreo”. 3 Efectuar un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente. RCA N° 466/2008 “3.2.7. Disposición de lodos: Los lodos serán deshidratados por filtración o por secado al sol en piscina de acumulación de 1000 L de capacidad. La cantidad de lodo generado, según las pruebas de laboratorio deberá ser de 1000 kg por mes, los cuales serán derivados a rellenos autorizados para este tipo de lodos”.

“5.4.2 Que, durante la etapa de operación, en el sistema de tratamiento de RILES se generarán sólidos en la etapa de coagulación – floculación por lo que el Titular se compromete a implementar las siguientes medidas: 5.4.2.1 Disponer los lodos deshidratados, con una humedad igual o menor al 60%, en maxisacos de 1m3 de capacidad y de 1.200 kg/m3 de densidad. La producción de lodos será de 4 maxisacos al mes, aproximadamente 5.000 kg, los que serán dispuestos en un lugar autorizado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana. Sin perjuicio de lo anterior, esta Comisión precisa lo siguiente, que el Titular deberá: 5.4.2.2 Para la disposición final de los lodos generados en el sistema de tratamiento de Riles, se deberá solicitar una Autorización de Tratamiento y/o Disposición final de Residuos Sólidos Industriales para Generadores, según lo establecido en el D.S. Nº 594 de 1999

N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas sobre las "Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas de los Lugares de Trabajo", modificado por D.S. Nº 201 de 2001, ambos del MINSAL, adjuntando en la solicitud el volumen lodos generado, los resultados de los análisis de caracterización de los lodos (TCLP) y el porcentaje de humedad, realizado por un laboratorio acreditado, definiendo el transporte, el tratamiento y la disposición final de estos residuos. Además deberá dar cumplimiento a la Resolución 5081/93 SESMA que establece sistema de declaración y seguimiento de desechos industriales. 5.4.2.3 En caso de que el destino final de lodos corresponda a rellenos sanitarios autorizados, éstos deberán cumplir con las características físico-químicas establecidas en el Ordinario Nº 6014/93 del Ministerio de Salud, el cual indica que “los lodos provenientes del tratamiento de aguas residuales urbanas, deben estar digeridos y tener un porcentaje menor o igual al 60% (base seca)”. Fuente: Resolución Exenta N° 1/Rol D-106-2018

El siguiente hecho, acto u omisión que constituye una infracción conforme al artículo 35 l) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas provisionales previstas en el artículo 48:

Tabla N° 4: Cargos referidos al Art. 35, literal l) de la LOSMA N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 4 Incumplimiento parcial de las medidas provisionales del artículo 48 letras a), b), y f) de la LO-SMA, ordenadas por la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018, en los términos indicados en los considerandos 83 al 95 de la presente Resolución. Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018 “PRIMERO: Adáptese por Sociedad Elaboradora De Aceitunas Aproacen Ltda. (…) las siguientes medidas provisionales pre-procedimentales contempladas en las letras a), b) y f) del artículo 48 de la LO-SMA, en los plazos y condiciones que se indican a continuación: a) De conformidad al artículo 48 letra b) de la LOSMA, se ordena el sellado inmediato de todos los extremos de las tuberías que descargan líquidos a las 7 piscinas no autorizadas, ubicados todos ellos en el sector de piscinas de acumulación de RILes. Una vez sellados los extremos de las tuberías, el sistema de tratamiento de riles debe seguir funcionando, ajustándose estrictamente a los términos y condiciones que fueron autorizados en la RCA N° 466/2008. Esta medida debe ser implementada en el plazo máximo de 10 días hábiles, a contar de la notificación de la presente resolución, y en ese mismo plazo, deberá ingresarse un informe que explique todas las actividades efectuadas para el sellado temporal del efluente y la materialización del sellado mismo, acompañando fotografías fechadas y georreferenciadas (que permita identificar la ubicación de la captura de la fotografía en un mapa, o similar) y que den cuenta del sellado de todos los extremos de tubería del sector de "Piscinas de almacenamiento de Riles". b) De conformidad a la letra a) del artículo 48 de la LOSMA, el titular deberá efectuar el retiro de la totalidad de los riles desde la Piscina de Acumulación N° 6 (última piscina construida) y que se ubica en las coordenadas Datum WGS84, E: 320.545, N: 6.334.871. Esta medida debe ser implementada en el plazo máximo de 15 días hábiles, a contar de la notificación de la presente resolución, y en esa misma fecha, se debe ingresar un informe con fotografías fechadas y georreferenciadas que den cuenta del retiro de los RILes, acompañando el contrato u otro medio verificador que acredite la contratación de un servicio de disposición final de riles en lugar autorizado para estos fines.

N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas c) De conformidad a la letra a) del artículo 48 de la LOSMA, el titular deberá presentar un "programa de re-disposición" de todos los riles de la instalación, desde la Planta de Tratamiento y las Piscinas de acumulación/infiltración no autorizadas, hacia un sitio autorizado para tales residuos líquidos. Esta medida debe ser implementada en el plazo máximo de 10 días hábiles, a contar de la notificación de la presente resolución, y debe incorporar una Carta Gantt asociada al retiro de los residuos líquidos, y acreditar la contratación de servicio de tratamiento y/o disposición final de riles en lugar autorizado para estos fines. d) De conformidad a la letra a) del artículo 48 de la LOSMA, el titular deberá presentar un "programa de limpieza y sellado" de todas las piscinas de disposición de riles sin autorización ambiental. El programa deberá ser presentado en el plazo máximo de 10 días hábiles, detallando todas las actividades programadas y las ya efectuadas para la limpieza (retiro de porción de suelo afectada) y el sellado de las piscinas de almacenamiento de RILes sin autorización ambiental, incluyendo una Carta Gantt asociada a la limpieza y sellado total de las piscinas no autorizadas. e) De conformidad al artículo 48 letra f), el titular debe realizar un muestreo de las aguas, y la medición y análisis de las mismas, todas ellas de cargo del infractor, a ser obtenidas desde: (a) todos los pozos de extracción de agua ubicados al interior de las instalaciones de los socios de APROACEN, y (b) todos los sistemas de alcantarillado particular ubicados al interior de las instalaciones. En específico, se deben determinar los siguientes parámetros por cada muestra de agua (…) Los muestreos y análisis deben ser realizados en el plazo máximo de 15 días hábiles, a contar de la notificación de la presente resolución, y en esa misma fecha, el titular debe acompañar un informe que acredite la contratación de la ETFA y la fecha en que se tomaron las muestras, comprometiendo un plazo para la entrega de los resultados de dichos monitoreos”. Fuente: Resolución Exenta N° 1/Rol D-106-2018

Luego, el siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35, letra e) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las normas e instrucciones generales que la Superintendencia imparta en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley.

Tabla N° 5: Cargos referidos al Art. 35, literal e) de la LOSMA N° Hechos constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 5 No cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008, en virtud de lo requerido por las Instrucciones generales impartidas por la SMA. Resolución Exenta N° 574, de 2 de octubre de 2012, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por la Resolución Exenta N° 1518, de 26 de diciembre de 2013 “REQUIERE E INSTRUYE: ARTÍCULO PRIMERO. Información requerida. Los titulares de Resoluciones de Calificación Ambiental ("RCA") calificadas favorablemente por las autoridades administrativas competentes al tiempo de su dictación, deberán entregar, en los plazos, forma y modo señalados en los artículos segundo y cuarto del presente acto, la siguiente información: a) Nombre o razón social del titular; b) Rut del titular; c) Domicilio del titular; d) Número de teléfono del titular; e) Nombre del representante legal del titular; f) Domicilio del representante legal del titular;

g) Correo electrónico del titular o su representante legal; h) Número de teléfono del representante legal; i) Respecto de la RCA otorgada señalar (…) j) Toda respuesta a una solicitud de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de un proyecto, o su modificación (…) k) Respecto del estado o fase de ejecución del proyecto que cuenta con RCA (…) l) Gestión acto o faena mínima que inicia la ejecución del proyecto o actividad (…) m) Las modificaciones de que fuere objeto la RCA (…)” Fuente: Resolución Exenta N° 1/Rol D-106-2018

c) A Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6, Luis Esteban Carroza Mena, Rut: 8.289.597-3, Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401-5, Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1, Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540-6, Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421-8, y Sociedad Comercial Lagos Ltda., Rut: 77.470.840-5, por las siguientes infracciones:

Por su parte, los siguientes hechos, actos u omisiones constituyen infracciones conforme al artículo 35 letra g) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de las leyes, reglamentos, y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales:

Tabla N° 6: Cargos referidos al Art. 35, literal g) de la LOSMA N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 6 Superación de los parámetros indicados en la tabla N° 6 de la presente Resolución, comprendidos en el período 2013 a la fecha. D.S. N° 46/2002: “Artículo 10º. Los límites máximos de emisión en términos totales, para los acuíferos con vulnerabilidad calificada como media, serán los siguientes:

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas

“Artículo 16º. Los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo serán los que señale la Superintendencia de Servicios Sanitarios, atendida la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga.

Artículo 25º. No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas Nº 1 y 2 del presente decreto cuando (…)”.

RPM N° 3447/2009: “3. El programa de monitoreo de la calidad del efluente consistirá en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a lo que continuación se detalla: 3.1 Muestreo: Se realizará en el punto de muestreo o en otra instalación habilitada para tales efectos, y que permita la adecuada toma de muestra, de acuerdo al Artículo 18 del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES. Éste se ubicará antes que el efluente sea dispuesto en la piscina de infiltración. 3.2 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 7 No reportar información asociada a remuestreo indicado en la tabla N° 8 de la presente Resolución, comprendidos en el período 2013 a la fecha. D.S. N° 46/2002: “Artículo 25º. No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas Nº 1 y 2 del presente decreto cuando: a) analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas. b) analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras excedidas”.

RPM N° 3447/2009: “8. Se hace presente, que conforme al artículo 24 del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES, Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas, OSCAR MIGUEL DONAIRE DONOSO, LUIS ESTEBAN CARROZA MENA, CESAR ANTONIO HERRERA GÓMEZ, PEDRO LITARIO VICENCIO HIDALGO, SERGIO OMAR ORTEGA HERNÁNDEZ, JUAN FRANCISCO GAETE CARTAGENA y SOCIEDAD COMERCIAL LAGOS LTDA., estarán obligados a realizar un muestreo adicional o remuestreo, ante la eventualidad en que una o más muestras durante el mes excedan los límites máximos establecidos en el numeral 3.2 de la presente Resolución. El remuestreo debe efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes de la detección de la anomalía. Para estos efectos se entiende que la detección de la anomalía corresponde a la obtención de los resultados del análisis de las descargas, cuyas concentraciones se encuentran fuera de los rangos permitidos en la normativa vigente”. 8 No analizar todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002, en el periodo 2015, 2016, 2017. RPM N° 3447/2009: “3.5 Control Normativo de Contaminantes no incluidos en el Programa de Monitoreo: En conformidad a lo señalado por el artículo 15 del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES, Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas, y con el objeto de verificar el cumplimiento de los límites máximos permitidos en ésta, respecto de la totalidad de contaminantes normados, el Establecimiento Industrial deberá efectuar un monitoreo durante el mes de septiembre de cada año, que incluya el análisis de todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo N° 10 de dicha norma”.

D.S. N° 46/2002: “Artículo 10º. Los límites máximos de emisión en términos totales, para los acuíferos con vulnerabilidad calificada como media, serán los siguientes […]” 9 No reportar los reportes de autocontroles indicados en la RPM N° 3447/2009:

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas tabla N° 7, durante el período 2013 a la fecha. “(…) 6. OSCAR MIGUEL DONAIRE DONOSO, LUIS ESTEBAN CARROZA MENA, CESAR ANTONIO HERRERA GÓMEZ, PEDRO LITARIO VICENCIO HIDALGO, SERGIO OMAR ORTEGA HERNÁNDEZ, JUAN FRANCISCO GAETE CARTAGENA y SOCIEDAD COMERCIAL LAGOS LTDA., deberán informar todos los resultados obtenidos de las muestras analizadas por laboratorios acreditados por el INN y que cumplan con los requisitos que dispone esta Resolución de monitoreo. Los resultados del autocontrol deberán informarse mensualmente a esta Superintendencia, antes del vigésimo día del mes siguiente al periodo controlado, a través del sitio web de la Superintendencia - http://www.siss.ci. En caso que no existan descargas efectivas, la empresa deberá registrar mensualmente en el mismo sitio web, este antecedente de acuerdo al procedimiento descrito en el referido sitio”.

D.S. N° 46/2002 “Artículo 13º. Las fuentes emisoras existentes deberán cumplir con los límites máximos permitidos, en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigencia del presente decreto. Aquellas fuentes existentes, respecto de las cuales se determine que están vertiendo sus residuos líquidos a un acuífero con vulnerabilidad alta, deben dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 9º, en el plazo de dos años contados desde la entrada en vigencia del presente decreto. Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma. Aquellas fuentes emisoras que tengan interés en la determinación del contenido natural, deberán entregar los antecedentes que correspondan a la autoridad competente. Durante el primer año de vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán entregar a la Dirección General de Aguas, los antecedentes necesarios para la determinación de la vulnerabilidad del acuífero, la que deberá quedar determinada seis meses antes del cumplimiento de los plazos establecidos en este artículo”. 10 No determinar la calidad natural del acuífero al haberse determinado Vulnerabilidad Alta. D.S. N° 46/2002 “Artículo 9º. Si la vulnerabilidad del acuífero es calificada por la Dirección General de Aguas como alta, sólo se podrá disponer residuos líquidos mediante infiltración, cuando la emisión sea de igual o mejor calidad que la del contenido natural del acuífero”. Fuente: Resolución Exenta N° 1/Rol D-106-2018

16. La infracción al artículo 35 letra b) N° 1 y la infracción al artículo 35 letra g) N° 6, se clasificaron como graves, en virtud del artículo 36 numeral 2, letra a) de la LOSMA, en cuanto causaron un daño ambiental susceptible de reparación, debido a la afectación de pozos.

17. Que, a su vez, el incumplimiento N° 1 también se clasificó como gravísimo, en virtud del artículo 36 numeral 1 letra f), que dispone que son infracciones gravísimas aquellas que “involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley Nº 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley”. Lo anterior, ya que se habrían constatado efectos, características o circunstancias adversas significativas sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,

específicamente en aguas subterráneas, encuadrándose por tanto en el literal b) del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

18. Luego, la infracción al artículo 35 letra l) de la LOSMA N° 4, se clasificó como grave, en virtud de artículo 36 numeral 2 letra f) de la LOSMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia.

19. Por su parte, la infracción al artículo 35 letra g) de la LOSMA N° 10, se clasificó como gravísima en virtud del artículo 36 numeral 1 letra e), que establece que son infracciones gravísimas, los hechos, actos u omisiones que hayan evitado el ejercicio de las atribuciones de la SMA.

20. Finalmente, las infracciones al artículo 35 letra a) de la LOSMA N° 2 y 3; las infracciones al artículo 35 letra e) N° 5; y las infracciones al artículo 35 letra g) N° 7, 8 y 9, se clasificaron como leves, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA, que establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores de dicho artículo.

VI. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

21. Que, la formulación de cargos fue enviada mediante carta certificada para su notificación, arribando al Centro de Distribución Postal Tiltil CDP 01, con fecha 22 y 23 de noviembre de 2018, según se verifica consultando los diferentes registros de envío de Correos de Chile, para los distintos notificados del procedimiento, los cuales se encuentran en el expediente respectivo.

22. Que, el 4 de diciembre de 2018, encontrándose dentro del plazo original, Miguel Donaire Díaz en representación de APROACEN, y Nueva Tapihue Norte S.A., y Eduardo Guerra Díaz, como asesor externo, presentaron un escrito que contiene “actividades comprendidas en el plan de cumplimiento”, es decir, una propuesta de programa de cumplimiento para todos los efectos.

23. Que, con fecha 17 de diciembre de 2018, los presuntos infractores presentaron un escrito que complementa el programa de cumplimiento presentado.

24. Que, por medio del Memorándum N° 2570, de 14 de enero de 2019, la fiscal instructora del procedimiento sancionatorio, derivó los antecedentes de la presentación del programa a la jefatura de entonces la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA para que resolviera su aprobación o rechazo.

25. Que, con fecha 12 de febrero de 2019, por medio de la Resolución Exenta N° 3/Rol D-106-2018, se efectuaron observaciones al programa de cumplimiento y antecedentes presentados.

26. Con fecha 14 de marzo de 2019 se ingresó una nueva versión refundida.

27. Que, el 5 de abril de 2019, por medio de la Resolución Exenta N° 4/Rol D-106-2018, se efectuaron nuevas observaciones al programa de cumplimiento, a efectos que se incorporaran en una nueva presentación.

28. Que, el 15 de abril de 2019, se efectuó una reunión de asistencia al cumplimiento, en las oficinas de la SMA. En esta oportunidad, se notificó personalmente la Resolución Exenta N° 4/Rol D-106-2018, en virtud del artículo 46 inciso cuarto de la Ley N° 19.880, tal como da cuenta el acta respectiva.

29. Que, luego de haberse ampliado el plazo a solicitud del titular, con fecha 2 de mayo de 2018, se presentó un programa de cumplimiento refundido.

VII. APROBACIÓN DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO Y DESAGREGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

30. Que, con fecha 20 de junio de 2019, por medio de la Resolución Exenta N° 6/Rol D-106-2019, se aprobó el programa de cumplimiento respecto de las infracciones que, según se determinó, admitían dicha vía y se resolvió desagregar el procedimiento respecto de dos cargos que fueron calificados inicialmente como graves en virtud del artículo 36 numeral 2 letra a) por haber causado daño ambiental reparable, reanudándose el plazo para presentación de descargos de las infracciones 1 y 6, con vistas a elaborar el dictamen respectivo.

31. Que, esta resolución de aprobación del programa consignó en su resuelvo V, lo siguiente: “CREAR EL PROCEDIMIENTO DESAGREGADO ROL P-002-2019, respecto del cual procede programa de cumplimiento para las infracciones 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 y 10. Este procedimiento SE SUSPENDE A PARTIR DE ESTA RESOLUCIÓN, el que podrá reiniciarse en cualquier momento en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa de cumplimiento, en virtud del artículo 42 de la LOSMA”.

32. Que, asimismo, mediante el resuelvo VIII, el referido programa fue derivado a la División de Fiscalización (“DFZ”) de esta Superintendencia para fiscalizar el efectivo cumplimiento del mismo.

33. Que, posteriormente, se dictó la Resolución Exenta N° 7/Rol D-106-2019, de 16 de octubre de 2019, por medio de la cual se rectificó la imputación del cargo N° 1 como sigue: “Nueva Tapihue S.A.”, lo anterior, en base a que “el mencionado cargo indica a los socios individualmente considerados como a la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A., como presuntos infractores”.

34. Que, con fecha 17 de enero de 2020, se dictó la Resolución Exenta N° 8/Rol D-106-2018, que decretó diligencias probatorias consistentes en el requerimiento de información a Nueva Tapihue Norte S.A., otorgándose un plazo de 15 días hábiles desde la notificación de dicha Resolución para dar respuesta.

35. Que, el 3 de febrero de 2020, por medio de la Resolución Exenta N° 9/Rol D-106-2018, se otorgó ampliación de plazo para la presentación de los antecedentes requeridos en la anterior resolución y, asimismo, suspendió el procedimiento sancionatorio.

36. Que, luego, el 18 de febrero de 2020, se ingresó por oficina de partes un escrito de Nueva Tapihue Norte S.A., donde se entrega la

documentación requerida en la diligencia probatoria decretada por la Resolución Exenta N° 8/Rol D-106-2018, acompañándose: (i) Balance general de la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A.; (ii) Declaración simple respecto de la cantidad de ejemplares de olivos plantados cercano a la piscina N° 3; y (iii) Imágenes pozo SM1 (profundidad espejo de agua 3.5 m), cotización y comprobante de pago de análisis en modalidad ETFA laboratorio Biodiversa.

37. Que, el 5 de mayo de 2020, se remitió por medio de correo electrónico informe de muestreo de laboratorio BIODIVERSA Nº 323032020 (que incluye el Informe Hidrolab Nº 202004007125 para los ensayos externalizados), que da cuenta de resultados de un muestreo de agua cruda desde el punto “pozo oliva austral”, ubicado en un noroeste del sector de las piscinas, para un total de 16 parámetros.

38. Este instrumento fue fiscalizado el 8 de septiembre de 2020, y se elaboró el IFA DFZ-2020-3336-XIII-PC el que indica, en términos generales, que los reportes emitidos por el titular fueron incompletos y que en la inspección en terreno se verificó que el titular dispone sus RILes en piscinas sin revestimiento o directamente sobre el suelo y que el agua no era utilizada para riego, pese a ello la empresa solicitó la revocación de su RPM, la cual fue rechazada mediante la Resolución Exenta SMA N°1061, de fecha 24 de junio de 2020. El IFA PDC concluye que, de un total de 23 acciones, ninguna se cumplió a cabalidad (12 parcialmente cumplidas y 11 no cumplidas), por lo que determina la no conformidad.

39. Es relevante indicar que en esta oportunidad constaban indicios de rotura de tuberías que conducen los RILes desde bodegas productivas hacia la PTR, y rebalse de RILes a través de las cámaras en la salida de las bodegas en otros sectores de la instalación. Asimismo, la PTR no se encontraba funcionando, pero sí acumulando residuos, estando dos de tres de sus estanques de acumulación llenos y el tercero recibiendo RIL. Asimismo, los estanques de sedimentación y el estanque de acumulación de RIL tratado se encontraban sin RILes en su interior, por lo que no había descargas desde la PTR hacia las piscinas de infiltración.

40. En el sector para la disposición final del residuo líquido, se constata que las infraestructuras disponibles para aquel fin son 5 piscinas y, en concreto, su estado era el siguiente: piscina N° 1 con revestimiento y con RIL; piscina N° 2 con revestimiento parcial y sin RIL; piscina N° 3 sin revestimiento y con RIL; piscina N° 4 sin revestimiento, con RIL e indicios de rebalse reciente; piscina N° 5 sin revestimiento y con RIL; se constata un nuevo sector para la infiltración del RIL en terreno (entre piscina N° 4 y 5) consistente en excavaciones y zanjas en el terreno natural sobre las cuales se dispone el RIL. Al momento de la inspección, las 2 mangueras que llevan RILes tratados estaban dirigidas hacia la piscina N° 1 y se constató que esta configuración permite disponer, en las piscinas y sector de infiltración, RIL tratado y sin tratar, no visualizándose interconexión entre las piscinas ni descarga de RILes desde la PTR hacia el sector de las piscinas. Finalmente, los residuos líquidos acumulados no estaban siendo utilizados para riego de algún tipo de vegetación.

41. En cuanto al sistema de pre tratamiento que se debía implementar en las 10 bodegas productoras, comprometido en el programa de cumplimiento, de las cuales sólo 7 se encontraban operativas, en solo 2 de ellas lo implementaron de forma parcial, en circunstancias que todas las bodegas que generan RILes pueden derivar los efluentes de manera directa a la PTR se encuentre ésta funcionando o no. Por otro lado, los RILes tratados siguen superando la NCh. N° 1.333/1987 y no se implementaron de forma total las mejoras a la PTR (no se observaron agitadores para homogenizar el RIL; no fue posible constatar en terreno ni fue declarado en los reportes entregados por el titular la realización de coagulación, proceso previo a una sedimentación que sí se realiza; se constató que el ajuste de pH se realizaba en el tercer

estanque de sedimentación o directamente en las piscinas, de manera manual, sin dosificar la cantidad de ácido clorhídrico agregado y sin homogenizar).

42. Que, posteriormente, también se concurrió fiscalizar el 9 de diciembre de 2020.

43. Que, con fecha 27 de mayo de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 10/Rol D-106-2018, se resolvió levantar la suspensión del procedimiento Rol D-106-2018 y tener por incorporados los documentos acompañados el 18 de febrero de 2020.

44. Que, por su parte, también con fecha 27 de mayo de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 7/Rol P-002-2019, en ese procedimiento se resolvió declarar incumplido el programa de cumplimiento y se alzó la suspensión del procedimiento rol P-002-2019.

45. Que, el 7 de julio de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 11/Rol D-106-2018, se requirió información a los socios y las empresas presuntas infractoras, en el plazo indicado de 15 días hábiles, relativa a información financiera y otros antecedentes para ponderar en la modulación de la sanción y, asimismo, se resolvió acumular los procedimientos roles D-106-2018 y P-002-2019.

46. Que, en este contexto, el representante legal de las empresas, solicitó vía oficina de partes virtual una extensión del plazo para responder los antecedentes solicitados en la Resolución Exenta N° 11/Rol D-106-2018.

47. Que, por medio de la Resolución Exenta N° 12/Rol D-106-2018, de 19 de julio de 2021, se otorgó una ampliación de plazo por 7 días hábiles adicionales.

48. Que, el 20 de julio de 2021, se recibió una presentación de uno de los socios productores Eugenio Díaz Marabolí, donde hace presente que en su bodega, desde esa fecha, no se envían ni se enviarán a futuro RILes a la planta común, por encontrarse retirando sus Riles con la empresa Servicios Sanitarios Norte SpA, lo que continuará a futuro, según indica. Acompaña a su presentación copia de órdenes de trabajo y facturas electrónicas que dan cuenta de lo anterior.

49. Que, el 9 de agosto de 2021, se recibió respuesta a lo requerido por medio de la Resolución Exenta N° 11/Rol D-106-2018, acompañándose los siguientes documentos: carta conductora; carpeta costo unitario y total retiro de lodos; carpeta costo unitario y total retiro de RILes; carpeta inversión y sistemas de pretratamiento; carpeta balances y EEFF; carpeta inversión mejoras planta de RILes.

50. Que, con fecha 9 de septiembre de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 13/Rol D-106-2018, se tuvo por respondido el requerimiento de información anteriormente indicando por parte del titular, se tuvieron por acompañados documentos y se tuvo por cerrada la investigación.

VIII. MEDIDAS PROVISIONALES

MEDIDA PROVISIONAL PRE PROCEDIMENTAL MP-022-2018

51. Por medio de la Resolución Exenta N° 1315, se decretaron con fecha 19 de octubre de 2018, las siguientes medidas provisionales pre procedimentales, en virtud de la LOSMA y la Ley N° 19.880. Cabe mencionar que la referida Resolución fue notificada de forma personal el 22 de octubre de 2018:

Tabla N° 7: Resumen Medidas Provisionales Pre Procedimentales N° Medida Plazo Fuente normativa 1 Sellado inmediato de todos los extremos de las tuberías que descargan líquidos a las 7 piscinas no autorizadas, ubicados todos ellos en el sector de piscinas de acumulación de riles. Una vez sellados los extremos de las tuberías, el sistema de tratamiento de riles debe seguir funcionando, ajustándose estrictamente a los términos y condiciones que fueron autorizados en la RCA N° 466/2008 […] Ingresar un informe que explique todas las actividades efectuadas […] 10 días hábiles 48 letra b) LOSMA 2 Retiro de la totalidad de los riles desde la Piscina de Acumulación N° 6 (última piscina construida) […] Ingresar un informe con fotografías fechadas y georreferenciadas que den cuenta del retiro de los RILes, acompañando el contrato u otro medio verificador […] 15 días hábiles 48 letra a) LOSMA 3 Presentar un "Programa de Re-disposición" de todos los riles de la instalación, desde la Planta de Tratamiento y las Piscinas de acumulación/infiltración no autorizada, hacia un sitio autorizado para tales residuos líquidos. Incorporar una Carta Gantt […] y acreditar la contratación de servicio de tratamiento y/o disposición final […] 10 días hábiles 48 letra a) LOSMA 4 Presentar un "Programa de limpieza y sellado" de todas las piscinas de disposición de riles sin autorización ambiental. Detallar todas las actividades programadas y las ya efectuadas para la limpieza (retiro de porción de suelo afectada) y el sellado de las piscinas […] 10 días hábiles 48 letra a) LOSMA 5 Realizar un muestreo de las aguas, y la medición y análisis de las mismas, desde: (a) todos los pozos de extracción de agua ubicados al interior de las instalaciones de los socios de APROACEN, y (b) todos los sistemas de alcantarillado particular ubicados al interior de las instalaciones. En específico, se deben determinar los siguientes parámetros por cada muestra de agua: Nitrato (N-NO3-), Nitrito (N-NO2-), Alcalinidad Parcial (CaCO3), Alcalinidad Total (CaCO3), Aceites y Grasas (A y G), Bicarbonato (CaCO3), Calcio Total, Carbonatos (CaCO3), Cloruro (Cl), Hierro Total, Fluoruro (F-), Magnesio, Sodio Total, Potasio total, Nitrógeno Total Kjeldahl (NKT), Nitrógeno Total (NT), Sulfuro, Sulfato (SO4-2), pH, Conductividad, y Sólidos Disueltos Totales. Las muestras de agua deben ser obtenidas por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA) […] Acompañar un informe que acredite la contratación de la ETFA y la fecha en que se tomaron las muestras, comprometiendo un plazo para la entrega de los resultados de dichos monitoreos. 15 días hábiles 48 letra f) LOSMA Fuente: Resolución Exenta N° 1315/2018 SMA.

52. Estas medidas fueron fiscalizadas el día 12 de noviembre de 2018, a partir de lo cual se elaboró el IFA DFZ-2018-2611-XIII-MP que, en definitiva, constata el incumplimiento parcial de las medidas. En cuanto a la medida 1, se verificó el sellado de solo 2 extremos de tuberías que descargan RILes a las piscinas de infiltración, de un total de 15. En cuanto a la medida 2, los antecedentes remitidos por el titular eran contradictorios e insuficientes y, además, se verificó en terreno que una de las piscinas aún contaba con RILes en un nivel similar a lo visto en las inspecciones previas. Con respecto a la medida 3, el titular no adjuntó medios verificadores idóneos de lo que señaló haber realizado. Luego, la medida 4, el titular no dio cuenta de la limpieza y sellado de las piscinas. Finalmente, en cuanto a la medida 5, únicamente se

acredita haber cotizado con un laboratorio y se señala que los monitoreos serían ejecutados en un plazo superior al impuesto.

53. De manera adicional, se realizó una quinta visita a terreno el 9 de diciembre de 2020 donde se constató, fundamentalmente, lo siguiente: la PTR no se encontraba funcionando para tratar los RILes pese a estarse efectuando acumulación en los estanques y desde el tercero de estos se deriva RIL sin tratar mediante mangueras a unas zanjas de infiltración; luego, se constatan 6 piscinas, sin embargo, el encargado de la PTR indica que la piscina N°6, que no fue detectada en la inspección ambiental del 8 de septiembre, es una piscina existente; de ellas se constata solo una piscina con revestimiento y la no utilización para riego del efluente; se constata una nueva zanja de infiltración entre las piscinas Nº 3 y 4 con RIL en su interior y 3 zanjas de infiltración nuevas entre las piscinas Nº 4 y 5. En definitiva, se verificó en esa oportunidad que la infiltración de RILes desde las piscinas y zanjas se mantiene.

MEDIDA PROVISIONAL MP-059-2020

54. En razón de los reiterados incumplimientos y la mantención del escenario de daño inminente al medio ambiente producido por la actividad de APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A., se dictaron con fecha 14 de diciembre de 2020, por medio de la Resolución Exenta Nº 2463, las siguientes nuevas medidas provisionales que fueron notificadas al titular de manera personal el 5 de enero de 2021.

Tabla N° 8: Resumen medidas provisionales pre procedimentales post incumplimiento PDC N° Medida Plazo Fuente normativa 1 Redisponer los RILes tratados de las piscinas de acumulación sin revestimiento total, en la piscina que cuenta con revestimiento (en caso de existir capacidad para ello) o bien en un sitio autorizado. 30 días corridos 48 letra a) LOSMA 2 Inhabilitar el uso de las piscinas de acumulación sin revestimiento total mientras no sean totalmente revestidas, así como los sectores de infiltración entre las piscinas Nº 3 y Nº 4 y piscinas Nº 4 y Nº 5, consistente en excavaciones y zanjas en terreno natural. 3 Cesar toda actividad adicional que pueda generar infiltración de RILes al subsuelo, entre ellas, la disposición de RILes en el suelo. 4 Realizar la disposición final de RILes por medio del retiro y disposición en un sitio autorizado, mientras no se acredite debidamente que los efluentes cumplen con las características físico-químicas para ser utilizados en riego. Fuente: Resolución Exenta Nº 2463/2020. 55. En otro orden de ideas, en una sexta oportunidad se fiscalizó, el 5 de enero de 2021. En esta oportunidad se constató, entre otras materias, que los estanques de sedimentación y el estanque de acumulación, ambos de la PTR, se encontraban con RILes en su interior, estando la PTR en funcionamiento. Además, el encargado de la planta indicó que, desde el día sábado 02 de enero de 2021 hasta la fecha de la inspección, se ha conducido RIL sin tratar desde el estanque de acumulación soterrado a una zanja de infiltración debido a una falla en el equipo de bombeo, impidiendo el ingreso de residuo líquido a las unidades de tratamiento. El estado de las piscinas era el siguiente: piscinas Nº 3 a 6 sin revestimiento y con RIL; piscina Nº 1 con revestimiento y con RIL; piscina Nº 2 sin revestimiento y sin RIL. Adicionalmente, se constató la misma zanja de infiltración ya verificada entre las piscinas Nº 3 y 4 con RIL en su interior, 3 zanjas de infiltración ya verificadas entre las piscinas Nº 4 y 5 con evidencias de filtraciones de RIL en su interior; y una superficie en terreno o sector para la infiltración de RIL también ubicado entre las piscinas Nº 4 y 5. Al momento de la inspección no se estaban derivando RILes tratados desde la PTR hacia las piscinas. Asimismo, los residuos líquidos acumulados no estaban siendo utilizados en riego.

56. Las medidas provisionales de la Resolución Exenta Nº 2463 fueron fiscalizadas el 17 de febrero de 2021 por parte de la SMA, lo que se encuentra detallado en el IFA DFZ-2021-203-XIII-MP, que da cuenta que no se ejecutó ninguna de las medidas ordenadas ni se informó ningún reporte de cumplimiento.

MEDIDA PROVISIONAL MP-020-2021

57. Dado lo anterior, con fecha 22 de marzo de 2021, por medio de la Resolución Exenta Nº 667, el Superintendente del Medio Ambiente ordenó las siguientes nuevas medidas provisionales procedimentales del artículo 48, previa autorización del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, en causa rol S-73-2021:

Tabla N° 9: Resumen medidas provisionales procedimentales Res. Ex. N° 667/2021 N° Medida Plazo Fuente normativa 1 Detención de funcionamiento de las instalaciones, que considere la totalidad de las bodegas productoras que descargan RILes a la planta de tratamiento, lo que incluye la recepción y procesamiento de productos y/o materias primas y la descarga de residuos líquidos, en relación al proyecto llevado adelante por la sociedad. 30 días corridos

48 d) LOSMA 2 Gestionar el retiro de la materia prima existente en las bodegas productoras, de tal manera de evitar eventuales efectos negativos asociados a la generación de olores molestos y foco de vectores sanitarios, entre otros, de cargo de cada productor. 48 a) LOSMA 3 Gestionar el retiro del RIL remanente de la planta de tratamiento, piscinas de acumulación, zanjas y terreno, el que deberá ser reconducido a un sitio autorizado. Fuente: Resolución Exenta N° 667/2021 58. Una innovación de estas medidas provisionales radica en que en esta oportunidad se abordaron directa y principalmente las bodegas productoras de materia prima, de manera que se buscó gestionar y paralizar la fuente primaria generadora de RILes. Así, estas medidas se justificaron en la configuración de los requisitos para su dictación que, como dan cuenta todos los antecedentes relatados en la solicitud realizada al I. Segundo Tribunal Ambiental, radican en la inminencia de afectación a la calidad de las aguas subterráneas dada la mantención del escenario de riesgo, además de lo constatado en las inspecciones ambientales de 5 de enero y 17 de febrero de 2021.

59. La Resolución Exenta Nº 667, fue notificada de forma personal al titular con fecha 25 de marzo de 2021, oportunidad en la cual, además, se inspeccionaron las instalaciones, constatándose por parte de fiscalizadores de la SMA, que la planta de tratamiento se encontraba en funcionamiento y que, según lo señalado por el encargado de aquella en ese momento, no se encontraba descargando RIL hacia las piscinas de acumulación ubicadas fuera de las instalaciones. En cuanto al equipo de bombeo cuya falla se había constatado anteriormente, este fue reinstalado y por tanto se encontró en funcionamiento, por lo que dicha falla se encontraría subsanada.

60. Adicionalmente, y acorde el sentido de estas medidas, en esta oportunidad se realizó un recorrido por 8 de las bodegas que generan RILes en sus procesos de producción de aceitunas y/o encurtidos. Algunas bodegas informaron que compran a terceros y acumulan productos que vienen preparados y sellados para revender y, en otros casos, realizan mezclas de dichos productos y se vuelven a envasar para su posterior venta.

Asimismo, varias bodegas contaban con productos envasados listos para su venta, los que pueden mantenerse así hasta un año sin generar problemas al producto comestible. Finalmente, se dejó constatado en acta que “se percibieron olores molestos de alta intensidad dentro de la PTR. En el sector de las piscinas, zanjas y bodegas se percibieron olores de las mismas características, pero en una intensidad leve”.

61. El resultado y conclusiones de esta fiscalización se encuentra en el IFA DFZ-2021-1834-XIII-MP, que concluye que el cumplimiento parcial de estas medidas, debido a que “1. Se constató que algunas de las bodegas de producción no paralizaron su funcionamiento y a su vez generaron RILes como resultado de su proceso productivo […] sin perjuicio de ello, […] se debe indicar que los residuos líquidos generados en dicho proceso no fueron derivados a la PTR sino que fueron acumulados en estanques instalados al interior de cada bodega, para su posterior retiro mediante camiones. Adicionalmente, se constató que las tuberías que conducen los residuos líquidos desde las bodegas a la PTR se encontraban selladas. Por último, durante el recorrido realizado por las bodegas no se percibieron olores molestos ni se detectaron focos de vectores sanitarios; 2. Se constató en terreno que la Piscina N° 1 se encontraba con RIL en su interior […] Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que dicha piscina se encuentra impermeabilizada, por tanto no se produce infiltración”.

62. Preciso es indicar que, en el marco de estas medidas, se efectuó una reunión de asistencia al cumplimiento, en virtud del artículo 3° letra u) de la LOSMA, con el objeto de orientar a los productores de aceitunas agrupados bajo la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A., respecto del problema ambiental de fondo y del alcance concreto de la medida provisional dictada.

MEDIDA URGENTE Y TRANSITORIA

63. Así las cosas, con fecha 19 de abril de 2021, se fiscalizó en terreno el cumplimiento de las medidas dictadas por la Resolución Exenta Nº 667, oportunidad en la que se encontró sin funcionar la planta de tratamiento y se constató que los 3 estanques de sedimentación (dispuestos en serie) estaban sin líquido en su interior, con una pequeña capa de residuos sólidos en el fondo sólo en los primeros 2 estanques, la que estaba siendo retirada manualmente. Por su parte, el estanque de acumulación de RIL tratado se encontraba vacío y limpio. Los tres estanques que reciben el RIL tratado en la serie se encontraban vacíos.

64. Por otra parte, de acuerdo a lo informado por el asesor técnico del titular, se realizó retiro del líquido con fecha 8 y 9 de abril de 2021, y adicionalmente se indicó que los residuos sólidos remanentes en el fondo de los estanques de acumulación serían retirados con bomba por la dificultad de realizar la acción de manera manual. Se constató, además, que el residuo sólido que había sido extraído de los estanques de sedimentación a la fecha de inspección, se encontraba dispuesto sobre lonas ubicadas en el área de la PTR para su secado.

65. En cuanto al estado de la infraestructura disponible para la disposición final de RIL, de las 6 piscinas de acumulación, solo la piscina Nº 1 se encontraba con RIL presentando, además, revestimiento de textil. El resto de las piscinas se encontraba sin revestimiento y sin RIL, y las piscinas Nº 3, 4 y 5 presentaban residuo sólido húmedo en el fondo. Por su parte, las piscinas Nº 2 y 6 se evidenciaron con perfilado reciente de sus taludes laterales y, al respecto, el asesor técnico también indicó que las piscinas serían impermeabilizadas a fines de abril y que las piscinas N°3, 4 y 5 lo serían a fines del mes de mayo. Luego, respecto a las zanjas de infiltración y respectivo sector para infiltración en terreno, todos se encontraban rellenados con material y con nivelación de terreno, lo que además fue constatado por los

fiscalizadores, no obstante, se indicó por el asesor técnico que no se retiró el material existente en las zanjas previo a estos trabajos. En cuanto a los residuos sólidos, se observó la existencia de una lona cubierta con lodos en el sector entre las piscinas N°4 y 5 lo que, según informó el asesor, corresponde a una disposición temporal a la espera del retiro definitivo de dichos residuos. Por su parte, en cuanto a los lodos remanentes en las piscinas Nº 3, 4 y 5, se señaló que serían depositados en una lona en el sector entre las piscinas N° 3 y 6 para el secado al sol. Luego, se observó lodo visiblemente seco sobre las lonas en el sector de secado de lodos, contiguo a la piscina 2 y 3 y en tambores plásticos, no observándose lodo sobre terreno desnudo.

66. Ahora, en cuanto a las bodegas de producción, estas fueron visitadas una a una, constatándose lo siguiente:

Tabla N° 10: Detalle constatación bodegas productoras en acta de inspección Bodega Constatación Sergio Ortega “Se constató el sellado de la conexión que deriva RILes a la PTR y que la cámara estaba casi vacía, sólo con una pequeña cantidad de residuo líquido estancado. Señalan que no generaron RILes con posterioridad a la medida provisional de la SMA y que todo el producto terminado fue retirado de la bodega”. Víctor Peña “Se constató el sellado de la conexión que deriva RILes a la PTR, con residuos líquidos estancados en la cámara. Señalan que dicho residuo líquido corresponde a aguas de lavado y aseo de la bodega. Indican que están procesando ají, del tipo oro, el que no requiere desaguado y por ende no genera RILes”. Serafín Aguilar “Indican que mantienen el procesamiento de aceitunas y encurtidos y que se generan residuos líquidos de dicho proceso, el que es acumulado en estanques para el posterior retiro mediante camiones. Señalan que tienen un contrato con la empresa UNISAN para el retiro de los RILes 2 veces por semana (96 m3 mensuales). Se constató el sellado de la conexión que deriva RILes a la PTR y que la cámara estaba prácticamente vacía, sólo con una pequeña cantidad de residuo líquido estancado”. César Herrera “Indican que mantienen el procesamiento de aceitunas y que se generan residuos líquidos de dicho proceso, el que es acumulado en un estanque para el posterior retiro mediante camiones. Al momento de la inspección el estanque de acumulación se encontraba lleno y se contemplaba el retiro por parte de la empresa VOLTA para ese día o el día siguiente. Adicionalmente al estanque, se constató que cuentan con un pozo de acumulación (con paredes recubiertas) con capacidad para acumular aproximadamente 7 m3, según lo informado al equipo fiscalizador”. Miguel Donaire “Indican que mantienen el procesamiento de aceitunas y que se generan residuos líquidos de dicho proceso, el que es acumulado en un estanque para el posterior retiro mediante camiones. Agregaron que se espera gestionar un retiro de RILes esta semana con la empresa VOLTA. Señalan además que parte del residuo líquido generado es utilizado en el riego de olivos que tiene en su terreno (70-80 ejemplares) y que gestionará el retiro de lodos desde su bodega para cuando se realice el retiro de residuos sólidos en la PTR. Se constató el sellado de la conexión que deriva RILes a la PTR”. Pedro Vicencio “Indican que reiniciaron el procesamiento de aceitunas el día 17 de abril y que se generan residuos líquidos de dicho proceso, el que es acumulado en estanques para el posterior retiro mediante camiones. Según lo informado al equipo fiscalizador, actualmente existe una acumulación de aproximadamente 10 m3 entre los estanques y el desgrasador del sistema de pretratamiento. Señalan además que no se ha realizado retiro de lodos. Se constató el sellado de la conexión que deriva RILes a la PTR”. Juan Gaete “No habilitado para procesar aceitunas y/o encurtidos. Actualmente opera como taller mecánico”.

Bodega Constatación Wendy Morales “No habilitado para procesar aceitunas y/o encurtidos. Actualmente opera como taller mecánico”. Fuente: Elaboración propia en base a acta de 19/04/2021 67. Adicionalmente, en la inspección de 19 de abril de 2021, se constató que únicamente existe el medidor de flujo de RIL descargado en 2 bodegas, obligación que formaba parte del programa de cumplimiento comprometido por el titular, en particular asociada al cargo N° 6. Finalmente, durante el recorrido se percibieron olores de intensidad moderada en la planta de tratamiento, característicos del proceso. En el sector de las piscinas, zanjas y bodegas no se percibieron olores.

68. Por tanto, pese a constatarse cumplimientos respecto a la última medida provisional decretada por la SMA, cuando la situación ambiental generada por las bodegas era persistente y crítica, continuaba la inminencia de daño que hace del todo justificable la adopción de medidas de naturaleza cautelar.

69. En efecto, respecto a las medidas de la Resolución Exenta N° 667, puede señalarse que no fueron cumplidas en su totalidad ya que, primero, en una de las bodegas (productor César Herrera) no se constató el sellado de la conexión que deriva RILes desde la bodega a la planta, lo que constituye la acción principal de la medida y, segundo, por cuanto, si bien se interrumpió la descarga de RIL en general, no se realizó un manejo adecuado de los remanentes ya que se verificaron residuos sólidos en el fondo de algunos estanques de acumulación, en las piscinas N°3, 4 y 5, y una pequeña cantidad de lodo húmedo sobre una lona en el área de la PTR, lo que constituye un foco de generación de malos olores, efecto negativo que se buscaba evitar en las medidas.

70. Así, solo con la intervención drástica y excepcional de la SMA con las estas terceras medidas provisionales y la asistencia al cumplimiento que se otorgó a los bodegueros, es que estos empezaron a encaminarse en el cumplimiento de lo ordenado y a gestionar el grave riesgo y daño generado por su actividad.

26. Dado lo anterior, con fecha 14 de mayo de 2021, por medio de la Resolución Exenta N° 1092, se dictaron las siguientes medidas urgentes y transitorias:

Tabla N° 11: Resumen medidas provisionales procedimentales Resolución Exenta N° 1092 N° Medida Plazo Fuente normativa 1 Gestionar el retiro del RIL generado en cada bodega, el que deberá ser reconducido a un lugar autorizado, de cargo de cada productor y/o de la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A. 50 días hábiles

3 letra g) de la LOSMA 2 Mantener la planta de tratamiento sin RILes, evitando con ello su acumulación. Fuente: Resolución Exenta N° 1092/2021.

27. Estas medidas fueron fiscalizadas el 26 de julio de 2021, por medio de una inspección en terreno por parte de funcionarios de la SMA. En esta oportunidad se constataron las siguientes nuevas circunstancias: En relación a la PTR: “3 estanques de sedimentación estaban completamente vacíos y limpios (sin residuos en el fondo), al igual que el estanque de acumulación de RIL tratado. En tanto, los primeros 2 estanques de acumulación de la serie contaban con una pequeña capa y acumulación de residuos en el fondo, y el tercero estaba vacío. Los tres estanques que reciben RIL tratado en la serie se encontraban vacíos”.

Por su parte, en cuanto a los lodos, se indica que al momento de la inspección “respecto del sector de secado de lodos, contiguo al emplazamiento de la Piscina N°2 y Piscina N°3, y consistente en paños de revestimiento de HDPE donde se disponen los lodos para su secado al sol, al momento de la inspección se verificó que había lodo visiblemente seco sobre las lonas. No se observó presencia de lodos sobre el terreno desnudo”.

28. En relación a la infraestructura disponible para acumulación de residuos líquidos, el estado era el siguiente: piscinas 1, 2 y 6: con revestimiento y con RIL en poca cantidad; piscinas 3, 4, 4.1, 5 y 6.1: con revestimiento y con RIL en poca cantidad. En consecuencia, se aprecia que en esta oportunidad todas las piscinas se encontraban impermeabilizadas. Asimismo, se observó 4 pozos nuevos para acumulación de lodos.

29. Finalmente, el acta finaliza indicando: “No se percibieron olores molestos durante el recorrido realizado (PTR, sector piscinas y bodegas)”.En términos generales, en cuanto al estado de cumplimiento de estas últimas medidas dictadas en el presente caso, el IFA DFZ-2021-2217-XIII-MP, que analiza su cumplimiento, indica que se constata el cumplimiento parcial, verificándose hallazgos formales que dicen relación con no enviar los medios de verificación semanal de las medidas 2 y 3 en los términos solicitados, y no abordar en los reportes de las medidas 1, 2 y 3, el mes de julio. Finalmente, indica “en cuanto a la situación que dio origen a la necesidad de dictar las mencionadas medidas, no hay evidencia de que continúe generándose la infiltración de RILes al subsuelo en el marco de la operación de la unidad fiscalizable”. En consecuencia, es posible indicar que, con estos últimos antecedentes verificados por la SMA, la situación de riesgo se encuentra siendo contenida.

IX. DESCARGOS

71. Se hace presente que en este procedimiento, no se presentaron descargos por parte de los presuntos infractores, respecto de las infracciones N° 1 y 6 en los plazos dispuestos para ello, por lo que actualmente ha precluido la oportunidad procesal para ello, de conformidad con el artículo 49 de la LOSMA.

72. Con respecto a los descargos para las infracciones 2 a 5, y 7 a 9, se hace presente que por medio de la Resolución Exenta N° 7/Rol P-002- 2019, que declaró incumplido el programa de cumplimiento, alzó la suspensión del procedimiento Rol P-002-2019, se reanudó el plazo para presentar descargos, sin embargo, a la fecha del presente dictamen tampoco se han recibido alegaciones o escritos de tal naturaleza.

X. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y DILIGENCIAS PROBATORIAS

73. En relación a la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, debe señalarse que, conforme al artículo 51 inciso primero de la LOSMA, los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA establece como requisito mínimo para la elaboración del dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

74. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre los extremos de la prueba legal o tasada y la libre o íntima convicción. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él3.

75. Ahora bien, en lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LOSMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LOSMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal” (énfasis añadido). En consecuencia, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección contenida en el correspondiente informe de fiscalización, gozan de presunción legal de veracidad.

76. Lo afirmado ha sido validado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que ha reconocido el valor probatorio de las actas de inspección, expresando: “Que al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo”4.

77. Por tanto, la presunción legal de veracidad de los hechos constatados por funcionarios de la SMA en el presente procedimiento, constituye prueba suficiente, en la medida que no haya sido desvirtuada por el presunto infractor, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

78. En el presente procedimiento existen los siguientes antecedentes:

79. En primer lugar, la documentación anexa al informe de fiscalización DFZ-2018-2157-XIII-RCA, que incluye las actas de inspección efectuadas por funcionarios de la SMA: - Anexo 1: Evaluación Ambiental. - Anexo 2: Programa de Monitoreo de RILes (RPM). - Anexo 3: Gestiones sobre vulnerabilidad del acuífero - Anexo 4: Inspecciones SISS previas. - Anexo 5: Denuncia Expediente 401-RM-2017. - Anexo 6: Inspecciones SMA. - Anexo 7: Respuesta titular a Requerimiento de Información Inspección 1 (30 de mayo):  Acta de respuesta a Requerimiento de Información de Inspección SMA.  Carpeta que contiene antecedentes específicos sobre RILes requeridos en Inspección (Acta Asamblea 2017 1er semestre: Acta Asamblea 2017 2do semestre; Acta Asamblea 2016 1er semestre; Acta Asamblea 2018 1er semestre; Acta Asamblea 2016 2do semestre; Resumen anual aporte de RILes Propietarios Nueva Tapihue Norte 2016; Resumen anual aporte de RILes Propietarios Nueva Tapihue Norte 2017; Resumen anual aporte de

3 Ver TAVOLARI, Raúl, “El Proceso en Acción”, Editorial Libromar, Santiago, Año 2000, p. 282. 4 Considerando décimo tercero, Sentencia de 12 de septiembre de 2014, Rol R-23-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

RILes Propietarios Nueva Tapihue Norte 2018; Diagrama de Bloques Operación PTRILes Nueva Tapihue Norte; Diagrama de Bloques Generación de RILes en proceso de producción Nueva Tapihue Norte; Planilla de registro Control Sanitario, Limpieza fosa séptica y retiro de Lodos; Plan periódico Control Sanitario PTRiles “Nueva Tapihue Norte” 2018; Resumen anual RILes Tratados por PTRILes Nueva Tapihue Norte 2016; Resumen anual RILes Tratados por PTRILes Nueva Tapihue Norte 2017; Resumen anual RILes Tratados por PTRILes Nueva Tapihue Norte 2018).

 Acta Nueva Tapihue Norte.  Anexo N°1 Designa personas de Nueva Tapihue que podrán aceptar propuestas de Trabajo DICTUC.  Certificado de Servicios N°1 "Santiago Plagas".  Compilado documentos constitución de "Nueva Tapihue Norte".  Informe de Ensayo. Muestra del 01 de septiembre de 2011.  Informe de Ensayo. Muestra del 02 de diciembre de 2016.  Informe de Ensayo. Muestra del 02 de diciembre de 2016.  Informe de Ensayo. Muestra del 03 de mayo de 2016.  Informe de Ensayo. Muestra del 04 de febrero de 2016.  Informe de Ensayo. Muestra del 05 de agosto de 2011.  13 Informes de Ensayo. Muestra del 05 de marzo de 2018.  Informe de Ensayo. Muestra del 05 de octubre de 2011.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 08 de agosto de 2017.  Informe de Ensayo. Muestra del 08 de septiembre de 2016.  3 Informes de Ensayo. Muestra del 11 de enero de 2018.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 11 de septiembre de 2017.  4 Informes de Ensayo. Muestra del 12 de febrero de 2018.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 13 de julio de 2017.  5 Informes de Ensayo. Muestra del 14 de diciembre de 2017.  Informe de Ensayo. Muestra del 14 de julio de 2016  Informe de Ensayo. Muestra del 15 de junio de 2016  Informe de Ensayo. Muestra del 15 de marzo de 2016.  3 Informes de Ensayo. Muestra del 17 de noviembre de 2017.  Informe de Ensayo. Muestra del 24 de agosto de 2016.  Informe de Ensayo. Muestra del 24 de octubre de 2016.

 2 Informes de Ensayo. Muestra del 25 de enero de 2017.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 26 de abril de 2017.  Informe de Ensayo. Muestra del 27 de mayo de 2016.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 29 de marzo de 2017.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 30 de mayo de 2017.  2 Informes de Ensayo. Muestra del 31 de octubre de 2017.  Informes (parcial) de Ensayo RILes crudos; 2 muestras (1655 y 1656); 16 de Mayo 2018.  Presentación "Modificación Planta de RILES Nueva Tapihue Norte".  Primera minuta reglamentaria Planta Nueva Tapihue Norte S.A.  Propuesta de Trabajo CHA Nº 1631 del Año 2017

• Anexo 8: Respuesta titular a Requerimiento de Información Inspección 2 (30 de julio):

 Carta de respuesta: (Antecedentes memoria de cálculo aporte riles generados por propietario; Antecedentes acuífero natural; Descripción antecedentes planta de tratamiento de riles)  Registro mensual aporte riles por propietario.  Copia extracto de escritura Sociedad Nueva Tapihue Norte S.A.  Copia cédula de identidad representante legal Nueva Tapihue Norte.  Antecedentes empresa contratista Bio-Logico.  Análisis de RIL crudo y RIL tratado entregados por el contratista Bio-Logico.  Layout planta de tratamiento de riles.  Copia de plano de emplazamiento terrenos donde se encuentran las bodegas de producción. - Anexo 9: Análisis de Laboratorio ANAM. - Anexo 10: Sumario Sanitario 1826-2018. - Anexo 11: Videos. - Anexo 12: Datos sistematizados.

80. Asimismo, constan los siguientes documentos acompañados por el bodeguero Eugenio Díaz Marabolí, vía presentación de 20 de julio de 2021:  Carta conductora donde se indica que esa bodega no envía ni enviará a futuro RILes a la planta ya que se encuentra enviando a terceros con empresas autorizadas;  Orden de trabajo Nº 2.255 SERVINOR;  Orden de trabajo Nº 2.263 SERVINOR;  Orden de trabajo Nº 2.431 SERVINOR;  Orden de trabajo Nº 2.375 SERVINOR;  Factura electrónica Nº 22.257 SERVINOR;  Factura electrónica Nº 22.080 SERVINOR;

81. Por su parte, en respuesta a lo solicitado por la Resolución Exenta Nº 11, Nueva Tapihue Norte S.A., acompañó los siguientes antecedentes:  Carpeta costo unitario y total retiro de lodos: Factura DISAL Nº 75.2575 y resumen .xlsx  Carpeta costo unitario y total retiro de RILes: Factura DISAL Nº 75.2575; Factura SERVNOR Nº 22.114 y resumen .xlsx  Carpeta inversión sistemas de pretratamiento: 1) Bodega Serafín Aguilar; 2) Bodega Víctor Peña, 3) Bodega Sergio Ortega, 5) Resumen .xlsx  Carpeta inversión mejoras planta de RILes: Valorización partidas puesta en marcha PTR .xlsx; Layout planta RILes;  Balances y EEFF: 1) Nueva Tapihue, 2) Bodega César Herrera, 3) Bodega Miguel Donaire, 4) Bodega Patricio Rojas, 5) Bodega Pedro Vicencio, 6) Bodega Serafín Aguilar, 7) Bodega Sergio Ortega, 8) Bodega Víctor Peña. 

82. Que, por su parte, el titular ha presentado informes de cumplimiento y reportes periódicos asociados a las medidas provisionales dictadas en el marco del procedimiento, lo que se encuentra anexo en cada informe de fiscalización ambiental de las medidas decretadas, cuyos expedientes se encuentran disponibles en SNIFA5.

83. Finalmente, constan los informes de fiscalización ambiental que evalúan el cumplimiento de las medidas provisionales decretadas en el procedimiento, y todos sus anexos, los que se encuentran en la pestaña “medidas provisionales asociadas”, en el procedimiento sancionatorio, en SNIFA6.

XI. CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES

84. En este capítulo se revisarán los antecedentes que obran en el expediente del procedimiento sancionatorio, en un análisis de configuración de las infracciones imputadas en la formulación de cargos respecto de las cuales procede la determinación de sanción en virtud del artículo 53 de la LOSMA. Lo anterior, considerando que los infractores no han presentado descargos en el presente procedimiento, en orden a desvirtuar las imputaciones o la eventual aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

CARGO N° 1: INFILTRAR LAS AGUAS DEL EFLUENTE A LA NAPA SUBTERRÁNEA DESDE PISCINAS SIN CONTAR CON RCA QUE LO AUTORICE

85. Este hecho infraccional consiste en la elusión al SEIA por la construcción y operación de las piscinas contiguas a la planta de tratamiento, que acumulan los RILes provenientes de la producción de aceitunas y encurtidos, y que no se encontraban con una impermeabilización adecuada, por lo que infiltraron los líquidos al subsuelo y desde allí a la napa subterránea, lo que fue constatado en múltiples ocasiones por funcionarios de la SMA, como se detallará más adelante.

86. Esta circunstancia se contrapone al sistema de tratamiento que fue autorizado para el proyecto por parte de la RCA N° 466/2008, correspondiente a una planta de tratamiento de RILes provenientes de la elaboración de aceitunas de la Sociedad APROACEN, a través de un sistema de tratamiento mecánico y físico-químico, consistente específicamente en un tratamiento de coagulación, floculación y sedimentación, que

5 https://snifa.sma.gob.cl/MedidaProvisional/Ficha/275 6 https://snifa.sma.gob.cl/Sancionatorio/Ficha/1818

permite que los efluentes tratados sean utilizados para riego, cumpliéndose con los límites máximos contenidos en la NCh 1.333 “Requisitos de Calidad del Agua para Diferentes Usos – Requisitos de Agua de Riego”. Sobre lo anterior, el considerando 3.3 de la RCA indica que “el efluente de la planta será utilizado en riego por goteo, para una superficie total de 3 hás., de eucaliptos, superficie que el titular posee en el mismo predio, aledaño a la planta de tratamiento”.

87. En este sentido, la RCA señala que los RILes se conducen desde su sitio de generación a una piscina de acumulación de 180 m3 (cons. 3.2). En esta piscina, además, se produce la homogenización del RIL en cuanto a contaminantes, especialmente pH, DQO y Sólidos Suspendidos. Finalmente, la RCA N° 466/2008, indica “La piscina será revestida en HDPE o lámina de PVC, para evitar infiltraciones al suelo” (cons. 3.2.2). Luego, también da cuenta de otra piscina cuya función es la acumulación de agua tratada, la que será utilizada como riego para una plantación de eucaliptus. Se indica, de forma expresa que “La piscina será revestida en HDPE o lámina de PVC” (cons. 3.2.6) y que tiene una capacidad de 90 m3 (cons. 3.2). En consecuencia, la evaluación ambiental contemplaba dos piscinas o estanques al interior de las instalaciones, en circunstancias que las piscinas que fueron constatadas se encontraban afuera, como se indicará en lo sucesivo.

88. Cabe mencionar que, dentro del expediente de evaluación ambiental, en la Adenda N° 1, respuesta a observación N° 10, iv), el titular indicó respecto al manejo del efluente de la planta, lo siguiente: “El efluente tratado no se descarga en el sistema de alcantarillado, si no que será utilizado para el riego de árboles (eucaliptos). En caso de no poder disponer el efluente tratado al sistema de riego se procederá a retratar los efluentes en el horario nocturno, ya que la operación normal de la planta será en el día (por 9 horas), mismo tiempo en que se produce la actividad productiva. Por lo tanto, se tienen 15 horas para poder tomar acciones correctivas por mal funcionamiento de operación de la planta, tiempo en que la actividad de producción no genera riles. En caso de fuerza mayor ningún módulo de aceituneros evacuará riles, mientras la planta no entre o reinicie su buen funcionamiento”.

89. Luego, el considerando 5.8 al tratar los impactos ocasionados sobre el componente ambiental agua, respecto a residuos líquidos generados durante la etapa de operación, indica que el titular debe considerar para el manejo del depósito del RIL y del agua tratada las siguientes condiciones técnicas […] “El sistema de almacenamiento deberá contar con un plan de mantenimiento que considere una revisión periódica del sistema de impermeabilización, de tal forma de garantizar que no existirá riesgo de contaminación a la napa subterránea, producto de fallas en el sistema” (cons. 5.8.3 e).

90. En consecuencia, de los pasajes de la RCA N° 466/2008 y del expediente de evaluación ambiental citados, queda manifiesto que el manejo del efluente tratado sería utilizado para riego de eucaliptus, cumpliéndose con los estándares de la respectiva norma de riego, y que no se consideraron condiciones ambientales o medidas de mitigación asociadas al supuesto de infiltrar al acuífero el RIL o las aguas tratadas a través de piscinas, sino más bien se quisieron evitar.

91. Por su parte, se debe considerar que el IFA RCA que originó el procedimiento consigna, en razón de las respuestas entregadas por el propio titular que “No se han realizado solicitudes de pertinencia al servicio de evaluación ambiental, debido a que a la fecha la planta de tratamiento no ha sufrido modificaciones”. Asimismo, a la fecha del presente dictamen, no consta en el sitio web del SEA, algún expediente de consulta de pertinencia en trámite asociado a Nueva Tapihue Norte S.A., por lo que en la actualidad el titular no ha obtenido una RCA que apruebe la modificación de proyecto constatada. A mayor abundamiento, en el marco del programa de cumplimiento se aprobó la acción consistente en la “tramitación de una solicitud de pertinencia o una nueva DIA si fuese requerido, describiendo modificaciones al sistema de tratamiento de riles y sus alcances”, la que se verificó fue incumplida totalmente, no habiéndose siquiera iniciado su ejecución, como se detalla en el artículo 40.

92. Por su parte, en las inspecciones ambientales tanto de mayo como julio del 2018, se recorrieron las distintas piscinas, las que se ubican al costado Este de la planta de tratamiento de RILes, fuera de esta instalación. En el recorrido se tomaron registros de las instalaciones y se consultó sobre la operación de las mismas a los acompañantes presentes en ese momento. Al respecto, se constató que la piscina 1 no contaba con impermeabilización, habiéndose observado líquido acumulado de color café claro y no utilizándose más del 10% de su capacidad. Luego, la piscina 2 se observó sin impermeabilización y con acumulación de líquido de color oscuro, con el espejo del líquido a 20 cm. aproximadamente del borde de la piscina. En uno de los costados exteriores de ésta, se observó acumulación de líquido oscuro, proveniente posiblemente del interior de la misma. Por su parte, las piscinas 3 y 4 se observan de tamaño similar, con plástico en su base que se visualizó deteriorado en varias partes. Dichas piscinas contenían líquido de color oscuro cuya superficie llegaba a un metro aproximadamente del borde de ambas. Es preciso señalar que se consultó a personal presente al momento de la inspección sobre las acciones efectuadas con el RIL tratado en época invernal, a lo que se respondió que desde estas piscinas el líquido infiltra. (Acta de inspección ambiental de 30 de mayo de 2018 e IFA RCA hecho constatado N° 1, letra F, punto 17). La piscina 5, en tanto, se observó sin impermeabilizar y con líquido de color oscuro llegando a 1 metro aproximadamente del borde. Respecto a la piscina 6, se indicó que fue construida hace cerca de un año (lo que el IFA indica se corresponde con las imágenes satelitales del catálogo Google Earth), y se constató que no posee impermeabilización, observándose líquido en su interior de color oscuro que llega a 1,5 metros del borde. Finalmente, respecto a la piscina 7, que correspondería a una piscina para secar y acopiar lodos, se observó sin impermeabilización, con lodos en su interior y sin agua el día 4 de mayo de 2018. Por su parte, personal presente en la inspección indicó que en esta piscina también se descargan RILes cuando las otras piscinas se encuentran llenas. Luego, en la inspección de julio de 2018, se observó esta piscina con líquido oscuro en su interior.

93. Que, en consecuencia, y tal como concluye el IFA RCA, “el titular cuenta actualmente con los siguientes puntos de infiltración de RILes, cuyas características no habrían sido informadas ni autorizadas sectorial o ambientalmente: a. Cuatro Piscinas sin impermeabilización, denominadas Piscinas 1, 2, 5 y 6. Las Piscinas 1 y 2 se encontraban unidas previamente en la que se ha denominado en el presente informe como “Primera Piscina”, y coincidía en superficie y en ubicación con el punto de infiltración establecido en la Resolución DGA 369/2010. Actualmente, la coordenada de infiltración indicada en dicha resolución coincide con la ubicación de la Piscina N°1; b. Una Piscina de Lodos, denominada como Piscina 7 en la que ocasionalmente se disponen RILes; c. Dos Piscinas con impermeabilización con HDPE denominadas como Piscinas 3 y 4, sin actividades de mantenimiento y cuyo plástico se observó deteriorado”.

94. En consecuencia, las piscinas como estructuras al margen de lo autorizado por la RCA N° 466/2008 son seis y corresponden a las piscinas Nº 1 a 6, ya que, como se mencionó, se ubican fuera de las instalaciones, al costado este de las bodegas y de la planta de tratamiento y, por ende, no corresponden a alguna de las dos piscinas o estanques que señalaba RCA. Por su parte, se considerará que la piscina N° 7 sí corresponde a la piscina destinada en la evaluación ambiental para lodos, como se indica en el considerando 3.2.7 de la RCA. Lo anterior se visualiza en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Ubicación relativa de las piscinas de infiltración

Fuente: Figura 20 IFA RCA.

95. Por su parte, el hecho que los socios de APROACEN hayan estado infiltrando a la napa subterránea queda de manifiesto desde que la SISS le otorgó un Programa de Monitoreo, por medio de la Resolución N° 3447, de 24 de septiembre de 2009, ante lo constatado por dicho servicio en terreno. En efecto, dicha Resolución indica “mediante inspección realizada con fecha 12 de diciembre de 2008, según consta en el Acta de Fiscalización N° 12357/2008, no existe descarga a cuerpo superficial, habiéndose destruido los drenes que permitían la descarga de Riles al estero Til Til del proceso productivo de elaboración de aceitunas. Por lo tanto, los Riles generados son dispuestos mediante un sistema de infiltración, quedando por lo tanto, sujeta al cumplimiento del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES, Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas”. Asimismo, fijó el punto de muestreo en lo que el IFA determina como la piscina N° 1 (Letra B, punto 5 IFA), al respecto, la RPM señala lo siguiente: “3.1 Muestreo: Se realizará en el punto de muestreo o en otra instalación habilitada para tales efectos, y que permita la adecuada toma de muestra, de acuerdo al Artículo 18 del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES. Éste se ubicará antes que el efluente sea dispuesto en la piscina de infiltración”. Considerando esta información en conjunto con la imagen anterior donde se identifican las piscinas en elusión, es posible señalar que el titular estaría infiltrando incluso desde más puntos que los considerados por la SISS al otorgarle la resolución de monitoreo para infiltrar residuos líquidos tratados.

96. Lo anterior, además, se encuentra acreditado por las siguientes circunstancias de hecho que fueron constatadas en terreno el 30 de mayo de 2018, como da cuenta el acta respectiva, “Miguel identificó algunos elementos circundantes a la Planta de tratamiento como sitios de disposición de RILes. Estas piscinas serían el mecanismo de infiltración de RILes asociado a la Resolución de Programa de Monitoreo 3447 del 24 de septiembre de 2018 […] La piscina 1 que se encuentra más cerca del camino interior, no posee

impermeabilización […] La piscina 2 no se encuentra impermeabilizada […] piscinas 3 y 4 se observan de tamaño similar e impermeabilizado con plástico que se observó deteriorado, con varias partes rotas. Dichas piscinas contenían líquido de color oscuro llegando a 1 metro aproximadamente del borde. A un costado de la piscina 3, se observó un acopio de lodo para su secado en un sector sin impermeabilizar […] Desde estas piscinas, se riegan olivos que se encuentran a un costado de la piscina 3. Se consultó a Oscar que hacen con el Ril tratado cuando es invierno indicando que, desde estas piscinas, el líquido infiltra (…) Piscina 5. Se observó sin impermeabilizar y con líquido de color oscuro llegando a 1 metro aproximadamente del borde […] Piscina 6. Esta es la última piscina construida (construida hace cerca de un año). No posee impermeabilización, observándose líquido en su interior de color oscuro que llega a 1,5 metros del borde […] Oscar Donaire indicó que todas las piscinas tuvieron Impermeabilización, a excepción de la Piscina 6, y que los plásticos fueron robados”.

97. De manera más reciente, en la inspección ambiental de 8 de agosto de 2020, se verificó que algunas piscinas no contaban con revestimiento y algunas con RIL en su interior y que, además, se había dispuesto un sector para infiltración del RIL directamente sobre terreno, consistente en zanjas y excavaciones entre las piscinas N° 4 y 5. En efecto, el acta de esta inspección ambiental de esa fecha indica que “Se constató en terreno que esta configuración permite disponer en las piscinas y sector de infiltración, RIL tratado, así como también RIL sin tratar, y no se visualiza interconexión entre las piscinas”. Luego, el 9 de diciembre de 2020, se constató una nueva zanja de infiltración entre las piscinas N°3 y N°4, que presentaba RIL en su interior, y tres nuevas zanjas de infiltración entre las piscinas N°4 y N°5. El acta indica que “las 4 zanjas indicadas tienen una profundidad aproximada de 50 centímetros”. Más adelante, esta situación se volvió a constatar el 5 de enero de 2021 en una nueva inspección ambiental y, también, el 25 de marzo de 2021, donde se constató que las zanjas entre las piscinas N° 3 y 4 se habían comenzado a sellar y que las zanjas entre las piscinas N° 4 y 5 aun contenían RIL y no estaban cubiertas.

98. Sobre el cargo N° 1 el titular no presentó alegaciones que controviertan el hecho infraccional.

99. En consecuencia, se ha comprobado por medio de inspecciones ambientales y por la revisión de los antecedentes del expediente, que se ha producido la infiltración del efluente al acuífero desde piscinas 1, 2, 5 y 6 a sin contar con RCA. Esta infiltración, para todos los efectos, se considerará que se mantuvo hasta el 25 de marzo de 2021, fecha de la última inspección para verificar cumplimiento de las últimas medidas urgentes y transitorias donde se verificaron condiciones que permiten una infiltración. Con respecto a las piscinas 3 y 4, se tienen antecedentes no concluyentes respecto de su encarpetado y estad, en las fechas imputadas en infracción, por lo que no se tiene certeza de que estas hayan estado infiltrando en dichas épocas, por lo que no es posible considerarlas como puntos de infiltración. Finalmente, respecto a la piscina 7, se tienen antecedentes de su uso para disponer lodos y sólo de manera ocasional RILes, por lo que tampoco se tienen antecedentes concluyentes que den cuenta de que es una estructura de infiltración en la época imputada.

100. Luego, en cuanto a la determinación temporal del inicio de la elusión y, acorde al cargo imputado, se debe distinguir, por una parte, la fecha en que comenzó la construcción de las piscinas en elusión y, por otra parte, la fecha en que habría comenzado la infiltración.

101. En este sentido, el IFA indica que la habilitación de las piscinas de acumulación de RILes sin autorización ambiental, se habría producido desde el año 2005 en adelante, adjuntando imágenes de Google Earth. A continuación, se replican las imágenes contenidas en el IFA:

Imagen N° 2: Registros IFA RCA piscinas de acumulación

Registros Figura 1 : Fecha: 15 de diciembre de 2005 Figura 2: Fecha: 19 de agosto de 2006 Descripción del medio de prueba: Primera imagen del catálogo de Google Earth para el área. Se observa la 1era Piscina de acumulación de RILes, de aproximadamente 889 m2. Se señala también la ubicación del punto de infiltración señalado en R.E. DGA 369/2010. Descripción del medio de prueba: Segunda imagen satelital del catálogo de Google Earth. Se observa la ubicación, extensión y estado de las primeras 2 Piscinas de acumulación de RILes Figura 3: Fecha: 5 de enero de 2010 Figura 4 Descripción del medio de prueba: Cuarta imagen satelital del catálogo de Google Earth, en la que se puede observar la PTR instalada, y cambios en los límites de las Piscinas de acumulación de RILes Descripción del medio de prueba: Primera imagen satelital del catálogo en que se observan las Piscinas 3 y 4. En Inspecciones SMA de 2018 se observaron con revestimiento de HDPE deteriorado.

Registros

Figura 5: Fecha: 22 de octubre de 2014 Figura 6: Fecha: 23 de febrero de 2016 Descripción del medio de prueba: Primera imagen satelital del catálogo en que se observan la separación de la primera Piscina en 2 Piscinas de menor tamaño. Descripción del medio de prueba: Primera imagen satelital del catálogo en que se observa la Piscina para acopio de lodos (según lo observado en inspecciones SMA de 2018). Figura 7: Fecha: 25 de abril de 2017 Figura 8 Descripción del medio de prueba: Imagen satelital del catálogo, en la que se observan cambios en los límites de la piscina de lodos. Descripción del medio de prueba: Última imagen satelital del catálogo a la fecha de revisión, en la que se observa la instalación de una nueva Piscina. Fuente: IFA RCA.

102. Luego, desde un punto de vista formal, se tiene el antecedente que se tramitó y se obtuvo una Resolución que permite infiltrar los RILes hacia el acuífero y se constató, de hecho, una infiltración del RIL desde las piscinas, en razón de la información presentada en el IFA que dio inicio al procedimiento.

103. Que, al respecto, no se puede dejar de mencionar que constituye una particularidad del presente caso el otorgamiento de la Resolución SISS N° 3447, de 24 de septiembre de 2009, que “Establece Programa de Monitoreo de la calidad del efluente generado por Oscar Miguel Donaire Donoso, Luis Esteban Carroza Mena, Cesar Antonio Herrera Gómez, Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Sergio Omar Ortega Hernandez, Juan Francisco Gaete Cartagena y la Sociedad Comercial Lagos Ltda., todos ubicados en la Ruta G-16, Tapihue Norte, Lote C, comuna de Tiltil, Providencia de Chacabuco, Región Metropolitana de Santiago”,

(“RPM”), en cuanto regula, en virtud del Decreto Supremo N° 46/2002, de MINSEGPRES, que Establece Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas (“D.S N° 46/2002”), los límites máximos para los parámetros de pH; Aceites y grasas; Nitrógeno Total Kjeldahl; y N Nitrato + N Nitrito, y medición regular de caudal VDD. En efecto, esta Resolución no guarda relación con el contenido de la RCA del proyecto, en relación al manejo y disposición final de los RILes. No obstante lo anterior, se hace presente que dicho Programa de Monitoreo del Efluente, fue dictado con ocasión de la solicitud de la empresa, por lo que no es una circunstancia que exima de responsabilidad al titular, respecto de la elusión del presente cargo, ni tampoco hay alguna alegación concreta o descargo, fundado en lo anterior.

104. Que, por tanto, se considerará que la infiltración comenzó el 24 de septiembre de 2009, correspondiente a la fecha en que se otorgó la RPM por parte de la SISS. No obstante, para efectos de la configuración en el presente dictamen, la comisión de esta infracción se considerará desde la entrada en competencias de esta Superintendencia, esto es, el 28 de diciembre de 2012.

105. Así las cosas, los hechos descritos se encuadran en lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 19.300, que indica que "Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previo evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley", y en lo señalado en el artículo 10 letra o) de la Ley N° 19.300, que establece que deben ingresar al SEIA los “proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos”. Lo anterior, fue precisado por el Reglamento SEIA, en cuanto indica que en su artículo 3, letra o.7.3, que deben ingresar al SEIA los “proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, tales como los “sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales líquidos, […] o.7.2 Que sus efluentes se usen para el riego, infiltración, aspersión y humectación de terrenos o caminos”.

106. Ahora, en cuanto a la calificación de cambio de consideración de las obras y acciones imputadas en la infracción, el artículo 2 del Reglamento SEIA, establece en la letra g) la definición de modificación de proyecto, indicando que corresponde a la “realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración”, entendiéndose esta última circunstancia cuando “las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento” (letra g.1).

107. De la aplicación de la normativa referenciada anteriormente, es posible señalar que la situación que se ha venido constatando en el proyecto es completamente diferente a la autorización de funcionamiento otorgada por la autoridad evaluadora por medio de la RCA N° 466/2008. En efecto, fue autorizado por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, en atención a la composición de los RILes y a la actividad de producción de encurtidos y aceitunas, que estos fueran dispuestos como destino final en riego por goteo de eucaliptus. En lugar de ello, se tramitó y se obtuvo una Resolución de monitoreo de las descargas que permite infiltrar RILes hacia la napa subterránea, y se constató, de hecho, una infiltración desde las piscinas ya indicadas.

108. En consecuencia, lo que en realidad está realizando el titular con sus RILes al infiltrarlos, se encuadra en el supuesto de la tipología aplicable a este caso, esto es, el literal o.7.2). Al respecto, es útil tener presente que el Ord. D.E. N° 202199102230, de 9 de marzo de 2021, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que “Imparte instrucciones en relación a la aplicación del literal o.7) del artículo 3° del Decreto Supremo N° 40 de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente”, indica en particular para esta tipología que “al no existir en el literal

o.7.2) del artículo 3° del RSEIA6 un umbral o criterio cuantitativo respecto al volumen de efluentes utilizados para riego, infiltración, aspersión y humectación, la sola circunstancia de disponer o utilizar un Ril para dichas actividades, genera el ingreso al SEIA, sin distinción de magnitud”, lo que reafirma la conclusión que el hecho material de estar infiltrando, lo que se constató en múltiples oportunidades y se encuentra probado en el presente procedimiento, es suficiente para considerar que existe una elusión respecto del proyecto acorde con el artículo 3 letra o.7.2 del Reglamento del SEIA. A mayor abundamiento, el mismo instructivo del SEA finaliza indicando que “En este sentido, lo importante es que los efluentes resultantes después de aplicar sistemas de tratamiento primario, secundario o terciario, según corresponda, den cumplimiento de la norma específica para cada caso de disposición de efluentes, ya sea para riego, infiltración, aspersión y humectación”, lo que tampoco se cumple en el caso de la planta de tratamiento de Nueva Tapihue Norte.

109. Como ya se ha relatado, el titular no ha presentado descargos en el presente procedimiento ni tampoco ha hecho alegaciones referentes a desvirtuar las infracciones imputadas en la formulación de cargos. Dado lo anterior, no existen actualmente antecedentes que desvirtúen la hipótesis inicial imputada, consistente en la existencia de piscinas en elusión que se encontraban infiltrando RILes, que provocaron un efecto concreto, esto es, la contaminación de dos pozos debido a la infiltración de los Riles al acuífero del sector, lo que se detalla más adelante. Por tanto, la hipótesis de la formulación de cargos, se sustenta en constataciones efectuadas en terreno por parte de funcionarios de la SMA, revestido ello con la presunción del artículo 8 inciso 2 de la LOSMA y, a su vez, con mediciones y análisis efectuados a las aguas de los pozos y al efluente de la planta de tratamiento de RILes.

110. Por tanto, la presente infracción se encuentra configurada.

CARGO N° 6 SUPERACIÓN DE LOS PARÁMETROS INDICADOS EN LA TABLA N° 6 DE FORMULACIÓN DE CARGOS, COMPRENDIDOS EN EL PERÍODO 2013 A LA FECHA.

111. Que, como ya se indicó, sin perjuicio que la RCA regulaba la disposición final del efluente en riego, el titular obtuvo un Programa de Monitoreo para infiltración de RILes en el marco del cumplimiento a la Norma de Emisión del Decreto Supremo N° 46/2002, por medio de la Resolución N° 3447, de 24 de septiembre de 2009, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, por lo que el titular optó por someterse a la realización y envío de autocontroles para dar cumplimiento a esta Norma de Emisión.

112. En este contexto, la División de Fiscalización de la SMA remitió IFAS que evalúan el cumplimiento de la Norma de Emisión del D.S. N° 46/2002. Los informes de fiscalización ambiental y sus respectivos períodos se señalan en la siguiente tabla:

Tabla N° 12: Periodo evaluado en la Formulación de Cargos N° de Expediente (IFAS Norma de Emisión) Periodo Informado Informe de Fiscalización DFZ-2013-3193-XIII-NE-EI 01-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-3241-XIII-NE-EI 02-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-3294-XIII-NE- EI 03-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-3336-XIII-NE-EI 04-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-2096-XIII-NE-EI 05-2013 Sin hallazgos DFZ-2013-3430-XIII-NE-EI 06-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-2096-XIII-NE-EI 07-2013 Sin hallazgos

N° de Expediente (IFAS Norma de Emisión) Periodo Informado Informe de Fiscalización DFZ-2013-4688-XIII-NE-EI 08-2013 Presenta hallazgos DFZ-2013-6180-XIII-NE-EI 09-2013 Presenta hallazgos DFZ-2014-833-XIII-NE-EI 10-2013 Sin hallazgos DFZ-2014-1411-XIII-NE-EI 11-2013 Sin hallazgos DFZ-2014-1985-XIII-NE-EI 12-2013 Presenta hallazgos DFZ-2014-2520-XIII-NE-EI 01-2014 Presenta hallazgos DFZ-2014-3454-XIII-NE-EI 02-2014 Sin hallazgos DFZ-2014-5969-XIII-NE-EI 03-2014 Sin hallazgos DFZ-2014-4190-XIII-NE-EI 04-2014 Presenta hallazgos DFZ-2014-4759-XIII-NE-EI 05-2014 Presenta hallazgos DFZ-2014-5329-XIII-NE-EI 06-2014 Presenta hallazgos DFZ-2015-1091-XIII-NE-EI 07-2014 Presenta hallazgos DFZ-2015-1260-XIII-NE-EI 08-2014 Presenta hallazgos DFZ-2015-1895-XIII-NE-EI 09-2014 Presenta hallazgos DFZ-2015-2385-XIII-NE-EI 10-2014 Sin hallazgos DFZ-2015-2947-XIII-NE-EI 11-2014 Sin hallazgos DFZ-2015-3899-XIII-NE-EI 12-2014 Presenta hallazgos DFZ-2015-4565-XIII-NE-EI 01-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-9388-XIII-NE-EI 02-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-6892-XIII-NE-EI 03-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-7428-XIII-NE-EI 04-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-7799-XIII-NE-EI 05-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-9032-XIII-NE-EI 06-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-8708-XIII-NE-EI 07-2015 Presenta hallazgos DFZ-2015-8315-XIII-NE-EI 08-2015 Presenta hallazgos DFZ-2016-400-XIII-NE-EI 09-2015 Presenta hallazgos DFZ-2016-1482-XIII-NE-EI 10-2015 Presenta hallazgos DFZ-2016-1699-XIII-NE-EI 11-2015 Presenta hallazgos DFZ-2016-2495-XIII-NE-EI 12-2015 Presenta hallazgos DFZ-2016-5017-XIII-NE-EI 01-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-5512-XIII-NE-EI 02-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-6132-XIII-NE-EI 03-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-6978-XIII-NE-EI 04-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-7212-XIII-NE-EI 05-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-8062-XIII-NE-EI 06-2016 Presenta hallazgos DFZ-2016-8613-XIII-NE-EI 07-2016 Presenta hallazgos DFZ-2017-1043-XIII-NE-EI 08-2016 Presenta hallazgos

N° de Expediente (IFAS Norma de Emisión) Periodo Informado Informe de Fiscalización DFZ-2017-1587-XIII-NE-EI 09-2016 Presenta hallazgos DFZ-2017-1826-XIII-NE-EI 10-2016 Presenta hallazgos DFZ-2017-2448-XIII-NE-EI 11-2016 Presenta hallazgos DFZ-2017-2998-XIII-NE-EI 12-2016 Presenta hallazgos DFZ-2018-2351-XIII-NE 01-2017 a 05- 2018 Presenta hallazgos Fuente: Elaboración propia en base a IFAS Norma de Emisión

113. Que, a partir del análisis de los IFAS indicados en la tabla anterior, se detectaron superaciones de los límites máximos permitidos para determinados parámetros de la Tabla N° 1 del D.S. N° 46/2002, durante los meses de marzo, junio, julio, septiembre, octubre de 2016; enero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, octubre, diciembre de 2017; febrero, marzo y mayo de 2018. El detalle se muestra a continuación:

Tabla N° 13: Superaciones al límite de emisión del D.S. N° 46/2002 Período Informado Muestra Parámetros Límite exigido mg/L Valor reportado mg/L Tipo de Control Ago-2013 1289241 Nitrógeno total Kjeldahl 10 80,2 AU (1) Sep-2013 1303456 Nitrógeno total Kjeldahl 10 83,2 AU Oct-2013 1317629 Nitrógeno total Kjeldahl 10 73,8 AU Nov-2013 1332367 Nitrógeno total Kjeldahl 10 46,3 AU Ene-2014 1349408 N-Nitrato + N-Nitrito 10 21,72 AU May-2014 1412511 N-Nitrato + N-Nitrito 10 45,5 AU May-2014 1412511 Nitrógeno total Kjeldahl 10 76,3 AU Ago-2014 1463312 N-Nitrato + N-Nitrito 10 46,3 AU Ago-2014 1463312 Nitrógeno total Kjeldahl 10 63 AU Febrero de 2015 1541088 Nitrógeno total Kjeldahl 10 34,9 AU Abril de 2015 1576010 Nitrógeno total Kjeldahl 10 58,4 AU Mayo de 2015 1576010 Nitrógeno total Kjeldahl 10 34,1 AU Julio 2015 1635456 Aceites y Grasas 10 35,4 AU Agosto 2015 1653920 Aceites y Grasas 10 35,4 AU Octubre 2015 1671436 Aceites y Grasas 10 21,4 AU Octubre 2015 1671436 Nitrógeno total Kjeldahl 10 44,8 AU Marzo 2016 1760116 Nitrógeno total Kjeldahl 10 36,8 AU Junio 2016 1791793 N-Nitrato + N-Nitrito 10 27,4 AU Julio 2016 1817927 N-Nitrato + N-Nitrito 10 34,8 AU Septiembre 2016 1835053 N-Nitrato + N-Nitrito 10 6538 AU Octubre 2016 1860823 Nitrógeno total Kjeldahl 10 87,9 AU Enero 2017 1238 Nitrógeno total Kjeldahl 10 45,6 AU Marzo 2017 4251 Nitrógeno total Kjeldahl 10 61,7 AU Abril 2017 5749 Aceites y Grasas 10 20,5 AU Mayo 2017 7492 Nitrógeno total Kjeldahl 10 169 AU Mayo 2017 7492 N-Nitrato + N-Nitrito 10 32,9 AU Julio 2017 10148 Nitrógeno total Kjeldahl 10 193,88 AU Agosto 2017 11491 Nitrógeno total Kjeldahl 10 140,23 AU Octubre 2017 15622 Nitrógeno total Kjeldahl 10 71,5 AU Diciembre 2017 18364 Nitrógeno total Kjeldahl 10 90,38 AU Febrero 2018 2470 Nitrógeno total Kjeldahl 10 45,4 AU Marzo 2018 3508 N-Nitrato + N-Nitrito 10 32,1 AU Marzo 2018 3508 Nitrógeno total Kjeldahl 10 94 AU Mayo 2018 4777907 Aceites y Grasas 10 36 CD (1) Mayo 2018 4777907 Cloruros 250 10564 CD

Mayo 2018 4777907 N-Nitrato + N-Nitrito 10 40,3 CD Mayo 2018 4777907 Nitrógeno total Kjeldahl 10 168,75 CD Fuente: Resolución Exenta N° 1/ROL D-106-2019 AU: Autocontrol automático; CD: Control directo.

114. Que, se observa en general, que de los parámetros cuyos límites se establecieron en el Programa de Monitoreo, se superan todos. Por su parte, los autocontroles fueron medidos en el punto de descarga “Punto 1 infiltración”, el que se encuentra ubicado, según indica la propia Resolución, “antes que el efluente sea dispuesto en la piscina de infiltración”. Este punto, corresponde a la piscina 1, como se observa a continuación en la siguiente imagen:

Imagen N° 3 Ubicación puntos de infiltración RPM

Fuente: Elaboración propia en base a Google Earth®.

115. Por tanto, esta imputación se construye a partir del hecho que el efluente cuyo tratamiento ha sido deficiente por la incapacidad de la planta de tratamiento de abatir los parámetros (cargo N° 2 respecto del cual se presentó programa de cumplimiento), se infiltra desde las piscinas que se encuentran en elusión (cargo Nº 1), a la napa subterránea.

116. Que, por su parte, la conclusión respecto de la configuración del cargo N° 1 fue que efectivamente se produjo una infiltración de las aguas del efluente a la napa subterránea, desde las piscinas indicadas, sin contar con RCA que lo autorice. En esta línea, dado que la superación de parámetros de la norma del D.S. N° 46/2002 supone necesariamente la infiltración como supuesto de hecho, a continuación, se desarrollará la concurrencia de la figura del non bis in ídem.

117. El non bis in ídem es un principio general de derecho que constituye además una garantía de debido proceso, en tanto impide juzgar y sancionar por un mismo hecho a un mismo sujeto. Se encuentra reconocido en la LOSMA específicamente en el artículo 60, que prescribe lo siguiente: “Cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles, se le impondrá la de mayor gravedad. En ningún caso se podrá

aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”. Así, y concordante con el desarrollo doctrinario respecto al tema, el non bis in ídem exige la concurrencia de la llamada triple identidad, a saber; la persona, el hecho y el fundamento7.

118. Que, por su parte, la Corte Suprema reconoce la aplicación de este principio al ámbito del Derecho Administrativo, en sentencia Rol 1823-2015, de 25 de mayo de 2015, caratulada “Domingo García –Huidobro en representación del Instituto Educacional Rural con Director Nacional de Superintendencia de Educación don Manuel José Casanueva Landa”, en tanto indica en el considerando séptimo, lo siguiente: “Que al respecto cabe destacar que si bien el principio "non bis in ídem" tiene aplicación en el campo del derecho administrativo, lo es sin perjuicio de los matices propios que lo particularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos de fiscalización en sus ámbitos de funcionamiento; de ahí que se exige para su debida aplicación que exista una triple identidad que ha de darse respecto de los antecedentes de hecho que correspondan, de los sujetos que intervienen y de los fundamentos en que se inspiran”.

119. Que, a su vez, se comprende dentro de la noción del non bis in ídem la circunstancia que un mismo hecho personal sea a la vez objeto de dos sanciones de tipo administrativo; por ejemplo, que de un mismo hecho se deriven dos o más multas “[…] de la aplicación del mentado principio se ha llegado una conclusión común: estamos ante “lo mismo” cuando la pretensión punitiva sea castigar en más de una oportunidad al mismo sujeto, por el mismo hecho, y bajo el mismo fundamento. Así, para que el principio reclame aplicación, debemos poder identificar la llamada “triple identidad”8.

120. Que, en cuanto al sujeto, en el presente caso nos encontramos ante un mismo sujeto ya que tanto el cargo N° 1 como el cargo N° 6, fueron imputados a Nueva Tapihue Norte S.A. En efecto, las personas naturales contra las que fue imputado el cargo 6 coinciden con los integrantes de la empresa titular del proyecto autorizado por la RCA N° 466/2008, ya que el cargo N° 6 fue imputado contra las personas naturales a las que se le otorgó la RPM, las que en verdad son los miembros de la otrora APROACEN, hoy en día, Nueva Tapihue Norte S.A9.

121. En consecuencia, en razón de los antecedentes que obran en el expediente, se considerará que corresponden a un mismo sujeto.

122. Luego, en cuanto al fundamento, debe atenderse ante todo al bien jurídico tutelado, que en el presente procedimiento sancionatorio debe considerarse el componente ambiental atingente a los hechos en análisis, el que corresponde al acuífero presente en el sector de las piscinas. Por su parte, en cuanto al fundamento normativo, si bien son diferentes letras del artículo 35 de la LOSMA las imputadas como tipo infraccional cometido, hay una relación teórica y necesaria entre la hipótesis de elusión invocada en el cargo N° 1 (“o.7. Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales líquidos, que cumplan al menos alguna de las siguientes condiciones (…) o.7.2 Que sus efluentes se usen para el riego, infiltración, aspersión y humectación de terrenos o caminos”) (énfasis agregado), y la normativa

7Véase NIETO García, Alejandro, Óp. Cit.; LIZARRAGA, Víctor, “Fundamento del “ne bis in ídem” en la potestad sancionadora de la administración pública”. 8 ALTAMIRANO, Paula. “El principio non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador”. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Profesor Guía: Cristián Román) Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Año 2017, pp. 51. 9 Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que se tendrán para la estimación del beneficio económico que se atribuye a cada infracción configurada, y de la capacidad de pago, conforme la realidad de los patrimonios intervinientes.

invocada como infringida en el cargo N° 6, en relación al D.S. N° 46/2002, por cuanto, como se dijo, el titular quedó sometido al cumplimiento de parámetros producto de una infiltración de RILes a las aguas subterráneas.

123. Que, respecto al elemento “hecho”, en un examen de evitabilidad conjunta10, es posible considerar que del cumplimiento de las obligaciones del titular en relación al manejo de su afluente, acorde su RCA, esto es, mantener un sistema de tratamiento eficiente que finalmente produzca un efluente que es utilizado para el riego de eucaliptus, no se derivaría un incumplimiento en relación al D.S. N° 46/2002, puesto que ni siquiera debería cumplirlo, ya que no habría estado infiltrando RILes a la napa subterránea. Dicho de otra forma, si el titular hubiese evitado o no hubiese cometido la infracción 1 (Infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde piscinas sin contar con RCA que lo autorice), no se hubiera producido la infracción 6 (Superación de los parámetros indicados en la tabla N° 6 de la presente Resolución, comprendidos en el período 2013 a la fecha), por cuanto ambos se sustentan o derivan de un mismo supuesto de hecho, que es la llegada de RIL no tratado al acuífero desde las piscinas de acumulación. En consecuencia, ambas infracciones, fueron cometidas en unidad de hecho11. De esta forma, sin la comisión de la infracción N° 1, no se hubiera afectado la calidad de las aguas subterráneas y, por tanto, la superación de parámetros en incumplimiento al D.S. N° 46/2002, es el efecto producido por la infiltración en elusión.

124. Que, respecto a la evitabilidad conjunta, en materia de Derecho Administrativo Sancionador y particularmente en procedimientos administrativos sancionadores seguidos por la SMA, se pronuncia el Tercer Tribunal Ambiental, en sentencia de 26 de mayo de 2016, Rol R-23-2018 “Exportadora los Fiordos Limitada con Superintendencia del Medio Ambiente”, donde señala “Que, no obstante, bajo un examen de evitabilidad conjunta, es posible considerar que el cumplimiento de las obligaciones del artículo 9 número 1 letra a) del RAMA, habrían evitado el incumplimiento de las infracciones del artículo 4 letra a) del RAMA. Sin embargo, el cumplimiento de las obligaciones del artículo 4 letra a) del RAMA, no habrían evitado el incumplimiento del artículo 9 número 1 letra a) del RAMA. Es decir, si el titular tras retirar las redes usadas y sucias, las hubiese depositado inmediatamente en un contenedor estanco, no hubiese infracción a ninguno de los dos artículos” (Considerando trigésimo tercero). Por tanto, es una figura aplicable a un procedimiento administrativo sancionador ambiental.

125. En consecuencia, considerando la unidad de hecho entre el cargo N° 1 y el cargo N° 6, el sujeto y el bien jurídico protegido, y considerando la argumentación que tiene por configurado el cargo N° 1, y la aplicación del artículo 60 de la LOSMA, se estima por parte de esta fiscal instructora que el cargo N° 6 relativo a “Superación de los parámetros […]” no se debe sancionar, atendido que el reproche sancionatorio para este hecho está contenido en la respuesta sancionatoria del cargo N° 1.

CARGO N° 2: INEFICACIA DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO PARA CUMPLIR SU OBJETIVO AMBIENTAL, LO QUE SE CONSTATA POR LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS: A. INCAPACIDAD DE ABATIMIENTO DE PARÁMETROS NTK, CL, CACO3, NA Y ACEITES Y GRASAS; B. HABERSE CONSTATADO LA DETENCIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO EN INSPECCIÓN AMBIENTAL DE 30

10 La “evitabilidad conjunta” es un examen o análisis en el que se plantea la hipótesis siguiente: “si para el autor de los varios hechos delictivos concurrentes hubiera sido posible evitar las dos o más realizaciones típicas a través de la omisión de una misma acción, entonces puede afirmarse una unidad de hecho” MAÑALICH, Juan Pablo. “El principio ne bis in ídem en el Derecho Penal Chileno”. Revista de Estudios de la Justicia N° 15, Universidad de Chile. Año 2011. 11 Véase Ibídem.

DE JULIO DE 2018, CONSTATÁNDOSE ENVÍO DE RILES A LA PLANTA.

126. El presente cargo se imputó en infracción al considerando 3 de la RCA N° 466/2008, en cuanto señala que el proyecto consiste en “la construcción y operación de una planta de tratamiento de residuos industriales líquidos (RILes) provenientes de la elaboración de aceitunas de la Sociedad APROACEN, a través de un sistema de tratamiento mecánico y físico-químico. La ubicación de la planta de tratamiento estará dentro de las instalaciones existentes de la Sociedad APROACEN. Los efluentes tratados serán utilizados para el riego de los terrenos, cumpliéndose con los límites máximos contenidos en la NCh 1.333 “Requisitos de Calidad del Agua para Diferentes Usos –Requisitos de Agua de Riego”. El sistema de tratamiento del proyecto contempla los siguientes equipos e instalaciones principales: a) Piscinas de acumulación de RIL con capacidad de 180 m3; b) Estanques de coagulación y floculación; c) Estanque de acumulación de agua tratada de 90 m3 de capacidad; d) Sedimentador de placas; e) Dosificadores, sistema de control de pH y medidor de caudal y presión; y f) Disposición de lodos”. Asimismo, también se estaría infringiendo el considerando 3.3 de la misma RCA, que dispone que el efluente y “las aguas provenientes de la planta de tratamiento a utilizar en riego, cumplirán con la norma NCh 1333, para lo cual el titular señala que se establecerá un sistema de monitoreo”.

127. Que, en relación al primer subhecho del cargo, esto es, la ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental, al haberse analizado y comparado la composición química del RIL tratado y del RIL crudo en la fiscalización ambiental, se verificó que eran similares en sus concentraciones, lo que implica que el sistema de tratamiento no es efectivo para el abatimiento de los contenidos de referidos parámetros.

128. En efecto, y para confirmar lo señalado, las mediciones efectuadas en los pozos aledaños a la unidad fiscalizable y, particularmente, el análisis de comparación posterior que se hizo de los parámetros físico químicos de estos pozos con el efluente de la planta de tratamiento, determinó la afectación de dos de éstos, presentando aguas de color oscuro y que, según los respectivos dueños, anteriormente tenían aguas en condiciones “normales”. Por su parte, la comparación visual arrojó que ambos pozos presentan “propiedades organolépticas visiblemente alteradas”. Finalmente, una revisión de resultados asociados a ciertos parámetros, en una comparación gráfica entre las muestras, permite constatar lo siguiente:

Tabla N° 14: Comparación toma de muestras pozos afectados, pozos no alterados y RILes piscinas no autorizadas Parámetro Pozo SM1 Pozo VP1 RILes Piscinas no autorizadas Pozos no alterados (promedio)12 Aceites y Grasas (mg/L) 323 143 223,3 (en el caso de la piscina N° 5) 14 CaCO3 (mg/L) 762 2 “alto contenido de CaCO3, salvo la piscina 1, que en inspección se identificó como “agua de pickle”, y el RIL dirigido a piscina 5 el día 30 de julio; la consideración de la variable de dichas muestras fue inferior al límite de detección” 184 SDT (mg/L) 4.070 35.850 - 638 Conductividad específica (μS/cm) 6.910 31.600 - 1.034 Cloruro [Cl-] (mg/L) 1.879 9.749 11.658 138 Sodio [Na+] (mg/L) 1.130 4.093 7.461 166

12 De acuerdo a lo señalado en informe IFA RCA, letra K, numeral 30.a, se tomó muestra de agua en 6 pozos en total.

Fuente: IFA RCA

129. En este sentido, el IFA RCA presenta gráficos donde se aprecian los resultados de análisis de laboratorio sobre las muestras de aguas obtenidas en las inspecciones SMA, representativas de RILes apozados en Alcantarillado del socio “Cesar Herrera”, las Piscinas de RILes (1 a 7), el Afluente y Efluente de la PTR, y el agua del estanque E7, de la PTR provisoria observada el día 30 de julio. Las líneas rojas representan los límites máximos permitidos para los parámetros graficados (NTK, Aceites y Grasas y Cloruro), según lo establecido en la Norma de Emisión del D.S. 46/2002, en su Artículo 10° (Tabla 1, “Límites máximos permitidos para descargar residuos líquidos en condiciones de vulnerabilidad media”), donde se demuestra por medio de análisis de un mismo día, que la calidad de las aguas del afluente a la PTR y la calidad del efluente, es decir, luego de haber pasado por el supuesto sistema de tratamiento, y de las piscinas de acumulación, es la misma o muy similar. En la siguiente imagen se puede apreciar lo señalado, siendo la barra que representa a los RILes afluentes de la PTR en color café claro, y la barra que representa los efluentes de la PTR en color celeste, ambas a la derecha en cada gráfica mostrada. En este sentido, en las tres gráficas es posible ver que se obtienen valores por sobre el valor normado:

Imagen 2: Resultados de mediciones en afluente y efluente de la planta de tratamiento de RILes

Fuente: Elaboración propia.

130. Al respecto el IFA concluye que “c. Las aguas del Afluente y el Efluente de la PTR: i. Se encuentran relacionadas entre sí químicamente y físicamente, en varios de los parámetros analizados (principalmente los iones mayoritarios), lo que permite señalar que el Sistema de Tratamiento, si se está empleando, no permite abatir la concentración de dichos parámetros. ii. Se encuentran relacionadas química y físicamente con las aguas acumuladas en las Piscinas”. Estas conclusiones y el análisis efectuado no fueron controvertidos en el procedimiento.

131. En consecuencia, se tendrá por probada la circunstancia de que el afluente y el efluente, tienen una calidad idéntica o muy similar, lo que demuestra la ineficacia del sistema de tratamiento.

132. Luego, en cuanto al subhecho b), relativo a haberse constatado la detención de la planta de tratamiento en inspección ambiental de 30 de julio de 2018, este fue imputado en razón de lo constatado en la inspección ambiental por parte de fiscalizadores de la Superintendencia.

133. El hecho en cuestión se encuentra probado ya que, en el acta de inspección de 12 de noviembre de 2018, se levantó lo siguiente: “se observó que la Planta de Tratamiento de RILes se encontraba detenida. Se observó una descarga de RILes hacia la primera sección del sistema, consistente en tres piscinas contiguas conectadas en serie. La descarga señalada se observó en la primera de estas piscinas”.

134. Al respecto, debe considerarse que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 8 inciso 2 de la LOSMA, los hechos constatados por funcionarios de la SMA gozan de presunción legal, en cuanto dicho inciso dispone que “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. Por tanto, y no constando en el expediente prueba en contrario que desvirtúe tal presunción, este subhecho se tendrá por probado.

135. Ahora bien, como se advierte, la constatación de esta situación de hecho consta en el acta, y por tanto se verificó en la inspección de 12 de noviembre de 2018, por lo que la mención en la formulación de cargos de la inspección de 30 de julio de 2018 constituye un error formal de referencia, que a juicio de esta instructora no invalida el análisis y conclusiones anteriores.

136. Por su parte, este hecho se enmarca, a su vez en, la ineficiencia de la planta de tratamiento (cuyo objetivo es el abatimiento de parámetros críticos de la actividad), toda vez que pese a estar detenida la planta y por tanto pese a no estarse efectuando el tratamiento del RIL, se estaba descargando desde la planta hacia las piscinas este RIL crudo. Por otro lado, no se tienen antecedentes que esta detención haya sido debidamente programada ni informada con antelación.

137. Por tanto, por las razones expuestas, el cargo N° 2 se encuentra configurado con los sub-hechos a) y b).

CARGO N° 3: EFECTUAR UN MANEJO DE LODOS DIVERSO AL APROBADO AMBIENTALMENTE.

138. Sobre lodos, la RCA N° 466/2008 establece un procedimiento de manejo y disposición de lodos, los que acorde el considerando 5.4.2 se generan durante la etapa de coagulación y floculación. Luego, en el considerando 5.4.2.1 se dispone como medida la disposición de lodos deshidratados con una humedad igual o menor al 60%, en maxisacos de 1 m3 de capacidad y 1.22 kg/m3 de densidad indicando, además, que la producción de lodos sería de 4 maxisacos al mes de aproximadamente 5.000 kg, los que serán dispuestos en un lugar autorizado por la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana.

139. Luego, los considerandos 5.4.2.2 y 5.4.2.3 de la misma evaluación consignan que la disposición final de los lodos debe hacerse en un lugar autorizado.

140. Que, en la inspección de 30 de mayo de 2018, se dijo por parte de trabajadores presentes en la actividad, al consultarles respecto del manejo de los lodos, que “los dejan ahí" o que se usan para abonar los árboles aledaños. Se señaló también que “en algún momento, años atrás, se dispuso en algún relleno sanitario”, tal como indica el acta respectiva.

141. Asimismo, el acta da cuenta que el lodo obtenido de las piscinas de decantación se retira cada 3 a 4 meses el que, junto con el lodo obtenido desde el estanque rectangular, es acopiado en la parte de atrás de la planta. Luego, también da cuenta de un acopio de lodo para su secado, a un costado de la piscina 2, en un sector sin

impermeabilizar que provendría de la planta de tratamiento y de la limpieza de las piscinas 2 y 3. Esto último fue observado directamente por el fiscalizador.

142. Por otro lado, en la jornada de inspección, se visitó la piscina para acopio de lodos, denominada como “piscina 7” y se observó que no se encontraba impermeabilizada y con lodo en su interior. Al respecto, trabajadores presentes indicaron que “en ocasiones, también descargan RILes tratados en esta piscina, si las otras piscinas se encontraban llenas”, lo que también se encuentra relevado en el acta respectiva. Finalmente, no se observaron maxisacos en ningún sitio aledaño a la planta. Por su parte, en la inspección ambiental de 30 de julio de 2018, se observó que la piscina de los lodos, correspondiente a la piscina 7, contenía agua oscura, ante lo cual, trabajadores presentes en la jornada indicaron que sería agua lluvia. Lo anterior quedó relevado en el acta respectiva.

143. Frente a lo constatado en terreno, se requirió al titular, el 30 de mayo de 2018, que remitiera información relativa al registro de retiro y disposición final de lodos desde enero de 2016 a la fecha, con indicación de la empresa de transporte, ante lo que se respondió lo siguiente: “Se adjuntan registros de la masa de lodos generados y dispuestos a retiro correspondiente a los riles tratados desde el primer semestre del 2016 hasta mayo del 2018. Cabe mencionar que durante el periodo comprendido entre los años 2016 a 2017 se sucedieron una serie de administraciones en la Planta de Tratamiento, las cuales dejaron registros parciales de los lodos generados y dispuestos a retiro, en base a esta información se extrapoló para complementar los vacíos en el sistema de registros. Para el periodo 2018 Nueva Tapihue Norte se compromete a llevar una planilla de registro mensual la cual quedara disponible en formato digital e impreso”. Al respecto el IFA señala que, no obstante que el titular dice adjuntar los registros, no entrega la información requerida.

144. En consecuencia, se observa que el titular no tiene un manejo de lodos según lo señalado en la RCA, por cuanto no acreditó que dispusiera los lodos en un lugar autorizado ni en maxisacos con las especificaciones indicadas en el considerando 3.2.7 y que, a su vez, se retiren con la frecuencia requerida. Por el contrario, fue posible verificar en terreno que acopia el lodo en un sector sin impermeabilización y en la piscina N° 7, la que no se encontraba impermeabilizada al momento de formularse el cargo, sin protección de las aguas lluvia, y que dispone lodos cerca de árboles aledaños. Lo anterior permite confirmar la necesidad de contar con alguno de los mecanismos definidos en la RCA, como el deshidratado de los lodos mediante filtración o secado al sol en piscina de 1.000 litros de capacidad que permita obtener lodos con un porcentaje de humedad del 60% (reducción sustancial de la cantidad de agua que contienen los lodos, sin posibilidad de mezcla con otros líquidos), y el retiro de los mismos en maxisacos con la frecuencia o cantidades comprometidas en la RCA.

145. Lo descrito anteriormente formó parte de los antecedentes de la formulación de cargos que permitieron iniciar el procedimiento sancionatorio y constituyen circunstancias verificadas y apreciadas directamente por fiscalizadores de la SMA en inspecciones en terreno, así como de las conclusiones del análisis de información, todo lo cual no ha sido controvertido por el titular en descargos ni ha sido objeto de presentación de prueba en contrario.

146. De manera adicional, es posible indicar que, en inspecciones posteriores, específicamente en la inspección de 8 de septiembre de 2020, se constató que había un sector de secado de lodos contiguo al emplazamiento de la piscina N° 2 y 3, consistente en “paños de revestimiento de HDPE donde se disponen los lodos para su secado al sol. Una vez que se determina que están secos, los lodos son dispuestos en tarros plásticos principalmente, o sobre el terreno desnudo, hasta disponer de más contenedores; durante la actividad de inspección fue posible constatar ambos tipos de disposiciones. Indica el Sr. Óscar Donaire que los lodos secos generalmente se regalan a quien los pida, pues serían usados como abono para cultivos cercanos”. Lo anterior se volvió a constatar en el acta de inspección ambiental

de 9 de diciembre de 2020 donde, además, se verificó lo siguiente “Al momento de la inspección se verificó una gran pila de lodo relativamente seco, dispuesto en parte sobre las lonas de HDPE, en tarros plásticos o sobre el terreno desnudo. Se pudo observar gran cantidad de moscas”. Luego, el 5 de enero y 25 de marzo de 2021, también fue posible apreciar un sector de secado de lodos contiguo a las piscinas N° 2 consistente en paños de HDPE para secado de lodo al sol, previo a su almacenaje en contenedores plásticos. Cabe mencionar, además, que el 25 de marzo el lodo presentaba restos visibles de aceitunas. El 19 de abril de 2021, también se constató este mismo sector de lodos para secado al sol y, además, se observó la existencia de una lona cubierta con residuos sólidos tipo lodos en un sector entre las piscinas N°4 y 5, lo que según informó el asesor presente en ese momento corresponde a una disposición temporal a la espera del retiro definitivo de dichos residuos. En consecuencia, consta que la infracción se mantuvo hasta estas fechas.

147. Por tanto, en virtud de las razones expuestas, el cargo N° 3 se encuentra configurado.

CARGO: N° 4: INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DEL ARTÍCULO 48 LETRAS A), B), Y F) DE LA LO- SMA, ORDENADAS POR LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 1315, DE 19 DE OCTUBRE DE 2018 […]

148. Se describió en el presente dictamen latamente el alcance y circunstancias que rodearon la dictación de las medidas provisionales pre procedimentales que fueron necesarias atendida la situación de riesgo de daño inminente al medio ambiente y salud de la población, particularmente a causa de la denuncia de contaminación de un pozo aledaño con antecedentes de uso de consumo humano.

149. Respecto a su evaluación de cumplimiento, el IFA DFZ-2018-2611-XIII-MP (“IFA MP2), da cuenta de la fiscalización de la medida provisional pre procedimental descrita en anteriormente en el dictamen. Este informe da cuenta, por una parte, de lo constatado en inspección ambiental por parte de funcionarios de la SMA, el día 12 de noviembre de 2018, y del análisis de los reportes asociados a la medida remitidos por el titular.

150. A continuación se da cuenta de la evaluación de cumplimiento de cada una de las medidas cautelares ordenadas de forma previa al inicio del procedimiento, para lo cual se debe tener a la vista el detalle de las medidas que se encuentra en la tabla Nº 9 del presente dictamen.

151. En cuanto a la primera medida, consistente principalmente en el sellado inmediato de todos los extremos de las tuberías que descargan líquidos a las 7 piscinas no autorizadas, decretada en virtud de la letra b) del artículo 48 de la LOSMA, se verificó en terreno el sellado de sólo dos extremos de tuberías, que se asocian a la piscina 6, restando el sellado de otros 13 extremos de tuberías (4 tuberías de descarga a piscina 1; 5 tuberías de descarga a Piscina 2; 2 tuberías de descarga a piscinas 3 y 4, de las cuales 1 se observó descargando RILes a piscina 4; 1 tubería de descarga a piscina 5, y 1 tubería de descarga a piscina 7, como detalla el IFA MP.

152. Por tanto, esta medida se incumplió parcialmente, al haberse sellado solo 2 extremos de tuberías que descargan RILes a las piscinas de infiltración, de un total de 15.

153. Respecto a la medida que consiste principalmente en el retiro de la totalidad de los RILes desde la piscina de acumulación N°6, decretada en virtud del artículo 48 letra a), el IFA MP concluye su incumplimiento por cuanto los antecedentes entregados por el propio titular son contradictorios en cuanto a la redisposición de RILes acumulados en Piscina 6, y por cuanto los antecedentes acompañados “no revisten las

características de un “Programa”, pues no establece actividades específicas, etapas, ni fechas, salvo que el inicio del retiro de Piscinas 1 a 4 se iniciará posterior a 15 días hábiles de notificada la Res. Ex [de la medida]”. Luego, indica que en la inspección ambiental “el representante del titular declaró no haber efectuado retiro de RILes desde esta piscina, ni de ninguna otra. Complementariamente, las fotografías recabadas en inspección dan cuenta de que la Piscina N°6 cuenta con RILes, en un nivel similar al observado en inspecciones previas”.

154. Por tanto, esta medida se incumplió en los plazos de su ejecución, de forma total.

155. Respecto a la medida que consiste principalmente en presentar un programa de re disposición de RILes en un sitio autorizado, se señaló que las empresas Hidronor y DISAL, con quienes se cotizó el servicio de retiro y re disposición del RIL, “habrían indicado al titular que los parámetros evaluados del RIL no se encontraban en el estándar para disposición final”. No obstante, el IFA MP señala que el titular no adjuntó medios verificadores idóneos que den cuenta de la situación que describe ni tampoco se identifican los parámetros críticos que no cumplen con el estándar de admisibilidad del RIL.

156. Por tanto, esta medida se encuentra incumplida de forma total.

157. Respecto a la medida que consiste principalmente en presentar un programa de limpieza y sellado de todas las piscinas de disposición de riles sin autorización ambiental, el IFA señala que las cartas Gantt adjuntas a la primera presentación no dan cuenta de la actividad de limpieza y sellado de piscinas. Además, se señala que el titular no contempla el sellado permanente de las piscinas 1, 2, 3 y 4 para su desuso respecto a la disposición de RILes, sino que circunscribe el cumplimiento de la medida únicamente a acondicionar y reparar el encarpetado de impermeabilización que no estaría en éstas. Respecto a las Piscinas 5, 6 y 7, “el titular indicó que se efectuarían trabajos para permitir el drenaje de aguas lluvias al acuífero, a fin de renovar y depurar sus aguas, así como reforestar”.

158. Por tanto, esta medida se encuentra incumplida en su totalidad.

159. Respecto a la medida que consiste principalmente en realizar un muestreo de las aguas, y la medición y análisis de las mismas, y comprometer un plazo para la entrega de resultados, si bien al momento de la inspección no se había cumplido el plazo de ejecución de esta medida, en la revisión de antecedentes del reporte final que hizo el IFA MP se determinó que se había incumplido de forma parcial, toda vez que se indicó que se cotizó servicio de medición y análisis de aguas con dos laboratorios, entregando medio verificador únicamente respecto a una sola cotización con el laboratorio Hidrolab. Luego, el IFA señala lo siguiente “según lo señalado por el titular en dicha carta, los Laboratorios señalaron que el Servicio podría iniciar con una visita en terreno que fue programada para el día 13 de notificada la Res. Ex. 1315/2018, lo que implicaría que la ejecución de la medida provisional podría ser informada a la SMA en un plazo de 25 días de notificado el acto señalado. Sin perjuicio de ello, el titular no entregó las respuestas entregadas por dichos laboratorios, ni medios verificadores de lo señalado”.

160. En consecuencia, esta medida se encuentra incumplida de forma total, por cuanto pasado el plazo total que tenía esta media, el titular únicamente entregó medios verificadores que daban cuenta que la ejecución de los monitoreos podía ser en un plazo superior al impuesto.

161. Se debe señalar que no se cuentan con antecedentes que desvirtúen o discutan los antecedentes probatorios que se encuentran en el

expediente y que permitan arribar a una conclusión diversa respecto del cumplimiento de la medida provisional pre procedimental.

162. A mayor abundamiento a la conclusión anteriormente indicada, es pertinente tener a la vista que las sucesivas medidas provisionales que posteriormente y en el marco del procedimiento sancionatorio se dictaron, tampoco fueron cumplidas, por lo que las situaciones de riesgo que hacían necesaria la dictación de medidas cautelares, se mantuvieron hasta una fecha reciente. En efecto, el titular ha incumplido las instancias dispuestas por la SMA en relación a medidas cautelares, las que se detallan a continuación: 1) Incumplimiento parcial a la medida provisional pre procedimental decretada por la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018, verificado en terreno por la SMA; 2) Incumplimiento a la medida provisional decretada por medio de la Resolución Exenta Nº 2462, de 14 de diciembre de 2020, verificado en terreno por la SMA; 3) Incumplimiento parcial a las medidas de la Resolución Exenta N° 667, por cuanto en una de las bodegas no se constató el sellado de la conexión que deriva RILes desde la bodega a la planta, lo que constituye la acción principal de la medida y por no realizarse un manejo adecuado de los residuos sólidos remanentes en el fondo de algunos estanques de acumulación, en las piscinas N°3, 4 y 5, y una pequeña cantidad de lodo húmedo sobre una lona en el área de la PTR, lo que constituye un foco de generación de malos olores.

163. Que, por tanto, se configura la infracción asociada al incumplimiento parcial de las medidas provisionales pre-procedimentales decretadas por medio de la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018.

CARGO N° 5: NO CARGAR LA INFORMACIÓN ASOCIADA A LA RCA N° 466/2008, EN VIRTUD DE LO REQUERIDO POR LAS INSTRUCCIONES GENERALES IMPARTIDAS POR LA SMA.

164. La presente infracción de carácter formal fue constatada a partir de la revisión del “Sistema RCA” que administra esta Superintendencia, en el cual los titulares de proyectos tienen la obligación de remitir información en virtud de la Resolución Exenta N° 574, de 2 de octubre de 2012, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por la Resolución Exenta N° 1518, de 26 de diciembre de 2013, se constató que la RCA N° 466/2008 no tiene información cargada asociada al proyecto.

165. Estas resoluciones requieren e instruyen que los titulares de Resoluciones de Calificación Ambiental calificadas favorablemente por las autoridades administrativas competentes al tiempo de su dictación entreguen en los plazos, forma y modo señalados, información asociada al proyecto y a su titularidad, incluyéndose dentro de esta información aquella relativa al estado o fase de ejecución del proyecto, para lo cual la SMA ha instruido que expresamente se indique si está: i) no iniciada la fase de construcción; ii) iniciada la fase de construcción; iii) en fase de operación; iv) iniciada la fase de cierre o abandono; o v) cerrada o abandonada; señalando el mes y año en que se inició la fase en que se encuentra.

166. Que, a la fecha de formulación de cargos, el titular de la RCA, APROACEN, no dio cumplimiento a la instrucción general de la SMA, contenida en la Resolución Exenta N° 574, de 2 de octubre de 2012, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por la Resolución Exenta N° 1518, de 26 de diciembre de 2013, en relación a la RCA N° 466/2008, aplicable a su actividad, por cuanto no presenta información relativa a su individualización, estado o fase actual y datos de contacto de representante.

167. Que, como se analiza más adelante, con ocasión de la evaluación de la ejecución del programa de cumplimiento se había comprometido la acción de “cargar información relativa a la RCA vigente Nº 466/2008”, y al respecto el IFA que analiza el programa derivado al DSC con fecha 19 de noviembre de 2020, concluyó lo siguiente: “La

RCA N°466/2008 se encuentra en estado “Pendiente”, mostrando una última edición con fecha 13 de abril de 2020, pero sin finalización del proceso. Sumado a lo anterior, con fecha 4 de noviembre de 2020, se accedió al Sistema RCA y se verificó que el titular ingresó y completó el Formulario, sin embargo, no cargó la información asociada al representante legal, además de no finalizar la edición de su RCA”.

168. Que, revisado el referido sistema a la fecha de emisión del presente dictamen13, se verifica que ha habido una actualización con fecha 13 de abril de 2020, en cuanto a la información general y ubicación del proyecto incluyendo su fase actual, restando, no obstante, la información relativa al representante la que sigue sin llenarse.

1. Por tanto, la presente infracción en los términos y en el momento que fue imputada se encuentra configurada, sin perjuicio que su corrección parcial será considerada en la modulación de la sanción que corresponda aplicar.

CARGO N° 7: NO REPORTAR INFORMACIÓN ASOCIADA A REMUESTREO INDICADO EN LA TABLA N° […] COMPRENDIDOS EN EL PERÍODO 2013 A LA FECHA.

1. Que, del análisis de los IFA indicados en la tabla N° 12, del período considerado en la formulación de cargos fue posible, además, levantar la infracción de no reportar los remuestreos correspondientes en determinados períodos.

2. En efecto, de la revisión de la información asociada al cumplimiento del D.S. Nº 46/2002, se verifica que el titular no reportó información asociada a los remuestreos durante los meses de noviembre de 2015; marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2016; enero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2017; febrero y marzo de 2018. La siguiente tabla detalla estos incumplimientos:

Tabla N° 15: Detalle remuestreo Período Informado Parámetros Unidad Límite exigido Valor reportado Tipo de Control Remuestreo Nov-2015 Aceites y Grasas mg/l 10 12,5 AU No Nov-2015 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 17,7 AU No Mar-2016 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 36,8 AU No May-2016 Aceites y Grasas mg/l 10 10,9 AU No May-2016 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 17,7 AU No Jun-2016 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 27,4 AU No Jul-2016 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 34,8 AU No Sep-2016 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 6538 AU No Oct-2016 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 87,9 AU No Dic-2016 Aceites y Grasas mg/l 10 11,6 AU No Ene-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 45,6 AU No

13 Revisado el 8 de septiembre de 2021.

Período Informado Parámetros Unidad Límite exigido Valor reportado Tipo de Control Remuestreo Mar-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 61,7 AU No Abr-2017 Aceites y Grasas mg/l 10 20,5 AU No May-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 169 AU No May-2017 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 32,9 AU No Jul-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 193,88 AU No Ago-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 140,23 AU No Ago-2017 Aceites y Grasas mg/l 10 12,1 AU No Oct-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 71,5 AU No Nov-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 18,04 AU No Nov-2017 Aceites y Grasas mg/l 10 16,54 AU No Dic-2017 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 90,38 AU No Feb-2018 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 45,4 AU No Mar-2018 Nitrógeno total Kjeldahl mg/l 10 94 AU No Mar-2018 Aceites y Grasas mg/l 10 11,5 AU No Mar-2018 N-Nitrato + N-Nitrito mg/l 10 32,1 AU No Fuente: Elaboración propia en base a IFAS Norma de Emisión

172. Que, la determinación del supuesto de hecho del cargo, esto es, no reportar los remuestreos de los meses indicados, se basa en la fiscalización del cumplimiento normativo del Decreto Supremo Nº 46/2002, consistente específicamente en un examen de información a partir de la revisión documental de los autocontroles remitidos por la empresa a través del Sistema de Autocontrol de Establecimientos Industriales (“SACEI”) administrado por la SISS hasta el mes de diciembre de 2016, en el marco del cumplimiento de la Res. Ex. N° 1101/2011, o en el Sistema de Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes (“RETC”), administrado por Ministerio de Medio Ambiente, a la cual tiene acceso la SMA. Asimismo, los datos de los autocontroles se encuentran sistematizados en informes de fiscalización ambiental emitidos por la División de Fiscalización, lo que también fue analizado.

173. En el caso concreto de los remuestreos, el examen consistió en verificar si el titular ha remitido información de remuestreo para un periodo determinado, en el supuesto de hecho que establece el artículo 25 del referido decreto, el que consigna lo siguiente: “No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas Nº 1 y 2 del presente decreto cuando: a) analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas; b) analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en

el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras excedidas”.

174. Que, en el mismo sentido, la RPM vigente de la fuente emisora señala que los socios productores “estarán obligados a realizar un muestreo adicional o remuestreo, ante la eventualidad en que una o más muestras durante el mes excedan los límites máximos establecidos en el numeral 3.2 de la presente Resolución. El remuestreo debe efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes de la detección de la anomalía. Para estos efectos se entiende que la detección de la anomalía corresponde a la obtención de los resultados del análisis de las descargas, cuyas concentraciones se encuentran fuera de los rangos permitidos en la normativa vigente”.

175. Que, respecto de este cargo no se han acompañado antecedentes por parte del titular que desvirtúen o discutan la configuración de esta infracción.

176. De esta manera, los medios de prueba tenidos a la vista por esta fiscal instructora corresponden a aquellos que precisamente el cuerpo normativo aplicable ha determinado para acreditar estos hechos infraccionales. En tal sentido, al tratarse de un medio de prueba específico, previamente definido para que las fuentes emisoras acrediten el cumplimiento del D.S. N° 46/2002 y validado por la autoridad competente, mientras no existan otros medios de prueba que contravengan lo informado por los autocontroles se tendrán como prueba suficiente.

177. En consecuencia, la presente infracción se encuentra configurada.

CARGO N° 8: NO ANALIZAR TODOS LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA TABLA N° 1 DEL ARTÍCULO 10 DEL D.S. N° 46/2002, EN EL PERIODO 2015, 2016, 2017.

178. Que, esta infracción se imputó en contravención al D.S. N° 46/2002 en tanto dispone la obligación de analizar los parámetros según la tabla aplicable para una fuente emisora particular, en virtud de su artículo 10. Adicionalmente, la RPM N° 3447/2009 señala la obligación de realizar un control para la totalidad de los contaminantes normados, una vez al año. En efecto, dispone en su apartado 3.5 lo siguiente “Control Normativo de Contaminantes no incluidos en el Programa de Monitoreo: En conformidad a lo señalado por el artículo 15 del D.S. N° 46/02 del MINSEGPRES, Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas, y con el objeto de verificar el cumplimiento de los límites máximos permitidos en ésta, respecto de la totalidad de contaminantes normados, el Establecimiento Industrial deberá efectuar un monitoreo durante el mes de septiembre de cada año, que incluya el análisis de todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo N° 10 de dicha norma”.

179. Que, del análisis efectuado tanto por DSC como por DFZ, se verifica que el titular no informó para el punto de descarga, la totalidad de los parámetros del D.S. N° 46/2002, en la única vez en el año en que debía hacerlo, esto es, el mes de septiembre de los años 2015, 2016 y 2017.

180. Con relación a esta infracción, el titular no hizo presentación alguna.

181. Así, las señaladas normas se estiman infringidas, por lo que la presente infracción se encuentra configurada.

CARGO N° 9: NO REPORTAR LOS REPORTES DE AUTOCONTROLES INDICADOS EN LA TABLA N° 7, DURANTE EL PERÍODO 2013 A LA FECHA.

182. Que, el artículo 13 del D.S. N° 46/2002 dispone la obligación de reportar en términos tales que “[…] Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma. […]”. Y artículo 16 del D.S. N° 46/2002, dispone que “Los contaminantes que deberán ser considerados en el monitoreo serán los que señale la Superintendencia de Servicios Sanitarios, atendida la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga”.

183. Por su parte, la RPM aplicable a la fuente emisora consigna que los socios productores “deberán informar todos los resultados obtenidos de las muestras analizadas por laboratorios acreditados por el INN y que cumplan con los requisitos que dispone esta Resolución de monitoreo. Los resultados del autocontrol deberán informarse mensualmente a esta Superintendencia, antes del vigésimo día del mes siguiente al periodo controlado, a través del sitio web de la Superintendencia - http://www.siss.ci. En caso que no existan descargas efectivas, la empresa deberá registrar mensualmente en el mismo sitio web, este antecedente de acuerdo al procedimiento descrito en el referido sitio”.

184. Así, las señaladas normas se estiman infringidas, en tanto no se informaron los reportes de autocontrol indicados en el cargo N 9, ya que no se informaron los autocontroles mensuales de los periodos indicados en la tabla N° 7 de la formulación de cargos.

185. De esta manera, desde el momento en que los informes respectivos, derivados por la División de Fiscalización, constataron que el titular no informó mensualmente tomas de muestra para el punto de descarga correspondiente, se imputó la infracción.

186. Al respecto, el titular no hizo presentación alguna que pudiera controvertir la imputación.

187. En consecuencia, teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, la infracción quedará configurada para el período 2015 en adelante. Ello, dado que no se acreditó que se informaron los reportes de autocontrol individualizados en el cargo N° 9.

CARGO N° 10: NO DETERMINAR LA CALIDAD NATURAL DEL ACUÍFERO AL HABERSE DETERMINADO VULNERABILIDAD ALTA.

188. Esta infracción se imputó en incumplimiento al D.S. N° 46/2002, específicamente su artículo 9, en tanto establece lo siguiente: “Si la vulnerabilidad del acuífero es calificada por la Dirección General de Aguas como alta, sólo se podrá disponer residuos líquidos mediante infiltración, cuando la emisión sea de igual o mejor calidad que la del contenido natural del acuífero”.

189. La vulnerabilidad del acuífero se define como “el nivel de penetración con que un contaminante alcanza una posición específica en un sistema

acuífero, después de su introducción en alguna posición sobre la zona no saturada14” o como lo define la propia norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas, Decreto Supremo N° 46/2002, “velocidad con la que un contaminante puede migrar hasta la zona saturada del acuífero. Se definirá como alta, media y baja, en términos tales que, en general, a mayor rapidez mayor vulnerabilidad15”. De esta forma, al haberse determinado la vulnerabilidad alta, la efectividad de penetración hasta llegar a la napa subterránea, por parte de ciertos contaminantes, es mayor.

190. Que, el mencionado cargo se basa en que la SMA, por medio del Ordinario N° 1622, requirió a la DGA que remitiera toda la información contenida en el expediente VV-1301-1802, asociado a la Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN. Frente a ello, la DGA remitió el Ordinario N° 1150, de 19 de julio de 2018, que indica que “a la fecha la empresa no ha solicitado a este Servicio la determinación de Contenido Natural del acuífero, puesto que el responsable de la fuente emisora es quien debe elaborar un Informe de Contenido Natural del Acuífero que debe ser presentado a la DGA”.

191. Adicionalmente, en la documentación acompañada por la DGA, se contiene la Resolución DGA N° 369, de 22 de marzo de 2010. Esta última Resolución establece la vulnerabilidad alta del acuífero para descarga de residuos líquidos de la empresa Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN, en la comuna de Tiltil.

192. Que, por su parte, en el requerimiento de información contenido en el acta de inspección de 30 de julio de 2018, se le requirió a APROACEN acompañar los antecedentes que permitan verificar el contenido natural del acuífero señalado en la Resolución DGA 369, del 22 de marzo de 2010, y en la Resolución SISS N° 3447, del 24 de septiembre de 2009. Frente a este requerimiento, APROACEN respondió con fecha 6 de agosto de 2018, lo siguiente: “Antecedentes Acuífero Natural: Según lo señalado en resolución DGA 369/2010 y Resolución SISS 3447/2009, hace referencia al acuífero natural ubicado en el sector, los riles tratados actualmente no son infiltrados en el terreno. Según RCA Exp. Nº 066/06 el efluente proveniente desde planta de tratamiento será acumulado en piscinas y posteriormente se dispondrá para riego”. En consecuencia, al consultársele al titular por estos antecedentes, no dio respuesta aludiendo a que su efluente sería acumulado en piscinas para posteriormente usar para riego.

193. Así las cosas, la DGA estableció la vulnerabilidad por defecto ante la ausencia de información, aplicando el escenario más estricto, esto es, la vulnerabilidad alta. En este contexto, dado que la empresa se encontraba infiltrando RILes a la napa subterránea, debía determinar la calidad natural del acuífero receptor en particular, de manera que pudiera estar dentro del supuesto del artículo 9 del D.S. N° 46/2002 y poder infiltrar.

194. Preciso es mencionar que respecto de la imputación de este cargo no se recibieron antecedentes por parte del titular.

195. Que, en un examen de configuración de la infracción, se observa que la Resolución N° 369/2010 de la DGA, y se constató que esta establece en su parte considerativa lo siguiente “2. Que, la Empresa Consultora Sociedad de Profesionales Maturana y Ortega Ltda., por encargo de la industria Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN, ha solicitado a este Servicio la determinación de la Vulnerabilidad del Acuífero en el lugar donde se proyecta descargar residuos líquidos a aguas subterráneas en la comuna del Til Til, provincia de Chacabuco, Región Metropolitana (…) Que, la obra de infiltración corresponde a una piscina de 840 m2; y el nivel freático, en el punto de la descarga, se encuentra a una profundidad no determinada, pero mayor que el desarrollo de tres calicatas empeladas para el estudio” (énfasis

14 “Manual para la Aplicación del concepto de Vulnerabilidad de Acuíferos Establecido en la Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas. Decreto Supremo N° 46 de 2002”. Departamento de Conservación y Protección de Recursos Hídricos, S.D.T.; N° 170 Dirección General de Aguas, Santiago, Año 2004. 15 Decreto Supremo N° 46/2002, artículo 4, numeral 14.

agregado). Finaliza concluyendo lo siguiente, “6. Que, al no desarrollarse el estudio desde el nivel del suelo hasta topar el nivel freático, sino a través de calicatas no mayores a 1 metro, el método BGR modificado del "Manual para la Aplicación del Concepto de Vulnerabilidad de Acuíferos establecido en la Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas. Decreto Supremo N° 46 de 2002" utilizado por el Servicio, castiga la puntuación otorgada para establecer la vulnerabilidad del acuífero, tal como está explicitado en el Informe Técnico DGA RMS N° 48 señalado. 7. Que, dadas las condiciones antes señaladas y los procedimientos indicados en el Manual para la Aplicación del Concepto de Vulnerabilidad de Acuíferos establecido en la Norma de Emisión de Residuos Líquidos a Aguas Subterráneas, D. S. N° 46 de 2002, este Servicio ha establecido que la Vulnerabilidad para el acuífero en el sector específico a infiltrar es alta” (énfasis agregado).

196. Que, como es posible apreciar, la empresa sí presentó estudios preliminares para la determinación de la vulnerabilidad del acuífero, mas no fueron suficientes o completos desde el punto de vista metodológico aplicable al caso del D.S. N° 46/2002, y desde las exigencias del servicio, razón por la cual se castigó el puntaje concluyéndose entonces la situación más adversa en relación al acuífero al que le aplican y, en consecuencia, los límites más estrictos al entenderse como el medio menos resiliente.

197. Por tanto, no es posible sostener de manera absoluta que el titular no haya determinado la calidad del acuífero, ya que sí dio inicio al trámite sectorial requerido, cuyo resultado -vulnerabilidad alta- responde a una definición formal por defecto.

198. Que, a mayor abundamiento, a lo largo de la tramitación del procedimiento, de lo constatado en las diferentes inspecciones ambientales y producto del análisis de la información que obra en el expediente, se ha podido evidenciar que el problema ambiental de fondo del proyecto de la planta de tratamiento de RILes de APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte proviene de encontrarse infiltrando RILes en circunstancias que su autorización ambiental consigna, luego de una evaluación ambiental reglada, que la forma de disposición final de su efluente es el riego. En este contexto, a juicio de esta fiscal instructora, proseguir y configurar la presente infracción supone validar el hecho que la empresa no presentó toda la información necesaria para la determinación de un supuesto de hecho que lo habilita para infiltrar, lo que resulta contrario al sentido del proyecto aprobado ambientalmente y también al escenario de cumplimiento que la SMA ha tenido en vista a lo largo del procedimiento, al que el titular debe tender y orientar su conducta.

199. Que, por no existir antecedentes suficientes, la presente infracción se tendrá por no configurada.

200. Como se extrae del presente capítulo, se han configurado las infracciones 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9, respecto de las cuales se harán algunas precisiones en cuanto a la forma en que se cometieron, desde el punto de vista de los autores, para posteriormente desarrollar la clasificación y las circunstancias del artículo 40.

a. Consideraciones en relación a la responsabilidad jurídica de cada infracción configurada

201. Es preciso en esta parte realizar algunas consideraciones para tener presente sobre los sujetos pasivos que cometieron cada una de las infracciones. Recapitulando, la infracción Nº 1 fue cometida por Nueva Tapihue Norte S.A. Luego, las infracciones N° 2 a 5 fueron cometidas por APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A. Por su parte, las infracciones asociadas a la norma de emisión del D.S. Nº 46/2002 (cargos N° 7 a 9), fueron cometidas por las personas naturales y/o sociedades que concurrieron a tramitar y obtener la respectiva RPM, que corresponden a 7 socios, por lo que a continuación nos referiremos a dos grupos de infracciones; (i) las cometidas por Nueva Tapihue Norte S.A., asociadas a la RCA y

modificación de proyecto de la misma; y (ii) las cometidas por los socios titulares de la RPM, asociadas a la norma de emisión aplicable.

202. El primer grupo de infracciones tiene como sujeto pasivo a Nueva Tapihue Norte S.A., lo cual se condice desde un punto de vista formal y de titularidad de la RCA (las obligaciones son infracciones a la misma y modificación de proyecto, en base al artículo 35 a) y 35 b), respectivamente). Ahora bien, como se ha indicado en el dictamen, la otrora APROACEN, actualmente Nueva Tapihue Norte, es una sociedad que se constituyó para efectos de tramitar ante el SEIA la evaluación ambiental del proyecto, por lo que obtuvo, finalmente, la RCA N° 466/2008. Asimismo, es una entidad que también administra el uso del sistema de tratamiento. Al respecto, el IFA RCA señala, “El 30 de mayo, correspondiente al día de Inspección de la SMA del año 2018, se tuvo reunión de inicio con Miguel Donaire, quien se presentó como representante legal de “Nueva Tapihue Norte”, señalando que esta se creó a partir de APROACEN como Sociedad Anónima Cerrada, con los mismos socios en ambas (10 en total), los que están en proceso de “cerrar” APROACEN para agruparlo todo en Nueva Tapihue Norte”.

203. Respecto al segundo grupo de infracciones, relativas a la norma de emisión (cargos 7 a 9), corresponde considerar que la responsabilidad jurídica por la comisión de la infracción es de cada socio productor, en calidad de coautoría entre ellos16, los incumplimientos configurados relativos a la norma de emisión aplicable, dicen relación con omisiones de una obligación de hacer que es exigible respecto de cada uno de los socios titulares de la resolución de monitoreo RPM, no pudiendo realizarse una distinción en este sentido. En definitiva, todos se encuentran obligados a dar cumplimiento a la RPM, siendo todos responsables de manera equitativa de los incumplimientos que se deriven. A mayor abundamiento, no se tienen antecedentes de cuantos m3 dispuso cada bodega y descargó en la planta de tratamiento de RILes común, durante la época de comisión de cada infracción imputada. Consistente con lo anterior, es que el punto de muestreo de la RPM, que constituye un aspecto determinante para la evaluación del cumplimiento de este tipo de instrumento normativo, se encuentra en la piscina N° 1, donde todos los RILes se encuentran ya mezclados, siendo imposible material hacer una diferenciación del aporte individual de cada bodega en los RILes a partir de los cuales se constituyeron los incumplimientos de los cargos 7 a 9.

204. No obstante lo anterior, es preciso hacer presente que en estos no se considerará a Sociedad Comercial Los Lagos como socia responsable jurídicamente de las infracciones, ya que, pese a que aparece como titular de la RPM, no consta en las fiscalizaciones del año 2018 y en el IFA RCA que se haya inspeccionado su bodega y que, de esa forma, se haya constatado que realiza actividades relacionadas con el proyecto durante la época de la comisión de las infracciones. Lo anterior se refuerza con el hecho que, realizada una búsqueda de información pública del SII, no consta el inicio de actividades del giro asociado a la actividad de la unidad fiscalizable. De esta forma, existen dudas razonables de la participación en la descarga de RILes que tuvo este socio en particular en la época de las infracciones.

XII. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

205. Una vez determinada la configuración de las infracciones que se sancionarán corresponde analizar la clasificación de gravedad que se le debe atribuir, para lo que se tendrá a la vista la gravedad inicial que se dio en la formulación de cargos con el objeto de determinar si, a la luz de los antecedentes que se han obtenido en el procedimiento sancionatorio, corresponde mantener dicha clasificación o modificarla. El análisis se hará por separado para cada una de las infracciones configuradas.

16 Ver en mayor detalle el análisis del capítulo relativo al artículo 40 letra d), “grado de participación en el hecho, acción u omisión”.

CARGO N° 1: INFILTRAR LAS AGUAS DEL EFLUENTE A LA NAPA SUBTERRÁNEA DESDE LAS PISCINAS SIN CONTAR CON RCA QUE LO AUTORICE

206. La infracción N° 1 configurada tuvo una doble clasificación en la formulación de cargos. Por una parte, se clasificó como grave en virtud del artículo 36 numeral 2 letra a), por haber representado un daño ambiental susceptible de reparación y, a su vez, como gravísima, en razón de la aplicación del artículo 36 N°1 letra f) de la LOSMA, el que dispone que son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley Nº19.300 al margen del SEIA y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley.

a. Acerca de la aplicación del artículo 36 N° 1 letra f) de la LOSMA

207. Respecto a la clasificación de gravísima, en la Resolución Exenta N° 1 se indicó de manera preliminar que se producirían efectos, características o circunstancias adversas significativas sobre la calidad de los recursos naturales renovables, específicamente aguas subterráneas, encuadrándose por tanto en el literal b) del artículo 11 de la Ley N° 19.300 que dispone, lo siguiente: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias […] b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire”. Se hace presente que el presente análisis se enfoca en la calidad del recurso natural agua, puesto que es la hipótesis normativa que se condice con los hechos del cargo N° 1.

208. En efecto, se indicó en la formulación de cargos que los hechos que dan origen al cargo N° 1 y los efectos que se produjeron fueron consecuencia de emisiones, efluentes o residuos que afectaron la permanencia, asociada a la disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro del recurso agua subterránea, debido a la contaminación de dos pozos indicado, configurándose particularmente la hipótesis de impacto generado por la utilización y/o manejo de residuos y cualesquiera otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables establecida en la letra f) del artículo 6 del Reglamento del SEIA.

209. Al respecto, se debe considerar que el artículo 11 de la Ley N° 19.300 representa un estándar excepcional de exigencias ambientales, apartándose de la regla general de listado taxativo de tipos de actividades y proyectos, para fijar como criterio o umbral de ingreso vía Estudio de Impacto Ambiental, afectaciones concretas a componentes ambientales que el legislador estimó prioritario resguardar, esto es, impactos17. Por su parte, una imputación que cabe en este supuesto de hecho, también es excepcional para la SMA, en tanto implicará el mayor rango de sanción aplicable que la LOSMA permitirá.

210. Ahora, si bien se ha determinado en la configuración de las infracciones una alteración de la calidad de las aguas subterráneas, particularmente de dos pozos, se estima que no se tienen antecedentes suficientes en el presente caso y en el expediente administrativo para sostener la calificación de gravísima de la infracción, esto es, de haberse alterado la capacidad de regeneración o renovación del recurso; o haberse

17 ASTORGA, Eduardo. “Derecho Ambiental Chileno”, Quinta Edición Actualizada, Año 2017, Thompson Reuters, pp. 205.

alterado las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas, ni tampoco de haberse afectado su permanencia, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro, por cuanto si bien podría sostenerse que se afectó el uso del agua del pozo de la denunciante, esto se verificó como tal en una oportunidad determinada y no como una afectación que subyace y permanece, a futuro. Todo lo anterior, en los términos del artículo 11 letra b) de la Ley N° 19.300 y del artículo 6 del Reglamento del SEIA18, lo que se desarrolla a continuación.

18 ”Artículo 6.- Efecto adverso significativo sobre recursos naturales renovables. El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. Se entenderá que el proyecto o actividad genera un efecto adverso significativo sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire si, como consecuencia de la extracción de estos recursos; el emplazamiento de sus partes, obras o acciones; o sus emisiones, efluentes o residuos, se afecta la permanencia del recurso, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro; se altera la capacidad de regeneración o renovación del recurso; o bien, se alteran las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas. Deberá ponerse especial énfasis en aquellos recursos propios del país que sean escasos, únicos o representativos. A objeto de evaluar si se presenta la situación a que se refiere el inciso anterior, se considerará: a) La pérdida de suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes; b) La superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie. Para la evaluación del impacto se deberá considerar la diversidad biológica, así como la presencia y abundancia de especies silvestres en estado de conservación o la existencia de un plan de recuperación, conservación y gestión de dichas especies, de conformidad a lo señalado en el artículo 37 de la Ley; c) La magnitud y duración del impacto del proyecto o actividad sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea de base; d) La superación de los valores de las concentraciones establecidos en las normas secundarias de calidad ambiental vigentes o el aumento o disminución significativos, según corresponda, de la concentración por sobre los límites establecidos en éstas. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las normas vigentes en los Estados que se señalan en el artículo 11 del presente Reglamento. En caso que no sea posible evaluar el efecto adverso de acuerdo a lo anterior, se considerará la magnitud y duración del efecto generado sobre la biota por el proyecto o actividad y su relación con la condición de línea de base; e) La diferencia entre los niveles estimados de ruido con proyecto o actividad y el nivel de ruido de fondo representativo y característico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada a hábitats de relevancia para su nidificación, reproducción o alimentación; f) El impacto generado por la utilización y/o manejo de productos químicos, residuos, así como cualesquiera otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables; g) El impacto generado por el volumen o caudal de recursos hídricos a intervenir o explotar, así como el generado por el transvase de una cuenca o subcuenca hidrográfica a otra, incluyendo el generado por ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas y superficiales. La evaluación de dicho impacto deberá considerar siempre la magnitud de la alteración en: g.1. Cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas fósiles; g.2. Cuerpos o cursos de aguas en que se generen fluctuaciones de niveles; g.3. Vegas y/o bofedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas; g.4. Áreas o zonas de humedales, estuarios y turberas que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas o superficiales; g.5. La superficie o volumen de un glaciar susceptible de modificarse; h) Los impactos que pueda generar la introducción de especies exóticas al territorio nacional o en áreas, zonas o ecosistemas determinados. Las normas de emisión vigentes serán consideradas para efectos de predecir los impactos sobre los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire de acuerdo a los límites establecidos en ellas. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que se señalan en el artículo 11 del presente Reglamento. Para lo anterior, se deberá considerar la cantidad, composición, concentración, peligrosidad, frecuencia y duración de las emisiones y efluentes del proyecto o actividad, así como la cantidad, composición, concentración, peligrosidad, frecuencia, duración y lugar de manejo de productos químicos, residuos u otras sustancias que puedan afectar los recursos naturales renovables. La evaluación de los efectos sobre los recursos naturales renovables deberá considerar la capacidad de dilución, dispersión, autodepuración, asimilación y regeneración de dichos recursos en el área de influencia del

211. Primeramente, según los criterios que lista el inciso tercero del artículo 6 del Reglamento del SEIA con respecto a la letra f), la hipótesis aplicable al presente caso es el impacto generado por el manejo de residuos. Al respecto, si bien hay una afectación a la napa subterránea detectada por la contaminación de pozos que presentaban, en términos generales, alta salinidad, se estima que ello constituye el efecto generado a causa de la infracción ya configurada y, por tanto, su importancia será debidamente ponderada en el artículo 40 letra a) de la LOSMA como criterio modulador de la sanción a aplicar. En consecuencia, si bien concurre esta parte del literal b) del artículo 6 del Reglamento del SEIA, por sí mismo no es suficiente para que esta Superintendencia aplique el mayor rango de sanción que el ordenamiento jurídico contempla.

212. Así, si analizamos los restantes literales de este artículo, para efectos de evaluar los efectos del artículo 11 de la Ley N° 19.300, resulta que no aplican los restantes supuestos, como se indicará a continuación. En efecto, es posible descartar que concurra el criterio indicado en la letra a), toda vez que no constan en los antecedentes de la inspección ambiental ni en el expediente del procedimiento, una pérdida de suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes, derivada de la afectación del pozo SM1 y VP1. Lo anterior debido al tipo de sustancias presentes en los residuos que fueron infiltrados que, al menos en lo que se refiere a la parte orgánica, es degradada en los primeros centímetros del suelo (fracción no saturada del mismo); y por otro lado, que la actividad agrícola se realiza principalmente en la parte alta del sector acuífero Tiltil, que corresponde a la cuenca hidrográfica19 que describe el Estero del mismo nombre. En relación a la parte inorgánica de los residuos, se desarrollará su posible efecto en relación a la letra d) del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

213. Asimismo, tampoco se verificó una intervención, explotación o alteración en una superficie determinada de plantas, algas, hongos o animales silvestres y biota, como lo establece la letra b).

214. Luego, respecto de lo indicado en la letra c), esto es, la magnitud y duración del impacto sobre el agua en relación con la condición de línea de base del proyecto, se señala, por una parte, que al ser esta una elusión por cambio de consideración no resulta aplicable la consideración a la evaluación ambiental. A mayor abundamiento, la línea de base de la RCA N° 466/2008 no consideró un estudio de la calidad de las aguas subterráneas, limitándose únicamente a indicar los siguientes compromisos tendientes a resguardar las aguas subterráneas: “La napa donde se emplazará el proyecto tiene una profundidad mayor a 5 metros, de acuerdo a lo indicado en las fosas o pozos cercanos al lugar (Adenda N° 1, respuesta 520”); “Considerar para el manejo del depósito del RIL y del agua tratada las siguientes

proyecto o actividad, así como los efectos que genere la combinación y/o interacción conocida de los contaminantes del proyecto o actividad. En caso que el proyecto o actividad genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas se entenderá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del artículo 8 del presente Reglamento y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en la letra a) del artículo 7”. 19 El acuífero del Estero de Tiltil limita por el norte la cabecera del sector, que está asociada a las subcuencas de los Esteros Caleu y Montenegro, en que sus límites norte y oeste corresponden a la línea que define el límite de la Región Metropolitana. Por el Este colinda con el sector de Polpaico Chacabuco a través del cordón de cerros que se encuentran frente a la localidad de Tiltil. Por el sur-este, en la salida de la cuenca hidrográfica, en la zona de Polpaico, el Estero Tiltil se llama Estero Polpaico y le tributa al Estero Chacabuco. 20 Corroborado por el Informe Técnico N° 166, de 20 de junio de 2005, “Estudio para la Declaración de área de restricción de sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común de Tiltil, Chacabuco-Polpaico, Lampa,

condiciones técnicas [...] Estos sistemas de almacenamiento deben contar, al menos, con canaletas de intercepción y pretiles de contención para evitar escurrimientos a aguas superficiales e infiltración a aguas subterráneas [...] e. que considere una revisión periódica del sistema de impermeabilización, de tal forma de garantizar que no existirá riesgo de contaminación a la napa subterránea, producto de fallas en el sistema (Considerando 5.8.3)”. Por tanto, se estima que el criterio indicado en la letra c) tampoco aplica por ausencia de la línea base de la calidad de las aguas subterráneas al momento de evaluarse el proyecto.

215. Con respecto a la letra d), esto es, la superación de los valores de las concentraciones establecidos en normas secundarias de calidad ambiental vigentes o el aumento o disminución significativos, según corresponda, de la concentración por sobre los límites establecidos en éstas, se señala que a la fecha solo se ha dictado este tipo de normas aplicadas a aguas continentales superficiales21, las que corresponden a las aguas terrestres definidas en el artículo 2 del Código de Aguas, es decir “aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y que pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas o embalses”. En cuanto a la calidad del agua subterránea, el expedientes de fiscalización del IFA RCA cuenta con antecedentes de calidad en las cercanías de las piscinas de infiltración o del predio de la PTR RILes, es posible confirmar que la afectación que se detectó en los pozos SM1 y VP1 no ocurrió aguas abajo de los puntos de infiltración, contándose información asociada a tres pozos de vecinos, y un segundo pozo perteneciente a la denunciante (SM2), que se encuentra en su mismo predio, no afectando los usos más vulnerables de las aguas subterráneas.

216. En efecto, en las figuras 21 y 22 del IFA RCA22 se muestran las concentraciones de Aceites y grasas, Bicarbonato, Conductividad Específica, Sólidos Disueltos Totales, Sodio Total, y Cloruro, medidos en los pozos ubicados aguas abajo de las piscinas de infiltración, y muy cerca del cauce del Estero Tiltil; estos pozos, pertenecientes a vecinos aledaños, identificados como BD, FP, y SR, cuya localización relativa respecto de las piscinas de infiltración se puede visualizar en la Figura 2023 del IFA RCA, arrojaron valores significativamente inferiores a los mostrados en los análisis realizados sobre las aguas obtenidas en los pozos SM1 y VP1. Los valores representados en las figuras 21 y 22 se encuentran disponibles en el Anexo 12 del IFA RCA, hoja “Datos ANAM”, donde se muestran los resultados de las mediciones, las que fueron realizadas el 30 de mayo de 2018. Lo anterior se muestra en la siguiente imagen N° 5 más adelante.

217. Además, para efectos de verificar aún más la eventual extensión de los efectos, se realizó una investigación de antecedentes disponibles públicamente, tanto en estudios realizados por la Dirección General de Aguas24, orientados al seguimiento de la calidad de las aguas de los sistemas de abastecimiento de agua potable rural (“APR”), como en antecedentes informados por empresas de la zona, a través del sistema de seguimiento ambiental25. Así, se determinó que las aguas subterráneas que abastecen a un APR ubicado al final de la subcuenca del estero Tiltil (o al final de sector acuífero Tiltil), no han presentado

Colina Sur, Santiago Norte y Santiago Central”. DGA 2005, Figura N°7 Gráficos pozos control de niveles sector acuífero de Tiltil, p.7. 21 Ibídem. Pp. 396. 22 Respectivamente en páginas 58 y 59. 23 Se pueden ver el extremo izquierdo del eje X de cada gráfica. 24 Informe “Diagnóstico de calidad de aguas subterráneas en la región Metropolitana- Complementario Diagnóstico Plan Maestreo de recursos hídricos región Metropolitana de Santiago”, encargado por la Dirección General de Aguas, región Metropolitana, cuyo informe final fue emitido en julio de 2016. 25 Informes código SSA N° 108059, N° 97.353, N° 77915, N° 64.902, reportados por Cemento Polpaico, en el marco del seguimiento ambiental de las resoluciones ambientales que regulan su actividad. Disponible en el siguiente link: https://snifa.sma.gob.cl/SeguimientoAmbiental/Ficha/108059 (para los otros informes, se cambia la última cifra por 97353, 77915, o 64902).

ningún tipo de excedencias a la norma de agua potable NCh 409 of. 2005, desde 2016 a enero de 2021. Lo anterior se verificó en el APR de Estación Polpaico (EPOL), que se encuentra en las siguientes coordenadas: E 324.092 m, N 6.328.593 m, Huso 19, Datum WGS84, representado en la siguiente imagen N° 5:

Imagen N° 3: Posición relativa de pozos muestreados por la SMA y el sector de piscinas

Fuente: Elaboración propia en base a Google Earth®.

Imagen N° 4: Localización de APR Estación Polpaico en sector acuífero Tiltil

Fuente: Elaboración propia en base a Google Earth®.

218. En las siguientes imágenes se muestra la representación gráfica en el tiempo de los parámetros de interés en el presente caso, que han sido medidos en el agua subterránea que surte al APR de Estación Polpaico. Es posible ver que todos estos cumplen la norma de calidad de agua potable26 durante un periodo mucho mayor al de la comisión de la infracción en análisis.

Imagen N° 5: Resultado de monitoreo a noviembre de 2016

Fuente: Informe SSA ID 54304, SMA. Imagen N° 6: Resultados de septiembre de 2016 a noviembre de 2017 Fuente: Informe SSA ID 64902, SMA.

Imagen N° 7: Resultados septiembre 2017 a noviembre de 2018

26 En las gráficas se muestran aquellos que representan interés en el caso concreto, considerando las excedencias importantes que muestran los residuos líquidos de las piscinas, y de los pozos SM1 y VP1. Sin embargo, en los informes consultados se tienen todos los resultados tabulados y graficados.

Fuente: Informe SSA ID 77915, SMA.

Imagen N° 8: Resultados julio 2018 a septiembre 2019

Fuente: Informe SSA ID 97353, SMA.

Imagen N° 9: Resultados noviembre 2019 a enero 2021

Fuente: Informe SSA ID 108059, SMA.

219. Por tanto, tampoco aplica el literal a) para esto caso concreto como un criterio para determinar un efecto del artículo 11.

220. Finalmente, los literales e)27, g)28 y h)29 no resultan aplicables porque, respecto de ellos, no existe para este caso el supuesto de hecho que

27 “La diferencia entre los niveles estimados de ruido con proyecto o actividad y el nivel de ruido de fondo representativo y característico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada a hábitats de relevancia para su nidificación, reproducción o alimentación”. 28 “El impacto generado por el volumen o caudal de recursos hídricos a intervenir o explotar, así como el generado por el transvase de una cuenca o subcuenca hidrográfica a otra, incluyendo el generado por ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas y superficiales. La evaluación de dicho impacto deberá considerar siempre la magnitud de la alteración en: g.1. Cuerpos de aguas subterráneas que contienen aguas fósiles; g.2. Cuerpos o cursos de aguas en que se generen fluctuaciones de niveles; g.3. Vegas y/o bofedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas; g.4. Áreas o zonas de humedales, estuarios y turberas que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas o superficiales; g.5. La superficie o volumen de un glaciar susceptible de modificarse”. 29 “Los impactos que pueda generar la introducción de especies exóticas al territorio nacional o en áreas, zonas o ecosistemas determinados”.

describen, por lo que tampoco se verifica un afecto adverso significativo sobre recursos naturales renovables en ese sentido.

221. Adicionalmente, la Guía del SEA titulada “Artículo 11 de la Ley N° 19.300, letra b), Efectos Adversos sobre Recursos Naturales Renovables”, del año 2015, contiene un listado referencial de potenciales impactos en los recursos naturales renovables, los que para la calidad del recurso de aguas subterráneas tienen que ver con un cambio en las propiedades físicas, químicas y microbiológicas del agua (cambio en propiedades físicas tales como temperatura, turbiedad y conductividad, cambio en propiedades químicas como contenido de oxígeno, pH, concentración de sustancias químicas como Nitrógeno, Fósforo, metales y compuestos orgánicos cambios en propiedades microbiológicas del agua tales como contenidos de coliformes). En el presente caso, se estableció que la calidad de las aguas de las piscinas de infiltración y la calidad del efluente, mediante toma de muestras en el 2018, presentaban elevadas concentraciones de NTK, Cl, CaCO3, Na y Aceites y Grasas, las que se suponían debían ser abatidas por el sistema de tratamiento, generándose por tanto la contaminación a las aguas subterráneas producto de la infiltración desde los líquidos dispuestos en las piscinas. No obstante, se tienen antecedentes que dan cuenta que particularmente estas concentraciones puntuales no significaron una afectación que implique un cambio en el tiempo en las propiedades físicas, químicas y microbiológicas del agua del acuífero en la sub subcuenca del Estero Tiltil, aguas abajo del emplazamiento de la PTR RILes, lo que implica que los efectos constatados en los pozos SM1 y VP1 representan una afectación acotada en términos espaciales en la calidad del agua subterránea. Lo anterior fue descrito y mostrado en los considerandos previos a éste.

222. Siguiendo con el análisis de los criterios establecidos en la mencionada Guía, tampoco se tienen antecedentes de que esta afectación a la calidad del recurso natural de aguas subterráneas haya tenido como consecuencia la generación de otro impacto, en otro recurso natural o en otros componentes del medio ambiente.

223. Por otra parte, no se tiene antecedentes que el sector del acuífero afectado corresponda a un recurso único o representativo del país, en los términos del artículo 6 inciso 2 del Reglamento del SEIA. Ahora, tampoco se tienen antecedentes suficientes para establecer que nos encontramos ante un recurso escaso, ya que las aguas subterráneas del sector del acuífero no alimentan vegas o bofedales, a los que se refiere el artículo 63 del Código de Aguas. Tampoco para este caso aplica el criterio de alteración de diversidad biológica, puesto que no hay presencia de organismos vivos en el ecosistema acuático correspondiente al agua subterránea. En esta línea, tampoco aplica la consideración a especies silvestres clasificadas según su estado de conservación.

224. Ahora, en cuanto al antecedente que se desprende de la Resolución de la DGA que determina la vulnerabilidad del acuífero como alta, y que podría considerarse como un antecedente técnico relacionado con “la capacidad de dilución, dispersión, autodepuración, asimilación y regeneración de dichos recursos en el área de influencia del proyecto o actividad”, indicado en el artículo 6 del Reglamento del SEIA, se señala que dicho acto administrativo arriba a la conclusión de vulnerabilidad alta a causa del desajuste de la metodología utilizada por el titular al realizar ese trámite sectorial, como ya fuera explicado a propósito de la absolución del cargo N° 10. Por tanto, dicha calificación no es un antecedente que refleje la realidad ambiental del acuífero en el cual se produjo la infiltración, sino que estableció una categoría bajo un criterio formal. De hecho, de acuerdo al informe “Determinación de la disponibilidad de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la cuenca del río Maipo hasta la confluencia con el estero Puangue”30, que corresponde al documento S.D.T. Nº 171, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos, de la DGA, elaborado en junio de 2004, el sector acuífero Tiltil presenta una permeabilidad para sector Tiltil: 10-4 – 10-5 m/s, que correspondería a una

30 Disponible en el siguiente link: https://snia.mop.gob.cl/sad/ADM4098.pdf, página 20.

conductividad hidráulica equivalente a unos 0,864-8,64 m/d31, que estaría asociado a un estrato tipo limo hasta una arena media, pudiéndose plantear que corresponde a una permeabilidad "media", ubicada en un punto intermedio entre estratos más impermeables (arcilla/roca) y otros más permeables (arenas gruesas/gravas).

225. En suma, atendido el doble carácter excepcional de la clasificación de gravísima, y dado que no se tienen antecedentes que sustenten una afectación adversa a los recursos naturales renovables en los términos que detalla el Reglamento del SEIA, no se justifica a juicio de esta fiscal instructora realizar este máximo reproche de la infracción.

226. En base a los antecedentes señalados, se estima que, en el análisis del presente dictamen, no se dan los supuestos necesarios para que hipotéticamente el titular deba presentar un Estudio de Impacto Ambiental, considerando los hechos y actividades del cargo N° 1, toda vez que no es concluyente la generación de un efecto adverso significativo sobre la calidad del recurso de aguas subterráneas, en los términos del artículo 11 de la Ley N° 19.300 y demás normas aplicables. Lo anterior, sin perjuicio de lo que a futuro la autoridad evaluadora en el marco de sus competencias determine con ocasión de la actividad realizada por el titular y de la información que este le provea.

227. Por tanto, no se tendrá la infracción N° 1 clasificada como gravísima en virtud de la numeral 1 letra f) de la LOSMA, sin perjuicio del análisis de la otra clasificación imputada en la formulación de cargos que se hará a continuación.

b. Acerca de la aplicación del artículo 36 N° 2, letra a) de la LOSMA: Daño Ambiental susceptible de reparación

228. El cargo 1, además de la clasificación de gravísima que se acaba de descartar, también se propuso clasificarlo como grave en virtud del artículo 36 número 2 letra a), que dispone que son infracciones graves aquellas que hayan causado daño ambiental susceptible de reparación. En consecuencia, a continuación, se pasará a analizar si es procedente enmarcar la infracción N° 1 como daño ambiental acorde lo dispuesto en el marco jurídico ambiental chileno y los antecedentes del expediente.

i. Concepto de daño ambiental

229. El concepto daño ambiental que aplica para efectos de la clasificación de una infracción es uno de carácter legal que, acorde el artículo 36 de la LOSMA, proviene del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300 y se refiere a la “pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”.

230. Como se aprecia de su definición, la afectación debe ser, además, significativa, frente a lo cual se debe considerar su extensión, lo que podría entenderse como un aspecto cuantitativo, así como también su valor o importancia, lo que podría entenderse como un aspecto cualitativo. En otras palabras, para la configuración del daño ambiental se debe acreditar la pérdida, disminución, detrimento o menoscabo del medio ambiente o uno o más de sus componentes, debiendo ser esa afectación de cierta entidad, razón por la cual

31 De acuerdo a lo descrito en Tabla 1 Valores referenciales para la conductividad hidráulica K (Brassington, 1988) disponible en la Guía para el Uso de Modelos de Aguas subterráneas en el SEIA., Año 2012. p. 8 de los Anexos de la guía.

la ley exige como elemento normativo que dicha pérdida, disminución, detrimento o menoscabo sea “significativa”.

231. Luego, el daño ambiental es categorizado por el artículo 36 en reparable (o susceptible de reparación), de conformidad con la letra a) del numeral 2, o irreparable (o no susceptible de reparación), de conformidad con la letra a) del numeral 1 del mismo artículo 36 de la LOSMA. En este sentido, un daño ambiental irreparable merece mayor reproche ante la ley por lo que se clasifica como gravísimo.

232. A continuación, se analizarán la concurrencia de los elementos del daño ambiental en este caso concreto, partiendo por la producción del daño para luego evaluar su significancia y, finalmente, su reparabilidad.

ii. Producción de daño ambiental en el caso concreto: análisis de concurrencia de hipótesis de hecho

233. En cuanto a la generación efectiva del daño ambiental, se pasarán a identificar una serie de elementos de hecho que confirmen la concurrencia de la hipótesis fáctica que produjo el daño ambiental. Para lo anterior, primeramente, se debe identificar el componente ambiental afectado, el que en este caso corresponde al agua subterránea disponible en el lugar donde se ubican los dos pozos que se detectaron contaminados, los que se ubican en las siguientes coordenadas UTM DATUM WGS84 HUSO 19:

Tabla N° 16: Ubicación pozos contaminados Pozo Norte Este SM1 6.334.857 m 320.424 m VP1 6.334.868 m 320.421 m Fuente: Elaboración propia en base a información del expediente.

234. Ahora, como se ha señalado en el acápite anterior, el sector acuífero en el cual se ubican estos pozos corresponde al de Tiltil y presenta las siguientes características en cuanto a su contexto hídrico: a través de la Resolución N° 286 de 1 de septiembre de 2005, del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA, se declaró “área de restricción para nuevas extracciones de aguas subterráneas en los sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común denominados Tiltil; Chacabuco-Polpaico; Lampa; Colina Sur; Santiago Norte y Santiago Central, en las provincias de Chacabuco, Santiago, Cordillera y Maipo, Región Metropolitana”, lo anterior, basado en el Informe Técnico N° 166, de 20 de junio de 2005 y el Informe SDT N° 171, de 2004, constatándose un descenso sostenido de los niveles en los sectores acuíferos analizados, lo que demuestra la existencia de un riesgo de descenso generalizado de los niveles estáticos en el largo plazo, que afecta la capacidad productiva de los sectores acuíferos, entre ellos el de Tiltil, debido a una insuficiente recarga en relación a la explotación existente y previsible. El sector acuífero Tiltil se muestra en la siguiente imagen sombreada 32:

32 El polígono está disponible en la página web de la DGA, y corresponde al Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común (SHAC) denominado "Tiltil" en la RM, código DGA 13-42-288.

Imagen N° 10: Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común (SHAC) Tiltil

Fuente: polígono del SHAC Tiltil, obtenido de DGA, código DGA 13-42-288, con apoyo de herramienta Google Earth®.

235. Asimismo, se describe al sector acuífero Tiltil como el sector más septentrional de las cuencas del río Maipo y Mapocho, y corresponde a la cuenca hidrográfica que describe el Estero Tiltil. Por el norte, la cabecera del sector está asociada a las subcuencas de los Esteros Caleu y Montenegro. Sus límites Norte y Oeste corresponden a la línea que define el límite de la Región Metropolitana. Por el Este, colinda con el sector de Polpaico Chacabuco a través del cordón de cerros que se encuentran frente a la localidad de Tiltil. Por el Sur- Este, en la salida de la cuenca hidrográfica, en la zona de Polpaico, el Estero Tiltil se llama Estero Polpaico y le tributa al Estero Chacabuco. El sector entre las localidades de Rungue y Montenegro se encuentra en una superficie subhorizontal más elevada que el llano principal donde se emplaza la ciudad de Santiago, lo cual estaría relacionado a un origen tectónico. La unidad del acuífero principal está asociada a depósitos coluviales, conos de deyección, depósitos fluviales actuales y antiguos aterrazados. En resumen, los parámetros hidrogeológicos de este sector acuífero se presentan en la siguiente tabla:

Tabla N° 17: Parámetros del sector acuífero Tiltil Unidad acuífera principal Potencia media () Nivel estático () Superficie relleno Superficie sector Permeabilidad (*) Lampa 2 10 – 30 m 5 m 64 km2 428 km2 10-4 – 10-5 m/s Fuente: Determinación de la disponibilidad de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la cuenca del río Maipo hasta la confluencia con el estero Puangue. Informe técnico SDT N° 171, DGA. 2004.

236. Luego, en cuanto a la identificación del agente estresante que produce la perturbación o afectación, en el caso de marras, corresponde al RIL infiltrado desde las piscinas, específicamente de 4 de ellas; correspondientes a las piscinas 1, 2, 5 y 6, en razón de la información presentada en el expediente y, en forma parcial, desde la piscina 7, pues si bien ésta se ocupa para disponer lodos y en ella sólo de manera ocasional se disponen RILes, los lodos no reciben un proceso de deshidratado previo antes de ser dispuesta en esta piscina. Por su parte, las piscinas 3 y 4, tenían al momento de la inspección una impermeabilización con HDPE que, si bien se observó deteriorado, éste existía, por lo que no se puede atribuir una causalidad que conste de manera fehaciente, de la infiltración de RILes desde estas piscinas.

237. Ahora bien, este RIL que infiltra tiene una composición de típica de un RIL producto de la agroindustria de encurtidos y aceitunas, en que se usan insumos como sales de sodio principalmente, y productos de alto pH, para luego ser neutralizados con ácidos; en tanto que los aceites y grasas provienen principalmente de la materia prima principal que serían las aceitunas. Por lo tanto, como se ha indicado, el agua de los pozos al momento de imputarse la infracción se asemejaba a las aguas de los sitios de disposición de RILes, especialmente respecto a iones Cloruro, Aceites y Grasas, y Nitrógeno Total Kjeldahl, implicando una alteración de las aguas de dicho acuífero, lo que se atribuye a la infiltración de RILes con alta salinidad.

238. Luego, para la determinación concreta de la pérdida, deterioro o menoscabo que en este caso particular se habría dado, debemos referirnos a la hipótesis de hecho concreta que sustentó la clasificación de daño ambiental irreparable. Como ya se indicó, el hecho infraccional del cargo N° 1 derivó, como efecto ambiental, en la afectación de la calidad del agua en dos pozos cercanos cuyas aguas, de acuerdo a la denuncia interpuesta en el caso habrían tenido un uso previo de consumo humano, y riego. En efecto, se visitaron por fiscalizadores de la SMA diversos pozos aledaños al lugar de la instalación en las inspecciones ambientales, constatándose de manera ocular la afectación de dos de éstos dado que presentaron aguas de color oscuro y dado que, según los respectivos dueños, anteriormente tenían aguas que se visualizaban en condiciones “normales”. Por lo anterior, se procedió a tomar muestras de agua de ambos pozos para su análisis en laboratorio, ante lo que se verificó que la calidad de las aguas de estos pozos y de las piscinas de infiltración y la calidad del efluente, presentaban elevadas concentraciones de Cloruro y conductividad específica33, NTK, y Aceites y Grasas34, las que debían ser abatidos por el sistema de tratamiento y la planta. Lo anterior se visualiza en las siguientes imágenes que grafican las concentraciones encontradas en estos puntos:

33 Respecto de la norma chilena NCh. 1333. 34 En relación a la norma de emisión D.S. N° 46/2002.

Imagen N° 13: Gráficas concentraciones de parámetros críticos toma de muestras IFA RCA

Fuente: Elaboración propia a partir del Anexo 12 IFA RCA.

239. Dado lo anterior, y sumado a las conclusiones de la parte de configuración del presente dictamen, para este caso concreto se tiene una perturbación a las propiedades químicas de las aguas de la napa subterránea constatada por la contaminación al pozo SM1 y VP1, lo que se enmarca en un deterioro a este componente ambiental, lo que además resulta visible de manera ocular como se muestra en las imágenes contenidas en el IFA RCA.

240. En cuanto a la determinación cuantitativa de este menoscabo generado, refiriéndose al alcance en distancia de éste, a partir de las mediciones realizadas por esta SMA en 2018, el efecto ya descrito presentó una extensión acotada en el espacio. En efecto, a 177 metros medidos desde un punto representativo del sector donde se ubican las piscinas de infiltración35, en el segundo pozo perteneciente a la denunciante, identificado como SM2, la calidad de las aguas subterráneas es similar a la calidad del agua en los otros pozos muestreados y no reveló una calidad menoscabada, por ejemplo los pozos ubicados aguas arribas como los denominados Miguel Donaire y Pozo en PTR. En la siguiente imagen se muestran las distancias en términos relativos.

Imagen N°14: Distancias relativas entre Puntos de infiltración y pozos afectados

35 Representado en la imagen N° 4 de este Dictamen, con las coordenadas 320550.00 m E, y 6334933.00 m S, datum WGS84.

Fuente: Elaboración propia.

241. Asimismo, lo mismo puede señalarse respecto de pozos aguas debajo de estos puntos. Así en los pozos denominados: SR, BD y FP, todos estos con una localización relativa respecto de las piscinas de infiltración que se puede visualizar en la Figura 20 del IFA RCA, presentan concentraciones de casi todos los parámetros medidos muy bajas, pudiendo afirmarse que cumplen con los estándares equivalentes a agua potable.

Imagen N° 11: Localización pozos respecto piscinas de infiltración

Fuente: Elaboración propia a partir de las coordenadas indicadas en el IFA RCA y uso de herramienta Google Earth®.

242. Finalmente, para efectos comparativos, el área del Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común (“SHAC”) de Tiltil36 es de 428,6 km2, en tanto que al proyectar un círculo, teniendo como centro el punto representativo de las piscinas de infiltración, y un radio equivalente a la distancia entre este punto y el pozo SM1 (139,6 m), el área total aproximada de 60.978 m2 o 0,06 km2, por lo tanto, en términos de área de acuífero afectada, ésta corresponde a un 0,14% del área del SHAC Tiltil.

243. En cuanto a la vinculación del daño con el hecho constitutivo de infracción, la determinación de la causalidad se abarcó en la configuración de la infracción, arribándose a la conclusión que efectivamente los hechos imputados, esto es, infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde piscinas sin contar con RCA que lo autorice, fueron los que generaron la perturbación consistente en la contaminación de los pozos y de la napa subterránea en la magnitud y alcance indicados.

244. Con respecto a la etapa del proyecto en que se produjo el daño, debe considerarse que la infracción fue cometida en elusión por cambio de

36 Mostrada en la Imagen N° 12 de este Dictamen.

consideración y modificación de proyecto, es decir, en una operación anormal del proyecto, no evaluada ambientalmente y que, por tanto, carece de un marco normativo ambiental que se ajuste a la naturaleza de las obras y acciones que en la realidad se estaban realizando. Lo anterior es de particular relevancia, ya que la presente no es una afectación derivada de obras o acciones que si quiera se hayan considerado como posible en una evaluación ambiental y, por tanto, no cuenta con medidas que permitan o tiendan a mitigar este impacto, es más, como repetidamente se ha señalado en este dictamen, la infiltración es un manejo opuesto al riego por goteo como sistema para la disposición final de los RILes. Sin perjuicio que este aspecto se considera como un elemento más del daño ambiental, será debidamente ponderado en las circunstancias de modulación de sanción, específicamente en la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. En definitiva, es relevante para el presente análisis el hecho que, en la evaluación ambiental asociada a la unidad fiscalizable, no se consideró un umbral de afectación relacionado con infiltración de efluentes no tratados.

iii. Significancia del daño

245. La significancia del daño no está definida en la ley ni tampoco se establecen en ella criterios para su determinación, por lo que éstos se han ido desarrollando a nivel doctrinario y jurisprudencial. En este sentido la Excelentísima Corte Suprema ha señalado lo siguiente: (i) la determinación de la significancia debe constatarse en concreto, no estando limitada solo a un aspecto de extensión material de la pérdida, disminución o detrimento, [...] “sino que debe acudirse o una calibración de la significación de los deterioras infligidos a aquél al medio ambiente o uno o más de sus componentes37”, y que ésta no debe determinarse únicamente por un criterio cuantitativo38; y (ii) se deben considerar las especiales características de vulnerabilidad del medio39, como por ejemplo, aquellos casos en que se afecta un área o especie bajo protección oficial40.

246. Del mismo modo lo ha señalado el Segundo Tribunal Ambiental, en la causa Rol D-14-2014, en sentencia de fecha 24 de agosto de 2016, caratulado "Inversiones J y B Limitada en contra de lo Sociedad Contractual Minera Tambillos y otro", donde indicó que "[...] la significancia del daño, entendida en su acepción más pura y simple, esta es, "adj. Que tiene importancia por representar o significar algo" (Diccionario de la RAE), deberá ser determinada caso a caso”. Luego agrega "Que la significancia del daño tampoco está condicionado a lo extensión o duración del mismo, sino que, como yo se dijo, lo entidad del perjuicio deberá determinarse caso a caso41, siendo el carácter significativo del daño un elemento cualitativo, y no cuantitativo42”.

247. Por su parte en el derecho comparado, en la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, "Sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales", en su anexo 1, considera que "[e]l carácter significativo del daño que produzca efectos adversos en la posibilidad de alcanzar a de mantener el estado favorable de conservación de hábitats o especies se evaluará en relación con el estado de conservación que tuviera al producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural. Los cambios adversos significativos en el estado básico deberían determinarse mediante datos mensurables como: a) El número de individuos, su densidad o lo

37 Corte Suprema. Rol N° 5.826-2009, 28 de octubre de 2011, considerando séptimo. 38 Corte Suprema. Rol N° 421-2009, 20 de enero de 2011, considerando undécimo. 39 Corte Suprema. Rol N° 5.826-2009, 28 de octubre de 2011, considerando séptimo. 40 Corte Suprema. Rol N° 4033-2013, 3 de octubre de 2013; Corte Suprema. Rol N° 32.087-2014, 3 de agosto de 2015, considerando quinto; Corte Suprema. Rol N° 3579-2012, 26 de junio de 2013, consideran dos vigésimo segundo y vigésimo tercero. 41 Segundo Tribunal Ambiental. Rol D N° 6-2013, 29 de noviembre 2014. Considerando 42. 42 lbid. Considerando 44.

extensión de la zona de presencia; b) El papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la especie o la conservación del hábitat, lo rareza de lo especie o del hábitat (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario); e) La capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la especie o población de que se trate), su viabilidad o la capacidad de regeneración natural del hábitat (según la dinámica especifica de sus especies características a de sus poblaciones); d) La capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie a del hábitat, dé lugar a un estada equivalente o superior al básico".

248. Por su parte, en el contexto del SEIA, se han desarrollado criterios para determinar si un proyecto generará en el futuro impactos significativos sobre el medio ambiente y, más específicamente, si generará o presentará "[e]fectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire", esto es, si configura la hipótesis de la letra b) del artículo 11 de la Ley N° 19.300. Sin perjuicio de que la evaluación de impacto ambiental corresponde a un escenario distinto al presente caso, dado que es un ejercicio de carácter preventivo y por lo tanto tiene como objetivo evitar, mitigar o compensar futuros efectos de una actividad o proyecto, los criterios desarrollados acerca de la magnitud de los efectos adversos son funcionales al presente análisis de significancia.

249. Como ya se mencionó, el Reglamento del SEIA indica en su artículo 6 que, "[s]e entenderá que el proyecto o actividad genera un efecto adverso significativo sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire si, como consecuencia de la extracción de estos recursos; el emplazamiento de sus partes, obras o acciones; o sus emisiones, efluentes o residuos, se afecta la permanencia del recurso, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro; se altera la capacidad de regeneración o renovación del recurso; o bien, se alteran las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas". Se agrega, además, que "[d]eberá ponerse especial énfasis en aquellos recursos propias del país que sean escasos, únicos o representativos".

250. Luego y como se mencionó a propósito del análisis de la clasificación inicial de gravísima de la infracción, el mencionado artículo 6 contempla también un grupo de aspectos específicos que se pueden considerar en forma especial para determinar la significancia del efecto adverso, dentro de los cuales se encuentran: (i) la pérdida de suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes; (ii) la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie, considerando su diversidad biológica, así como la presencia y abundancia de especies silvestres en estado de conservación; (iii) la magnitud y duración del impacto sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea de base; (iv) el impacto generado por el volumen o caudal de recursos hídricos a intervenir o explotar, incluyendo el generado por ascenso o descenso de los niveles de aguas subterráneas y superficiales, teniendo en cuenta especialmente la magnitud de la alteración en vegas y/o bofedales y las zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles de aguas y áreas.

251. Los citados criterios han sido complementados técnicamente, a su vez, por la "Guía de Evaluación de Impacto Ambiental de Efectos Adversos Sobre Recursos Naturales Renovables", que entró en vigencia con la dictación de la Resolución Exenta N° 1196/2015 del SEA, de fecha 11 de septiembre de 2015.

252. Como se puede observar, los criterios descritos en ambas fuentes normativas -Directiva del Parlamento Europeo y SEIA a propósito del artículo 11 b) de la Ley N° 19.300- tienden a coincidir en términos generales ya que combinan aspectos cuantitativos, relativos a la dimensión de la afectación (extensión, número de especies afectadas, cantidad, magnitud y duración), con elementos cualitativos, relativos al valor ecológico

de lo afectado (diversidad biológica, grado de conservación de las especies, unicidad, escasez y representatividad). En este sentido, tal como se señaló previamente, nuestra jurisprudencia ha manifestado que no se trata de que uno de ellos pueda excluir al otro, sino que deben considerarse de manera complementaria. Así, por ejemplo, el hecho de que se trate de un daño pequeño en tamaño o extensión, no impide que pueda ser un daño de carácter significativo si lo afectado tiene un valor ecológico elevado.

253. En esta línea, a continuación, se pasarán a analizar criterios que aplican para este caso y que podrían determinar una significancia, caracterizando, por una parte, el medio afectado y, por otra, determinando los efectos concretos generados sobre el medio ambiente para determinar si en los hechos se produjo un daño ambiental en los términos de la LOSMA. En consecuencia, a continuación, se realizará una caracterización del medio afectado donde se ponderarán diferentes elementos que pueden aplicar a los hechos que se están ponderando en este caso.

254. En el marco de esta caracterización del medio, primeramente, se analizará la singularidad del medio afectado, la que corresponde en virtud de la Real Academia de la Lengua Española a una “cualidad de singular” y, en su segundo término está definida como “Distinción o separación de lo común”. Por su parte, singular se define, en primer lugar, con el adjetivo de “solo (único en su especie)” y, en segundo lugar, con los adjetivos de “Extraordinario, raro o excelente”. Bajo estas definiciones se tiene que la singularidad como criterio para determinar la significancia del daño, se refiere a la especial consideración que se deba tener del medio afectado, atendida la conjugación y dinámica de la singularidad de sus componentes, como de la unidad ecológica en su totalidad.

255. Analizando la significancia en cuanto al emplazamiento de la unidad fiscalizable, esta no se encuentra en alguna zona declarada bajo protección oficial, o reconocida por alguna figura jurídica que destaque una especial relevancia de este lugar, como ocurriría por ejemplo con un Sitio Prioritario o con otra categoría protegida o colocada bajo protección oficial en algún instrumento.

256. Por otro lado, con relación al suelo, como componente ambiental, de acuerdo a los antecedentes disponibles en el expediente del procedimiento sancionatorio, y teniendo presente el alcance espacial de afectación de las aguas subterráneas que fluyen a través de éste, en su parte saturada, también es posible afirmar que los efectos generados quedaron acotados a la zona de las piscinas de infiltración y a los suelos que fueron regados con aguas del pozo SM1 los que, al hacer una revisión en el tiempo a través de la herramienta Google Earth®, no se visualiza una pérdida de capacidad de cultivos más allá de lo señalado, pues los cultivos aguas abajo se han mantenido en términos areales, principalmente referido a olivos que se producen en la zona. Por lo tanto, se puede concluir que los suelos en la zona no constituyen una singularidad particular.

257. En efecto, desde una perspectiva territorial, se estima por parte de esta fiscal instructora que no hay una relevancia en cuanto o singularidad ya que el proyecto y la actividad se encuentran emplazados en la zona de Tiltil, lugar donde hay una alta presencia de proyectos de todo tipo, cuya fiscalización le corresponde a la SMA, especialmente de saneamiento ambiental y agroindustria, los que tienden a coincidir en sus potenciales efectos ambientales y en las materias a fiscalizarse con los hechos del presente procedimiento. Bajo esta premisa, no es posible establecer una especial singularidad del medio afectado en razón de la ubicación geográfica de la planta de Nueva Tapihue Norte.

258. Ahora bien, en un análisis de singularidad en base al componente de aguas subterráneas, y de acuerdo a lo descrito en considerandos anteriores, si bien se cuenta con una declaratoria de restricción hidrológica en el acuífero del estero

Tiltil, su vulnerabilidad no lo transforma, por sí misma, en un cuerpo singular y por tanto no aplica al caso concreto esta característica.

259. Luego, en cuanto a la habilidad de un ecosistema para contener los efectos de una contaminación química luego de haber sido perturbado, si bien este factor se concibe desde las características intrínsecas del ecosistema perturbado, también debe considerarse el efecto mismo, pues de éste dependerá la capacidad del ecosistema en responder al cambio. Así, las aguas subterráneas presentaron una afectación en el sector de los pozos SM1 y VP1, pero ésta fue acotada en términos de distancia, al pozo SM1, y por tanto es posible afirmar que las condiciones ambientales en el área aledaña a las piscinas de infiltración, en especial la capacidad de evaporación producto de las altas temperaturas e irradiación elevada, han permitido que en el caso concreto la afectación haya tenido un alcance reducido en distancia, ya que la componente de las aguas subterráneas en el acuífero Tiltil se ubica en una zona que reduce los efectos en ellas.

260. Seguidamente, respecto a los servicios ecosistémicos que brinda el medio, resultan relevantes los usos del agua de la napa subterránea de este acuífero en particular, dentro de los cuales se sabe que hay antecedentes de uso al menos en uno de los pozos para consumo humano, según da cuenta una de las denuncias. En este sentido, se tienen antecedentes de APR en la zona, aguas abajo de los puntos de infiltración desde las piscinas, a una distancia, en línea recta, de 7,3 km aproximadamente43 en donde, de acuerdo a las imágenes presentes en este dictamen, se demuestra que no fueron afectados en términos de calidad química, manteniéndose la calidad con aptitud para bebida o agua potable.

261. En otro orden de ideas, en cuanto a la magnitud como criterio de significancia del daño ambiental, es posible señalar que por sí mismo no es autosuficiente para contextualizar y dotar de contenido el daño ambiental pero sí es relevante como un elemento más a considerar en la sumatoria de efectos sobre el medio ambiente, que se encuentra dentro del concepto de significancia.

262. A partir de la identificación del componente ambiental afectado, se puede sostener que el área afectada se extiende hasta una distancia no superior a 139 metros44, medidos desde un punto considerado representativo de toda el área de las piscinas, el que se ha determinado por las coordenadas UTM Este 320.550 m, y Norte 6.334.933 m, que se denomina en la imagen 5 “Sector Piscinas” luego, como se describió en anteriormente, el área máxima estimada ascendería a aproximadamente 6 Ha45.

43 Lo anterior se determinó proyectando una línea recta entre el punto “sector piscinas” y las coordenadas del APR de Estación Polpaico, visible en la Imagen N° 6. 44 La distancia entre el punto “sector Piscinas” y SM1, a través de la herramienta Google Earth® se ha estimado en 139 metros. 45 Esta área es un máximo que no considera que los efectos en las aguas subterráneas se producirán aguas abajo, en el sentido del flujo de las aguas subterráneas que fluyen aproximadamente a lo largo del estero Tiltil, cercano a las piscinas, entonces, la parte superior del círculo dibujado con herramienta Google Earth® no debiera ser considerado en términos areales.

Imagen N° 12: Estimación del alcance areal de los efectos producidos por piscinas de infiltración.

Fuente: Elaboración propia con uso de herramienta Google Earth®.

263. Por otra parte, la duración y/o permanencia del daño está referida al tiempo en que el efecto persiste en el medio y, a su respecto se puede indicar, conforme los antecedentes que obran en el expediente administrativo, que la alteración de las aguas del pozo de la denunciante se habría producido al menos desde el año 2012, ya que si bien las piscinas se construyeron desde el año 2006, no se tiene la certeza que la planta de tratamiento haya comenzado a fallar y ser incapaz de abatir los parámetros críticos del RIL en esa misma fecha. Ahora, dicha afectación se extiende hasta la fecha de la inspección ambiental de 25 de marzo de 2021, donde fue posible verificar condiciones que permiten la infiltración y la presencia de RIL no tratado en dichas estructuras. En virtud de lo expuesto, se concluye que los efectos provocados por las obras efectuadas al margen del SEIA tienen una permanencia en el tiempo importante.

264. En consecuencia, respecto a la significancia como elemento sostenedor del daño ambiental, que justifica su especial reproche en nuestro ordenamiento jurídico ambiental, a juicio de esta instructora, se configuran presupuestos que se condicen con este concepto, toda vez que se ha constatado una afectación a aguas subterráneas, con una extensión temporal importante, perturbándose de manera concreta el agua subterránea en dos pozos que son alimentados por este acuífero, que por las características físicas,

químicas y organolépticas constatadas, revistió un peligro importante para los usuarios potenciales de dichos pozos, considerando los usos dados originalmente en uno de ellos a través de la denunciante.

265. Dado que se configura la producción de un daño ambiental significativo a continuación corresponde referirse a su reparabilidad o irreparabilidad.

266. De acuerdo a lo señalado en el artículo 2 literal s) de la Ley N° 19.300, se entiende por reparación a “[...] la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”. En este sentido, se debe tener presente que la reparabilidad requiere la ejecución de acciones antrópicas, a diferencia de la reversibilidad. Cabe mencionar que en algunos casos no será factible la reparación, porque físicamente no es posible volver a la situación previa a la afectación, o porque no se tiene la posibilidad de restaurar o reproducir los componentes ambientales, o porque dependiendo del avance tecnológico, del conocimiento científico existente, de los recursos, el tiempo y los planes de restauración, no existe certeza suficiente respecto del futuro éxito de las acciones reparativas. Lo anterior puede implicar que, si bien puede existir una propuesta teórica o hipotética de reparación, las condiciones del medio y el tipo de daño conlleven que esta reparación, en la práctica, exija tiempos de ejecución que superan la escala humana, que requieran costos desproporcionadamente elevados, o que presenten una probabilidad de éxito incierta o baja, lo que conlleva una baja o incierta factibilidad técnica de poder reparar el daño.

267. Que, en el presente caso, con la información disponible, no es posible determinar la irreversibilidad del daño ocasionado producto de la producción del daño ambiental significativo, por cuanto se carecen de antecedentes técnicos relativos a las medidas antrópicas que la reparabilidad en este caso pudiera implicar. Es posible indicar que, aun cuando APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A., y sus socios productores dejen de contaminar las aguas de los pozos, la reparación del componente ambiental aguas subterráneas no se producirá naturalmente, dado que en el presente caso el daño imputado es por afectación en la calidad de las aguas subterráneas, por lo que se requerirá algún tipo de intervención antrópica adicional a la acción pasiva de dejar de alterar la calidad de estas aguas. Por ejemplo, hipotéticamente, si se hiciera una reinyección de aguas frescas o limpias desde un sector ubicado en el límite sur del lugar del proyecto, podría obtenerse una mejora en los sectores inmediatos respecto de donde están las piscinas46.

1. Por lo anterior, es un antecedente a considerar que no bastaría con que los presuntos infractores dejaran de hacer las acciones que sustentan los cargos formulados, sino que se requieren medidas activas adicionales que no han sido adoptadas a la fecha, que permitan llegar a una situación anterior a la contaminación de las aguas. En este escenario, no es posible atribuirle al infractor la mayor escala de reproche posible en atención al manejo de la afectación producida desde que no se conocen en detalle las acciones de reparabilidad que se requieren.

46 Al respecto, véase artículo publicado en la Revista Aidis de mayo de 2014, “Análisis desde Arica hasta el Maule: ¿Dónde hay condiciones para la recarga artificial de acuíferos en Chile?”, estudio encargado por la Comisión Nacional de Riego a GCF Ingenieros Ltda., donde se concluye que la recarga artificial de acuíferos en Chile puede ser una iniciativa muy útil, pero debe analizarse en cada caso particular cuándo se justifica, sin embargo, pese a la declaratoria de restricción la subcuenca Chacabuco-Polpaico, área que se encuentra sobreexplotada sí se presentarían las condiciones técnicas para proyectos de recarga artificial, con pozos de infiltración lo que permitiría, bajo ciertas condiciones, la recuperación o “lavado” de las aguas de los pozos ya mencionados y, por tanto, recuperar sus características químicas y físicas.

1. Dado lo anterior, el presente daño ambiental se calificará en esta etapa del procedimiento como reparable, en virtud del artículo 36 numeral 2 letra a) y, por tanto, la infracción Nº 1 de “Infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde las piscinas sin contar con RCA que lo autorice” se clasifica como grave.

CARGO N° 2: INEFICACIA DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO PARA CUMPLIR SU OBJETIVO AMBIENTAL [...]

1. Este cargo fue clasificado inicialmente como leve por estimarse al momento de la formulación de cargos que no existían antecedentes suficientes que permitieran clasificar la infracción como grave o gravísima.

2. No obstante, de una consideración integral del problema ambiental del presente caso que es transversal para todos los cargos, y a partir de las conclusiones extraídas del acápite de configuración de las infracciones, es posible indicar que la ineficacia del sistema de tratamiento es determinante para la producción del efecto ambiental de contaminación del acuífero con un RIL no tratado, similar al afluente del proceso. En este entendido, esta infracción no puede ser considerada como leve, en el rango más bajo de sanción que corresponda aplicar por lo que, a continuación, se pasarán a analizar los criterios y requisitos que se han establecido para las infracciones graves, por el literal e) del numeral 2 del artículo 36, que se estima aplica a este hecho constitutivo de infracción, correspondiente a un incumplimiento de la RCA aplicable. Este precepto consigna que se clasificarán grave los hechos, actos y omisiones que “[i]ncumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental”.

272. En primer término, cabe precisar que esta Superintendencia ha desarrollado, en general, una serie de criterios para sustentar la clasificación de la gravedad del artículo 36 numeral 2 letra e) de la LOSMA, estos son: (i) relevancia o centralidad de la medida incumplida; (ii) permanencia en el tiempo del incumplimiento; y (iii) grado de implementación de la medida.

273. Al respecto, resulta útil aclarar que para que proceda el análisis que permite determinar o descartar esta gravedad, debe concurrir la centralidad o relevancia de la medida como elemento de ponderación, pudiendo o no concurrir alternativamente los restantes dos elementos. De este modo, en algunos casos, el criterio de relevancia o centralidad de la medida sustentará por sí solo la clasificación de gravedad, mientras que, en otros, puede concurrir en conjunto con la permanencia en el tiempo del incumplimiento y/o el grado de implementación de la medida.

274. Por su parte, cabe indicar que, en abstracto, la generación de efectos no es un requisito para aplicar la clasificación de gravedad por la hipótesis del artículo 36 N° 2, letra e) de la LOSMA. Así lo ha sostenido permanentemente esta SMA y ha sido confirmado por la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales: “[…] las medidas preventivas destinadas a eliminar o minimizar los "efectos adversos", se incumplen necesariamente cuando es posible constatar la ausencia de aquellas, y no necesariamente con la concurrencia de los hechos que se pretendían minimizar o eliminar. Por lo expresado, asimilar el concepto "efectos adversos", con los de "daño ambiental" o "daños" –estos últimos correspondientes a presupuestos de un sistema jurídico represivo– confunde y desvirtúa el objetivo de la norma47”.

275. En concreto, este cargo se imputó como una infracción al considerando 3 de la RCA N° 466/2008, que establece las características y objetivo ambiental de la planta de tratamiento, que constituye en definitiva el proyecto evaluado y aprobado. En esta línea, la evaluación ambiental consigna que los RILes se conducen desde su sitio

47 Tercer Tribunal Ambiental. Rol R N° 15-2015, 5 de febrero de 2016. Considerando 14.

de generación a una piscina de acumulación de 180 m3 (cons. 3.2) donde, además, se produce la homogenización del RIL en cuanto a contaminantes, especialmente pH, DQO y Sólidos Suspendidos. Luego, la RCA N° 466/2008 indica “La piscina será revestida en HDPE o lámina de PVC, para evitar infiltraciones al suelo” (cons. 3.2.2). La evaluación también da cuenta de otra piscina cuya función es la acumulación de agua tratada, la que será utilizada como riego para una plantación de eucaliptus, la que se indica que “será revestida en HDPE o lámina de PVC” (cons. 3.2.6). Esta última piscina tiene una capacidad de 90 m3 (cons. 3.2). En consecuencia, bien puede establecerse que estos considerandos y la regulación, características y objetivo de la planta de tratamiento constituyen medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de este proyecto o actividad en particular, tal como consigna la LOSMA para este tipo de infracciones graves. Por tanto, a continuación, se pasarán a analizar los criterios que aplican para la clasificación de este tipo de infracciones y su gravedad.

276. Respecto a la centralidad de estas medidas resulta evidente la importancia del cumplimiento de estos compromisos, ya que además de tener por objetivo su sentido natural y obvio de tratar eficiente y adecuadamente el afluente generado en el proceso, a lo largo de la evaluación se indica que al realizarse el tratamiento descrito en la RCA se están manejando los impactos que pudieran ocasionarse sobre el componente agua. A modo de ejemplo, el considerando 5.8 sostiene que se “garantiza que no existirá riesgo de contaminación a la napa subterránea”, lo anterior pese a no constituir una medida de mitigación propiamente tal al ser esta una DIA. En consecuencia, es posible sostener que el funcionamiento adecuado y el tratamiento eficiente de la planta tiene por finalidad ambiental eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto relacionados con el componente ambiental agua. De ahí que el incumplimiento de estas medidas sea, en la mayoría de los casos, uno de carácter grave, lo que además ocurrió en concreto, ya que si se considera el supuesto de hecho imputado del sub hecho a), relativo a la incapacidad de abatimiento de parámetros críticos, este efectivamente reviste de gravedad al no tratarse de un incumplimiento cualquiera, toda vez que dice relación con la incapacidad de la planta para cumplir su función principal y obvia.

277. En este mismo sentido, se comprueba en el presente caso que este incumplimiento de medidas, además, contribuyó a la producción de concretos.

278. En este sentido, a todas luces las medidas asociadas al funcionamiento mismo de la planta de tratamiento son centrales, en tanto solo con su cumplimiento permiten el funcionamiento óptimo del proyecto y el tratamiento de RILes de esta actividad en particular. Por tanto, resulta claro que estas medidas buscan minimizar el efecto principal del proyecto, particularmente en materia de aguas subterráneas y con independencia que la evaluación ambiental haya sido iniciada por la presentación de una DIA.

279. Por su parte, en cuanto al grado de implementación de estas medidas, a la fecha de la formulación de cargos fue nulo, toda vez que se constató, como dan cuenta los sub hechos de este cargo, por una parte, el tratamiento deficiente de los parámetros y, por otra, la detención de la planta aun cuando se seguían enviando RILes –no tratados- a ella, desde donde van a las piscinas y se produce la infiltración. Por consiguiente, del actuar del titular se tuvo como resultado lo que estas medidas, y toda la RCA N° 466/2008, justamente buscaban evitar.

280. Luego, en cuanto a la permanencia en el tiempo del incumplimiento, se estima que hay un lapso de mediana importancia a considerar para ambos sub hechos puesto que, como se desprende del análisis de configuración de la infracción, ambos hechos están verificados en momentos específicos. Ahora bien, para el caso del sub hecho a) relativo a la incapacidad de abatimiento de parámetros, puede razonablemente considerarse que esta se mantuvo hasta las últimas inspecciones ambientales de 2021, toda vez que en dichas fechas no consta la implementación de mejoras a la planta de tratamiento ni siquiera del cumplimiento del

estándar indicado en la RCA, ni tampoco se implementó el pre tratamiento en las bodegas productoras como se quiso realizar en el contexto del programa de cumplimiento. Por su parte, el hecho b), si bien fue una constatación puntual de una inspección ambiental, se enmarca en la misma ineficiencia en el funcionamiento de la planta de tratamiento que se ha detectado.

281. Por consiguiente, se han verificado los criterios de relevancia expuestos y, particularmente, el de centralidad de las medidas y la concurrencia en los hechos del efecto que ellas buscaron prevenir, por lo que se justifica la recalificación de la infracción Nº 2 a grave en virtud del artículo 36 numeral 2 letra e) de la LOSMA.

CARGO N° 3: EFECTUAR UN MANEJO DE LODOS DIVERSO AL APROBADO AMBIENTALMENTE

282. Este cargo también fue clasificado inicialmente como leve, en virtud del artículo 36 numeral 3 de la LOSMA.

283. Al respecto, se estima que resulta adecuado mantener dicha clasificación porque, considerando los antecedentes del presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar alguna de las infracciones como grave o gravísima.

284. Por su parte, en relación a la clasificación de grave en virtud del artículo 36 N° 2 letra e) que pudiera eventualmente aplicar a este cargo, si bien el manejo de lodos tiene asociado compromisos en la evaluación ambiental que buscan manejar y controlar estos residuos y evitar afectaciones a componentes ambientales, se estima que los incumplimientos que ocurrieron no revisten la especial entidad que exige dicho artículo de la LOSMA, a saber, constituir un incumplimiento grave a las medidas para eliminar o minimizar efectos adversos.

285. En efecto, como se encuentra detallado en el capítulo de configuración, esta infracción se produce en contravención al considerando 3.2.7 y 5.4.2 en adelante de la RCA, asociado este último a medidas respecto de eventuales impactos ocasionados sobre el componente suelo por residuos sólidos, el que dispone principalmente un estándar de humedad de lodos, un formato, cantidad y frecuencia de retiro, y una destinación final concreta. En lugar de lo regulado en la evaluación ambiental, se constató que el titular realiza un manejo no contemplado al acopiar los lodos para su secado en sectores improvisados, y que eventualmente dispone lodos de manera diversa, al usarlos como abono, según indica. Sin embargo, se estima que estos incumplimientos no son de carácter grave en relación con el problema ambiental de fondo del presente caso, que tiene que ver con el no tratamiento del afluente y la infiltración de RILes altamente contaminantes a la napa subterránea y que, por otra parte, los compromisos de la RCA infringidos no revisten una centralidad suficiente en el marco de la misma que justifique modificar la infracción de leve a grave.

286. Por tanto, a juicio de esta instructora corresponde mantener la clasificación de leve para la infracción N° 3 por no constar antecedentes suficientes que pudieran relevar la necesidad de clasificar la infracción de manera diversa.

CARGO N° 4: INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DEL ARTÍCULO 48 LETRAS A), B) Y F) DE LA LOSMA, ORDENADAS POR LA RESOLUCIÓN EXENTA N° 1315, DE 19 DE OCTUBRE DE 2018 [...]

287. Esta infracción fue clasificada inicialmente como grave en virtud del artículo 36 numeral 2) letra f), que dispone que las infracciones que “Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia” deben calificarse de dicha forma.

288. Al respecto, se estima que debe mantenerse esta clasificación de gravedad toda vez que para este hecho infraccional en particular se da una correspondencia exacta con el supuesto de hecho que describe la norma que asigna gravedad, no pudiendo considerarse una clasificación diversa o de menor entidad, siendo elemento de la medida provisional pre procedimental la urgencia, lo cual fue referido en Capítulo precedente en este Dictamen.

289. En efecto, el incumplimiento flagrante de las medidas provisionales previas al inicio del procedimiento se encuentra debidamente configurado, como se detalla en el acápite respectivo de este dictamen, lo cual no pudo si no conllevar el no acatamiento de las medidas de carácter urgente dispuestas por la SMA, atendido el riesgo detectado que se requería cautelar y abordar de manera excepcional y urgente en dicho momento. No obstante, se aclara que esto se refiere al incumplimiento de la medida provisional pre procedimental que forma parte del cargo imputado, y no se refiere al cumplimiento o incumplimiento de las demás medidas provisionales procedimentales dictadas a lo largo del procedimiento.

290. En consecuencia, se mantendrá para la infracción N° 4 la clasificación de grave, en virtud del 36 numeral 2) letra f) de la LOSMA.

CARGO N° 5: NO CARGAR LA INFORMACIÓN ASOCIADA A LA RCA N° 466/2008 [...]

291. La presente infracción fue clasificada de manera inicial como leve, por no darse los otros supuestos normativos de la LOSMA.

292. Al ser esta una infracción de carácter formal, que tiene que ver con la reportabilidad y disponibilidad de información identificativa del proyecto, se estima procedente mantener esta clasificación de leve en virtud del artículo 36 numeral 3 de la LOSMA.

CARGOS N° 7: NO REPORTAR INFORMACIÓN ASOCIADA A REMUESTREO [...]; N° 8: NO ANALIZAR TODOS LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA TABLA N° 1 DEL ARTÍCULO 10 DEL D.S. N° 46/2002 [...]; Y N° 9: NO REPORTAR LOS REPORTES DE AUTOCONTROLES INDICADOS [...]

293. Estas infracciones fueron clasificadas inicialmente como leves en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignársele en conformidad con el artículo 36 de la LOSMA.

294. Al respecto, es de opinión de esta fiscal instructora mantener dicha clasificación en todos los casos, puesto que a partir de estas infracciones no se derivan de forma directa efectos, riesgos u otra de las hipótesis establecidos en el artículo 36, numerales 1 y 2.

295. Por tanto, se mantiene la clasificación de leve para los cargos N° 7, 8 y 9.

XIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN PARA LAS INFRACCIONES CONFIGURADAS

296. El artículo 40 de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas en las infracciones que se han configurado, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción y omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

297. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 85, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (“Bases Metodológicas”). Además de precisar la forma en que deberán ser aplicadas las citadas circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, las Bases Metodológicas establecen que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone la SMA, se realizará una sumatoria entre un primer componente que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción.

298. Por tanto, en esta sección se abordarán las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA comenzando por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, para luego ponderar el componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, así como la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

BENEFICIO ECONÓMICO OBTENIDO CON MOTIVO DE LA INFRACCIÓN (ARTÍCULO 40 LETRA C) DE LA LOSMA)

299. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos: a. Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que el titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario

los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos. b. Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización.

300. Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado, y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro.

301. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos, para luego valorizar su magnitud a través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas48.

302. Para los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 15 de octubre de 2021 y una tasa de descuento de un 8,3 %, estimada en base a parámetros económicos de referencia generales, información financiera de referencia y parámetros específicos del rubro producción y procesamiento productos agrícolas. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de octubre de 2021.

303. En relación a la infracción del cargo N° 1, relativa a la infiltración de las aguas del efluente a la napa subterránea desde piscinas sin contar con RCA que lo autorice, en el escenario de cumplimiento normativo se entiende que la empresa debió tener una RCA que aprobara la infiltración de las aguas del efluente, debiendo contar con ella antes de la construcción de la primera de las piscinas de infiltración. La fecha de cumplimiento se define como el 28 de diciembre de 2012, fecha de entrada en operaciones de la SMA, por cuanto, al menos desde diciembre de 2005, según la figura 3 del IFA RCA, habría estado dicha piscina, y porque desde enero de 2010 se puede ver la piscina 1 con líquido en forma permanente, de acuerdo a la figura 5 del mismo informe de fiscalización. Luego, para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con la información de costos de elaboración y tramitación de una DIA, provenientes de varios programas de cumplimiento tramitados ante esta SMA, para los mismos tipos de proyectos de tratamiento de residuos líquidos y luego estos aplicados en infiltración. En efecto, en el caso rol F-0-33-2016, el respectivo costo era de $10.000.000; en el caso F-070-2017, el costo fue de $8.000.000; en el caso rol D-057-2020, el respectivo costo fue de $41.000.000 y, finalmente, en el caso rol D-124-2020, su costo fue de $34.445.000. Considerando la variabilidad de los costos informados, se estima razonable aplicar un costo promedio entre los cuatro casos descritos, el que asciende al valor de $23.361.250.

48 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas.

304. En relación al escenario de incumplimiento, dado que la elaboración de una DIA que incorpore los cambios realizados al proyecto original aún puede ser ejecutada, para efectos de la modelación de este escenario se considera el costo asociado como incurrido en la fecha estimada de pago de la multa. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se aplicará el mismo costo estimado para el escenario de cumplimiento.

305. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 19 UTA.

306. Respecto de la infracción del cargo N°2, relativa a la ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental, lo que se constata por las siguientes circunstancias: (a) Incapacidad de abatimiento de parámetros NTK, Cl, CaCO3, Na y Aceites y grasas; (b) Haberse constatado la detención de la planta de tratamiento en inspección ambiental de 30 de julio de 2018, constatándose envío de RILes a la planta; el escenario de cumplimiento normativo está referido a que la empresa haya contado con instalaciones de tratamiento de RILes capaces de abatir parámetros como los señalados en la letra a) del cargo, y para los caudales reales de RILes que generan las bodegas que procesan aceitunas y encurtidos. Esta mejora de la planta de tratamiento debió estar implementada y operativa al menos al 10 de mayo de 201849, de acuerdo a los hechos relatados en el Anexo 10 del IFA RCA, que contiene el expediente N° 1826, del año 2018, de la Seremi de Salud de la región Metropolitana, en el cual ya se constata, por parte de esa autoridad, la falta de tratamiento adecuado, indicándose que solo correspondería a un sistema de neutralización de pH y luego la disposición de esos riles en piscinas de evaporación50; hechos que también fueron constatados, en forma posterior por esta SMA, con fecha 30 de mayo y luego 30 de julio de 2018. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con la información entregada por la misma empresa, en escrito de fecha de 09 de agosto de 2021, con ocasión del requerimiento de información realizados a través de la Res. Ex. N° 11/rol D-106-2018, de fecha 07 de julio de 2021.

307. En efecto, la referida resolución incorpora en su resuelvo II, letra f) el requerimiento de determinación del costo de implementación estimado que comprometía en las mejoras al sistema de tratamiento utilizado en la planta de tratamiento de RILes, que consideraban un sistema interceptor de grasas, sedimentadores de placas, y filtro de resinas. Al respecto, se entregó el anexo “Inversión mejoras planta de riles”51 donde consta la valorización de obras52 para la mejora del rendimiento en el abatimiento de contaminantes propios de las bodegas procesadoras de aceitunas y encurtidos. La valorización alcanza la suma de $

49 Lo que a la fecha de emisión del presente acto tampoco consta. 50 Corresponderían a las mismas 7 piscinas que luego visualizó esta SMA. 51 El anexo contiene además un plano sin firma de un proyecto de planta de tratamiento de riles, que muestra en planta lo siguiente: sistema de tratamiento de riles, sistema de descarga de RIL tratado, sistema de riego, sistema de descarga de lodos sedimentados, justificación de bombas necesarias en todos los sistemas, definición de los volúmenes útiles de 8 piscinas, siete de ellas para acumulación de RIL tratado, y una de ella para la acumulación de RIL crudo que contenga concentraciones de sal, riles que serían retirados por empresa externa. 52 La valorización está presentada en planilla de cálculo, que identifica 11 partidas referidas a: 1) Levantamiento nivel terreno sector sedimentadores; 2) Construcción piscina lodos; 3) Instalación sistema de neutralización; 4) Instalación de sistema de dosificación productos para tratamiento; 5) Instalación sistema de impulsión de riles; 6) Instalación sistema agitación (blower); 7) Instalación tubería de descarga de lodos; 8) Instalación tubería descarga de RIL tratado; 9) Instalación sistema de riego; 10) Instalación sistema de recirculación piscina N° 6; 11) instalación de sistema TDF. No se acompaña un informe de ingeniería conceptual respecto del plano adjunto.

30.942.025 equivalentes a 49 UTA, que serán consideradas como costos del escenario de cumplimiento.

308. En relación al escenario de incumplimiento, dado que la ejecución de la medida aún puede realizarse, para efectos de la modelación de este escenario se considera el costo asociado como incurrido en la fecha estimada de pago de la multa. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se aplicará el mismo costo estimado para el escenario de cumplimiento.

309. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 6,6 UTA.

310. En relación a la infracción del cargo N°3, relativo a efectuar un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente, el escenario de cumplimiento normativo corresponde a la deshidratación del lodo de modo tal que la humedad relativa debe ser igual o inferior a 60% para, bajo esta, ser dispuestos finalmente en un lugar autorizado. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con la información descrita en la carta presentada por la empresa Bio-Lógico, incorporada por la empresa en el Anexo B del reporte inicial de cumplimiento de medidas provisionales, establecidas por la Resolución Exenta N° 1315 de 19 de octubre de 2018, disponible en el informe DFZ-2018- 2611-XIII-MP. Este informe corresponde al documento “Antecedentes de la empresa Bio-Lógico Soluciones Biotecnológicas”, fechado el 03 de agosto de 2018, y presenta un presupuesto de mejoras y mantenimiento de actual planta de tratamiento Nueva Tapihue Norte y contiene, entre otras propuestas, una planta secadora de lodos cuyo valor neto es $3.360.000, lo que equivale a 5,3 UTA.

311. En relación al escenario de incumplimiento, si bien el titular no efectuó el manejo de los lodos como se indicaba en la RCA, éste aún puede ser ejecutado y, por tanto, para efectos de la modelación de este escenario se considera el costo asociado como incurrido en la fecha estimada de pago de la multa. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se aplicará el mismo costo estimado para el escenario de cumplimiento.

312. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 2,7 UTA.

313. Respecto de la infracción del cargo N° 4 que tiene relación con el incumplimiento parcial de las medidas provisionales del artículo 48 letras a), b), y f) de la LOSMA, ordenadas por la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018, en los términos indicados en los considerandos 83 al 95 de la formulación de cargos, para efectos de orden en la presentación de los datos aplicados, los escenarios de cumplimiento e incumplimiento se desarrollarán a continuación para cada medida incumplida, sin perjuicio que el beneficio económico del cargo completo se indicará en la parte final.

314. En cuanto a la medida de sellado de todos los extremos de las tuberías que descargan líquidos a las 7 piscinas no autorizadas, ubicados todos ellos en el sector de las piscinas para, una vez sellados los extremos de las tuberías, el sistema de tratamiento de RILes siga funcionando, ajustándose estrictamente a los términos y condiciones que fueron autorizados en la RCA N° 466/2008, que fue parcialmente cumplida, se señala lo siguiente:

315. En el escenario de cumplimiento normativo corresponde la instalación de 15 tapas de tuberías que descargan líquidos a las siete

piscinas. Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el IFA identificado como DFZ-2018-2611-XIII-MP53 sólo se instalaron 2 tapas de las 15 que eran necesarias. El plazo de cumplimiento de esta medida debía ser en 15 días hábiles a partir de la notificación de la Resolución Exenta N° 1315/2018, que fue notificada el día 02 de octubre de 2018, los que terminaban el día 14 de noviembre del mismo año. Considerando que se tenía un periodo de 15 días hábiles para su cumplimiento, para efectos del cálculo del beneficio económico se considerará la fecha promedio entre el 2 de octubre y el 14 de noviembre, ambas del año 2018, dando como fecha de cumplimiento de esta obligación en este escenario, el 23 de octubre de 2018. Luego, para establecer un costo determinado, se cuenta con la información pública54 de costos asociados a la compra de las respectivas tapas, correspondiente a $990/tapa para tubos de PVC con diámetro de 110 mm, estimándose que el costo de instalación es despreciable. Por lo tanto, en el escenario de cumplimiento, se debió contar con 15 tapas al 23 de octubre de 2018, con un costo total de $14.850, equivalentes a 0,023 UTA.

316. Por su parte, en relación al escenario de incumplimiento, y tal como se indicó en el considerando anterior, 2 de las 15 tapas se instalaron, lo que se estima se hizo con fecha 29 de octubre de 2018. Las otras 13 tapas, de acuerdo a los informes de avance del cumplimiento de otras medidas provisionales procedimentales, establecidas en la Resolución Exenta N° 667/2021, en la carta del día 30 de abril de 2021, se informa su instalación con fecha 09 de abril de 2021 (se informa instalación de tapas en las cañerías de envío de RIL crudo desde las bodegas hacia la planta de tratamiento55 lo que implica el cierre de envío de RILes hacia las piscinas de infiltración). Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se aplicará el mismo costo unitario del escenario de cumplimiento y solo considerando las 13 tapas, por lo que el costo es de $12.870, equivalente a 0,02 UTA.

317. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costo retrasado, y asciende a 0,002 UTA.

318. En cuanto a la medida del retiro de la totalidad de los RILes desde la piscina de acumulación N° 6 (última piscina construida) y que se ubica en las coordenadas Datum WGS84, E: 320.545, N: 6.334.871, que fue totalmente incumplida, el escenario de cumplimiento normativo se refiere se refiere al retiro de los líquidos contenidos en esa piscina dentro del plazo otorgado lo que, tal como se planteara con la medida anterior, se esperaba que ocurriera el 23 de octubre de 2018. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con la información ingresada el 30 de abril de 2021, donde se adjunta estado de pago de Servinor por retiro de 240 m3 de RILes. Asimismo, de acuerdo al documento "Reporte de Avance 3", acompañado en tal informe, se indica que correspondería al retiro de RILes desde varias piscinas, y que cada m3 retirado en camiones de 20 m3 tiene un costo de UF 7,4. Por otro lado, el tratamiento de esos RILes en lugar autorizado tiene un costo de UF 1,1 /ton56. Luego, para identificar cuántos m3 de residuos líquidos estaban contenidos en la piscina N° 6, se tiene el antecedente de la carta entregada por la empresa con ocasión de la medida provisional ordenada por la Resolución Exenta N° 667, de fecha 12 de abril de 2021 y disponible en el Anexo del informe DFZ-2021-1834-XIII-MP, donde se indica que de la piscina N° 6 se retiraron 120 m3. Lo anterior

53 En página 13 se describen los hallazgos asociados a esta medida, donde se indica que sólo se instalaron tapas en las tuberías de descarga de líquidos en la piscina 6, faltando tapas para 13 tuberías en el resto de las piscinas. 54 Se realizó búsqueda en internet, de día 26 de agosto de 2021, que arrojó el siguiente link: https://www.sodimac.cl/sodimac-cl/product/271802/tapa-pvc-s-cementar-110mm-gris-1u/271802/ 55 Se estima que el efecto de sellado de tapas desde las bodegas originarias de RILes y el sellado de cada tubería de descarga a las piscinas tienen un mismo efecto que es evitar el ingreso finalmente de residuos líquidos en las respectivas piscinas. 56 A partir del estado de pago es posible obtener el valor de la densidad de los líquidos retirados, siendo ésta equivalente a 0,972 ton/m3.

permite realizar un cálculo de costos asociados a la ejecución de la medida. Así, el retiro de los 120 m357, y su respectivo tratamiento y disposición, ascienden58 a UF 172,7, equivalentes a 7,559 UTA.

319. En relación al escenario de incumplimiento, la empresa retiró y envió a tratamiento los residuos de la piscina N°6 con fecha 12 de abril de 2021. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se aplicará el mismo costo estimado para el escenario de cumplimiento, es decir, UF 172,7.

320. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 0,8 UTA.

1. En cuanto a la medida relativa a la presentación de un programa de re-disposición de todos los RILes de la instalación, desde la PTR y las piscinas de acumulación/infiltración hacia un sitio autorizado, que fue totalmente incumplida, el escenario de cumplimiento está definido por la presentación de un programa de trabajo dentro del plazo otorgado para ello, es decir, 3 días antes de la fecha de cumplimiento de la medida (11 de noviembre de 2018). El estándar de contenido del documento debía plantear, al menos, indicación de fechas de retiro de los RILes desde la instalación y de equipos a utilizarse, así como que estos residuos sean destinados a un lugar autorizado, todo ello, con una estimación adecuada de los posibles costos de ejecución del programa solicitado. Al respecto, se debe tener presente que este tipo de medida no implicaba la ejecución directa del retiro y disposición final, sino solamente la entrega de un documento que demostrara una planificación razonable. En tal sentido, el producto esperado era un documento de un estándar determinado y, por tanto, se estima que requiere la contratación de un consultor ambiental de tipo junior, que requiera las cotizaciones respectivas y elabore el documento, con una destinación de no menos de 2460 horas de consultor. Todo lo anterior, se estima en un valor conservador de 1UF /hr., lo que implica un monto final de UF 2461, equivalentes a 1 UTA.

322. En relación al escenario de incumplimiento, se considerará que al menos a comienzo del mes de abril de 2021 debió existir el plan de trabajo asociado, pues finalmente fue ejecutado con la autorización de la empresa y sus socios y, por tanto, se estima que la medida fue cumplida en abril de 2021. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se utilizarán los mismos valores en UF que se estimaron para el escenario de cumplimiento, es decir UF 24 totales.

323. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 0,1 UTA62.

1. En relación a la medida de presentación de un programa de limpieza y sellado de todas las piscinas de disposición de RILes sin autorización ambiental, que fue totalmente incumplida, el escenario de cumplimiento está referido a la

57 Los 120 m3 requirieron 6 camiones y por tanto UF 44,4. 58 Dada la densidad del líquido, los 120 m3 equivalen a 116,67 ton, que a un precio de UF 1,1/ton, el costo por este concepto asciende a UF 128,34. 59 Para la conversión de UF a pesos, se consideró el valor promedio de la UF promedio del mes de octubre de 2018 (periodo de ejecución del costo en escenario de cumplimiento), de $27.393,34. 60 Equivalentes a un estimado de 3 jornadas de trabajo con dedicación exclusiva. 61 Para la conversión de UF a pesos, se consideró el valor promedio de la UF promedio del mes de noviembre de 2018 (periodo de ejecución del costo en escenario de cumplimiento), de $27.480,95. 62 Para la conversión de UF a pesos, se consideró el valor promedio de la UF del mes de noviembre de 2018 (periodo de ejecución del costo en escenario de cumplimiento), de $27.480,95.

presentación de un programa de trabajo, dentro del plazo otorgado para la medida, es decir 3 días63 antes de la fecha de cumplimiento de las mismas (11 de noviembre de 2018). El estándar de contenido del documento debía plantear, al menos, indicación de fechas de limpieza de las piscinas una vez retirados los RILes desde la instalación y los equipos a utilizarse, con una estimación adecuada de los posibles costos de ejecución del programa solicitado. Al respecto, se debe tener presente que este tipo de medida no implicaba la ejecución directa del retiro y disposición final, sino solamente la entrega de un documento que demostrara una planificación razonable. En tal sentido, el producto esperado era un documento de un estándar determinado y, por tanto, se estima que requiere la contratación de un consultor ambiental de tipo junior, que requiera las cotizaciones respectivas y elabore el documento, con una destinación de no menos de 2464 horas de consultor. Todo lo anterior, se estima en un valor conservador de 1UF /hr, lo que implica un monto final de UF 24, equivalentes a 1 UTA.

325. En relación al escenario de incumplimiento, y considerando que, de acuerdo a los informes remitidos con ocasión de la medida provisional ordenada por la Resolución Exenta N° 667 de 22 de marzo de 2021, en especial la carta entregada por la empresa, de fecha 12 de abril de este año, y disponible en el Anexo del informe DFZ-2021-1834-XIII-MP, las medidas de limpieza de piscinas se ejecutaron en el mes de abril de 2021. Por tanto, si bien no fue presentado a esta SMA un plan de trabajo, se estima que al menos a comienzo de ese mes debió este existir, pues finalmente fue ejecutado con la autorización de la empresa y sus socios, y por tanto se estima que la medida fue cumplida en abril de 2021. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se utilizarán los mismos valores en UF que se estimaron para el escenario de cumplimiento, es decir UF 24 totales.

326. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos retrasados, y asciende a 0,1 UTA.

327. En relación a la medida de realizar un muestreo de las aguas, y la medición y análisis de las mismas, de cargo del infractor, a ser obtenidas desde: (a) todos los pozos de extracción de agua ubicados al interior de las instalaciones de los socios de APROACEN, y (b) todos los sistemas de alcantarillado particular ubicados al interior de las instalaciones (7 pozos y 6 alcantarillados). En específico, se deben determinar los siguientes parámetros por cada muestra de agua: Nitrato (N-N03-), Nitrito (N-N02-), Alcalinidad Parcial (medida como CaC03), Alcalinidad Total (medida como CaC03), Aceites y Grasas (A y G), Bicarbonato (NaHC03), Calcio Total, Carbonatos (C03), Cloruro (CI), Hierro Total, Fluoruro (F-), Magnesio, Sodio Total, Potasio total, Nitrógeno Total Kjeldahl (NKT), Nitrógeno Total (NT), Sulfuro, Sulfato (S04-2), pH, Conductividad, y Sólidos Disueltos Totales, que fue totalmente incumplida, se señala lo siguiente:

328. De acuerdo a lo descrito en la medida, el escenario de cumplimiento se refiere a la obtención de 13 muestras puntuales, que se refieren a: a) todos los pozos de extracción de agua ubicados al interior de las instalaciones de los socios de APROACEN (7 pozos identificados en la medida provisional); y (b) todos los sistemas de alcantarillado particular ubicados al interior de las instalaciones (6 alcantarillados identificados en la medida). La medida incluye el listado indicado en el considerando anterior), y debió ser cumplida, como máximo, a los 15 días hábiles de notificada la respectiva resolución N° 1315, esto es, el 14 de noviembre de 2018.

329. Para determinar la magnitud de los costos asociados a la medida señalada, en principio, se cuenta con una cotización de muestreo, terreno, y análisis presentada por la empresa, sin embargo, ésta presenta valores mayores a la información de

63 Equivalentes a las 24 horas de dedicación exclusiva de un consultor. 64 Equivalentes a un estimado de 3 jornadas de trabajo con dedicación exclusiva.

cotizaciones entregadas por los laboratorios participantes en la licitación pública efectuada por esta Superintendencia65 en el año 2017, por lo que, en un escenario conservador en favor de la empresa, se utilizarán estos últimos costos en el cálculo del costo en este escenario. Así, cada muestra puntual, tanto de pozos como de alcantarillado, tiene un costo unitario de $ 87.220, debiendo en el caso concreto tomar 13 muestras en total, por lo que el costo en análisis asciende a $ 1.133.863. Además, se debe considerar el gasto asociado a muestreo puntual y al traslado o gastos por ir a terreno, los que ascienden a $ 20.354 y $ 28.149, respectivamente, por actividad de muestreo, que en este caso se incurre una sola vez. Por lo tanto, en el escenario de cumplimiento el costo equivalente es de $ 1.182.367 para esta medida, equivalente a 1,9 UTA.

330. En relación al escenario de incumplimiento, dentro del procedimiento sancionatorio, el titular no reportó mediciones de agua en los pozos o alcantarillados indicados en la medida provisional, por lo que se estima que estos costos se configuran como completamente evitados.

331. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos evitados, y asciende a 1,8 UTA.

332. En conclusión, respecto del cargo N° 4, mediante la contraposición de los dos escenarios asociados a cada medida provisional, se concluye que el beneficio económico se origina por costos retrasados que ascienden a $6.065.778, equivalentes a 9,5 UTA; y evitados por un monto aproximado de $ 1.182.367 equivalentes a 1,9 UTA, lo que, en base a los escenarios configurados y de acuerdo a la aplicación del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, da un beneficio económico estimado de 2,8 UTA. Lo anterior puede visualizarse en la siguiente tabla:

Tabla N° 18: Resumen de los costos evitados, retrasados, y beneficio económico del Cargo 4 Medida Costos Retrasados (R) o Evitados (E) UTA Beneficio Económico (UTA) (i) Sellado de todos los extremos de las tuberías que descargan líquidos a las 7 piscinas no autorizadas, ubicados todos ellos en el sector de las piscinas. Una vez sellados los extremos de las tuberías, el sistema de tratamiento de riles debe seguir funcionando, ajustándose estrictamente a los términos y condiciones que fueron autorizados en la RCA N° 466/2008.

(R) 0,023 2,8 (ii) Deberá efectuar el retiro de la totalidad de los riles desde la Piscina de Acumulación N° 6 (última piscina construida) y que se ubica en las coordenadas Datum WGS84, E: 320.545 m, N: 6.334.871 m. (R) 7,5 (iii) Deberá presentar un "programa de re- disposición" de todos los riles de la instalación, desde la Planta de Tratamiento y las Piscinas de acumulación/infiltración no autorizadas, hacia un sitio autorizado para tales residuos líquidos. (R) 1

65 Licitación pública N° N°611669-3-LQ17. Se considera el costo promedio de las cotizaciones entregadas por los laboratorios en cada ítem, lo que arroja los siguientes costos por muestra para cada parámetro requerido: Nitrato (N-N03-) = $3.767; Nitrito (N-N02-) = $3.979; Alcalinidad Parcial (medida como CaC03) (no se tienen costos de este parámetros); Alcalinidad Total (medida como CaC03) = $ 3.373; Aceites y Grasas (A y G) = $ 5.981; Bicarbonato (NaHC03) = $ 3.150; Calcio Total = $ 3.602; Carbonatos (C03-2) = $ 3.677; Cloruro (CI-) = $ 3.860; Hierro Total = $ 3.681; Fluoruro (F-) = $ 4.158; Magnesio = $ 9.376; Sodio Total = $ 3.602; Potasio total = $ 3.751; Nitrógeno Total Kjeldahl (NKT) = $ 5.121; Nitrógeno Total (NT) = $ 12.562; Sulfuro = $ 4.103; Sulfato (S04-2) = $ 3.306; pH = $ 1.314; Conductividad = $ 1.333; y Sólidos Disueltos Totales = $ 3.527.

(iv) Deberá presentar un "programa de limpieza y sellado" de todas las piscinas de disposición de riles sin autorización ambiental. (R) 1 (v) Debe realizar un muestreo de las aguas, y la medición y análisis de las mismas, todas ellas de cargo del infractor, a ser obtenidas desde: (a) todos los pozos de extracción de agua ubicados al interior de las instalaciones de los socios de APROACEN, y (b) todos los sistemas de alcantarillado particular ubicados al interior de las instalaciones (7 pozos y 6 alcantarillados). (E) 1,9

333. En otro orden de ideas, para la infracción del cargo N° 5 relativa a no cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008, en virtud de lo requerido por las Instrucciones Generales impartidas por la SMA, se estima que esta acción no conllevaría un costo adicional para la empresa, no requiriendo infraestructura o materiales adicionales y pudiendo ser una gestión realizada por personal propio y, por tanto, no existe un beneficio económico obtenido por esta infracción.

334. Por su parte, en relación a las infracciones asociadas a incumplimientos de la norma de emisión (cargos N° 7 a 9), cabe considerar que estas fueron cometidas por los 6 socios productores titulares de la RPM en calidad de coautores, por lo que la responsabilidad jurídica respecto del cumplimiento normativo, que se traduce en la ejecución material de acciones o medidas destinadas a cumplir con la normativa y cuya omisión puede conllevar un beneficio de carácter privado, es compartida de manera equitativa y recae sobre cada de uno de ellos. Por lo tanto, es posible afirmar que cada uno de los socios productores titulares de la RPM obtuvo un beneficio económico por motivo de estas infracciones, en el caso en que este beneficio se configure. En atención a lo anterior, para efectos de la determinación de las sanciones que corresponda aplicar en este caso particular, esta Superintendencia considerará que cada uno de los 6 infractores obtuvo una sexta parte del beneficio económico total asociado a cada infracción.

335. En específico para la infracción del cargo N° 7, relativa al no reporte asociado a la omisión de realizar los remuestreos indicados en la tabla N° 8 de la formulación de cargos, comprendidos en el período de agosto de 2013 a marzo de 2018, en el escenario de cumplimiento normativo el titular debió haberlos efectuado, como máximo, al mes siguiente de cada uno de los meses que dicha tabla señala, y para los parámetros indicados en la misma, con el objeto de cumplir con la obligación de reportar sus resultados. En consecuencia, este escenario se determina a partir de los costos asociados a los remuestreos que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo, y análisis correspondientes a los monitoreos no realizados en el marco de la exigencia de remuestreo. Para determinar los costos asociados en este escenario, se cuenta con la información de cotizaciones de análisis, transporte y muestreo, entregadas por los laboratorios participantes en la licitación pública efectuada por esta Superintendencia66 en el año 2017. Para la configuración de estos costos se consideran incurridos en cada mes en que los parámetros debieron ser remuestreados.

66 Licitación pública N°611669-3-LQ17. Se considera el costo promedio de análisis de las cotizaciones entregadas por los laboratorios en cada ítem. Lo anterior arroja los siguientes costos por muestra para cada parámetro requerido: Nitrógeno Total Kjeldahl (NKT) = $ 5.121; Nitrito (N-N02-) + Nitrato (N-N03-)= $ 7.746; Aceites y Grasas (A y G) = $ 5.981. Se descartó el uso de cotizaciones presentadas por la empresa, pues éstas contemplan el muestreo puntual de aguas de pozo y no muestreo compuesto de Riles.

336. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de los costos de transporte de los remuestreos que debieron ser efectuados, cabe señalar que, dada la dinámica de las mediciones de RILes, es altamente probable que el titular no hubiese debido incurrir en costos adicionales a los ya incurridos en los monitoreos de autocontrol que sí fueron efectuados, por lo que bajo un supuesto conservador estos costos no serán considerados para la configuración del escenario de cumplimiento, en tanto que respecto de los costos de muestreo, se considera que el titular debió incurrir en costos adicionales. El costo de muestreo corresponderá al de muestreo de compuesto de 8 horas67, considerando que el tratamiento de residuos es de tipo batch68.

337. En consecuencia, el costo total que debió ser incurrido en un escenario de cumplimiento, corresponde a la suma de los costos de análisis asociados a cada parámetro, y el respectivo muestreo, que asciende a $ 3.037.425, equivalentes a 4,8 UTA.

338. En relación al escenario de incumplimiento, el titular no efectuó los remuestreos de los parámetros que debió remuestrear en aquellos meses que constituyen el escenario de cumplimiento, no incurriendo en los correspondientes costos, los que por su naturaleza periódica y de oportunidad específica se configuran como completamente evitados en cada mes en que no fueron incurridos.

339. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos evitados, y asciende a 5,2 UTA.

340. Respecto de la infracción del cargo N° 8, relativa a no analizar de todos los parámetros establecidos en la tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002, en el período 2015, 2016, 2017, en el escenario de cumplimiento normativo, de acuerdo a la RPM a las que está obligada la fuente, el titular debió reportar información del monitoreo de la totalidad de los parámetros contemplados en la tabla N° 1, en el mes de septiembre de cada año. Para determinar la magnitud de los costos asociados a la medida señalada, como ha sido descrito en los cargos anteriores, se cuenta con la información de cotizaciones de análisis, transporte y muestreo, entregadas por los laboratorios participantes en la licitación pública efectuada por esta Superintendencia69 en el año 2017, para las cuales contemplan costos de análisis por parámetro70, costos de muestreo según tipo y costos de traslado de acuerdo con la provincia y región. Sin embargo, respecto de los costos de muestreo y de transporte que debieron ser efectuados, cabe señalar que es probable que el titular no hubiese debido incurrir en esos costos adicionales más allá de los costos de transporte a los ya incurridos en los autocontroles regulares, por lo que, bajo un supuesto conservador estos costos no serán considerados para la configuración del escenario de cumplimiento. En consecuencia, el costo total que debió ser incurrido en un escenario de cumplimiento, corresponde a la suma de los costos de análisis asociados a cada parámetro, y el

67 El costo promedio de muestreo asciende a $ 96.710. 68 Un proceso de tratamiento tipo batch corresponde al tratamiento de determinados volúmenes de líquido, que no son generados en forma continua. 69 Se considera el costo promedio de análisis de las cotizaciones entregadas por los laboratorios en cada ítem en la licitación realizada por esta SMA. 70 Estos costos por muestra para cada parámetro requerido son: pH = $ 1.314; Cianuro = $ 5.736; Cloruro (CI- ) = $ 3.860; Fluoruro (F-) = $ 4.158; Nitrito (N-N02-) + Nitrato (N-N03-)= $ 7.746; Sulfato (S04-2) = $ 3.306; Sulfuro = $ 4.103; Aceites y Grasas (A y G) = $ 5.981; Benceno = $ 37.011; Pentaclorofenol = $ 35.181; Tetracloroeteno = 34.877; Tolueno = 35.567; Triclorometano = 34.877; Xileno = 38.215; Aluminio = $ 3.750; Arsénico = $ 4.406; Boro = $ 4.335; Cadmio = $ 3.602; Cobre = $ 3.602; Cromo Hexavalente = $ 4.267; Hierro = $ 3.681; Manganeso total = $ 3.602; Mercurio = $ 4.357; Molibdeno = $ 3.988; Níquel = $ 3.602; Plomo = 3.602; Selenio = $ 5.102; Zinc = $ 3.979; Nitrógeno Total Kjeldahl (NKT) = $ 5.121. Se descartó el uso de cotizaciones presentadas por la empresa, pues éstas contemplan el muestreo puntual de aguas de pozo y no muestreo compuesto de Riles.

respectivo muestreo, que será compuesto de 8 horas. El costo total señalado asciende a $1.228.901, equivalentes a 1,9 UTA.

341. En relación al escenario de incumplimiento, el titular no efectuó los remuestreos de los parámetros que debió remuestrear en aquellos meses que constituyen el escenario de cumplimiento, no incurriendo en los correspondientes costos, los que por su naturaleza periódica y de oportunidad específica se configuran como completamente evitados en cada mes en que no fueron incurridos.

342. A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por costos evitados de análisis, y asciende a 2,2 UTA.

343. Respecto de la infracción del cargo N° 9, referida a no reportar los reportes de autocontroles indicados en la tabla N° 7 de la formulación de cargos, en el escenario de cumplimiento el titular debió haber efectuado el monitoreo de los parámetros contemplados en su RPM, para cumplir con la obligación de reportar sus resultados, durante los períodos de enero a junio de 2013, de septiembre de 2015, y de enero de 2017 a mayo de 2018. En consecuencia, este escenario se determina a partir de los costos asociados a los autocontroles que el titular debió ejecutar e informar a la autoridad, los cuales consisten en los costos de transporte, muestreo y análisis de los parámetros que debieron haber sido monitoreados.

344. Para determinar los costos asociados a los autocontroles, y como se ha indicado en los cargos anteriores, se cuenta con la información de cotizaciones entregadas por los laboratorios participantes en la licitación pública efectuada por esta Superintendencia en el año 2017, las cuales contemplan costos de análisis por parámetro, costos de muestreo según tipo y costos de traslado de acuerdo a la provincia y región. El costo de cada autocontrol se estimó mediante la suma de los costos de análisis asociados a cada parámetro fijado por la RPM71, el costo de monitoreo de tipo compuesto de 8 horas y los costos de traslado para la provincia de Chacabuco en la región Metropolitana72.

345. Para la configuración del escenario de cumplimiento, estos costos se consideran incurridos en cada mes en que los autocontroles debieron ser efectuados, por tanto, el costo total que debió haber incurrido el titular en el escenario de cumplimiento, asciende a $3.625.494, equivalentes a 5,7 UTA.

346. En el escenario de incumplimiento el titular no efectuó los monitoreos contemplados en los autocontroles que debió informar en aquellos meses señalados en el cargo, no incurriendo en los correspondientes costos, los que por su naturaleza periódica y de oportunidad específica se consideran como completamente evitados en cada mes en que no fueron incurridos. 347. De acuerdo con lo anteriormente señalado, y a la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado para esta infracción asciende a 6,4 UTA.

71 El costo de análisis de cada parámetro del autocontrol corresponde al producto entre el costo de análisis del parámetro y la frecuencia con que este debió ser monitoreado según la RPM. Estos parámetros eran pH = $ 1.314; Aceites y grasas Aceites y Grasas (A y G) = $ 5.981; N-Nitrito+N-Nitrato = $ 7.746; y Nitrógeno total Kjeldhal Nitrógeno (NKT) = $ 5.121. 72 Se considera que los costos de muestreo de $ 96.710, por muestra compuesta de 8 hr, y traslado por $ 28.149, los que debieron ser incurridos en una cantidad de veces igual a la omisión identificada en el cargo.

348. Finalmente, a modo de resumen, la siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de las infracciones, para aquellas en que esta circunstancia se configura.

Tabla N° 19: Resumen de información relativa al beneficio económico obtenido con motivo las infracciones Cargo Costo que Origina el beneficio Costo Retrasado o Evitado (UTA) Período/ fechas Beneficio Económico (UTA) 1 Elaboración y tramitación de proyecto en el SEIA Retrasado 37 28-12-2012/ 15-10-2021 19 2 Implementación mejoras a la planta de PTRILes Retrasado 49 10-05-2018/ 15-10-2021 6,6 3 Implementación planta secadora de lodos Retrasado 5,3 28-12-2012/ 15-10-2021 2,7 4 Ejecución oportuna de medidas provisionales de Res. Ex. N° 1315/2018 Retrasados 9,5 Evitados 1,9 14-11-2018 2,8 7 Realización de remuestreos de la Tabla N°8 de la FDC Evitados 4,8 agosto 2013/ febrero 2018 5,2 8 Muestreo y análisis de Tabla N° 1 del D.S. N° 46/2002 Evitados 1,9 septiembre 2015/septiembre 2017 2,2 9 Reportes de los autocontroles de la Tabla N° 7 de la FDC Evitados 5,7 enero 2013/mayo 2018 6,4 Fuente: Elaboración propia.

349. Ahora bien, tal como se indicara en el presente dictamen, los cargos N° 7 al 9 tendrán el beneficio económico distribuido entre los 6 socios titulares de la RPM asociada a la infiltración de los RILes. Lo anterior implica que cada uno de los infractores se sancionará individualmente por cada uno de estos hechos infraccionales como coautor, y tendrá una multa específica por cada cargo, para lo cual el beneficio económico total se divide por 6. Dado lo anterior, el beneficio económico aplicable para cada socio, en este grupo de infracciones será el que se indica en la siguiente tabla:

Tabla N°20: Distribución del beneficio económico de los cargos 7 al 9 Socio Beneficio Económico (UTA) Cargo 7 Cargo 8 Cargo 9 1) Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6 0,87 0,37 1,07 2) Luis Esteban Carroza Mena, Rut: 8.289.597-3 0,87 0,37 1,07 3) Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401-5 0,87 0,37 1,07 4) Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1 0,87 0,37 1,07 5) Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540-6 0,87 0,37 1,07 6) Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421-8 0,87 0,37 1,07 Fuente: Elaboración propia

COMPONENTE DE AFECTACIÓN

350. Este componente se basa en el valor de seriedad, ajustado de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución que concurran en el caso.

a. Valor de seriedad

351. El valor de seriedad se calcula a partir de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o en la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración del sistema jurídico de protección ambiental.

i. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LOSMA)

352. Según disponen las Bases Metodológicas, la circunstancia en cuestión se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo sobre el medio ambiente o la salud de las personas, incluyendo tanto afectaciones efectivamente ocurridas como aquellas potenciales. Según ha señalado el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, “la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”73. En vista de ello, se debe examinar esta circunstancia para cada uno de los cargos configurados con independencia del daño ambiental.

353. El concepto de daño que establece el artículo 40, letra a) de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2, letra e) de la Ley N° 19.300 procediendo, por tanto, que aquel sea ponderado siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Lo anterior, sumado a una definición amplia de Medio Ambiente conforme a la legislación nacional74, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como sobre el patrimonio cultural. El peligro, por otra parte, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor” y distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”75.

354. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, por tanto, debe analizarse el riesgo en cada caso a partir de la identificación de uno o más componentes que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LOSMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro

73 Segundo Tribunal Ambiental, Rol N° 51-2014, de 8 de junio de 2016, considerando Centésimo decimosexto. 74 Conforme al artículo 2°, letra ll) de la LBGMA, el medio ambiente se define como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 75 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 8 de septiembre de 2021].

consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. Así, el riesgo es la probabilidad que se concretice el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

355. En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectada, es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LOSMA. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LOSMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud, como sería la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que este dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate.

356. Una vez que se determina la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o peligro evidenciado.

357. En lo que respecta a la infracción del cargo N° 1, relativo a “Infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde las piscinas sin contar con RCA que lo autorice”, y dado que fue confirmada la clasificación de grave por haber ocasionado daño ambiental susceptible de reparación en las aguas del acuífero, existe, consecuentemente, un daño ocasionado sobre este componente ambiental que debe ser considerado para la modulación de la sanción, que se fundamenta en los mismos elementos desarrollados para el daño ambiental, los que se refieren principalmente a la calidad de las aguas de los pozos SM1 y VP1, determinadas en 2018, a partir del muestreo realizado por esta SMA. Estas aguas presentaron características físicas, químicas, y organolépticas que no cumplían con el estándar para riego (NCh. 1333), la norma de emisión D.S. N° 46/2002, y agua potable (NCh. 409), pero presentaron una notable mejoría a unos 40 metros al sur del pozo SM1, no presentando características reprochables en términos de calidad.

358. Como es posible apreciar, la importancia de los efectos negativos descritos en el considerando anterior, es decir, la magnitud, entidad y extensión de los mismos, ya han sido latamente señaladas en el capítulo anterior, a propósito de la clasificación de la presente infracción como daño ambiental, especialmente en el análisis de la significancia del impacto. En otras palabras, los argumentos que sirven para justificar la magnitud, extensión y entidad del daño son en su mayoría los mismos que aquellos ya desglosados en el capítulo anterior para el presente cargo, motivo por el cual se hace la remisión correspondiente.

359. Ahora bien, esta remisión en ningún caso implica una doble sanción por parte de la SMA, puesto que los objetivos de los artículos 36 y 40 de la LOSMA son distintos. Ello ha sido confirmado por el Segundo Tribunal Ambiental, el cual ha señalado que “(…) los artículos 36, 39 y 40 de la LOSMA, que contienen los elementos para clasificar y determinar la sanción definitiva y específica de una infracción, se relacionan entre ellos en forma complementaria, como parte de un proceso por etapas. Por este motivo, en principio, no se puede presentar una transgresión al non bis in ídem entre los distintos requisitos contenidos en los literales del artículo 36 y las circunstancias del artículo 40, ya que la etapa en que operan y su finalidad será siempre distinta, a saber: clasificar la infracción y determinar su sanción específica,

respectivamente”76. De este modo, del hecho que en el capítulo de la clasificación de la infracción se hayan utilizado ciertos argumentos para determinar los tipos y rangos de la sanción aplicable a este cargo, no significa que dichos argumentos no sean válidos a propósito de la determinación de la sanción específica.

360. En cuanto a la importancia de este daño, aspecto que alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, y no como criterio de procedencia, se estima que hay una importancia media, ya que hay una significancia en este daño, lo que fue explicado en el acápite relativo al daño ambiental, que es, no obstante, reparable, y recae en un único componente ambiental, esto es, aguas subterráneas y en un área muy acotada en relación al acuífero y pozos de predios ubicados inmediatamente aguas abajo de las piscinas de infiltración.

361. En consecuencia, la importancia del daño para el medio ambiente asociado a la infracción N° 1, es de envergadura media, por lo que será considerado en esos términos, para efectos de asignar un valor de seriedad al componente de afectación, que se usará para determinar la sanción específica que corresponde aplicar.

362. Respecto a un daño ocasionado sobre otros componentes ambientales, no existen antecedentes en el presente procedimiento que permitan concluir, con el estándar requerido, afectaciones sobre otros componentes ambientales.

363. Luego, respecto al peligro, la infiltración de RILes tratados deficientemente también genera un peligro sobre el componente aguas, dada las características físicas y químicas de estos, pues presentan elevadas concentraciones principalmente de sales, sólidos disueltos totales, nitrógeno total Kjeldahl, y aceites y grasas, lo que representa una potencial afectación a las aguas del acuífero y de los otros pozos cercanos que según el IFA RCA se encontrarían a “una distancia menor a 50 metros de otros 3 pozos de extracción de agua, constituyéndose un riesgo de daño inminente a dichas aguas, incluyendo el segundo pozo de la denunciante (ubicado 40 metros al sur del acuífero afectado)”. Ahora bien, como fuera mostrado en la tabla N° 14 de este Dictamen, las mediciones realizadas en los pozos BD, FP, SR, y SM277, no presentaron contaminación y sus calidades se apartan de la calidad mostrada en los pozos SM1 y VP1 por lo que, si bien existe un peligro, el riesgo es bajo, considerando la permeabilidad del suelo y los efectos de la radiación solar en la zona, que puede generar un efecto importante de evaporación de los líquidos depositados en las piscinas.

364. Luego, respecto de otros componentes ambientales que pudieron verse afectados y sobre los cuales quepa ponderar un peligro concreto, como por ejemplo suelo o vegetación, se estima que con los antecedentes tenidos a la vista no es posible establecer este peligro concreto.

365. Ahora bien, se estima que sí es posible sostener un peligro sobre la salud de las personas, respecto del uso de las aguas de uno de los pozos, toda vez que aquellas personas que utilizaron las aguas del pozo SM1 que originalmente, de acuerdo a los hechos denunciados tuvo un uso de agua de bebida, en la actualidad no puede ser usada para consumo humano, dado que, según lo señalado en la tabla N° 14 de este dictamen, la calidad del agua que analizó en 2018 presentó altos niveles especialmente de Aceites y grasas (323,7 mg/L); Cloruro (1.879 mg/L); Conductividad (6.910 S/cm); Sodio total (1.130 mg/L); Sólidos Disueltos Totales (4.070 mg/L).

76 Segundo Tribunal Ambiental, Rol 51-2014, Considerando 114, p. 76 y 77. 77 Referidos en la tabla N° 14 como promedio de los otros pozos.

366. La importancia de este peligro es bajo, por cuanto si examinamos las posibilidades de que este peligro se concretice en un resultado dañoso en la salud de la población aledaña, éstas serían bajas en atención a las mediciones realizadas en 2018, en los otros pozos de predios vecinos, ubicados al menos a 385 metros aguas abajo, e identificados como BD, FP, y SR, los que no presentaron valores que impliquen incumplimiento a la norma de calidad para agua potable. Incluso, las aguas del pozo SM2 (ubicado a 177 metros del punto denominado en este Dictamen como “sector piscinas”), que pertenece a la misma denunciante, tampoco presentó calidades que permitan inferir una contaminación inminente.

367. En conclusión, para la infracción N° 1 relativa “infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde las piscinas sin contar con RCA que lo autorice”, se cuenta con antecedentes para indicar la existencia de un daño producto de la infracción. Ahora bien, en cuanto al peligro concreto ocasionado, se estima que existe un peligro determinado de carácter bajo.

368. En cuanto a la infracción N° 2 relativa a “ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental, lo que se constata por las siguientes circunstancias: a. Incapacidad de abatimiento de parámetros NTK, CL, CaCO3, Na y Aceites y grasas; b. Haberse constatado la detención de la planta de tratamiento en inspección ambiental de 30 de julio de 2018, constan dándose envío de RILes a la planta”, dadas las características de este hecho infraccional que, en definitiva, sienta los presupuestos fácticos para que las aguas subterráneas del acuífero en que la unidad fiscalizable tiene incidencia se vean contaminados, se estima que las hipótesis de daño y peligro ocasionado fueron abordadas en el cargo N° 1, por lo que no resulta procedente la ponderación de eventuales riesgos o afectaciones, a fin de evitar, conservadoramente, volver a ponderar dichos criterios para modular la sanción en este cargo en particular.

369. En consecuencia, no existen nuevos daños o peligros concretos que deban ser considerados con ocasión de la infracción N° 2, por lo que no procede analizar su importancia.

370. En cuanto a la infracción N° 3 de “efectuar un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente”, se estima que no tiene el potencial de generar un daño de naturaleza ambiental u de otro tipo, por cuanto se determinó que este manejo de lodos fue acotado.

371. En consecuencia, no existe un daño ocasionado por la infracción N° 3 y tampoco procede ponderar su importancia.

372. Ahora bien, en cuanto a un peligro concreto ocasionado por la infracción, se estima razonable sostener la emisión de olores molestos producto de la descomposición de los lodos, considerando la componente orgánica y la acumulación en piscina N° 778, que se originó en el deficiente funcionamiento de la planta de tratamiento y, concretamente, producto del deficiente manejo de lodos que se realiza de forma contraria a lo dispuesto por la RCA. En efecto, el estándar de la RCA para esta materia consiste, en términos generales, en tratar los lodos previamente para lograr una humedad igual o superior al 60%, y luego disponer éstos en maxisacos con un retiro frecuente para, finalmente, disponer en destino final autorizado. Por el contrario, lo que se confirmó y relató en el acápite de configuración de la infracción, es que los socios productores acopian lodos que no se apreciaron secos, incluso con restos visibles de aceitunas, en lugares aledaños a las piscinas y árboles cercanos, en ocasiones sobre terreno desnudo, situación que se mantuvo al menos hasta el 19 de abril de 2021, conforme dan cuenta las actas respectivas.

78 Cuyo volumen se estimó en 519 m3, teniendo un área de 346 m2 y una profundidad media de 1,5 m.

373. Al respecto, en la inspección ambiental de 5 de enero de 2021, se dejó en acta la percepción de olores molestos de alta intensidad dentro de la edificación de la PTR y la percepción de los mismos olores en el sector de las piscinas y las zanjas, pero en una intensidad leve y, finalmente, que no se percibieron olores molestos de ningún tipo en el recorrido realizado por el cauce del río. Asimismo, en la inspección de 25 de marzo de 2021, se dejó constatado que en las inmediaciones de la unidad fiscalizable se percibieron malos olores constatándose, lo siguiente “Durante el recorrido se percibieron olores molestos de alta intensidad dentro de la PTR. En el sector de las piscinas, zanjas y Bodegas se percibieron olores las mismas características, pero en una intensidad leve”. En este sentido, es posible atribuir este efecto como un peligro concreto ocasionado por la infracción, sin embargo, el riesgo de que se concreten afectaciones a la salud de la población producto de los mismos se redujo a pocos metros de las instalaciones de la PTR.

374. Este peligro ocasionado se estima concurre con una importancia baja, puesto que se percibieron olores de alta intensidad en la fuente misma, pero también leves, y esta constatación fue acotada a dos de las inspecciones ambientales efectuadas a la unidad fiscalizable, de las muchas efectuadas a lo largo de todo el procedimiento.

375. Finalmente, se estima no existen otros peligros concretos derivados de esta infracción, relacionados con otros componentes ambientales o no ambientales.

376. En razón de lo anterior, existe un peligro concreto ocasionado por la infracción N° 3, cuya importancia es baja.

377. En cuanto a la infracción N° 4, relativo a “Incumplimiento parcial de las medidas provisionales del artículo 48 letras a), b) y f) de la LOSMA, ordenadas por la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018”, dadas las características de este hecho infraccional que, supone el incumplimiento de medidas cautelares tendientes a contener y paralizar la infiltración de RILes no tratados, se estima que las hipótesis de daño y peligro ocasionado fueron abordadas en el cargo N° 1, por lo que no resulta procedente la ponderación de eventuales riesgos o afectaciones, a fin de evitar, conservadoramente, volver a ponderar dichos criterios para modular la sanción en este cargo en particular.

378. En consecuencia, no existen nuevos daños o peligros concretos que deban ser considerados con ocasión de la infracción N° 4, por lo que tampoco procede analizar su importancia.

379. En cuanto a la infracción N° 5 relativa a “No cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008, en virtud de lo requerido por las instrucciones generales impartidas por la SMA”, es de opinión de esta instructora que dicha infracción no tiene la aptitud de generar potenciales efectos evaluados preventivamente mediante el procedimiento que dio origen a la RCA N° 466/2008, y tampoco tiene el potencial de generar un daño o peligro de naturaleza ambiental. De igual forma, no existen antecedentes en el procedimiento que permitan inferir que se ha generado un daño o peligro de otra entidad, distinta a la ambiental.

380. En consecuencia, esta circunstancia no será considerada para determinar la sanción específica que corresponde aplicar a la infracción para el cargo N° 5.

381. En relación a la infracción N° 7, relativa a “No reportar información asociada a remuestreo indicado en la tabla N° 8 de la presente Resolución, comprendidos en el período 2013 a la fecha”, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de

un peligro concreto o un daño, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

382. En relación a la infracción N° 8, relativa a “No analizar todos los parámetros establecidos en la tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002, en el período 2015, 2016 y 2017”, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro concreto o un daño, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

383. En relación a la infracción N° 9, relativa a No reportar los reportes de autocontroles indicados en la tabla N° 7, durante el período 2013 a la fecha”, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro concreto o un daño, por lo que esta circunstancia no será ponderada en este dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

ii. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 letra b) de la LOSMA)

384. Tal como ocurre con la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, esta circunstancia dice relación con los efectos generados por la infracción cometida. Se determina a partir de la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, en vista del riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Es así como la letra b) del artículo 40 de la LOSMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a) del mismo artículo.

385. Ahora, en relación a la infracción del cargo N° 1, dado que se configuró la existencia de un riesgo a la salud de las personas, a continuación se identificará el número de potenciales afectados por el paso de los trenes en la Línea 6 del metro.

386. Para determinar el número de personas que pudieron ser afectadas se considerará que las aguas subterráneas que pasan por el sector donde ocurrió el hecho infraccional presentan una trayectoria y sentido determinada por el Estero Tiltil, que por el sur-este, en la salida de la cuenca hidrográfica, en la zona de Polpaico, se llama Estero Polpaico y le tributa al Estero Chacabuco79.

387. En consecuencia, en caso de estar afectada la calidad física y química de estas aguas, la zona que presenta riesgo de afectar los usos de las aguas subterráneas, relacionados con la bebida, se proyecta hacia el sur-este desde el punto que se había denominado “Sector Piscinas” y, en sentido, hacia el punto APR Estación Polpaico80. Sin embargo, dado el alcance geográfico del daño producido por el cargo descrito y determinado en el presente dictamen, que no fue más allá de 139 metros de distancia, no es posible considerar las casas que se surtirían de los pozos denominados BD, FP, y SR, también visibles en la imagen N° 4 de este Dictamen, pues estas aguas, al ser monitoreadas en 2018 por esta SMA presentaron una calidad

79 “Determinación de la disponibilidad de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la cuenca del río Maipo hasta la Confluencia don el Estero Puangue”. S.D.T. N° 171. Dirección General de Aguas. Junio 2004. p.11. 80 Ver Imagen N° 5 del Dictamen, donde se presentan los puntos “sector piscinas” y EPOL APR, que corresponde a la APR Estación Polpaico.

que cumplía con el estándar de agua potable, incluso el APR de Estación Polpaico que se encuentra en la parte final de acuífero del Estero Tiltil, tampoco fue afectado en términos de la calidad del agua subterránea, por lo que no es posible incluir la población que se surte de aguas con los servicios de este APR.

388. Ahora, es posible señalar del texto de la denuncia que consta en el expediente que, que el uso que se le dio al agua del pozo SM1 por parte de la denunciante fue de bebida o para riego de alimentos, por lo que al menos la salud de una familia pudo afectarse. En esta línea, dado que no existen antecedentes específicos acerca de cuántas personas componen el grupo familiar de la denunciante, y para efectos de contar un valor referencial de personas por vivienda, se calculó la razón entre el total de población de la comuna de Tiltil, por el número de viviendas de esta comuna81, lo que aplicando un valor promedio de personas por vivienda da un total de 2,8 personas, por lo que se estima que a 3 personas se pudo afectar la salud.

389. Por su parte, en relación al pozo VP1, al pertenecer a uno de los socios de Nueva Tapihue Norte, su uso podría plantearse inicialmente para aguas industriales, que es el destino de la propiedad, sin embargo, no podría descartarse que en algún momento tuvo uso para la bebida, por lo que se le asignará la misma cantidad de personas que la estimada para el pozo SM1, esto es 3 personas.

390. Por lo tanto, para el cargo N° 1, se estiman 6 personas las que pudieron verse afectadas y, por tanto, esta circunstancia se tendrá en consideración para la modulación de la sanción aplicable.

391. Luego, para la infracción Nº 3, también se configuró un riesgo para la salud de las personas, ocasionado por la emanación de olores molestos, peligro que se categorizó como no significativo, no obstante, de igual forma procede realizar el análisis del número de personas potencialmente afectadas por esta circunstancia.

392. Para lo anterior, se debe tener presente que los olores se dispersan según los flujos de vientos predominantes en el punto de generación, los que en el presente caso se encuentra al sur de la cuenca del Estero Tiltil. Luego, los vientos se desplazan a lo largo de estas cuencas, en las mañana hacia el norte y en las noches hacia el sur82, por lo que, por una parte, cuando los vientos predominantes fluyen hacia el sur, la cantidad de viviendas que podrían percibir los olores serían aproximadamente 14 casas, las que fueron determinadas a partir de observación visual utilizando herramienta Google Earth® respecto de las cuales, al aplicar el valor promedio de personas por vivienda, da un estimado de 42 personas. Por otro lado, cuando los vientos fluyen hacia el norte, teniendo en vista la siguiente imagen, se pueden visualizar algunas construcciones cercanas, pero que no constituyen viviendas83, sino instalaciones de uso industrial, y dada la configuración del cauce del estero Tiltil, que inmediatamente aguas arriba de estas instalaciones industriales se curva en dirección este y luego vuelve a tomar dirección norte, se estima que las viviendas que se ven a aproximadamente 1,5 km de las instalaciones de la PTR, no alcanzan a ser afectadas por las eventuales emisiones de olores asociados a la infracción en análisis.

81 Se utilizaron los datos oficiales del Censo 2017, en que el número de viviendas (descontando las viviendas colectivas) ascendió a 6.900, y la población total a 19.312 personas. 82 Descripción disponible en el siguiente link, como parte de los antecedentes de las declaratorias de zona saturada en la región Metropolitana: https://planesynormas.mma.gob.cl/archivos/2015/proyectos/004_Informe_Tecnico_de_Cumplimiento.pdf. Fj.26. Visita el 9 de septiembre de 2021. 83 Esta afirmación surge a partir de una detallada visualización aplicando la herramienta Google Earth®.

393. En suma, esta fiscal instructora estima que se pudo afectar la salud de 42 personas, producto de los olores emitidos a causa de la infracción Nº 3, por lo que esta circunstancia se tendrá en consideración para la modulación de la sanción aplicable. Imagen N° 13: Viviendas ubicadas al norte de la piscina N° 7 en cuenca del estero Tiltil

Fuente: Elaboración propia uso de herramienta Google Earth®.

394. Se hace presente que, dado que el análisis de riesgo significativo para la salud de las personas de los cargos Nº 2 y 4 se encuentra abordado, conservadoramente, en el cargo Nº 1, misma situación ocurre para el análisis del artículo 40 b), por lo que se estima no procede volver a ponderar esta circunstancia para los cargos Nº 2 y 4.

395. Dado que para el resto de las infracciones no se determinó la concurrencia de peligro concreto ocasionado sobre la salud de las personas, no corresponde ponderar esta circunstancia relativa al número de potenciales personas afectadas para los cargos Nº 5, 7, 8 y 9.

iii. El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (artículo 40, letra h) de la LOSMA)

396. La presente circunstancia considera aquellas infracciones que hayan generado un detrimento o vulneración en un área silvestre protegida del Estado (“ASPE”), es decir, áreas que han sido resguardadas con un objetivo específico de conservación, por lo que se justifica que su detrimento o vulneración sean considerados especialmente al momento de determinar el valor de seriedad de una infracción. Estas ASPE, concretamente, son las definidas en el artículo 3 de la Ley Nº 18.362, de 8 de noviembre de 1984, de MINAGRI, que “Crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas”, circunscribiéndolas a las siguientes categorías de manejo “[…] Reservas de Regiones Vírgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales”.

397. Como se observa, las Bases Metodológicas establecen que se considerará esta circunstancia en tanto se haya generado un detrimento, el que tiene lugar ante una afectación material del ASPE, lo que incluye los efectos negativos causados por la infracción. Asimismo, también considera una vulneración, la que se verifica cuando se han generado riesgos ambientales que puedan amenazar el ASPE o implican una transgresión a la normativa que tiene por objeto proteger la misma.

398. Al respecto, el lugar de emplazamiento del proyecto, no se ubica dentro de los límites de alguna ASPE, lo que fue verificado por medio del uso de herramientas de y sistemas de capas y localización geoespacial de la SMA.

399. Por lo anterior, esta circunstancia no será considerada como factor de modulación de la sanción a aplicar.

iv.

Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

400. Esta circunstancia permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecue al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

401. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se deben considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

402. En este sentido, dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en el caso en el cual la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

403. Tratándose de la infracción del cargo N° 1, relativa a la elusión de la infiltración de las aguas del efluente a la napa subterránea desde las piscinas, se viene a mermar una de las instancias jurídicas de protección ambiental más importantes, el SEIA, el cual “es respecto de la actividad económica de los ciudadanos donde ejerce su más poderosa influencia, precisamente porque viene a regular, asegurar y a la vez, limitar la libertad en materia económica”84, afectándose de paso la normativa vigente.

404. En efecto, el SEIA asegura que cierto tipo de proyectos solo puedan ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, conforme regula la Ley N° 19.300. Esto permite que la Administración y la ciudadanía puedan contar con información previa sobre los posibles efectos de un proyecto sobre el medio ambiente. En este sentido, para este caso particular, si la empresa hubiera evaluado a tiempo la modificación de su proyecto, esto es, previo a la ejecución del mismo, y en un escenario en que la empresa hubiera

84 BERMÚDEZ, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, Año 2014, p 263.

tenido que ingresar DIA, se estima que APROCEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A. hubiera entregado como mínimo, la siguiente información: i) una descripción del proyecto o actividad; ii) los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300; iii) la indicación de la normativa ambiental aplicable al proyecto, y la forma en que esta se cumplirá; iv) la indicación de los permisos ambientales sectoriales aplicables, y los requisitos y exigencias para el respectivo pronunciamiento. La información anteriormente indicada, debería ser evaluada por los organismos que participan en el SEIA, para que conozcan el proyecto, lo evalúen y, en definitiva, lo califiquen ambientalmente, aprobándolo derechamente, aprobándolo con condiciones, o rechazándolo. En este sentido, la autoridad puede solicitar la incorporación de medidas para hacer frente a eventuales impactos, o incluso, determinar que el proyecto debe ingresar al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental, lo que aumentaría las imposiciones normativas del proyecto.

405. En consecuencia, al ejecutar un proyecto o una modificación de proyecto, sin haber obtenido una Resolución de Calificación Ambiental favorable, de manera que el procedimiento de evaluación haya culminado, se pierde la instancia determinada por el ordenamiento jurídico para hacer cumplir los requisitos legales y reglamentarios para la evaluación de proyectos. De este modo, la elusión y la ejecución de un proyecto sin RCA favorable, es una infracción que atenta contra uno de los principios centrales que informan la Ley N° 19.300, como lo es el principio preventivo ya que, al no aportar la información requerida, se desconocen completamente los alcances del proyecto y se imposibilita la adopción de medidas previas para contener los posibles efectos. Por ello, la infracción de elusión siempre genera una importante vulneración al sistema de control ambiental.

406. En este caso particular, la infiltración de RILes no tratados, afecta el marco jurídico ambiental de manera inherente al ejecutarse una actividad que no pasó por el escrutinio y examen de los servicios con competencia ambiental, en el procedimiento reglado previsto para ello y que, en consecuencia, se desarrolla sin ningún tipo de condiciones o medidas que minimicen eventuales impactos ambientales, los que se tiene certeza se produjeron, al contaminarse aguas subterráneas. Pero adicionalmente a ello, esta elusión por modificación de proyecto produce una vulneración al sistema, toda vez que la actividad de infiltrar es opuesta y contraria a la actividad evaluada y autorizada por el proyecto, esto es, el riego de suelo y especies vegetacionales con los RILes tratados. Esta situación generó la dictación de actos administrativos contradictorios por parte de la Administración que, en definitiva, emite sus pronunciamientos en base a la información que se le presenta, como ocurrió con la resolución que establece programa de monitoreo de RILes, en virtud del D.S. Nº 46/2002 y, asimismo, generó un escenario que dificultó las diferentes fiscalizaciones ambientales y examen de información.

407. Es así entonces que, en este caso, la infracción que se reprocha se considera de alta vulneración al sistema jurídico de control, y por ello la presente circunstancia será tomada en cuenta para determinar la sanción.

408. En cuanto a la infracción Nº 2, relativa a la ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental, esta representa un importante incumplimiento al instrumento autorizatorio vigente del proyecto, y por ello, representa una vulneración al sistema.

409. En este sentido, APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A., deben, al igual que todo los titulares, someterse de manera estricta y obligatoria al cumplimiento de su RCA, conforme al artículo 24 de la Ley N° 19.300, que establece que “[e]l titular del proyecto o actividad, durante la fase construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”, y en este sentido, todo incumplimiento a una condición o medida de su autorización de funcionamiento representa una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental y, en concreto, al SEIA.

410. En efecto, la RCA pone término al proceso de evaluación de impacto ambiental que constituye uno de los principales instrumentos preventivos y de protección ambiental con que cuenta la Administración. Este procedimiento permite revisar las características futuras que tendrá el proyecto, anticipar sus efectos sobre el medio ambiente y determinar las medidas necesarias para abordar dichos eventuales efectos. De esta forma, el incumplimiento de la RCA, implica inevitablemente una merma en el objetivo que se traza este instrumento y en su efectividad.

411. La presente infracción no sólo incumple flagrantemente este instrumento, sino que atenta contra todo el sentido ambiental preventivo que la evaluación ambiental quiso prever para un proyecto de estas características, por cuanto esta infracción supone, como se indicó en la clasificación de la infracción, el incumplimiento a las medidas centrales y determinantes de la actividad, que son justamente tratar de manera eficiente los RILes de la actividad de producción de aceitunas y otros. Adicionalmente a ello, se comprobaron la producción de efectos ambientales de relevancia, por lo que la vulneración al sistema en este sentido deja de ser meramente teórica.

412. Por tanto, la infracción Nº 2 se considera de una vulneración al sistema jurídico de control de carácter medio y, por ello, la presente circunstancia será tomada en cuenta para determinar la sanción.

413. En cuanto a la infracción Nº 3, relativa a un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente, al consistir en un incumplimiento a la RCA Nº 466/2011, valga lo señalado para la infracción Nº 2, en cuanto la importancia en abstracto de desviaciones de estas características.

414. No obstante, concretizando la infracción y sus consecuencias ambientales, se tiene que esta infracción fue constatada en ocasiones puntuales y se estima que, atendido todo el problema ambiental que representa la unidad fiscalizable en su conjunto, no representa por sí misma una situación de desajuste a la RCA en términos significativos.

415. Por tanto, se estima que esta infracción representa una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter bajo.

416. En cuanto a la infracción Nº 4 relativa al incumplimiento parcial de las medidas provisionales, la norma vulnerada corresponde al artículo 48 de la LOSMA, que regula las medidas provisionales que pueden ser dictadas por la SMA en los casos en los que, por un incumplimiento de carácter ambiental, se pueda llegar a verificar un “daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas”.

417. Las medidas provisionales son instrumentos y parte de las competencias de la SMA para poder evitar situaciones de riesgo o daño inminente. En este sentido, debe tenerse presente que la función principal de esta Superintendencia es el seguimiento y fiscalización de la normativa ambiental descrita en el artículo 2 de la LOSMA, ejerciendo además funciones sancionatorias en el caso que dicha normativa no sea cumplida. Para asegurar la eficacia en el ejercicio de estas competencias, el legislador dispuso la facultad de adoptar medidas cautelares dirigidas a frenar efectos inminentes sobre el medio ambiente o la salud de las personas que los incumplimientos generen.

418. Así, la norma del artículo 48 se presenta como una norma de alta importancia que busca impedir situaciones de afectación sobre la que se cuente con antecedentes previos, que permiten anticipar una hipótesis de riesgo o peligro. Aún más, se trata de las únicas herramientas normativas con que cuenta la SMA para anticipar y controlar, de forma preventiva y rápida, dichas afectaciones.

419. Al respecto, tal como se señaló previamente en el presente dictamen, las diferentes medidas dictadas por la Resolución Exenta N° 1315, se decretaron con fecha 19 de octubre de 2018, antes del procedimiento, y fueron incumplidas de manera parcial y no total. Dado lo anterior, la ponderación de esta circunstancia se ve matizada.

420. En consecuencia, se estima que la infracción Nº 4 tiene una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio, por lo que así será considerado.

421. En cuanto a la infracción Nº 5 relativa a no cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008, se estima un incumplimiento que genera una vulneración baja, ya que fue un incumplimiento puntual de carácter formal y que ha comenzado a ser subsanado por la empresa.

422. Por tanto, se estima que esta infracción ha vulnerado el sistema jurídico de protección ambiental en un nivel bajo.

423. En cuanto a la infracción Nº 7 de no reportar información asociada a remuestreo en período determinado; la infracción Nº 8 de no analizar todos los parámetros establecidos en la tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002 en período determinado; y Nº 9 de No reportar los reportes de autocontroles en período determinado, implican una vulneración tanto a la RPM dictada por la SISS, como a la norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas establecida en el D.S. Nº 46/2002.

424. El objeto de protección del D.S Nº 46/2002 es “prevenir la contaminación de las aguas subterráneas, mediante el control de la disposición de los residuos líquidos que se infiltran a través del subsuelo al acuífero. Con lo anterior, se contribuye a mantener la calidad ambiental de las aguas subterráneas”. Por tanto, el objetivo esta norma es la determinación, para cada fuente, de las excedencias, frecuencia y magnitud de concentraciones de contaminantes vertidos.

425. Así, dentro del esquema regulatorio ambiental, una norma de emisión se define legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medido en el efluente de la fuente emisora”85. Por su parte, la doctrina ha considerado a las normas de emisión como aquellas que “establecen los niveles de contaminación admisible en relación a cada fuente contaminante”86, apuntando con ello “al control durante la ejecución de las actividades contaminantes y hacen posible el monitoreo continuo de la fuente de emisión”. En ese contexto, el D.S. N° 46/2002 determina las concentraciones máximas de contaminantes permitidas en los residuos líquidos que son descargados mediante obras destinadas a infiltrarlo. Con lo anterior, se logra mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas, de manera que éstas mantengan o alcancen la condición de ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las leyes.

426. Por su parte, la Resolución de Programa de Monitoreo contenida en la Resolución Nº 3447/2009, emitida por la SISS, consiste en un seguimiento de indicadores físicos, químicos y bacteriológicos conforme a la metodología detallada en la misma, cuyo objeto es aplicar específicamente al proyecto las obligaciones contenidas en el D.S. N° 46/2002 mediante un programa de monitoreo que considere los parámetros recién indicados. Considerando que esta resolución funciona en conjunto con la norma de emisión en

85 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. 86 BERMÚDEZ, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, Año 2014, p. 227.

comento, ambos constituyen instrumentos de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno.

427. Ahora bien, las infracciones a esta norma de emisión de los cargos Nº 7, 8 y 9, corresponden a infracciones de carácter formal y no dan cuenta, por sí mismas, de superaciones a parámetros contaminantes. Dado lo anterior, se estima que estas infracciones importaron una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio ya que no hubo, además del incumpliendo, una afectación material sustantiva derivada de aquel.

b. Factores de incremento

428. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que pueden haber concurrido en la especie:

i. Intencionalidad en la comisión de la infracción (artículo 40 letra d) de la LOSMA)

429. Este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en que la regla general es que se exija el dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, tal y como ocurre normalmente en Derecho Administrativo Sancionador87, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional88.

430. La intencionalidad como factor modulador de la sanción, se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada89.

431. Para determinar la concurrencia de intencionalidad en este caso, se debe tener en consideración que la otrora APROACEN que tramitó y obtuvo la RCA N° 466/2011, y la ahora Nueva Tapihue Norte S.A. poseen, en términos formales y en el entendimiento que ha venido aplicando al SMA, el perfil de un sujeto calificado, en cuanto se trata de sociedades que desarrollan su actividad con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. No obstante, para este caso particular, no es menos cierto que las mencionadas sociedades fueron creadas para efectos de administrar la RCA y no son las unidades económicas que directamente desarrollan la actividad productiva (correspondiendo ello a cada bodeguero productor), por lo que no puede darse por sentado que estos, así considerados, sean sujetos calificados que disponen de una organización sofisticada y gerencial que les permite afrontar de manera especializada e idónea

87La doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que, de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos. Año 2008. p. 391. 88Corte Suprema, Rol N° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 89 BERMÚDEZ, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”. 2° Edición. Editoriales Universitarias de Valparaíso, Año 2014. P. 485. Y véase. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

la operación del proyecto, como los habituales sujetos calificados sujetos pasivos de los procedimientos de la SMA. Lo anterior además se ha podido comprobar a lo largo de la tramitación del procedimiento, donde más bien se evidenció una desorganización y falta de claridad de estructuras jerárquicas en orden a reaccionar eficaz y oportunamente ante los incumplimientos y el procedimiento que se siguió en su contra.

432. Por su parte, en el presente caso, no se cuenta con antecedentes adicionales y expresos que permitan concluir que, de forma previa al inicio de la comisión de las infracciones N° 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9, la empresa haya actuado dolosamente.

433. En específico para el cargo N° 1, no se tienen antecedentes que la empresa haya actuado conscientemente con el objetivo de eludir el SEIA y, a mayor abundamiento, el antecedente que existe en el expediente es que, pese al destino final de los RILes que se aprobó en la RCA vigente, la Superintendencia de Servicios Sanitarios otorgó, bajo solicitud de parte, la Resolución que estableció el Programa de Monitoreo que permite infiltrar RILes en virtud del D.S. N° 46/2002.

434. Por lo anterior, no se considerará aplicable la intencionalidad, como factor de incremento de la sanción aplicable a las infracciones N° 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9.

ii. Conducta anterior negativa (artículo 40 letra e) de la LOSMA)

435. En lo que respecta a una conducta anterior negativa, las Bases Metodológicas establecen que esta circunstancia se puede configurar sin limitaciones temporales, considerando los antecedentes disponibles sobre la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del primero de los hechos infraccionales objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la unidad fiscalizable, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

436. Al respecto, en el actual procedimiento no se cuenta con antecedentes que den cuenta de que APROCEN, Nueva Tapihue Norte S.A., o los socios productores, se encuentre en alguna de las circunstancias de hecho descritas anteriormente, por lo cual esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

iii. Falta de cooperación (artículo 40 letra i) de la LOSMA)

437. Otro factor que puede incidir como factor de incremento del componente de afectación, repercutiendo en tal sentido en la modulación de la sanción, es la falta de cooperación en el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, conforme a lo dispuesto en las Bases Metodológicas y en el artículo 40 literal i) de la LOSMA.

438. Esta circunstancia debe ser aplicada en aquellos casos en que la conducta del infractor trasciende el legítimo uso de los medios de defensa que franquea la ley, verificándose alguna de las siguientes circunstancias: (i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el

marco de una diligencia probatoria; (iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; o, (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

439. En relación a las circunstancias descritas, se señala que éstas no se verifican en el presente procedimiento, por lo que no corresponde utilizarlas como un factor de aumento de la sanción.

440. En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de aumento de la sanción para ninguno de los cargos.

c. Factores de disminución

441. A continuación, se procederá a ponderar factores que puedan disminuir el componente de afectación, en virtud de lo dispuesto por las Bases Metodológicas.

i. Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e) de la LOSMA)

442. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra dentro de las siguientes situaciones que permiten descartarla: (i) el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados; (ii) la unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un programa de cumplimiento en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) la unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y (iv) los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

443. Específicamente en lo que respecta a APROACEN, Nueva Tapihue Norte S.A., y socios productores, no aplican los supuestos anteriormente descritos, por lo que no es posible descartar una conducta irreprochable anterior.

444. En consecuencia, esta circunstancia será considerada como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

ii. Cooperación eficaz (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

445. De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el concepto de cooperación eficaz se relaciona con las acciones desplegadas por el infractor, encaminadas a permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

446. Las circunstancias que permiten considerar la cooperación eficaz como factor de disminución al momento de determinar la sanción, son las siguientes: (i) el infractor se ha allanado de forma total o parcial al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna,

íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y/o, (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. En tales términos, la circunstancia se relaciona con la cooperación que demuestre la empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio, requiriéndose adicionalmente que esta cooperación sea eficaz, relacionándose, entre otras cosas, con la utilidad real de la información o antecedentes que hayan podido ser aportados en diferentes momentos.

447. Para el caso del supuesto (i) relativo al allanamiento, se señala que éste no se ha producido para ninguno de los cargos, ni en su formulación, calificación o clasificación de gravedad y/o efectos.

448. Para el caso del supuesto (ii) relativo a dar respuesta a los requerimientos de información, se estima que dadas las respuestas entregadas por el titulas ante los requerimientos de información de las actas de inspección iniciales de 30 de mayo y 30 de junio de 2018, se estima que no fueron del todo íntegras. En efecto, el IFA RCA levanta como una no conformidad, lo siguiente: “Ante los requerimientos de información de las jornadas de inspección del 30 de mayo y 30 de julio, el titular entregó información dispersa, y declaraciones contradictorias en relación a sus propias respuestas en otros momentos de las actividades de inspección. En varios casos, indicó que se adjuntaba la información en anexo digital, sin que esta fuera adjuntada efectivamente (…) En el caso de los Informes de Laboratorio del Efluente entregados a requerimiento de la SMA, varios de ellos se presentaron repetidos (…)En caso de Registros que indiquen volúmenes de RILes direccionados a la PTR por cada socio, incluyéndose boletas de cobro y explicitando el volumen asociado a cada cobro (en inspección se declaró que se cobraba a cada socio por volumen de RIL tratado), el titular omitió toda referencia a dichas boletas y mecanismos de cálculo de los caudales entregados (…) En particular, el siguiente requerimiento, efectuado en ambas jornadas, quedó sin respuesta: “Indicar las dimensiones las piscinas de acumulación de RILes ubicadas al poniente de la Planta de Tratamiento de RILes, en términos de altura, largo y ancho, considerando las diferencias de alturas producidas por los ángulos de inclinación, si aplica”. Por tanto, no es posible sostener que las respuestas a requerimientos de información hayan sido íntegros en todos los casos.

449. Por su parte, para el caso del supuesto (iii), se estima que no existen antecedentes que impidan considerar que los sujetos infractores han prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA. Se precisa que por medio de la Resolución Exenta N° 8/Rol D-106-2018, se decretaron diligencias probatorias consistentes en un requerimiento de información, y que en particular se solicitaron certificados de análisis físico y químico de muestras de agua para el pozo “SM1”, lo que se relaciona directamente con los cargos N° 1 y 2. Al respecto, si bien el titular dio una respuesta parcial con fecha 18 de febrero de 2020, que posteriormente fue complementada en marzo de 2020, indicando que aún no había realizado la toma de muestra por problemas de acceso al pozo y, que finalmente fue respondido el 5 de mayo de 2020, adjuntándose lo requerido, lo anterior no permite no considerar la circunstancia, pues la respuesta, aun parcializada, se considera útil y oportuna para los fines del dictamen y del procedimiento sancionatorio, ya que de todas formas fue evacuada antes del cierre de investigación. En consecuencia, se considerará que concurre el supuesto (iii) para todos los cargos.

450. Finalmente, en cuanto al supuesto (iv) en relación con la entrega de antecedentes adicionales de forma útil y oportuna, conducentes al esclarecimiento de los hechos, se considera que la empresa no ha tenido una iniciativa especial que deba ser reconocida para aportar antecedentes o documentos que contribuyan a la investigación, o para probar o descartar las imputaciones efectuadas en la formulación de cargos, únicamente se

considerará en esta especial forma de cooperación eficaz, la colaboración prestada en las actividades de inspección ambiental que desarrolló la SMA, de manera previa a la formulación de cargos como en las actividades de inspección tendientes a fiscalizar el cumplimiento de las medidas provisionales.

451. En definitiva, se estima que el comportamiento del titular debe ser ponderado como cooperación eficaz que permita disminuir la sanción a aplicar, por la concurrencia de los criterios ya señalados precedentemente, salvo los supuestos (i) y (ii) que no podrán ser considerados como tal.

iii. Aplicación de medidas correctivas (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

452. Otra de las circunstancias que señalan las Bases Metodológicas como factor de disminución para aplicar la sanción, es la aplicación de medidas correctivas por parte del infractor. Se considerará esta circunstancia en caso de que el infractor haya aplicado medidas voluntarias con miras a corregir los hechos que configuran la infracción y reducir o eliminar sus efectos, evitando que se produzcan nuevos.

453. Para que sea procedente la ponderación de esta circunstancia, se requiere analizar un margen temporal desde la verificación del hecho infraccional hasta la fecha de emisión del dictamen. Adicionalmente, estas medidas deben haber sido idóneas, efectivas y oportunas. Asimismo, tratándose de una circunstancia que disminuye la sanción a aplicar, se requiere necesariamente que la adopción de estas medidas haya sido iniciativa del titular, en un afán por retornar a un escenario de cumplimiento.

454. En este contexto, cabe recordar que expresamente, por medio de la Resolución Exenta N° 8/Rol D-106-2018, se le solicitó como diligencia probatoria al titular, lo siguiente “Dado que no se han presentado descargos en el plazo legal, presentar cualquier otro antecedente relevante a juicio del titular para efectos de ser considerado por la SMA en la eventual sanción a aplicarse”. No obstante, se estima ninguna de las presentaciones efectuadas puede ser considerada dentro de las medidas correctivas, donde se dé cuenta de una medida voluntaria que corrige los hechos infraccionales o disminuyen los efectos, puesto que los escritos presentados por el titular que figuran en el expediente, son respuestas en cumplimiento a solicitudes de información específicas requeridas por Resolución.

455. En este sentido se aclara que gran parte de las mejoras o medidas correctivas implementadas no responden a actos voluntarios sino que se enmarcan o en las medidas provisionales decretadas previas y durante el procedimiento sancionatorio, o en algunas de las acciones del programa de cumplimiento que algunas bodegas lograron implementar, por lo que no corresponde considerarlas en esta circunstancia como factor de disminución.

456. Por su parte, se aclara que la última presentación del titular, de 9 de agosto de 2011, donde se acompaña el layout “planta RILes puesto en marcha”, no puede considerarse como medida correctiva. En efecto, en primer lugar, no se cuentan con medios de verificación que den cuenta de la efectiva implementación efectiva de una mejora a la planta de tratamiento de RILes. En este sentido, en la inspección ambiental última de julio de 2021, no se observaron todas las estructuras de layout, únicamente se observó la existencia de dos piscinas nuevas, las Nº 5 y 8 del layout, que el acta de inspección identifica como Nº 4.1 y 6.1 y, en el mismo sentido, se dijo por parte del titular en esa jornada: “los representantes de la empresa señalaron que cuentan con un proyecto de mejoras de la PTR, pero que no se han iniciado aún dichas actividades”. En segundo lugar, a juicio de esta instructora, este proyecto de mejora o puesta en

marcha debe ser consultado al SEA en caso de constituir un cambio de consideración toda vez que, preliminarmente, se aprecia que incluye la habilitación de nuevas estructuras.

457. Ahora bien, y como fue enunciado en el acápite correspondiente a configuración de las infracciones, corresponde considerar como medida correctiva de la infracción Nº 5, el hecho que el titular realizó una carga de información en el Sistema RCA, asociado a su proyecto, con fecha 13 de abril de 2020, donde actualizó la información general y ubicación del proyecto, incluyendo su fase actual, lo que es un avance y da cumplimiento, en parte, a la obligación de carga de información de todo titular RCA con la SMA.

458. En consecuencia, la presente circunstancia será considerada sólo en cuanto a la medida correctiva parcial de carga de información RCA, asociada a la infracción Nº 5.

iv. Presentación de una autodenuncia (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

459. Otro de los factores que considera esta SMA al momento de determinar la sanción, según se señala en las Bases Metodológicas, es la presentación de una autodenuncia, circunstancia que opera como factor de disminución.

460. Al no haberse presentado una autodenuncia en el presente caso, este factor no se configura y por tanto no será ponderado.

v. Incumplimiento del programa de cumplimiento (artículo 40, letra g) de la LOSMA)

461. Acorde a las Bases Metodológicas, procede ponderar esta circunstancia, en el evento que se hayan incumplido las obligaciones contraídas en el programa de cumplimiento aprobado en el procedimiento. En este escenario, el artículo 42 de la LOSMA señala que "Dicho procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia”.

462. En consideración a lo anterior, en los casos en los que un programa aprobado por la SMA no es ejecutado de manera satisfactoria por parte del infractor, la sanción a aplicar es determinada en base al valor de la multa original correspondiente a la infracción y al nivel de cumplimiento de las acciones del programa, definidos en los siguientes términos: (i) Multa original correspondiente a la infracción: es aquel monto de multa que correspondería aplicar a la infracción cometida, en caso que el infractor no hubiese presentado un programa o éste hubiese sido rechazado por la SMA; (ii) Nivel de cumplimiento de las acciones del programa relativas a la infracción: este se determina a partir del grado de cumplimiento alcanzado, para cada una de las acciones comprometidas en el programa, que se asocian a la infracción cometida. Este grado de cumplimiento puede ser total, parcial o nulo y, en caso de tratarse de varias acciones asociadas a una misma infracción, este es ponderado de acuerdo a la importancia relativa de cada una de ellas. Finalmente, el nivel de cumplimiento del PDC corresponde a la suma de los grados de cumplimiento alcanzados para cada acción asociada a la infracción cometida, ponderados por su peso relativo de acuerdo a su importancia.

463. Como se relató en este dictamen, el programa de cumplimiento del procedimiento Rol P-002-2019 presentado por APROACEN y/o

Nueva Tapihue Norte S.A., fue incumplido y fue reiniciado el procedimiento, acumulándose además al procedimiento Rol D-106-2018.

464. En términos generales, el programa consistía en eliminar la infiltración a la napa subterránea del RIL que no cumplía con los parámetros de abatimiento que debía estar realizando la planta de tratamiento. Lo anterior se realizaría por medio del sellado de las tuberías que descargan líquidos a las piscinas no autorizadas, para posteriormente proceder al retiro de los RILes existentes en las piscinas Nº 1, 2, 5, 6 y 7, con el consecuente encarpetado de las piscinas Nº 1, 2, 3, 4 y 5 y el sellado de las piscinas Nº 6 y 7, de manera de asegurar la no infiltración de los residuos líquidos. Lo anterior, en tanto se dejarían habilitadas las piscinas Nº 3 y 4, y sus RILes se recircularían a la planta de tratamiento para su re- encarpetado. Después de realizarse lo anterior, se comprometió llevar a cabo un pre - tratamiento en cada bodega de los socios productores, antes de la descarga al sistema de tratamiento general, consistente en la instalación de equipos ablandadores para agua de pozo, cámaras desgrasadoras y acondicionadoras de pH, que buscan disminuir la concentración de aceites y grasas como mínimo un 25% y la conductividad eléctrica como mínimo un 10%, respecto a las mediciones del RIL sin tratamiento de cada bodega

465. Para efectos de resumir el cumplimiento, se mostrará en la siguiente tabla, las acciones reportadas y su respectivo análisis, de lo cual es posible describir el nivel de cumplimiento por acción. Esta información se presenta considerando, particularmente, el análisis realizado en el IFA DFZ-2020-3336-XIII-PC, y en la Resolución Exenta N° 7/Rol P-002-2019, de 27 de mayo de 2021, que declara incumplimiento de programa de cumplimiento y alza suspensión del procedimiento Rol P-002-2019.

Tabla N° 21: “Detalle evaluación de cumplimiento acciones programa de cumplimiento P-002-2019"90 Cargo 2: Ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental [...] Meta: “Eliminar la infiltración del RIL tratado en la napa subterránea; Implementar acciones para eliminar o en su defecto contener y reducir los efectos negativos producidos por la infiltración. Regularización de RCA, acorde el sistema actual”. Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ - 2020-3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa Implementación y operación de alternativas de pre tratamiento por instalar en cada bodega. La implementación del sistema de pretratamiento para las bodegas que descarguen constara de equipos ablandadores para agua de pozo, cámaras desgrasadoras y acondicionadoras de pH. “Se debía demostrar la reducción en los resultados de los parámetros conductividad eléctrica y aceites y grasas, por lo cual se requería 2 informes de análisis por bodega, uno del RIL sin tratamiento y otro de la descarga [...] el titular sólo envió informes de análisis en el reporte de avance N°6 correspondientes a 3 bodegas, de las cuales sólo Rumbo Austral envió más de 1 informe, pero la información del punto de toma de muestra no especifica cual corresponde a RIL sin tratamiento y cual a la descarga [...] no fue posible evaluar la disminución de la conductividad y respecto al parámetro aceites y grasas, este no fue analizado. Según lo informado por el titular de las 10 Esta acción es una de las centrales y preponderante para el problema ambiental de fondo que el programa busca abordar, es decir, reducir la carga contaminante en la fuente generadora de los mismos, y se estima parcialmente cumplida. En efecto, se verifica cumplimiento en cuanto alguna de las bodegas instaló partes del pre - tratamiento, pero no fue todo el pre - tratamiento ni la totalidad de las bodegas productoras. Asimismo, no se asegura la meta propuesta ni tampoco se cumple el indicador

90 La presente tabla contempla las correcciones de oficio realizadas por la SMA en el acto de aprobación del programa (Resolución Exenta N° 6/Rol D-106-2018), considerando que los cargos N° 1 y 6 no contemplaron acciones por corresponder a la hipótesis de daño ambiental. Por lo tanto, la información de esta tabla consigna las acciones que finalmente integran el instrumento, omitiéndose una numeración de acciones, por cuanto en sus reportes el titular no identificó adecuadamente cada acción con el número que correspondía. En consecuencia, para todos los efectos se debe considerar el análisis de cumplimiento que se hace del texto de la acción, más que de su número asignado, tal como se muestra en la presente tabla.

bodegas consideradas en el PDC, 8 realizaron acciones para implementar el pretratamiento. Del último informe de avance (número 6), 7 bodegas fueron implementadas totalmente y sólo la bodega de Sergio Ortega estaría en estado parcial. Sin embargo, la inspección ambiental contrasta esta información, ya que se constató que ninguna bodega implementó totalmente el pretratamiento solicitado y, que sólo las bodegas de Miguel Donaire y de Pedro Vicencio lo implementaron parcialmente. Por lo tanto, [...] la acción 1 fue cumplida parcialmente. de cumplimiento corregido de oficio por la SMA en la resolución de aprobación, consistente en “no infiltración de RILes”. Implementación de mejoras al sistema de tratamiento (montaje o reacondicionamiento de equipos como un sistema interceptor de grasas, sedimentadores de placas, filtro de resinas, etc.) y puesta en marcha de la planta [...] Respecto al indicador de cumplimiento, el titular debía demostrar el cumplimiento de la NCh 1333/87 mediante el muestreo mensual de los residuos líquidos tratados. Sin embargo, sólo adjuntó 1 informe a través del reporte N°4 de esta acción [...] También [...] los Informes Dictuc N°1514358 y 1514359 (bacteriológico), con fecha de muestreo el 17 de diciembre de 2018 [...]. En el Informe Hidrolab N°201909010553 los parámetros excedidos fueron sólidos disueltos, cloruro, boro, hierro y litio, sólo considerando los parámetros con límite normativo incluido en el informe. Para los Informes Dictuc N°1514358 y 1514359, los parámetros excedidos fueron aluminio, boro, cadmio, cloruros, hierro, manganeso, mercurio, molibdeno, sodio porcentual, sulfatos, zinc y coliformes fecales. Respecto a la implementación de mejoras en el sistema de tratamiento [...] se corroboró en terreno la separación de los compartimientos del estanque de acumulación de RIL crudo, no así el estanque de clarificación supuestamente instalado después de la sedimentación. Las facturas enviadas, confirman que fue la única mejora implementada. Por lo tanto, [...] el indicador de cumplimiento no fue cumplido. Por otro lado, se realizó el reacondicionamiento de una estructura existente, como la piscina de acumulación, por ello se puede considerar que la acción 2 fue cumplida parcialmente. Esta acción es una de las centrales y preponderante para el problema ambiental de fondo que el programa busca abordar y se estima parcialmente cumplida. En efecto, se separaron compartimientos de estanques de acumulación de RIL crudo, siendo esta la única mejora, restando las que tienen que ver con impulsión mecánica, sedimentadores y filtro de resinas y, por tanto, con una efectiva reducción de carga orgánica presente en los sólidos suspendidos del RIL y en la grasa. Por otro lado, se incumplió el indicador consistente en dar cumplimiento a la norma chilena de riego. Cargo 3: Efectuar un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente. Meta: Realizar un manejo de lodos según el procedimiento considerando en RCA 466/2008. Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ -2020- 3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa

Realizar ensayos y análisis de laboratorio, para determinar la caracterización de lodos, la frecuencia de muestreo de humedad es mensual. “Titular no ha reportado la humedad mensual, por ello no es posible determinar si el lodo cumple con el porcentaje de humedad establecido en la RCA N°466/2008 y, por lo tanto, no cumple con el indicador de cumplimiento de la acción 3. Sin embargo, el titular remitió la caracterización del lodo y por ello, se puede considerar que la acción 3 fue cumplida parcialmente”. Esta acción es de carácter secundaria en el contexto de los objetivos ambientales del cargo, en cuanto se orienta a conocer la cantidad de líquido de los lodos generados por la planta de tratamiento de RILes para manejarlos en forma adecuada. Luego, esta acción fue parcialmente cumplida por cuanto se acompañaron y se realizaron caracterizaciones del lodo, pero no fue posible determinar el cumplimiento de la humedad porque no se acompañó información con la frecuencia requerida. Implementar un recinto para el deshidratado de lodos por filtración y otro reciento para el secado por radiación solar. “Titular no envió reportes asociados a esta acción. Sin embargo, mediante reportes de avance de la acción 25, se señaló que a febrero de 2020 no se habían implementado los recintos para deshidratado ni secado, lo que fue corroborado en la inspección ambiental del 08 de septiembre de 2020. Por lo tanto, se puede considerar que la acción 5 no fue cumplida”. Esta acción también es secundaria y fue totalmente incumplida ya que no se habilitaron los respectivos recintos. Proceder con el procedimiento de disposición final establecido en la RCA N°466/2008. “La RCA N°466/2008 (considerando 5.4.2.1) establece: “disponer los lodos deshidratados, con una humedad igual o menor al 60%, en maxisacos de 1m3 de capacidad y de 1.200 kg/m3 de densidad. La producción de lodos será de 4 maxisacos al mes, aproximadamente 5.000 kg, los que serán dispuestos en un lugar autorizado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana”. Durante todo el periodo del PDC, mediante los reportes el titular nunca informó el contenido de humedad del lodo [...], tampoco la cantidad de lodos a ser dispuestos y, sólo adjuntó 1 factura del servicio de retiro de lodos para una acción que debía ser permanente. En terreno se corroboró que, una vez que se determina que el lodo está seco (por inspección visual) se almacena en bidones de plástico, o sobre el terreno desnudo, hasta disponer de más contenedores”. Esta es una acción central en el contexto del cargo y conforme se corrigió de oficio por la SMA, duraría toda la vigencia del programa. Su cumplimiento no se verifica ya que no se cumple con el protocolo de disposición final estipulado por la RCA N°466/2008 y, por ello la acción fue incumplida totalmente.

Cargo 4: Incumplimiento parcial de las medidas provisionales del artículo 48 letras a), b), y f) de la LOSMA, ordenadas por la Resolución Exenta N°1315. Meta: Dar cumplimiento en su totalidad a lo indicado en la Resolución Exenta N° 1315 de 19 de octubre de 2018. Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ -2020- 3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa Sellado de tuberías “La R.E N°1315/2018 menciona 7 piscinas no autorizadas, sin embargo, en la inspección ambiental se constató la existencia de 5 piscinas. Por los reportes remitidos, se sabe que sólo la piscina N°6 fue limpiada de RILes, Esta es una acción central en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida ya que solo se verificó sellado de tubería desde piscina 6.

Retiro de RILes desde todas las piscinas. Sellado de tuberías. su tubería fue sellada y rellenada con tierra, pero no queda claro si fue encarpetada. Por otro lado, si bien al momento de la inspección no se estaban derivando RILes desde la PTR hacia las piscinas (sin descarga), se observó que 4 de las 5 piscinas contenían RIL y que 3 de ellas no tenían revestimiento. Lo anterior, no coincide con lo informado por el titular, al mencionar que a diciembre de 2019 (antes de la inspección) sólo 2 piscinas continuaban infiltrando. Respecto al retiro y re-disposición de RILes, se reportó que 85 m3 fueron retirados por la empresa Disal, pero no se mencionó a qué piscina correspondían. De acuerdo a lo anterior, se puede considerar que las acciones N° 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 fueron cumplidas parcialmente. Respecto a la acción 15, como se constató en terreno no se ha dejado de infiltrar y el RIL no es utilizado para riego. Además, el informe de análisis demostró que el RIL tratado superó los límites máximos de la NCh 1333/87. Por ello, se puede considerar que la acción 15 no fue cumplida”. Esta es una acción central en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida ya que había presencia de RIL en 4 de las 5 piscinas. Programa de re- disposición de RILes. Esta es una acción secundaria en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida ya que si bien al momento de la inspección no se estaban derivando RILes, en 4 de las 5 piscinas había RIL. Programa de limpieza y sellado de piscinas 6 y 791. Esta es una acción central en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida ya que sólo la piscina N°6 fue limpiada y sellada su tubería y se rellenó con tierra, no así la piscina N° 7. Eliminar infiltración en napa subterránea, retirando el RIL contenido a la fecha en piscinas 1, 2, 5, 6 y 7. En paralelo se procederá al sellado de tuberías que descargan en estas piscinas. Esta es una acción central en el contexto del cargo, que debiera corresponder a la consecuencia necesaria del cumplimiento de las otras acciones del programa, y fue parcialmente cumplida ya que se constató en terreno que no se ha dejado de infiltrar desde todos los puntos identificados. En paralelo encarpetado de piscinas 1, 2, 3, 4 y 5. Esta es una acción central en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida ya que se verificó que 3 piscinas no tenían revestimiento. Dejar de infiltrar el RIL, para no seguir superando los parámetros indicados en la tabla N°6 de la presente Resolución, comprendido en el periodo 2013 a la fecha. (contenido en Hecho N°6) Esta es una acción central en el contexto del cargo, que debiera corresponder a la consecuencia necesaria del cumplimiento de las otras acciones del programa, y fue totalmente incumplida por cuanto se constató en terreno que no se ha dejado de infiltrar. Análisis en modalidad ETFA desde todos los pozos de extracción de los socios de Aproacen. “De las bodegas existentes, sólo 5 remitieron informe ETFA de sus pozos. Por lo tanto, se puede considerar que la acción 10 fue cumplida parcialmente”. Esta es una acción secundaria en el contexto del cargo y fue parcialmente cumplida porque no se remitieron informes desde todos los pozos de los socios. Tramitación de una solicitud de pertinencia o una nueva DIA si fuese requerido, describiendo modificaciones al sistema de tratamiento de riles y sus alcances. “El titular no remitió reportes de avance relativos a esta acción [...] Se realizó una búsqueda de la información disponible en el portal del Servicio de Evaluación Ambiental (www.sea.gob.cl), considerando los ingresos desde el año 2018, y no se encontró proyectos ni consultas de pertinencia asociadas a Aproacen, ni a Nueva Tapihue Esta es una acción secundaria en el contexto del cargo que tendía a regularizar la situación y operación real del proyecto, en relación a los permisos ambientales vigentes, y fue totalmente incumplida.

91 De manera conservadora se considera en este análisis los resultados de la acción 12 del PDC, dada su similitud.

Norte S.A. Por lo tanto, se puede considerar que la acción 14 no fue cumplida”. Cargo 5: No cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008, en virtud de lo requerido por las instrucciones generales impartidas por la SMA. Meta: Cargar información referente a la RCA vigente 466/2008; Cargar información referente a la respuesta de consulta de pertinencia o en su defecto resolución nueva RCA. Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ -2020- 3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa Cargar información asociada a la RCA vigente N°466/2008. “El titular no envió reportes relativos a esta acción [...] revisados los sistemas internos de esta Superintendencia [...] la RCA N°466/2008 se encuentra en estado “Pendiente”, mostrando una última edición con fecha 13 de abril de 2020, pero sin finalización del proceso. Sumado a lo anterior, con fecha 4 de noviembre de 2020, se accedió al Sistema RCA y se verificó que el titular ingresó y completó el Formulario, sin embargo, no cargó la información asociada al representante legal, además de no finalizar la edición de su RCA. Por lo anterior, se puede considerar que la acción 17 no fue cumplida”. Esta es una acción secundaria en el contexto del cargo y se estima que fue incumplida parcialmente dado que inició su ejecución pero no se cumplió de manera definitiva y no se informó la totalidad de la información asociada a la RCA vigente. Cargos 7: No reportar información asociada a remuestreo”, 8: No analizar todos los parámetros establecidos en la Tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002, en el periodo 2015, 2016, 2017; 9: No reportar los reportes de autocontroles. Meta: Finalizar la RPM N° 3447; Establecer programa de monitoreo para disposición final agua de riego. Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ -2020- 3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa Finalizar RPM N°3447 realizar gestiones ante la SISS92 “Aproacen solicitó la revocación de la RPM N°3447/2009 [...] pero su solicitud fue rechazada mediante la Resolución Exenta SMA N°1061 del 24 de junio de 2020, por considerar que los antecedentes presentados fueron insuficientes [...] Luego, en la inspección realizada posteriormente a la emisión de la mencionada Resolución, se confirmó que no corresponde la revocación de su RPM, toda vez que continúan infiltrando y los RILes no son utilizados para riego. Por lo tanto, dado que el titular inició las gestiones para la revocación de la RPM, independiente a que no corresponda su revocación porque no se ha dejado de infiltrar, se puede considerar que las acciones 18, 20 y 22 no fueron cumplidas”. Esta es una acción secundaria que fue incumplida dado que, si bien se inició su ejecución, no se logró la meta asociada a estos cargos, esto es, finalizar la RPM, lo que impide considerar esta acción como parcialmente cumplida. Adicionalmente, los medios de verificación de esta acción exigían eliminación del punto de infiltración, lo que no se produjo.

92 Efectuado ante la SMA.

Establecer programa de monitoreo con disposición final como agua de riego. “Según lo señalado por el propio titular, no se han iniciado las gestiones para establecer el programa de monitoreo para disposición por riego, pero según lo corroborado en terreno no utilizan el efluente para regar y lo infiltran. Por otro lado, con el análisis de laboratorio se verifica que la muestra de efluente no cumple con los parámetros de la NCh 1333/87. Por ello, tanto la acción como el indicador de cumplimiento no se cumplieron y se puede considerar que las acciones 19, 21 y 23 no fueron cumplidas”. Esta es una acción central en el contexto del cargo que no fue cumplida, por cuanto no se revocó la actual RPM de la fuente emisora. Adicionalmente, se constata el incumplimiento del estándar de efluente para agua de riego por lo que la disposición final de este RIL tampoco cumple con la acción desde una perspectiva de fondo. Cargo 10 “No determinar la calidad natural del acuífero al haberse determinado Vulnerabilidad Alta” Acción Evaluación de cumplimiento IFA DFZ -2020- 3336-XIII-PC Conclusión DSC grado de cumplimiento e importancia relativa Análisis contenido natural del acuífero y estudios de trayectoria de la napa. “El titular realizó los análisis de laboratorio de las aguas subterráneas, pero no los estudios de trayectoria de la napa, por lo que no es posible determinar si el lugar muestreado puede considerarse como representativo del contenido natural del acuífero. Por lo anterior, se puede considerar que la acción 24 fue cumplida parcialmente”. Esta es una acción secundaria en el contexto del cargo o y fue cumplida de forma parcial ya que si bien se iniciaron los estudios, éstos no fueron representativos. Así, no es posible tener por acreditado el indicador de cumplimiento de la acción, que consigna “caracterización física, química y biológica del acuífero aguas arriba, en función de estos resultados se realizarán análisis comparativos respecto de los resultados obtenidos para el acuífero cercano a los puntos de infiltración que generaron la infiltración”.

466. Así, el análisis efectuado permite concluir que se ha incumplido de manera parcial todas las acciones comprometidas en el programa de cumplimiento aprobado mediante Resolución Exenta N° 6/Rol D-106-2018.

467. En este sentido, se advierte que ninguna de las acciones centrales y preponderantes del programa que directamente se encaminaban a solucionar a fondo el problema ambiental detectado (tender a un pre - tratamiento previo en las bodegas, reduciendo la carga orgánica en el origen, y al ajuste de la planta de tratamiento común de RILes que permitiese cumplir con los estándares de descarga de contaminantes), fue cumplida a cabalidad. Por tanto, es posible afirmar que, a la fecha de la Resolución Exenta N° 7/Rol P-002-2019, que declaró incumplido el instrumento, los efectos ambientales originalmente detectados e imputados en la formulación de cargos se siguen manteniendo, lo que además se pudo confirmar por las sucesivas medidas provisionales que se dictaron.

vi. Grado de participación (artículo 40, letra d) de la LOSMA)

468. Esta circunstancia atiende a la manera en que el infractor se involucró en la comisión del hecho imputado, ya sea en su ejecución material, como en su planificación o en su dirección. La imputación realizada por la SMA normalmente tendrá

como base la atribución de responsabilidad a título de autor, esto es, quienes “(…) aparezcan como protagonistas del mismo, como sujetos principales de su realización”93.

469. En el presente caso, no corresponde considerar la circunstancia en cuestión, pues cada una de las infracciones imputadas fueron efectuadas por los sujetos o empresas que se señalan en la formulación de cargos en calidad de autor y, como señalan las Bases Metodológicas, por “quien se encontraba bajo el deber de dar cumplimiento a la acción u omisión exigida por la norma, a pesar de lo cual no da cumplimiento a ella”, y en ese sentido, la sanción aplicable no se incrementará o disminuirá por esta circunstancia.

470. En este orden de ideas, es preciso recordar que para la infracción N° 1, la formulación de cargos indicó como sujeto presuntamente infractor a “Procesadora y Comercializadora de Encurtidos Rumbo Austral LTDA., Rut: 76.194.388-K; Serafín Antonio Aguilar Rojas Rut: 14.159.602-0; Comercializadora Juan Gaete Cartagena E.I.R.L, Rut: 76.711.450-8; Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401-5; Eugenio Hernán Diaz Marabolí, Rut: 13.058.132-3; Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1; Comercializadora de productos agrícolas Miguel Donaire E.I.R.L., Rut: 76.982.430-8; El Rabino S.A, Rut: 96.890.730-1, Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540-6; y Humberto Alonso Rojas Carrasco, Rut: 17.376.872-9, como socios integrantes de Nueva Tapihue Norte S.A”. Esta indicación posteriormente fue rectificada por medio de la Resolución Exenta N° 7/Rol D-106-2018, de 16 de octubre de 2019, quedando la imputación del cargo N° 1 como sigue: “Nueva Tapihue S.A.”, lo anterior, en base a que “el mencionado cargo indica a los socios individualmente considerados como a la sociedad Nueva Tapihue Norte S.A., como presuntos infractores”.

471. Por lo demás, para el caso particular de la infracción N° 1, al consistir en una elusión por modificación de proyecto (cambio de consideración), la autoría de la infracción se mantiene en el sentido indicado en la resolución rectificatoria N° 7/Rol D-106-2018, ya que la empresa responsable del proyecto, en este caso la otrora APROACEN, hoy Nueva Tapihue Norte S.A., era la que tenía la obligación de ingresar al SEIA.

472. Luego, para las infracciones de los cargos N° 2, 3, 4, 5, que fueron imputadas en la formulación de cargos a “APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte”, es preciso recapitular los antecedentes relatados en la formulación de cargos.

473. En esta línea, un grupo de empresas y personas naturales desarrollan la actividad de producción y procesamiento de aceitunas, ajíes, maníes, pickles, entre otros productos y, para ello, se agruparon bajo la sociedad “Asociación de Productores de Aceitunas y Encurtidos (“APROACEN”), Rol Único Tributario N° 77.237.600-6, que solicitó, tramitó y obtuvo la RCA N° 466/2008, que aprobó el proyecto “Sistema de tratamiento de RILes para la Sociedad Elaboradora de Aceitunas APROACEN”. Posteriormente, con ocasión de las inspecciones ambientales y requerimientos de información que efectuó la SMA, se tomó conocimiento que los socios de APROACEN decidieron constituir una nueva sociedad anónima cerrada denominada “Nueva Tapihue Norte”, Rol Único Tributario N° 76.719.897-3, la que funciona administrando el uso del sistema de tratamiento. Señala la formulación de cargos que, a dicha fecha, no se tenía conocimiento de que se haya regularizado el cambio de titularidad de la mencionada RCA ante el Servicio de Evaluación Ambiental y ante la SMA por los canales correspondientes y dicha situación se mantiene hasta la fecha. Dado lo anterior, la formulación de cargos dirige algunos de los hechos infracciones en contra de la sociedad APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A.

474. Cabe señalar que, respecto de esta información, no se hicieron alegaciones específicas en el procedimiento.

93 MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”. Año 2011, Editorial Reppeto, Barcelona, 9na ed. p. 382, citado en Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, actualización, 2017.

475. Teniendo en vista estos antecedentes y que la disponibilidad de información no ha variado a la fecha de la emisión del presente dictamen, el grado de participación de las infracciones N° 2, 3 y 4 es en grado de autor con las sociedades señaladas en la formulación de cargos mención que, como se advierte, es de carácter copulativo o disyuntivo, recayendo por tanto en cualquiera de las dos sociedades.

476. Finalmente, las infracciones por incumplimientos al D.S. N° 46/2002, tipificadas bajo la letra g) del artículo 35 de la LOSMA, N° 6, 7, 8 y 9, fueron formuladas a las siguientes personas naturales, quienes aparecen como solicitantes y adjudicatarios de la Resolución SISS N° 3447/2009, que estableció el programa de monitoreo respectivo: “Oscar Miguel Donaire Donoso; Luis Esteban Carroza Mena; Cesar Antonio Herrera Gómez; Pedro Litario Vicencio Hidalgo; Sergio Omar Ortega Hernández; Juan Francisco Gaete Cartagena; Sociedad Comercial Lagos Ltda.”. Respecto a estas infracciones, el grado de participación coincide con la calidad de autor y con la imputación efectuada en la formulación de cargos, ya que no se tienen mayores antecedentes y no fue un aspecto alegado en el procedimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la consideración de la responsabilidad jurídica que a cada socio integrante de la sociedad le compete en cuanto a la comisión de las infracciones configuradas94. En este sentido, se hace presente que en este acápite no se considerará a Sociedad Comercial Los Lagos ya que, pese a que aparece como titular de la RPM, no consta en las fiscalizaciones del año 2018 y en el IFA RCA que se haya inspeccionado su bodega y que, de esa forma, se haya constatado que realiza actividades relacionadas con el proyecto durante la época de la comisión de las infracciones. Lo anterior se refuerza con el hecho que, realizada una búsqueda de información pública del SII, no consta el inicio de actividades del giro asociado a la actividad de la unidad fiscalizable.

477. En consecuencia, para las infracciones N° 7, 8 y 9, el grado de participación es en calidad de autor de todas las personas indicadas en el considerando anterior.

478. Para mayor claridad y sistematización del grado de participación por cada infracción, se presenta la siguiente tabla:

Tabla N° 22: Distribución de los socios y/o empresa en la autoría de las infracciones N° Cargo Grado de participación de autor 1 Infiltrar las aguas del efluente a la napa subterránea desde las piscinas sin contar con RCA que lo autorice. Nueva Tapihue Norte S.A 2 Ineficacia del sistema de tratamiento para cumplir su objetivo ambiental (…) APROACEN y/o Nueva Tapihue Norte S.A. 3 Efectuar un manejo de lodos diverso al aprobado ambientalmente. 4 Incumplimiento parcial de las medidas provisionales del artículo 48 letras a), b) y f) de la LOSMA, ordenadas por la Resolución Exenta N° 1315, de 19 de octubre de 2018 (…) 5 No cargar la información asociada a la RCA N° 466/2008 (…) 7 No reportar información asociada a remuestreo (…) Oscar Miguel Donaire Donoso Luis Esteban Carroza Mena Cesar Antonio Herrera Gómez Pedro Litario Vicencio Hidalgo Sergio Omar Ortega Hernández Juan Francisco Gaete Cartagena 8 No analizar todos los parámetros establecidos en la tabla N° 1 del artículo 10 del D.S. N° 46/2002 (…) 9 No reportar los reportes de autocontroles indicados (…)

94 Para mayor detalle véase subtítulo a) “Consideraciones en relación a la responsabilidad jurídica de cada infracción configurada: Cómo se cometió cada infracción”, en capítulo relativo a la configuración de las infracciones.

Fuente: Elaboración propia

479. Finalmente, se señala que respecto al antecedente acompañado vía correo electrónico por parte del socio Eugenio Díaz Marabolí, el día 20 de julio de 2021, que daría cuenta del retiro de RILes y del no uso de la PTR, estos no desvirtúan las conclusiones señaladas anteriormente, toda vez que no se ha desvirtuado la participación de esa bodega en particular en los hechos infraccionales dentro de los periodos imputados.

480. En definitiva, no corresponde considerar esta circunstancia del artículo 40 para disminuir la sanción, por cuanto las infracciones fueron cometidas en calidad de autor, no constando un grado de responsabilidad menor, secundaria o accesoria que permita disminuir el reproche. Lo anterior, sin perjuicio de la consideración en el beneficio económico y capacidad económica que corresponde realizar, en virtud del principio de realidad, de conformidad a lo señalado en dichos acápites y en el subtítulo a) “Consideraciones en relación a la responsabilidad jurídica de cada infracción configurada: Cómo se cometió cada infracción”, en capítulo relativo a la configuración de las infracciones.

d. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f) de la LOSMA)

481. Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, en el ámbito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, relacionándose asimismo con la aptitud y la posibilidad real de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública95. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa en relación a la capacidad real del infractor para hacer frente a ésta.

482. Para la determinación de la capacidad económica del infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico, por una parte, se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, siendo parte habitual de la determinación previa a la aplicación de sanciones por parte de esta Superintendencia, lo que permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la capacidad financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis, de acuerdo a las reglas generales. Este aspecto, normalmente no es conocido por la SMA en forma previa a la determinación de la sanción; por tanto, será considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

483. En virtud de lo anterior, es preciso considerar para un primer grupo de infracciones (cargos 1 a 5), de acuerdo al principio de realidad y desde una perspectiva económico-productiva, Nueva Tapihue Norte S.A., no es la entidad productora de aceitunas y encurtidos, ni tampoco es la entidad que genera directamente los RILes, ya que dicha actividad recae en cada uno de los socios que trabajan en las bodegas productoras que descargan en la PTR común.

95 CALVO, Rafael, “Curso de Derecho Financiero, I”. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson- Civitas, Madrid, Año 2006, p. 52. Citado por: Masbernat Muñoz, Patricio, El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España, Revista Ius et Praxis, Año 16, N° 1, Año 2010, pp. 303-332.

484. En el mismo sentido, esa sociedad no es titular del patrimonio que percibe los ingresos por ventas, derivadas de la producción y, de hecho, como se indicará con mayor detalle en la respectiva sección del tamaño económico, los antecedentes tributarios de Nueva Tapihue Norte indican que sus ingresos anuales en el año 2020 la clasifican en a un tamaño económico de micro empresa 2, en circunstancias que el tamaño económico de los socios varía de micro empresa 3 a mediana 2. En consecuencia, a juicio de esta instructora, corresponde considerar a todos los socios que perciben los ingresos como la unidad económica que aprovechó las ganancias o beneficios derivado de estas infracciones y deberá hacer frente a la multa que esta Superintendencia determine. De esta forma, cada una de las infracciones de los cargos N° 1 al 5, tendrá una multa única, cuya proporcionalidad será considerada respecto del tamaño económico que corresponda a la unidad económica que se mencionó.

485. En virtud de lo señalado, corresponde hacer un levantamiento del velo corporativo para determinar el o los sujetos que efectivamente cometieron las infracciones del primero grupo (infracciones 1 a 5). Para el levantamiento del velo corporativo, se ha indicado por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, en sentencia de causa Rol R-74-2018, que se requiere, primero, una unidad de hecho entre las dos personas o patrimonios y, segundo, que exista una conducta abusiva o fraudulenta. En cuanto a la unidad de hecho, se cumple en el presente caso toda vez que, como se indicó, Nueva Tapihue Norte es una sociedad creada por los socios productores para administrar operativa y contablemente el sistema de tratamiento y, en este sentido, no hay una separación funcional, no existen formalidades societarias ni oficinas separadas y, de hecho, es una sociedad que sirve a ese fin. Por su parte, la conducta abusiva o fraudulenta, en este caso se da por defecto, toda vez que, esta estructura societaria tendería, de no considerarse estas prevenciones, a ser utilizada para obtener un resultado antijurídico.

486. A su vez, a juicio de esta instructora, corresponde en el presente dictamen considerar, en la metodología de determinación de la sanción que se aplicará, un tamaño económico representativo de la unidad económica señalada anteriormente, por medio de la sumatoria de los ingresos por venta anuales de los socios de Nueva Tapihue Norte, lo que genera, en forma equivalente, un tamaño económico del conjunto de quienes intervienen en la producción de las infracciones (de cada socio determinado a partir del levantamiento del velo), a efectos de no dejar fuera patrimonios que sí participaron en la comisión de la infracción. 487. Para efectos de considerar esta circunstancia en el presente caso, y teniendo presente lo señalado en la sección de configuración de las infracciones, el tamaño económico aplicable a las infracciones N° 1 al 5 se determina en base al tamaño económico en términos agregados entre los socios de Nueva Tapihue Norte, que se construye a partir de la suma de los ingresos anuales por ventas de todos ellos, que para este caso se contó con los balances tributarios 2020 y/o formularios F-29 entregados al Servicio de Impuestos Internos del mismo año, e información de tamaño económico obtenida a partir de las bases de datos del Servicio de Impuestos Internos96, para 8 de los 10 socios de la empresa, faltando los antecedentes de la Sociedad Comercial Lagos Ltda., cuya participación en la comisión de las infracciones no ha podido ser probada, y Humberto Alonso Rojas Carrasco. Sin perjuicio de lo anterior, se determinó que entre los ocho socios restantes, los ingresos por ventas se sitúan en el rango de UF 1.500 a UF 65.60897, y que la sumatoria de las ventas anuales de estos socios alcanza al valor de UF 147.132, implicando con ello un tamaño económico equivalente a una empresa Grande 1, por lo que esta circunstancia será considerada como un factor que incide en el

96 En los casos de aquellos socios que no presentaron Balances Tributarios, ni Formularios 29, se utilizó la información más reciente de tamaño económico provista por el Servicio de Impuestos Internos, considerándose para estos casos el ingreso promedio dentro del rango del correspondiente tamaño económico. 97 Que equivalen en pesos al rango entre $43.605.640 y $ 1.907.251.900.

componente de afectación de la sanción específica que se propone aplicar a las infracciones 1 a la 5.

488. Respecto al segundo grupo de infracciones, relativas a la norma de emisión (cargos 7 a 9), corresponde considerar que la responsabilidad jurídica por la comisión de la infracción es de cada socio productor, en calidad de coautoría entre ellos98, los incumplimientos configurados relativos a la norma de emisión aplicable, dicen relación con omisiones de una obligación de hacer que es exigible respecto de cada uno de los socios titulares de la resolución de monitoreo RPM, no pudiendo realizarse una distinción en este sentido. En definitiva, todos se encuentran obligados de manera equitativa a dar cumplimiento a la RPM, siendo todos responsables de manera equitativa de los incumplimientos que se deriven. A mayor abundamiento, no se tienen antecedentes de cuantos m3 dispuso cada bodega y descargó en la planta de tratamiento de RILes común, durante la época de comisión de cada infracción imputada. Consistente con lo anterior, es que el punto de muestreo de la RPM, que constituye un aspecto determinante para la evaluación del cumplimiento de este tipo de instrumento normativo, se encuentra en la piscina N° 1, donde todos los RILes se encuentran ya mezclados, siendo imposible material hacer una diferenciación del aporte individual de cada bodega en los RILes a partir de los cuales se constituyeron los incumplimientos de los cargos 7 a 9.

489. Teniendo presente lo anterior, y que cada uno de los infractores debe ser sancionado individualmente por cada hecho infraccional cometido en calidad de coautor, el tamaño económico aplicable a las infracciones N°7 a la N°9, corresponde a los tamaños económicos de cada uno de los infractores suscriptores de la RPM, en base a los cuales se determinará la sanción correspondiente a cada uno, atendiendo así a la proporcionalidad del monto las multas en relación al tamaño económico de cada infractor.

490. Para lo anterior, y habida consideración de los antecedentes tributarios disponibles por esta SMA, en la siguiente tabla se presentan los tamaños económicos de los referidos socios:

Tabla 23: Tamaño económico aplicables a infracciones N° 7 a 9 Socio Ventas anuales en UF Tamaño económico Fuente información 1) Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6, 1.617 Microempresa 3 Balance tributario 202099 2) Luis Esteban Carroza Mena, Rut: 8.289.597-3, causante de enajenación en herencia a Serafín Aguilar Rojas 7.500 Pequeña 2 Información referencial año comercial 2017 3) Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401-5, 65.608 Mediana 2 Balance tributario 2020 4) Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1, 4.854 Pequeña 1 Formularios 29 año 2020 5) Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540-6, 5.606 Pequeña 2 Estados de resultados 2020100 6) Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421-8, 1.500 Microempresa 3 Información referencial año comercial 2018101

98 Ver en mayor detalle el análisis del capítulo relativo al artículo 40 letra d), “grado de participación en el hecho, acción u omisión”. 99 Comercializadora de productos agrícolas Miguel Donaire E.I.R.L. 100 Sociedad comercial Sergio Ortega e Hijos. 101 Comercializadora Juan Gaete Cartagena E.I.R.L.

491. En consecuencia, en función de la capacidad económica al tratarse de los tamaños indicados, esta circunstancia será considerada como un factor que incide en el componente de afectación de la sanción específica que se propone aplicar para cada uno de estos socios.

492. Sin embargo, como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año. El estado de excepción constitucional de catástrofe fue prorrogado por el Ministerio del Interior mediante el D.S. N°72 de 11 de marzo de 2021.

493. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

494. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia considere los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular en la ponderación del artículo 40, letra f) de la LOSMA, en atención a las consecuencias a que la circunstancia de la pandemia de COVID-19 ha tenido para el normal funcionamiento de las empresas.

495. En el presente caso, la información de los ingresos anuales de algunos de los socios mencionados en la Tabla 23, disponible por esta Superintendencia corresponden al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria.

496. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de esos socios, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica, en los siguientes socios: 1) Oscar Miguel Donaire Donoso; 2) Cesar Antonio Herrera Gómez; 3) Pedro Litario Vicencio Hidalgo; 4) Sergio Omar Ortega Hernández.

497. Asimismo, en el presente caso la información más actualizada de los ingresos anuales de los socios Luis Esteban Carroza Mena y Juan Francisco Gaete Cartagena disponible por esta Superintendencia corresponde a los años 201y 2018, respectivamente y, por lo tanto, estas no comprenden los posibles efectos de la pandemia de COVID-19 referidos anteriormente.

498. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio,

Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020102, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación que tienen por objetivo incorporar los efectos de la crisis, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución adicional en el componente de afectación de la sanción103. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente a estos infractores en el presente caso, lo que se verá reflejado en la sanción aplicable.

499. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XIV. PROPUESTA AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE

500. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen y en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la LOSMA, se propone la sanción que a juicio de esta fiscal instructora corresponde aplicar:

501. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen y en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la LOSMA, se propone la sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar:

502. Para el caso de la infracción del cargo N° 1, sancionar pecuniariamente con 470 UTA.

503. Para el caso de la infracción del cargo N° 2, sancionar pecuniariamente con 59 UTA.

504. Para el caso de la infracción del cargo N° 3, sancionar pecuniariamente con 8 UTA.

505. Para el caso de la infracción del cargo N° 4, sancionar pecuniariamente con 56 UTA.

506. Para el caso de la infracción del cargo N° 5, sancionar pecuniariamente con 3,6 UTA.

507. Para el caso de la infracción del cargo N° 7, sancionar pecuniariamente, de la siguiente forma:

Socio Sanción (UTA) 1) Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6 3,5 2) Serafín Aguilar Rojas Rut: 14.159.602-0 (adquiere bodega por herencia de Luis Esteban Carroza Mena) 3,5

102 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta- Empresas-ante-COVID19-Abril.pdf. 103 Disminución adicional al ajuste que corresponde según los ingresos anuales del año 2019.

3) Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401- 5, 8,8 4) Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1, 3,5 5) Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540- 6, 3,5 6) Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421- 8 3,5

508. Para el caso de la infracción del cargo N° 8, sancionar pecuniariamente, de la siguiente forma:

Socio Sanción (UTA) 1) Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6 2,6 2) Serafín Aguilar Rojas Rut: 14.159.602-0 (adquiere bodega por herencia de Luis Esteban Carroza Mena) 2,6 3) Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401- 5, 7,9 4) Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1, 2,6 5) Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540- 6, 2,6 6) Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421- 8 2,6

509. Para el caso de la infracción del cargo N° 9, sancionar pecuniariamente, de la siguiente forma:

Socio Sanción (UTA) 1) Oscar Miguel Donaire Donoso, Rut: 3.635371-6 3,9 2) Serafín Aguilar Rojas Rut: 14.159.602-0 (adquiere bodega por herencia de Luis Esteban Carroza Mena) 3,9 3) Cesar Antonio Herrera Gómez, Rut: 13.980.401- 5, 9,2 4) Pedro Litario Vicencio Hidalgo, Rut: 6.060.146-1, 3,9 5) Sergio Omar Ortega Hernández, Rut: 4.107.540- 6, 3,9 6) Juan Francisco Gaete Cartagena, Rut: 9.685.421- 8 3,9

510. Para el caso de la infracción del cargo N° 10, absolver.

Notas internas: 1. Rangos Factor cumplimiento PDC:  0% – 20%  20% – 40%  40% – 60%  60% – 80%  80% – 100%

Sin otro particular, le saluda atentamente,

Catalina Uribarri Jaramillo Fiscal Instructora Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente PAC

Catalina Constanza Uribarri Jaramillo Firmado digitalmente por Catalina Constanza Uribarri Jaramillo Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign- la.com/acuerdoterceros, title=Abogada, cn=Catalina Constanza Uribarri Jaramillo, email=catalina.uribarri@sma.gob.cl Fecha: 2021.09.24 18:49:47 -03'00'