MADERA ESTACION EIRL

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-100-2020, SEGUIDO EN CONTRA DE REINALDO CARLOS VILLANUEVA DE LA MAZA BARRACA Y ASERRADERO MOVIL E.I.R.L., TITULAR DEL ESTABLECIMIENTO UBICADO EN AVENIDA MONSEÑOR ENRIQUE ALVEAR N° 415, COMUNA DE CAUQUENES

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”);; la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente , que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 1270, de 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-100-2020, fue iniciado en contra de Reinaldo Carlos Villanueva de la Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L.1 (en adelante, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 76.054.887-1, titular del establecimiento ubicado en avenida Monseñor Enrique Alvear N° 415, comuna de Cauquenes, Región del Maule (en adelante, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”).

1 Resolución de Formulación de Cargos rectificada por medio de la Res. Ex. N° 3/ Rol D-100-2020, con fecha 25 de marzo de 2022.

2. Dicho establecimiento corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad productiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6°, números 1 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “SMA”) recibió las denuncias singularizadas en la Tabla N° 1, donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas en el establecimiento referido en los considerandos anteriores, especialmente por el ruido producido por el corte de maderas (aserradero).

Tabla N° 1: Denuncias recepcionadas. N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 55-VII-2017 28 de agosto de 2017 Cristian Retamal Segura Av. Monseñor Enrique Alvear N° 469, comuna de Cauquenes, Región del Maule 14 de diciembre de 2017 Marta Segura Mora y Jorge Retamal Bustos 2 73-VII-2017 7 de noviembre de 2017 Gabriel Llaupi Amigo Av. Padre Alberto Hurtado N° 619, comuna de Cauquenes, Región del Maule

4. Cabe tener presente que, junto a la presentación de su denuncia, con fecha 28 de agosto de 2017, el interesado Cristian Retamal Segura, adjuntó un set de cuatro (4) fotografías sin fechar ni georreferenciar que dan cuenta de la actividad del aserradero.

5. Con fecha 5 de septiembre de 2017, esta Superintendencia despachó el oficio ORD. RDM N° 39/2017, a propósito de la denuncia presentada por Cristian Retamal Segura, mediante el cual se informó a Reinaldo Villanueva Gaete acerca de la recepción de una denuncia asociada a las emisiones de ruido de la faena y las consecuencias jurídicas que de esto podría derivarse. En segundo lugar, se solicitó a la titular informar a esta Superintendencia medidas de mitigación y/o corrección de las emisiones que haya adoptado.

6. Con fecha 20 de septiembre de 2017, Reinaldo Villanueva Gaete, con ocasión del oficio ordinario anteriormente referenciado, informó a esta SMA que él es únicamente propietario del terreno donde se encuentran las instalaciones de la barraca, pero que ésta es operada por la empresa Reinaldo Carlos Villanueva de la Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L.; para acreditar sus dichos, acompañó los siguientes documentos: i. 2 fotografías sin fechar ni georreferenciar donde se apreciaría el interior de la unidad fiscalizable y el exterior, indicando que la distancia entre el aserradero y la casa habitación es de aproximadamente 20 metros. ii. Copia de orden de ingreso municipal de fecha 27 de julio de 2017, donde se indica el pago por patente municipal, pagado por la empresa Reinaldo Carlos Villanueva de la Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L. iii. Copia de contrato de arriendo firmado ante notario, de fecha 20 de abril de 2017, suscrito entre Reinaldo Villanueva Gaete y Reinaldo Carlos Villanueva De La Maza, donde consta

que le arrienda la totalidad de la propiedad, ubicada en Av. Monseñor Enrique Alvear N° 415, comuna de Cauquenes. iv. Copia de escritura pública de Compraventa de fecha 18 de junio de 1990, donde consta que Reinaldo Villanueva Gaete adquirió a Ramón Fernando Seguy Arellano, una propiedad ubicada en Av. Quirihue, Barrio estación, comuna de Cauquenes.

7. Con fecha 14 de noviembre de 2017, esta Superintendencia despachó el oficio ORD. RDM N° 82/2017, a propósito de la denuncia presentada, esta vez, por Gabriel Llaupi Amigo, mediante el cual se informó a la empresa acerca de la recepción de una denuncia asociada a las emisiones de ruido de la faena y las consecuencias jurídicas que de esto podría derivarse. En segundo lugar, se solicitó a la titular informar a esta Superintendencia medidas de mitigación y/o corrección de las emisiones que haya adoptado.

8. Más tarde, con fecha 14 de diciembre de 2017, esta Superintendencia recepcionó, con ocasión de la denuncia realizada por la interesada Marta Segura Mora y Jorge Retamal Bustos, los siguientes antecedentes i. Listado de vecinos presuntamente afectados por el funcionamiento de la unidad fiscalizable a la fecha de 30 de noviembre de 2017. ii. Copia de Ord. N° 00052 de fecha 30 de octubre de 2017, emitido por la Presidente de la Junta de Vecinos N° 13 Javiera Carrera Barrio Estación, dirigido al Consejo Municipal y al Alcalde de la I. Municipalidad de Cauquenes, donde informan consecuencias negativas en su calidad de vida, producto de la actividad de la unidad fiscalizable. iii. Certificado de fecha 31 de octubre de 2017, emitido por el Director del Liceo Bicentenario de Cauquenes, dirigido al Departamento de Educación Municipal (D.E.M.), donde expresa que conoce y apoya a los vecinos, por la problemática descrita producto de la actividad de la unidad fiscalizable. iv. Certificado emitido por la Directora de la Escuela Artística Barrio Estación, que certifica el apoyo que aqueja a los denunciantes, producto de las actividades desarrolladas por la unidad fiscalizable, de fecha 6 de noviembre de 2017. v. Certificado de Informaciones previas, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Cauquenes, de fecha 21 de marzo de 2017, donde consta que la unidad fiscalizable se ubica en la Zona ZM2 del Plan Regulador Comunal, con los siguientes usos de suelo permitidos: residencial, equipamiento, comercio, culto y cultura, deporte, educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social y actividades productivas. vi. Certificado emitido por Verónica Arellano Bustamante, directora CESFAM Armando Williams, de fecha 21 de julio de 2017, donde indica que los denunciantes Marta Rosa Segura Mora, presenta las patologías de Parkinson y Artrosis de Rodilla Bilateral; y, Jorge Antonio Retamal Bustos, cáncer de próstata, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, hipertensión arterial descompensada por mala adherencia a tratamiento, diabetes mellitus tipo 2, enfermedad renal crónica etapa III, alto riesgo cardiovascular, artrosis de cadera y rodilla y obesidad, respectivamente. 9. Con fecha 19 de diciembre de 2017, Marta Segura Mora y Jorge Retamal Bustos, en su calidad de interesados, acompañaron la siguiente documentación: i. Certificado emitido por Verónica Arellano Bustamante, directora CESFAM Armando Williams, de fecha 21 de julio de 2017, donde indica que los denunciantes Marta Rosa Segura Mora, presenta las patologías de Parkinson y Artrosis de Rodilla Bilateral; y, Jorge Antonio Retamal Bustos, cáncer de próstata, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, hipertensión arterial descompensada por mala adherencia a tratamiento, diabetes

mellitus tipo 2, enfermedad renal crónica etapa III, alto riesgo cardiovascular, artrosis de cadera y rodilla y obesidad, respectivamente [documento reiterado]. ii. Certificado de fecha 31 de octubre de 2017, emitido por el Director del Liceo Bicentenario de Cauquenes, dirigido al Departamento de Educación Municipal (D.E.M.), donde expresa que conoce y apoya a los vecinos, por la problemática descrita producto de la actividad de la unidad fiscalizable [documento reiterado]. iii. Certificado emitido por la Directora de la Escuela Artística Barrio Estación, que certifica el apoyo que aqueja a los denunciantes, producto de las actividades desarrolladas por la unidad fiscalizable, de fecha 6 de noviembre de 2017 [documento reiterado]. iv. Listado de vecinos presuntamente afectados por el funcionamiento de la unidad fiscalizable a la fecha de 30 de noviembre de 2017 [documento reiterado]. v. Acta Folio N° 027431, de fecha 10 de noviembre de 2017, donde consta que un funcionario de la Seremi de Salud del Maule, se constituyó el domicilio de la denunciante Marta Rosa Segura Mora, con el objeto de la verificación de una denuncia por contaminación atmosférica y ruidos producidos por la unidad fiscalizable. vi. Copia de Ord. N° 499 de fecha 17 de noviembre de 2017, emitido por Juan Carlos Castro Cofre, encargado oficina provincial de la Seremi de Salud del Maule, dirigido al Alcalde de la I. Municipalidad de Cauquenes, donde informa los resultados de la actividad de fiscalización indicada en el Acta Folio N° 027431, de fecha 10 de noviembre de 2017.

10. Con fecha 01 de febrero de 2018, la SMA despachó Carta RDM N° 9/2018, a través de la cual se informó de las excedencias constatadas en la actividad de fiscalización llevada a cabo por este Servicio –que a continuación se le dará revista en este acto administrativo–. Adicionalmente, se le indicó los alcances jurídicos de esta infracción y se le recomendó la adopción de medidas de mitigación de ruido.

11. Que, con fecha 23 de marzo de 2018, la entonces División de Fiscalización, actual División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó a la División de Sanción y Cumplimiento, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2018-912-VII-NE-IA, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 25 de enero de 2018 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 25 de enero de 2018, un fiscalizador de esta Superintendencia se constituyó en el domicilio de los denunciantes individualizados en la Tabla N° 1 del presente dictamen, ubicados en Av. Monseñor Enrique Alvear N° 469 y en Av. Padre Alberto Hurtado N° 619, ambos de la comuna de Cauquenes, Región del Maule, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental.

12. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1, con fecha 25 de enero de 2018, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registra una excedencia de 4 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 1 - Evaluación de medición de ruido en Receptor N°1 Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 25 de enero de 2018 Receptor N° 1 diurno Externa 69 No afecta III 65 4 Supera

Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 25 de enero de 2018 Receptor N° 2 diurno Externa 52 No afecta III 65 - No Supera

13. Posteriormente, con fecha 23 de julio de 2020, se procedió a nombrar como Fiscal Instructor titular a Jaime Jeldres García y como Fiscal Instructor suplente, a Teodoro Ribera Concha, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

14. Con fecha 27 de julio de 2020, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-100-2020, esta Superintendencia formuló cargos que indica en contra de Reinaldo Carlos Villanueva de la Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L., siendo notificada mediante carta certificada en el domicilio del titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Cauquenes, con fecha 31 de julio de 2020, conforme al número de seguimiento 1180851692599, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”.

15. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-100-2020 en su Resuelvo VIII, requirió de información a la titular, en los siguientes términos:

a. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. b. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. c. Plano simple que ilustre la ubicación del instrumento o maquinaria generadora de ruido, orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos, además de indicar las dimensiones del lugar. d. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. e. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos, además de indicar las dimensiones del lugar. f. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento del Establecimiento Maderas Estación EIRL, indicando horario de inicio y término, así como los días de la semana en que funciona. g. Indicar el número de equipos de corte, las dimensiones espaciales de cada uno de ellos, la ubicación del motor y fotografías fechadas y georreferenciadas de dichos equipos.

16. En relación con lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Res. Ex. N° 1 / Rol D-100-2020 ya referida, en su Resuelvo IV señaló al infractor un plazo de diez (10) días hábiles para presentar un programa de cumplimiento (en adelante,

“PdC”), y de quince (15) días hábiles para formular descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

17. Asimismo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el Resuelvo X esta Superintendencia amplió de oficio el plazo para la presentación de un programa de cumplimiento y formular descargos, concediendo un plazo adicional de cinco (5) días hábiles y de siete (7) días hábiles, respectivamente.

18.

En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un programa de cumplimiento y la formulación de descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 26 de agosto de 2020, en tanto que el plazo para formular sus descargos venció el día 04 de septiembre de 2020.

19. Que, con fecha 19 de agosto de 2020, y encontrándose dentro de plazo legal, Reinaldo Villanueva de la Maza, en representación de la titular2, presentó un programa de cumplimiento a esta Superintendencia. Adicionalmente, destacó que la razón social de la empresa corresponde –tal como se ha indicado a lo largo de este dictamen–, a Reinaldo Carlos Villanueva de la Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L. y su nombre de fantasía es “Maderas Estación E.I.R.L.”.

20. Con fecha 6 de abril de 2021, mediante el Memorándum D.S.C. N° 332/2021, el Fiscal Instructor derivó los antecedentes asociados al programa de cumplimiento antedicho, con el objeto de resolver su aprobación o rechazo.

21. En la misma fecha, 6 de abril de 2021, mediante la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-100-2020, esta Superintendencia resolvió rechazar el programa de cumplimiento presentado, al no haberse cumplido los criterios de aprobación, específicamente el de eficacia; y, se le informó a la titular, a través del Resuelvo III de dicha resolución, que contaba con un saldo de plazo para formular sus descargos, correspondiente a siete (7) días hábiles. La resolución precedente fue notificada al titular mediante correo electrónico, con fecha 18 de noviembre de 2021, según consta en la copia de registro de correo respectivo.

22. Posteriormente, y sin recepcionar nuevas presentaciones por la titular, mediante la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-100-2020, de fecha 25 de marzo de 2022, esta Superintendencia procedió a rectificar de oficio el Resuelvo I de la Res. Ex. N°1/ Rol D-100-2020, en términos de modificar el nombre de la titular del establecimiento, pasando de Reinaldo Villanueva al nombre de fantasía de la sociedad, a decir, “Maderas Estación EIRL”; y, se rectificó de oficio el Resuelvo I de la Res. Ex. N° 2 / Rol D-100-2020, en términos de modificar la fecha de presentación del programa de cumplimiento de 22 de julio de 2020 a 19 de agosto de 2020.

23. La resolución precedente fue notificada a la titular mediante correo electrónico, con fecha 25 de marzo de 2022, según consta en la copia de registro de correo respectivo.

2 Representación acreditada con ocasión de su presentación de fecha 20 de septiembre de 2017, ya singularizada en este dictamen en el considerando 6, letra iii.

IV. CARGO FORMULADO

24. En la formulación de cargos, se singularizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N° 3: Formulación de cargos. N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 25 de enero de 2018, de Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 69 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] III 65

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

25. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 19 de agosto de 2020, Reinaldo Villanueva de la Maza, en representación de la titular, presentó un programa de cumplimiento.

26. Que, posteriormente, con fecha 6 de abril de 2021, mediante la Res. Ex. N° 2 / Rol D-100-2020, esta Superintendencia rechazó el programa de cumplimiento presentado por la empresa, por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9 del D.S. N° 30/2012 MMA, entre otras consideraciones allí expuestas.

VI. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

27. Habiendo sido válidamente notificada la Res. Ex. N° 2 / Rol D-100-2020 , que rechazó el programa de cumplimiento presentado, la titular no formuló sus descargos dentro del saldo de plazo otorgado para el efecto –e informado en la resolución referida–, correspondiente a siete (7) días hábiles.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

28. El artículo 53 de la LOSMA, establece como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

29. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

30. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica3, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

31. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “[l]os hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento.”. Por su parte, el artículo 8 de la LOSMA señala “[e]l personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal.”.

32. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación con el valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “[…] siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad.”.

33. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”4.

34. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se

3 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 4 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. p. 11.

llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

35. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en el acta de inspección ambiental de fecha 25 de enero de 2018, así como en la ficha de información de medición de ruido y en los certificados de calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los numerales 11 y siguientes de este Dictamen.

36. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este acto administrativo, la titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 25 de enero de 2018, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma. No obstante lo anterior, la titular realizó una presentación –ya singularizada en el considerando N° 6 de este Dictamen–, con fecha 20 de septiembre de 2017, durante la etapa de fiscalización, a través de la cual mencionó circunstancias y condiciones del establecimiento que serán ponderas en los acápites siguientes, a propósito del análisis del artículo 40 de la LOSMA.

37. En consecuencia, la medición efectuada por esta Superintendencia, el día 25 de enero de 2018, que arrojó los niveles de presión sonora corregidos de 69 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medidos desde el Receptor N° 1, ubicado en avenida Monseñor Enrique Alvear N° 469, comuna de Cauquenes, Región del Maule, homologable a la Zona III de la Norma de Emisión de Ruido, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

38. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos, esto es, la obtención, con fecha 25 de enero de 2018, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 69 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III.

39. Para ello fue considerado el informe de medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo con la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

40. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

41. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/ Rol D-100-2020, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA.

42. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve5, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA.

43. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

44. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN EN LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

45. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

46. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “[l]as infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.”.

47. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LOSMA.

48. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones

5 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave.

Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, al caso particular

49. El artículo de la LOSMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado6. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción7. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción8. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma9. e) La conducta anterior del infractor10. f) La capacidad económica del infractor11. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°12. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado13.

6 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 7 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 8 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 9 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 10 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 11 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 12 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”14.

50. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación con la unidad fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado una de estas áreas. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no cumplió con los criterios de aprobación por parte de esta Superintendencia, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

51. Respecto de las circunstancias que, a juicio fundado de la Superintendencia, son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. A mayor abundamiento, en la presentación de fecha 20 de septiembre de 2017, donde se acompañaron fotografías sin fechar ni georreferenciar, del exterior e interior de la unidad fiscalizable, no se aprecia la implementación de alguna medida correctiva orientada a contener, eliminar o reducir la emisión sonora.

52. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación, se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA)

13 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 14 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

53. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

54. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo con su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

55. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

56. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 25 de enero de 2018 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de cuatro decibeles por sobre la norma en horario diurno en el Receptor N° 1 ubicado en avenida Monseñor Enrique Alvear N° 469, comuna de Cauquenes, siendo el ruido emitido por la empresa.

(a) Escenario de Cumplimiento

57. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento –en atención a la excedencia constatada e imputada en autos–. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N° 4: Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento.15 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de pantalla acústica de 3 metros de alto, con cumbrera de 0,5 metros en deslinde con receptor sensible16. $ 3.000.000 PdC ROL D-066-2021

15 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 16 Se ha determinado una distancia lineal de 40 metros para la pantalla acústica a través de la fotointerpretación de una imagen satelital de fecha 24 de octubre de 2021. Dicha distancia ha sido

Costo total que debió ser incurrido $ 3.000.000

58. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que una medida del tipo pantalla acústica es teóricamente capaz de mitigar hasta quince decibeles, tal como se establece en la Res. Ex. SMA N°867/2016, de fecha 16 de septiembre de 2016, además resulta ser el tipo de medido más costo eficiente para el presente caso. Por lo tanto, permitiría un retorno a un escenario de cumplimiento.

59. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 25 de enero de 2018.

(b) Escenario de Incumplimiento

60. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

61. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. Lo anterior, habida consideración de lo expuesto en el considerando N° 51 con ocasión del análisis de la presentación realizada por la titular, con fecha 20 de septiembre de 2017.

62. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico

63. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 13 de junio de 2022, y una tasa de descuento de 8,7%, estimada en base a información de referencia del rubro de Instalaciones Fabriles Varias. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de mayo de 2022.

Tabla N° 5: Resumen de la ponderación de Beneficio Económico. Costo que origina el beneficio Costo retrasado Beneficio económico (UTA) $ UTA

ponderada por un costo unitario de $75.000 por metro de pantalla acústica, determinado a través de la fotointerpretación de una imagen satelital de fecha 29 de enero de 2020.

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 3.000.000 4,5 0,8

64. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

65. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LOSMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA)

66. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

67. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

68. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

69. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40,

existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”17. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis (daño) la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis (peligro ocasionado) basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

70. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental –en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población– definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”18. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro19 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible20, sea esta completa o potencial21. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”22. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

71. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado23 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación

17 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 19 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 20 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 21 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 22 Ídem. 23 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental24.

72. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido25.

73. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

74. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa26. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto27 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N° 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

75. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

76. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite

24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 25 Ibíd. 26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

77. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 69 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 4 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 2,5 en la energía del sonido28 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

78. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los dispositivos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo29. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

79. Por otra parte, en relación al riesgo, en el marco de este procedimiento sancionatorio fueron incorporados dos certificados médicos que dan cuenta de patologías vulnerables a los efectos de la excedencia constatada por parte de receptores sensibles.

80. Debido a lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y, por ende, la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA)

81. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

28Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 29 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

82. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “…+ a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997 …+.”.

83. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III.

84. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula30:

Donde, : Nivel de presión sonora medido. Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

85. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 10 años de funcionamiento, a través de los más de 400 casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

86. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 25 de enero de 2018, que corresponde a 69

30 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 33 metros desde la fuente emisora.

87. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales31 del Censo 201732, para la comuna de Cauquenes, en la Región del Maule, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI.

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.22.2 e información georreferenciada del Censo 2017.

88. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 6: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales. IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox.

31 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 32 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 7201061001004 64 4477.73 0.76 0.02 0 M2 7201061001012 28 14096.64 2483.19 17.62 5 M3 7201061001013 136 184300.21 10246.99 5.56 8 M4 7201061001014 158 32000.21 2922.14 9.13 14 M5 7201061001015 79 21319.11 539.76 2.53 2 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

89. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 29 personas.

90. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA)

91. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

92. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

93. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

94. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”33. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de

33 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 MMA.

acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

95. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

96. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

97. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 4 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona III, constatada durante la actividad de fiscalización realizada el 25 de enero de 2018 y la cual fue motivo de la formulación de cargos. Sin embargo, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40 de la LOSMA.

b.2. Factores de incremento

98. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Falta de cooperación (letra i), del artículo 40 LOSMA)

99. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

100. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el

desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

101. En el presente caso, el titular no dio respuesta a los numerales 2, 4 y 5 del requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-100-2020.

102. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i), del artículo 40 LOSMA)

103. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

104. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

105. En el presente caso, cabe hacer presente que el titular cumplió únicamente con los numerales 1 y 3 del requerimiento de información contenido en la FdC. En efecto, en el programa de cumplimiento presentado con fecha 19 de agosto de 2020, el titular incorporó un croquis donde se indican los equipos, máquinas o herramientas generadoras de ruido. En seguida, en su presentación de fecha 20 de septiembre de 2017, la titular aportó antecedentes de forma útil y oportuna, en tanto precisó al representante legal del establecimiento.

106. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e), del artículo 40 LOSMA)

107. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

108. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f), del artículo 40 LOSMA)

109. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública34. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

110. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo con las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

111. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información auto declarada de

34 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson– Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

cada entidad para el año tributario 2021 (año comercial 2020). De acuerdo con la referida fuente de información, Reinaldo Carlos Villanueva de La Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L. corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Micro N° 3, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 600,01 y UF 2.400.

112. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica35.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

113. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Reinaldo Carlos Villanueva de La Maza Barraca y Aserradero Móvil E.I.R.L.

114. Se propone una multa de una como ocho unidades tributarias anuales (1,8 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 4 dB(A), registrado con fecha 25 de enero de 2018, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona III, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

JAIME JELDRES GARCÍA Fiscal Instructor – Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente DGP/FGH/NTR Rol D-100-2020

35 En el presente caso, la información de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2020, por lo que es posible sostener que ésta comprende los efectos que la pandemia de COVID-19 ha tenido en el funcionamiento de la empresa. Por lo anterior, se considera que no procede efectuar ajustes adicionales a la ponderación del tamaño económico para internalizar en la sanción los efectos de la crisis sanitaria. Jaime Alberto Jeldres García Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign-la.com/ acuerdoterceros, title=abogado, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2022.05.10 11:00:51 -04'00'