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RESUELVE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-100-2019

RESOLUCIÓN EXENTA N° 1968

Santiago, 06 de septiembre de 2021

VISTOS:

Lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); en la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “Ley N° 19.300”); en la ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante “Ley N° 19.880”); en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija la planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 2.516, de 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Res. Ex. RA 119123-129-2019, que nombra Fiscal de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Res. Ex. RA 119123/45/2021, que nombra Jefa del Departamento Jurídico de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, actualización”; en el expediente del procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-100-2019; en el Decreto Supremo N° 30, del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación; en la Resolución Exenta N° 549, de 31 de marzo de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Renueva Reglas de Funcionamiento Especial de Oficina de Partes y Oficina de Transparencia y Participación Ciudadana de la SMA, y; en la Resolución N° 7, de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

CONSIDERANDO:

I. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-100-2019, se inició con fecha 19 de agosto de 2019, en contra de Nova Austral S.A., Rut N° 96.892.540-7 (en adelante, “Nova Austral”, “la empresa” o “el titular”), titular de un Centro de Engorda de salmonídeos denominado Aracena 19 (en adelante e indistintamente, “CES Aracena 19”), cuyo proyecto “Centro de cultivo Isla Capitán Aracena- Seno Lyell. N° PERT: 207121024”, fue ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”) mediante una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, “DIA”), siendo calificado favorablemente por la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, mediante Res. Ex. N° 76, de fecha 28 de diciembre de 2010 (en adelante, “RCA N° 76/2010”).

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2. La unidad fiscalizable CES Aracena 19 se emplaza al interior del Parque Nacional Alberto de Agostini, particularmente en la ribera norte de Isla Capitán Aracena, seno Lyell, a 107 Km al sur de la comuna de Punta Arenas, Región de Magallanes y Antártica Chilena. Dicho centro pertenece a la Agrupación de Concesiones de Salmonídeos N° 54B y se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Acuicultura con el N° 120128. Su ubicación se presenta en la siguiente Figura.

Figura N° 1: Mapa de ubicación

Coordenadas UTM de referencia: DATUM WGS 84 Huso: 19 UTM N: 4004456 UTM E: 343334 Fuente: Elaboración propia.

II. ANTECEDENTES DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

3. Con fecha 16 de marzo de 2017 se recibió Ord. /XII/N° 037 – E 14679, de fecha 14 de marzo de 2017, del director regional de Pesca y Acuicultura de la región de Magallanes y Antártica chilena (en adelante “SERNAPESCA”), por medio del cual se remite informe denuncia generado tras la inspección ambiental realizada al CES Aracena 19 de Nova Austral S.A., realizada el día 08 de febrero de 2017. A esta presentación se adjuntan los siguientes antecedentes: i) Informe denuncia Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19 (código de centro 120128) elaborado por SERNAPESCA y que da cuenta de la actividad de fiscalización en dicho CES efectuada con fecha 08 de febrero de 2017 por parte de funcionarios de SERNAPESCA; ii) Bitácora de inspección al Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19, de fecha 08 de febrero de 2017; iii) Acta de inspección de vigilancia ambiental en centros de cultivos de salmónidos de SERNAPESCA, correspondiente a la inspección realizada al Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19 de 08 de febrero de 2017; iv) 105 fotografías de la actividad de inspección de 08 de febrero de 2017; v) Informe de levantamiento de observaciones a línea de fondeo, correspondiente a Nova Austral Centro Aracena 19, de fecha 25 de junio de 2016, elaborado por Scheel Marine; y vi) Memoria de cálculo módulo de 30 jaulas plásticas de dimensión 25 metros pontón alimentador Magallanes, Nova Austral Isla Capitán Aracena XII región, Centro Aracena 19, elaborado por Héctor Escobar Delgado, Ingeniero Naval de Scheel Marine Ltda, de julio de 2016.

4. Luego, con fecha 28 de agosto de 2017, se realizó una actividad de inspección ambiental a la unidad fiscalizable por parte de funcionarios de SERNAPESCA, Corporación Nacional Forestal y Gobernación Marítima de Punta Arenas. De dicha

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actividad quedo constancia en acta respectiva y consistió en la verificación de las obligaciones establecidas en la RCA N° 76/2010. Asimismo, en la actividad de inspección se requirió al titular la remisión de determinados antecedentes, los cuales fueron remitidos a la SMA con fecha 04 de septiembre de 2017, a través de carta AT N° 31/2017. Los antecedentes entregados consistieron en: a) Planilla Excel que informa el inicio y término de siembra y el inicio y término de cosecha, con registro mensual de existencias, peces ingresados, peces cosechados, mortalidad diaria extraída (número y biomasa en kilogramos) y registro mensual de kilogramos de alimento suministrado. Toda esta información, respecto a cada una de las balsas jaulas del centro de cultivo, correspondiente a los últimos 2 ciclos de producción: a. Registros de mortalidad entre el 1 de julio de 2013 y 31de mayo de 2015, correspondiente al primer ciclo productivo analizado. b. Entre el 1 de abril de 2016 y 31 de julio de 2017, correspondiente al segundo ciclo productivo analizado, en curso al momento de la fiscalización. b) Certificado de homologación vigente de la planta de tratamiento de aguas servidas disponible en el pontón del centro, emitido por la autoridad marítima, N° 1234167, N° D.S. y O.M. Ord. N° 12600/554, otorgado con fecha 1 de julio de 2016. c) Resultados de monitoreos efectuados a la descarga de la planta de tratamiento de aguas servidas del centro, correspondiente al segundo semestre de 14 y primer semestre de 2015 (primer ciclo analizado), y primer y segundo semestre de 20016 y primer semestre de 2017 (segundo ciclo analizado). d) Registro de "despacho" y "recepción en destino" de residuos sólidos domiciliarios generados en el centro, para los meses de abril, mayo y junio de 2017. e) Registros de "despacho" y "recepción en destino" del material ensilado generado en el centro, para los meses de mayo, junio y julio de 2017. f) Registro de "despacho" y "recepción en destino" de los residuos peligrosos generados.

5. Posteriormente, mediante Resolución Exenta MZS N° 035, de 28 de noviembre de 2017, la SMA requirió nuevos antecedentes, los cuales fueron entregados por la empresa en presentación de 13 de diciembre de 2017 en su carta AT N° 33/2017: Los antecedentes entregados consistieron en: a) Copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro correspondiente a los últimos 2 ciclos de producción: a. Entre 21 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2015, correspondiente al primer ciclo productivo analizado. b. Entre 10 de abril de 2016 y 5 de diciembre de 2017 (información disponible a la fecha de entrega), correspondiente al segundo ciclo productivo analizado. b) Fotografía georreferenciada de la antena de comunicación asociada a los CES Aracena 19 y Aracena 15 según indica.

6. De los resultados y conclusiones de la actividad de fiscalización señalada, así como del análisis en gabinete de la información remitida por Nova Austral, se dejó constancia en el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2017-5493- XII-RCA-IA (en adelante e indistintamente, “IFA”).

7. Con fecha 06 de agosto de 2019, mediante Resolución Exenta D.S.C N° 1132, esta Superintendencia requirió a Nova Austral S.A., la remisión de nuevos antecedentes. Dicha resolución, fue notificada personalmente con fecha 07 de agosto de 2019.

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8. Con fecha 13 de agosto de 2019, se recepcionó en dependencias de la Superintendencia del Medio Ambiente, carta conductora de Nova Austral S.A. Los antecedentes entregados consistieron en: a) Copia de las planillas con registros de mortalidad diaria extraída, consistente en dos documentos en formato PDF generados con fecha 12 de agosto de 2019 según indica, cuyo pie de página indica “Impresión desde Fishtalk © AKVA group ASA”, correspondiente a los últimos 2 ciclos de producción: a. Entre el 21 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2015, correspondiente al primer ciclo productivo analizado. b. Entre el 1 de abril de 2016 y 6 de marzo de 2018, correspondiente al segundo ciclo productivo analizado. b) Copia de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro: a. Entre 21 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2015, correspondiente al primer ciclo productivo analizado. b. Hace presente, “Nova Austral S.A. no dispone actualmente de la información relativa a la bitácora de ensilaje del ciclo productivo 2016 – 2018.”

III. CARGOS FORMULADOS A TRAVÉS DE LA RES. EX. N° 1/ROL D-100-2019

9. Mediante Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, de 19 de agosto de 2019, se formularon los siguientes cargos en contra de Nova Austral S.A., titular del CES Aracena 19: a) La ejecución de los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen infracciones del artículo 35 a) de la LOSMA, en cuanto incumplimientos de las condiciones, normas y medidas establecidas en una Resolución de Calificación Ambiental:

Tabla N° 1 N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas Clasificación 1. Inadecuado manejo de las mortalidades generadas en el CES en los ciclos productivos 2013- 2015 y 2016-2018, manifestada en las discrepancias numéricas existentes entre la mortalidad extraída desde las jaulas del CES Aracena 19 y las sometidas al sistema de ensilaje. RCA N° 76/2010 Considerando 3.3.2.7 “A fin de evitar la propagación de enfermedades se retirará la mortalidad de las balsas jaulas periódicamente de acuerdo a índices aplicables al centro. La extracción de los peces muertos se hará por buceo en profundidad o en forma mecánica o manualmente en superficie. El retiro de la mortalidad de la jaula se hará diariamente, si las condiciones climáticas lo permitan. Una vez cuantificados y clasificados por su causa de muerte, serán depositados en el sistema de ensilaje”.

Leve (Art. 36.3, LOSMA)

2. Inadecuado manejo de residuos sólidos, lo que se expresa en:

RCA N° 76/2010 Considerando 3.2 Descripción del proyecto “(…) El proyecto no contempla instalaciones en tierra y como apoyo a la actividad contempla la instalación de un pontón flotante con habitalidades, con planta de Leve (Art. 36.3, LOSMA)

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1. El acopio de basura asimilable a domiciliaria se acumulan en maxisacos de transporte de alimento de salmones.

2. Maxisacos de transporte de alimento de salmones se mantiene en el CES luego de su uso.

3. Acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, la cual no se fue evaluada ni autorizada ambientalmente.

1. Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente. tratamiento de aguas servidas y una planta de osmosis inversa para el abastecimiento de agua. Además de la instalación de un sistema de ensilaje para el tratamiento de las mortalidades”.

RCA N° 76/2010 Considerando 3.4.3.1 Escombros “Corresponde a restos de polietileno y otros escombros generador en la etapa de construcción e instalación en una cantidad de 1 m3 aproximadamente, los que serán retirados por el proveedor del servicio de instalación o por barcaza, que los llevará al vertedero autorizado más próximo”.

RCA N° 76/2010 Considerando 3.4.3.2 Residuos asimilables a Domésticos “Su almacenamiento será en bolsas plásticas, las que a su vez serán dispuestas en una embarcación la que será trasladada a vertedero autorizado. El volumen será de 100 kg/semana aproximadamente”.

RCA N° 76/2010 Considerando 3.4.3.5 Resumen de Residuos Sólidos Identificación Etapa Volumen Destino Restos de polietileno construcció n 1 m3 Vertedero autorizado Residuos asimilables a domésticos Operación 100 kg/semana Vertedero autorizado Mortalidad Operación 220 tn/ciclo productivo Plantas Reductoras autorizadas 3. Pretil de plataforma de ensilaje presenta una abertura a nivel de base de 15 x 7 centímetros RCA N° 76/2010 Considerando 3.3.2.7.2 Emplazamiento de las estructuras que componen el sistema de ensilaje. “Plataforma de ensilaje se ubicara en una plataforma de 7.5 x 6 metros la cual cuenta con un pretil de seguridad”

Leve (Art. 36.3, LOSMA) 4. Incumplimiento de medidas preventivas (realización de actividades y contar con determinados equipos) establecidas en los Planes de Contingencia, consistentes en:

1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia RCA N° 76/2010 Considerando 3.3.3 “El proyecto cuenta con planes de contingencia y emergencias, los cuales se encuentran detallados en la DIA y adenda del proyecto, para los siguientes eventos: (…)
2. Plan de Contingencia para contra floraciones algales nocivas
3. Plan de Contingencia para escape masivo de peces”

Anexo 4 Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Cetro de Cultivo Isla Capitan Aracena- Seno Lyell. N° Pert:207121024”:

“[…] EQUIPO DISPONIBLE. - Red para tapar la superficie de la jaula, ubicados en el centro o en la base. Leve (Art. 36.3, LOSMA)

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de Floraciones Algales Nocivas (FAN).

1. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces.

3. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena 19.

1. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, del CES Aracana 19
2. Equipos y líneas de aireación en jaulas. METODOS DE PREVENCION. Con la finalidad de aplicar el plan de contingencia y prevenir mortalidades masivas se monitoreará el comportamiento del FITOPLANCTON en los centros, con las siguientes acciones: 1. Medición y registro de la oxigenación del agua, con una periodicidad de, al menos, 24 horas 2. Medición y registro de las características de visibilidad del agua a través de un disco Sechii, con una periodicidad de, al menos, 24 horas. 3. Monitoreo de concentración de microalgas en cada área, con una periodicidad de, al menos, cada 15 días. En caso de sospecha de FAN, se monitoreará, además, cada uno de los centros afectados. 4. Equipos y compresores de aireación deben ser probados cada 60 dias. Cualquier dificultad o recomendación debe ser comunicada por el Jefe de Centro al Jefe de Operaciones.”

Plan de Acción ante Contingencia Centro N° 120128, sobre Pérdida, desprendimiento o escape de recursos exóticos cualquiera sea su magnitud, remitido en cumplimiento de la Res. Ex. N° 1610, de 20 de diciembre de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente.

“Como medida de prevención para prevenir una perdida, desprendimiento o escape de recursos exóticos se tiene que; la empresa cuenta con un programa de mantenimiento de módulos y fondeos. (…) Se verificara semestralmente el estado de los módulos, para lo cual se dejará registro en el centro. Se certificarán anualmente las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, por una entidad debidamente certificada. (…) En caso de que ocurra una fuga masiva de peces (…) Paralelamente, el Jefe de Operaciones será el encargado de coordinar el traslado de redes de enmalle (las que estarán acopiadas en el área) o en su defecto redes peceras, para colocarlas en los cuatro costados del módulo siniestrado por un período de 10 días. Estas redes deberán estar debidamente señaladas y serán revisadas diariamente” Fuente: Elaboración propia en base a lo dispuesto por los Resuelvo I y II, de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-100-2019

b) La ejecución del siguiente hecho, acto u omisión que constituye una infracción del artículo 35 j) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de los requerimientos de información de esta Superintendencia dirigida a los sujetos fiscalizados.

Tabla N° 2 N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas Clasificación 5. El titular no remitió copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje Ley N° 20.417, artículo 3° “La Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones: (…) Gravísima (Art 36.1 letras d) y e) de la LOSMA)

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en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016-2018 e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la presente ley. Para estos efectos, la Superintendencia deberá conceder a los requeridos un plazo razonable para proporcionar la información solicitada considerando las circunstancias que rodean la producción de dicha información, incluyendo volumen de la información, complejidad, ubicación geográfica del proyecto, entre otros”.

Requerimiento de información formulado mediante la Resol. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de2019, de la Superintendencia del Medio Ambiente “RESUELVO I: REQUERIR la información que se indica a Nova Austral S.A.: (…) b) Remitir copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente a los 2 últimos ciclos de producción (copia de registros originales)”.

Fuente: Elaboración propia en base a lo dispuesto por los Resuelvo I y II, de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-100-2019

IV. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 10. La formulación de cargos fue notificada personalmente a Nova Austral con fecha 20 de agosto de 2019.

11. El día 27 de agosto de 2019, la empresa presentó un escrito solicitando una ampliación del plazo otorgado para la presentación de un Programa de Cumplimiento y de Descargos. Adicionalmente, acompañó copia de poder especial otorgado con fecha 27 de agosto de 2019, por Francisco Javier Miranda Morales, en representación de Nova Austral S.A., a los abogados Felipe Meneses Sotelo, Julio Recordon Hartung, Manuel José Barros Lecaros, Ximena Jirón Verdaguer e Izaskun Lanazasoro Espinoza, la cual se autorizó ante Álvaro Gajardo Casañas, Notario Público de la Cuarta Notaría de Puerto Montt. A su vez, consta al anverso del poder especial ya referido, que el poder de Francisco Javier Miranda Morales para representar a Nova Austral S.A., consta en escritura pública de Poder Especial de fecha 05 de julio de 2019, otorgada ante el Notario de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, Gustavo Montero Marti, Suplente del Titular Roberto Antonio Cifuentes Allel.

12. Mediante la Res Ex. N°2/Rol D-100-2017, se resolvió, entre otros aspectos el aumento de plazo solicitado y se tuvo presente los poderes de Francisco Javier Mirando Morales, y el poder especial otorgado a los abogados Felipe Meneses Sotelo, Julio Recordon Hartung, Manuel José Barros Lecaros, Ximena Jirón Verdaguer e Izaskun Lanazasoro Espinoza.

13. La empresa presentó el 10 de septiembre de 2019, un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PdC”) en el marco del procedimiento sancionatorio.

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14. Mediante Memorándum D.S.C. N° 531, de 11 de noviembre de 2019, la Instructora del procedimiento sancionatorio derivó los antecedentes del Programa de Cumplimiento presentado al jefe de la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento (en adelante “DSC”), para que resolviera sobre su aprobación o rechazo.

15. Con fecha 22 de noviembre de 2019, mediante Res. Ex. N°3/Rol D-100-2019, se formuló una serie de observaciones al PdC presentado por la empresa.

16. Con fecha 29 de noviembre de 2019, Nova Austral ingresó un escrito en el cual solicitó, en lo principal, reconsiderar el plazo otorgado para la presentación del PdC refundido, disponiendo en su lugar que este pueda ser presentado hasta el 18 de diciembre de 2019; y, en subsidio, solicitó la ampliación del plazo otorgado por el máximo legal.

17. Con fecha 03 de diciembre de 2019, mediante la Res. Ex. N° 4/ Rol D-100-2019, esta Superintendencia resolvió declarar no ha lugar a la reconsideración del plazo otorgado para la presentación del PdC, y en subsidio, conceder la ampliación de plazo solicitada.

18. Con fecha 06 de diciembre de 2019, Nova Austral presentó un texto refundido del PdC, adjuntando además antecedentes adicionales contenidos en anexos, acompañados en soporte físico y digital.

19. Con fecha 20 de diciembre de 2019, la empresa acompañó antecedentes complementarios del PdC refundido presentado con fecha 06 de diciembre de 2019.

20. Con fecha 27 de enero de 2020, mediante Res. Ex. N° 5/ Rol D-100-2019, se formuló una nueva serie de observaciones al PdC presentado por la empresa, otorgando un nuevo plazo para la presentación de un PdC Refundido que incorporase las observaciones indicadas.

21. Con fecha 30 de enero de 2020, Nova Austral presentó un escrito en el cual solicitó una ampliación del plazo otorgado para la presentación de un PdC Refundido. Dicha solicitud fue acogida mediante Res. Ex. N° 6/ Rol D-100-2019, de fecha 04 de febrero de 2020.

22. Con fecha 18 de febrero de 2020, la empresa ingresó un PdC Refundido, con sus respectivos anexos, mediante el cual se incorporaron las observaciones realizadas por esta Superintendencia por medio de la Res. Ex. N°6 / Rol D-100-2019.

23. Con fecha 20 de mayo de 2020, mediante Res. Ex. N° 7/Rol D-100-2019, esta Superintendencia resolvió rechazar el PdC Refundido presentado por Nova Austral, en atención a que el mismo no cumple con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad, exigidos por la normativa ambiental.

24. La carta certificada mediante la cual se remitió la Res. Ex. N° 7/Rol D-100-2019 fue recibida en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Punta Arenas, con fecha 27 de mayo de 2020. Con todo, y atendido que no fue posible acreditar

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que la carta certificada efectivamente fue recibida en las oficinas de Nova Austral, es que se resolvió mediante Res. Ex. N° 8/Rol D-100-2019, de 08 de junio de 2020, notificar mediante correo electrónico a los apoderados de la empresa de la Res. Ex. N° 7/ Rol D-100-2019.

25. Encontrándose dentro del plazo legal, con fecha 17 de junio de 2020, se recibió presentación de Nova Austral, que en lo principal formula descargos; en el primer otrosí, solicita se rinda prueba testimonial y diligencias de prueba que indica; y, que en el segundo otrosí acompaña documentos.

26. Mediante Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019, de 03 de agosto de 2021, se decretó una diligencia probatoria consistente en solicitar una serie de antecedentes a Nova Austral.

27. La Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019, fue notificada personalmente a la empresa con fecha 16 de agosto de 2021.

28. Con fecha 18 de agosto de 2021, la Empresa solicitó una ampliación del plazo otorgado en la Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019, por el máximo que permite el artículo 26 de la Ley N° 19.880.

29. Mediante Res. Ex. N° 10/Rol D-100-2019, de 20 de agosto de 2021, se otorgó la ampliación de plazos solicitada, concediendo un plazo adicional de 04 días hábiles para la remisión de la información.

30. Con fecha 01 de septiembre de 2021, Nova Austral S.A. dio respuesta a la solicitud de información formulado remitiendo los antecedentes solicitados.

31. Mediante Res. Ex. N° 11/Rol D-100-2019, de 01 de septiembre de 2021, se tuvo presente la información presentada por la empresa y se decretó el cierre de la investigación.

V. DICTAMEN

32. Con fecha 02 de septiembre de 2021, mediante MEMORANDUM D.S.C. –Dictamen N° 79/2021, la Instructora remitió a este Superintendente el dictamen del presente procedimiento sancionatorio, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la LOSMA.

VI. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

33. En relación a la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, debe señalarse que, conforme al artículo 51 de la LOSMA, los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos

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sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

34. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre los extremos de la prueba legal o tasada y la libre o íntima convicción. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.1

35. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia.”2

36. Por lo tanto, cumpliendo con el mandato legal, se usarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.

37. En dicho contexto, dentro del acervo probatorio del presente procedimiento administrativo sancionatorio, existen en primer lugar el Informe denuncia Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19 (código de centro 120128) elaborado por SERNAPESCA, que da cuenta de la actividad de fiscalización realizada por funcionarios de SERNAPESCA al CES Aracena 19 con fecha 08 de febrero de 2017, cuyo objeto principal fue verificar: presencia de basura en playas, manejo de mortalidades mediante ensilaje, manejo de residuos, planes de contingencia RAMA, manejo de redes y mantención de estructuras de cultivo. Estos antecedentes, junto con anexos que lo complementan, fueron presentados a la SMA con fecha 16 de marzo de 2017, mediante Ord./XII/ N° 037 – E 14679 del director regional de SERNAPESCA (S) de la región de Magallanes y Antártica chilena. Dentro de sus anexos se encuentra: - Bitácora de inspección al Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19, de fecha 08 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios de SERNAPESCA. - Acta de inspección de vigilancia ambiental en centros de cultivos de salmónidos de SERNAPESCA, correspondiente a la inspección realizada al Centro de Cultivo de Salmones Aracena 19, de 08 de febrero de 2017. - 105 fotografías de la actividad de inspección de 08 de febrero de 2017. - Informe de levantamiento de observaciones a línea de fondeo, correspondiente a Nova Austral Centro Aracena 19, de fecha 25 de junio de 2016, elaborado por Scheel Marine. - Memoria de cálculo módulo de 30 jaulas plásticas de dimensión 25 metros pontón alimentador Magallanes, Nova Austral Isla Capitán Aracena XII región, Centro Aracena 19, elaborado por Héctor Escobar Delgado, Ingeniero Naval de Scheel Marine Ltda, de julio de 2016.

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 2 Corte Suprema, Rol 8654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

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38. Asimismo, en segundo lugar, existe el acta de inspección de 28 de agosto de 2017 levantada por funcionarios de SERNAPESCA, CONAF y Gobernación Marítima de Punta Arenas, junto a su respectivo informe de fiscalización DFZ-2017- 5493-XII-RCA-IA, con todos sus anexos e información, dentro de los cuales se encuentra: - Planilla Excel, Aracena 19 1 ciclo, que presenta detalle de existencias, ingresos, cosecha, alimentos y mortalidades respecto a 30 jaulas del CES Aracena 19, desde mayo de 2013 a mayo de 2015 (Anexo 2). - Planilla Excel, Aracena 19 2 ciclo, que presenta detalles de existencias, ingresos, cosecha, alimentos y mortalidades respecto a 30 jaula del CES Aracena 19, desde abril de 2016 a julio de 2017 (Anexo 3). - Planilla Excel con cálculo de factor de conversión real obtenido en ciclo de producción anterior (Anexo 4). - INFA muestreo diciembre 2013; marzo, junio, agosto, octubre 2014; y febrero 2015 (Anexo 5). - INFA muestreo junio 2015 (Anexo 6). - Certificado de aprobación de equipo A-N° 1234167, emitido la Dirección de seguridad y operaciones marítimas, de la Dirección general del territorio marítimo y de marina mercante de la Armada de Chile, por medio del cual de certifica que la Planta tratamiento de aguas sucias modelo M5508, cumple con las normas de rendimiento, por lo que lo declara equipo aprobado para su uso a bordo de naves nacionales (Anexo 7). - Informes de ensayo 220616-01 y 220616-02, emitidos ambos por Hidrolab, con fecha 18 de agosto de 2014, correspondientes al monitoreo 2do semestre del 2014 de la PTAS (Anexo 8). - Informe Técnico Ambiental monitoreo de artefacto naval según DGTM y MM ORD N° 12.600/50/VRS CIRC. A-52/004, elaborado por CONEMI Control de Emisiones Ltda, de febrero de 2016, el cual contiene los Informes de ensayo 310972-01 310972-02, emitidos por Hidrolab con fecha 07 de abril de 2016, correspondientes al monitoreo del efluente de la PTAS, 1° semestre de 2016 (Anexo 9). - Informe Técnico Ambiental monitoreo de artefacto naval según DGTM y MM ORD N° 12.600/50/VRS CIRC. A-52/004, elaborado por CONEMI Control de Emisiones Ltda, de noviembre de 2016, el cual contiene el Informe de ensayo 353204-01, emitido por Hidrolab con fecha 14 de diciembre de 2016, correspondientes a los monitoreos del efluente de la PTAS, 2° semestre de 2016 (Anexo 10). - Informes de ensayo 220616-01 y 220616-02, emitido por Hidrolab con fecha 10 de julio de 2015, correspondientes al monitoreo del efluente de la PTAS, 1° semestre de 2015 (Anexo 11). - Res. DGTM y MM. Ord. N°12600/931 de 13 de diciembre de 2017, que aprueba circular de la Dirección general del territorio marítimo y de marina mercante, Ordinario N° A52-004 (Anexo 12). - Carta AT N°33/2017 del 13/12/2017 de Nova Austral S.A., respuesta a requerimiento de información formulado en Resolución Exenta MZS N° 35/2017 (Anexo 13). - Bitácora de Ensilaje correspondientes al Centro Aracena 19, correspondiente a mayo de 2013 a mayo de 2015, y abril 2016 a diciembre de 2017 (Anexo 14). - Informe de Inspección Ambiental, Centro de cultivo de salmones Isla Capitán Aracena- Seno Lyell, Aracena 19 (Código de centro 120128), SERNAPESCA, de septiembre de 2017 (Anexo 15). - Comparación registro mortalidad vs bitácora control de ensilaje (resumen), correspondientes al 1 y 2 ciclo (Anexo 16).

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- Informe de Fiscalización y Denuncia. Centro de Cultivo de Salmones Aracena 3 (Sureste Isla Harrison, Sector Isla Capitán Aracena, comuna de Punta Arenas, provincia de Magallanes, región de Magallanes y Antártica chilena, emitido por SERNAPESCA (Anexo 17).

39. Respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LOSMA dispone que “(…) los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministros de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”.

40. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8° de la LOSMA, prescribe: “Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. Así, los hechos constatados por estos funcionarios recogidos en el acta de inspección ambiental gozan de presunción legal de veracidad.

41. Asimismo, los incisos primero y segundo del artículo 122 de la Ley General de Pesca y Acuicultura establecen respectivamente que “(l)a fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de la presente ley, sus reglamentos y medidas de administración pesquera adoptadas por la autoridad, será ejercida por funcionarios del Servicio y personal de la Armada y de Carabineros, según corresponda, a la jurisdicción de cada una de estas instituciones” y “(e)n el ejercicio de la función de fiscalizadora de la actividad pesquera y de acuicultura, los funcionarios del Servicio y el personal de la Armada tendrán la calidad de Ministros de Fe”. A su vez, el artículo 47 de la Ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, establece que “Los funcionarios designados por la Corporación [Nacional Forestal] para la fiscalización de esta ley y los de Carabineros tendrán el carácter de ministro de fe en todas las actuaciones que deban realizar para el cumplimiento de esa labor.”

42. En este orden de ideas, la actividad de inspección de 08 de febrero de 2017 contó con la presencia de funcionarios del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mientras que la actividad de inspección de 28 de agosto de 2017 contó con la concurrencia de funcionarios tanto del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la Corporación Nacional Forestal, como de personal de la autoridad marítima.

43. Por tanto, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe, constituye prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor o los terceros interesados, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes. Adicionalmente, cabe mencionar lo señalado al respecto por la jurisprudencia administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República, en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

44. En tercer lugar, se cuenta con los documentos remitidos por Nova Austral en presentación de fecha 13 de agosto de 2019, correspondientes al registro de mortalidad diaria extraída y copia de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2013-2015, indicados en el considerando 8 de la presente resolución.

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45. En cuarto lugar, en el procedimiento consta la prueba documental presentada por la empresa, en el segundo otrosí de su escrito de descargos. Dichos documentos se tuvieron por acompañados mediante el resuelvo III de la Res. Ex. N° 9/Rol D- 100-2019, de 03 de agosto de 2021. Dichos antecedentes consisten en: 1) Procedimiento “Extracción mortalidad y ensilaje en centro de cultivo”, de 23 de abril de 2020. 2) Instructivo “Clasificación de mortalidad y ensilaje en centros de cultivo”, de 23 de abril de 2020. 3) Instructivo “Extracción y sacrificio de peces moribundos en centro de cultivo”, de 23 de abril de 2020. 4) Instructivo “Extracción de mortalidad mediante buceo en centro de cultivo”, de 23 de abril de 2020. 5) Instructivo “Extracción de mortalidad mediante sistema de lift-up”, de 23 de abril de 2020. 6) “Plan de gestión de residuos”, de 5 de diciembre de 2019. 7) Registros de las capacitaciones al personal sobre plan de gestión de residuos, de 29 de enero de 2019 y 12 de diciembre de 2019. 8) Guías de despacho de balsas jaulas. 9) Informe final Análisis de cargo N°2, elaborado por WSP, febrero 2020. 10) Orden de compra N° 1512062, de 5 de julio de 2019 por 4 unidades de Plataforma flotante de ensilaje de 30 m³. 11) Certificado de inspección de plataforma de ensilaje, de 29 de abril de 2020. 12) Plan ante contingencias ambientales, diciembre de 2017. 13) Plan ante contingencias cosecha anticipada, eliminación y/o mortalidad masiva de peces, de 26 de octubre de 2016. 14) Orden de compra N° 1511240, de 2 de enero de 2019, por 1 unidad de Sistema de aireación por anillos con manguera microporosa.

46. En quinto lugar, en el presente expediente también constan los resultados de las diligencias probatorias practicadas durante la instrucción del procedimiento, los cuales serán ponderados en lo que corresponda según su mérito de acuerdo con las reglas de la sana crítica ya descritas. Estos medios de prueba consisten en los documentos presentados por la empresa con fecha 01 de septiembre de 2021, en virtud de la solicitud de información formulada mediante el Resuelvo IV de la Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019. Dichos antecedentes consisten en: − Certificados de disposición de residuos sólidos domiciliarios correspondientes a mayo a diciembre de 2016. − Certificados de disposición de ensilaje en sitio de disposición final (Panitao Alto Puerto Montt y Planta Reductora Los Glaciares), correspondientes a julio, noviembre y diciembre de 2016. Asimismo, adjunta Guías de despacho electrónicas N° 9949, 4892, 4937 y 4957, de fechas 25 de junio de 2016, 31 de octubre de 2016, 02 de diciembre de 2016, y 12 de diciembre de 2016, respectivamente. − Certificado de retiro de residuos reciclables, de diciembre de 2015 a diciembre de 2016. − Certificados de disposición de residuos sólidos domiciliarios correspondientes a enero, febrero, marzo, julio, agosto y octubre de 2017. − Certificados de disposición de ensilaje en sitios de disposición final y guías de despacho asociadas, correspondientes a enero a diciembre de 2017. − Certificado de retiro de residuos reciclables de abril, agosto, noviembre y diciembre de 2017. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), año declarado 2017, con fecha de declaración 10 de agosto de 2018.

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− Certificados de disposición de ensilaje en sitios de disposición final y guías de despacho asociadas, correspondientes a febrero a junio de 2019. − Certificado de retiro de residuos reciclables correspondiente a los meses febrero, octubre y diciembre de 2018. − Certificado de retiro de residuos reciclables que da cuenta del retiro de 72 maxisacos desde el CES Aracena 19 en diciembre de 2018. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado febrero 2019, fecha de declaración 19 de febrero de 2019. − Certificado de recepción de materia prima, que certifica que la mortalidad ensilada proveniente del CES Aracena 19 fue recepcionada en Planta Reductora Los Glaciares, correspondientes al mes de enero a agosto de 2019. − Certificado de retiro de residuos reciclables desde el CES Aracena 19, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, septiembre y octubre de 2020. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado anual 2020, fecha de declaración 29 de marzo de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado enero 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado febrero de 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado marzo de 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado abril 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado mayo de 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado junio de 2021, fecha de declaración 09 de julio de 2021. − Declaración anual de residuos no peligrosos en el sistema nacional de declaración de residuos (SINADER), periodo declarado julio de 2021, fecha de declaración 10 de agosto de 2021. − Guías de despacho de residuos sólidos peligrosos periodo 2017 –2021. − Plan de gestión de residuos de Nova Austral S.A., de fecha diciembre de 2019. − Cuatro fotografías georreferenciadas del CES Aracena 19 que dan cuenta del retiro de la plataforma con escombros. − Fotografía de la plataforma de ensilaje, georreferenciada. − Fotografía del depósito de mallas, georreferenciada. − Fotografía de C.P.P.A. Ordinario N° 4.577/58/Vrs, de 27 de noviembre de 2019, que autoriza al “REM Lucas” CA7382, para efectuar remolque que se indica. − Orden de compra N° 1515177, de 13 de agosto de 2019, emitida por Nova Austral S.A. respecto de Astilleros y Maestranza de la Armada, dando cuenta del costo de seis plataformas de ensilaje.

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− Factura no afecta o exenta electrónica N° 7292, de fecha 10 de julio de 2019, emitida por Astilleros y Maestranzas de la armada “ASMAR” respecto de Nova Austral S.A., por la construcción de cuatro plataformas de ensilaje. − Orden de compra N° 1512062, de fecha 05 de julio de 2019, emitida por Nova Austral S.A. respecto de Astilleros y Maestranza de la armada, respecto de cuatro plataformas de ensilaje. − Carpeta con información sobre pretil de plataforma de ensilaje (contrato, especificaciones técnicas, planos y carta gantt). − Orden de compra N° 1515271, de fecha 19 de diciembre de 2019, de Nova Austral S.A. a Servicio Acuícolas Igor Mansilla EIRL, por el servicio de confección de cinco pretiles. − Presupuesto N° 1800, emitido por Igor Enrique Mansilla Mansilla Servicios Acuícolas, de fecha 10 de julio de 2019, por la confección de 8 pretiles. − Cuatro fotografías del sistema de ensilaje, sin fecha ni georreferencia. − Constancia de fecha 30 de agosto de 2021, suscrita por Christian Olivares Velásquez perteneciente a Logística y Servicios Ltda., que da cuenta de que con fecha 18 de marzo de 2019, fue recepcionada en dependencias de su astillero el artefacto naval “Plataforma Mecano de Ensilaje” el cual se procede a su desarme, y cuyos materiales se destinaron a disposición final en vertedero de Punta Arenas. − Diez fotografías del sistema de aireación instalado en el CES Aracena 19 georreferenciados. − Cotización N° 6022, de fecha 10 de diciembre de 2018, emitida por QUO Chile S.A., correspondiente a una cotización del sistema de aireación del CES Aracena 19. − Orden de compra N° 1511240, de fecha 02 de enero de 2019, emitida por Nova Austral respecto de QUO Chile S.A., por el sistema de aireación por anillos manguera microporosa. − Guía de despacho N° 4697, de fecha 02 de enero de 2019, por QUO Chile S.A. − Guía de Despacho N° 4968, de fecha 02 de enero de 2019, por QUO Chile S.A. − Tres fotografías del sistema de aireación Aracena 19. − Dos fotografías de motocompresor sistema de aireación Aracena 19. − Plan de contingencia ante derrame en manejo y transporte de mortalidad ensilada, de fecha 20 de noviembre de 2019. − Plan de contingencia en caso de ocurrencia de EARs, de 20 de noviembre de 2019. − Plan de contingencia ante falla de sistema de ensilaje, de 20 de noviembre de 2019. − Planes de acción frente a contingencias centro N° 120128, de fecha 25 de febrero de 2019. − Plan de contingencia ante mortalidad masiva, cosecha anticipada y/o eliminación masiva de peces, de fecha 26 de octubre de 2016. − Plan de contingencia cosecha anticipada, eliminación y/o mortalidad masiva de peces Aracena 19, código SIEP 120128, de fecha 01 de abril de 2013. − Plan de contingencia para el control de derrames de hidrocarburos, sus derivados y otras sustancias nocivas líquidas susceptibles de contaminar, de enero de 2020. − Plan ante contingencias ambientales Nova Austral S.A., Centro Aracena 19, código 120128, de marzo de 2016. − Plan ante contingencias ambientales Nova Austral S.A., Centro Aracena 19, código 120128, de diciembre de 2017. − Plan ante contingencias ambientales Nova Austral S.A., Centro Aracena 19, código 120128, de marzo de 2018. − Certificado de mantenimiento N° 20161220, emitido por el jefe de operaciones de Naviera Scheel Marine SpA. − Certificado sin número, emitido por Igor Enrique Mansilla M, Supervisor trabajos HDPE de Marsur Ltda, de fecha 18 de mayo de 2017.

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− Certificado de realización de trabajos, sin número, de fecha 26 de julio de 2017, suscrito por Igor Enrique Mansilla, Supervisor trabajos HDPE. − Certificado de faena instalación de sistema de fondeo, de fecha 25 de noviembre de 2018, suscrito por el jefe de operaciones de Marine Tug Chile S.A. − Memoria de cálculo módulo de 30 jaulas plásticas de 25 m, elaborado por ingeniero naval de Naviera Scheel Marine SpA, de fecha julio de 2016. − Declaración de cosecha efectiva, correspondiente al CES Aracena 19, para el periodo 25 de diciembre de 2019 a 29 de junio de 2020. − Comprobante declaración de existencias, correspondiente al CES Aracena 19, de fecha 13 de julio de 2020, que indica “sin existencias por período de descansos”. − Bitácora de trabajo diario N° 763, de 28 de enero de 2019. − Planilla de inspección de boyas, de 19 de enero de 2019. − Certificado de faena instalación de sistema de fondeo, de fecha 26 de agosto de 2019, emitida por Marine Tug Chile SpA. − Certificado de faena instalación de sistema de fondeo, de fecha 12 de febrero de 2019, emitida por Marine Tug Chile SpA. − Registro de capacitación Aracena 19, de fecha 01 de agosto de 2016. − Certificado sin número, de fecha 20 de mayo de 2020, emitido por Acuiestudios SpA, sobre haberse realizado el curso de capacitación manejo de mortalidades masivas. − Documento excel listado curso jefes y asistentes Centro. − Programa segunda capacitación Nova Austral. − Registros de ensilaje correspondientes a los años 2015- 2018. − Análisis de cargo N° 1, Informe final, de febrero de 2020. − Cotización de Badinotti Chile S.A., de fecha 24 de julio de 2019, respecto de Red Lance. − Orden de compra N° 1514928, de fecha 01 de agosto de 2019, emitido por Nova Austral S.A. respecto de Badinotti Chile S.A., referida a red lance. − Plano de red lance, elaborado por Badinotti. − Cotización N° 16995-2016, de fecha 06 de diciembre de 2016, emitida por Soc. Com. Mihovilovic Hermanos y otro Ltda. − Orden de compra N° 1089971, de fecha 21 de diciembre de 2016, emitido por Nova Austral S.A. respecto de Sociedad Comercial Mihovilovic Hnos, respecto de microscopio binocular BA210LED. − Cotización N° 25072, de 16 de agosto de 2016, emitida por Importadora y Distribuidora Arquimed Ltda. − Cotización N° 11238-2016, de 08 de agosto de 2016, emitida por Soc. Com. Mihovilovic Hermanos y otro Ltda. − Guía de despacho electrónica N° 55113, de fecha 15 de diciembre de 2017. − Guía de entrada por compra nacional, de fecha 30 de agosto de 2016. − Guía de despacho electrónica N° 76202, de 11 de febrero de 2019, respecto a malla pajarera. − Guía de despacho electrónica N° 70085, de 14 de diciembre de 2018, respecto a malla pajarera. − Guía de despacho electrónica N° 64168, de fecha 13 de octubre de 2018, respecto a malla pajarera. − Guía de despacho electrónica N° 89004, de fecha 13 de diciembre de 2019, respecto a redes pajareras. − Guía de despacho electrónica N° 70055, de fecha 26 de octubre de 2018, respecto a redes pajareras. − Análisis de cargo N° 4, de fecha febrero de 2020.

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− Factura electrónica N° 168, de 31 de agosto de 2017, emitida por Transportes Rubén Velázquez EIRL, respecto a retiros de residuos sólidos no peligrosos y disposición final. − Factura electrónica N° 338, de 31 de agosti de 2017, emitida por Transportes Menendez Limitada, respecto al retiro de basura al vertedero municipal. − Chequeo semanal plataforma de ensilaje, elaborado por Nova Austral S.A. − Tabla sondaje estanque de ensilaje 30 TON, elaborado por Nova Austral S.A. − Hoja de seguridad Amasil.

47. De este modo, la ponderación de cada uno de estos medios de prueba se realizará conforme a lo señalado precedentemente, en el capítulo siguiente a propósito del análisis de la configuración de cada infracción.

VII. ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIONES 48. En este capítulo se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a la empresa en el presente procedimiento sancionatorio. A. Infracción N°1: “Inadecuado manejo de las mortalidades generadas en el CES en los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018, manifestada en las discrepancias numéricas existentes entre la mortalidad extraída desde las jaulas del CES Aracena 19 y las sometidas al sistema de ensilaje”.

49. Durante la fiscalización efectuada con fecha 28 de agosto de 2017, se requirió a Nova Austral la remisión de planilla Excel con los registros de mortalidades diarias extraídas (número y biomasa en kilogramos) desde las balsas jaulas del centro, durante los dos últimos ciclos productivos terminados; asimismo, se solicitó la remisión de copias de las bitácoras de control diario de mortalidad sometida a ensilaje durante los mismos periodos.

50. La información sobre mortalidad diaria extraída desde las balsas jaulas del CES, fue remitida Mediante carta AT N°31/2017, de 04 de septiembre de 2017, la que adjuntó documentos Excel correspondientes al ciclo productivo que tuvo lugar desde mayo de 2013 a mayo de 2015 (en adelante e indistintamente “primer ciclo productivo”), y del ciclo productivo en desarrollo al momento de la inspección, con datos desde abril de 2016 a julio de 2017 (en adelante e indistintamente, “segundo ciclo productivo”) (Anexo N° 2 y 3 del IFA). Así, y conforme a la información suministrada por la empresa, la mortalidad total acumulada durante el primer ciclo de producción alcanzó los 314.212 kilogramos, mientras que la mortalidad acumulada a la fecha de la inspección en el segundo ciclo de producción alcanzaba un total acumulado de 118.842 kilogramos.

51. Posteriormente, con fecha 13 de diciembre de 2017, mediante carta AT N°33/2017 la empresa remitió la copia digitalizada de la bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente a los dos últimos ciclos de producción (Anexo 14 del IFA), según lo indicado en el considerando 5 de la presente resolución.

52. El informe de fiscalización da cuenta que tras cotejar ambos grupos de información se advirtió “(…) que las cifras de biomasa ensilada diferían de los registros de mortalidad diaria generada en el centro”, así, “(…) se observó que durante el ciclo comprendido entre los meses de mayo de 2013 a diciembre de 2015 (ciclo productivo anterior al

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actual), la sumatoria de las cifras registradas en la bitácora de control diario, arrojó un total de 293.439,8 kilogramos de peces sometidos a ensilaje, no obstante ello, el total de mortalidad informada habría alcanzado los 314.212 kilogramos. Es decir, de acuerdo a los registros de producción presentados por el titular, se observa una diferencia de 20.772, kilogramos de mortalidad cuyo manejo no se acredita que correspondiera a ensilaje” (página 16, énfasis agregado). Luego, a la fecha de la inspección la información para el segundo ciclo productivo (datos registrados de abril 2016 hasta julio de 2017) se verificaba una excedencia de mortalidad ensilada (119.570,1 kilogramos) respecto a la mortalidad extraída (118.842 kilogramos).

53. En base a lo anterior, el informe de fiscalización concluye la existencia de “(…) inconsistencias entre el registro de mortalidad diaria del centro, y el reporte de mortalidad sometida a ensilaje, sin poder atribuirse la causal de dicha situación” (página 16, énfasis agregado).

54. Mediante Resolución Exenta D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de 2019, y para efectos de poder analizar la información correspondiente al segundo ciclo productivo, se solicitó a la empresa remitir la planilla Excel con registros de mortalidad diaria extraída desde las balsas jaulas del centro, y copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, ambas correspondientes a los dos últimos ciclos productivos.

55. Con fecha 13 de agosto de 2019, la empresa remitió copia de las planillas Excel con registros de mortalidad diaria extraída, y copia de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2013-2015, indicando que la empresa “no dispone actualmente de la información relativa al ciclo productivo 2016 – 2018”, según se indicó en el considerando 8 de la presente resolución.

56. En base a esta nueva información, funcionarios de esta SMA examinaron los antecedentes disponibles cotejando los datos de mortalidad diaria extraída3 con la información contenida en las bitácoras de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro durante el primer y segundo ciclo productivo, este último hasta el 05 de diciembre de 2017, correspondiendo estas al 87% del segundo ciclo productivo (Anexo 14 del IFA).

57. Este análisis arrojó nuevas inconsistencias para el segundo ciclo productivo analizado, que se evidencian en que la sumatoria de las cifras contenidas en la bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje arrojó un total de 239.215,9 kilogramos de peces sometidos a este proceso, mientras que el total de mortalidad extraída desde las balsas jaulas del centro para los mismos ciclos habría alcanzado un total de 239.499 kilogramos. Por lo anterior, y de acuerdo a la información entregada por el titular, existiría una diferencia de 283,1 kilogramos de mortalidad que se extrajo desde las balsas jaulas del centro, pero no fue dispuesta en el sistema de ensilaje.

58. La comparación entre mortalidad extraída desde las balsas y sometida al sistema de ensilaje, para ambos ciclos productivos es presentada en las siguientes tablas:

3 Los documentos que contienen la información sobre mortalidad diaria extraída señalan a pie de página su origen desde Fishtalk.

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Tabla N° 3: Biomasa diaria de mortalidad extraída en el centro y Biomasa sometida a ensilaje, durante el ciclo productivo mayo de 2013 a diciembre de 2015

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Fuente: Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, en base Anexo 2, 3 y 16 del IFA.

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Tabla N° 4: Biomasa diaria de mortalidad extraída en el centro y Biomasa sometida a ensilaje, durante el ciclo productivo abril de 2016 a 05 diciembre de 2017

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Fuente: Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, en base Anexo 2,3 y 16 del IFA, e información entregada por la empresa con fecha 13 de agosto de 2019.

Tabla N° 5: Síntesis de la biomasa diaria de mortalidad extraída en el centro y biomasa sometida a ensilaje durante los ciclos productivos analizados.

Ciclo productivo analizado Total biomasa de mortalidad extraída diariamente (kg) Total biomasa sometida a ensilaje (kg) Diferencia Mayo 2013 - mayo 2015 314.212 293.439,8 20.772,2 Abril 2016 - diciembre 2017 239.499 239.215,9 283,1 TOTAL (kg) 21.055,3 Fuente: Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, en base Anexo 2,3 y 16 del IFA, e información entregada por la empresa con fecha 13 de agosto de 2019.

59. Lo anterior da cuenta de que 21.005,3 kilogramos de mortalidad extraída desde las jaulas del CES Aracena 19 durante los ciclos productivos analizados, no fueron sometidas al sistema de ensilaje, desconociéndose por esta SMA el destino final de estas.

60. A este respecto, en la evaluación ambiental del proyecto se estableció que las mortalidades serían depositadas en el sistema de ensilaje, siendo el retiro diario y ensilado de la mortalidad el único procedimiento evaluado para hacerse cargo de las mortalidades generadas en el proyecto, lo que queda de manifiesto en el considerando 3.3.2.7 de la RCA N° 76/2010 que establece “A fin de evitar la propagación de enfermedades se retirará la mortalidad de las balsas jaulas periódicamente de acuerdo a índices aplicables al centro. La extracción de los peces muertos se hará por buceo en profundidad o en forma mecánica o manualmente en superficie. El retiro de la mortalidad de la jaula se hará diariamente, si las condiciones climáticas lo permitan. Una vez cuantificados y clasificados por su causa de muerte, serán depositados en el sistema de ensilaje” (énfasis agregado), y en el considerando 3.4.3.5 que dispone “La mortalidad generada por el centro será retirada diariamente y ensilada” (énfasis agregado).

61. Por lo anterior, la información presentada por la empresa de fechas 04 de septiembre de 2017, 13 de diciembre de 2017 y 13 de agosto de 2019, no pudieron acreditar el destino de 21.005,3 kilogramos de mortalidades, que, habiendo sido extraídas de las jaulas del CES Aracena 19 durante los ciclos productivos 2013 a 2015 y 2016 a 2017, no habrían sido ensiladas, conforme a lo establecido en la RCA N° 76/2010.

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62. Lo anterior, es especialmente preocupante ya que a raíz de fiscalizaciones sectoriales realizadas los días 19 de julio, 27 de julio y 18 de agosto de 2016, por parte de funcionarios de SERNAPESCA al CES Aracena 3, perteneciente también a Nova Austral, “(…) se detectaron deficiencias en el manejo de la mortalidad generada, la cual no era retirada desde las balsas jaulas y luego directamente ensilada, sino dispuesta al interior de una balsa jaula a través de un maxisaco parcialmente sumergido” (página 16 IFA, énfasis agregado), por lo que una circunstancia como la descrita podría estar replicándose en el CES Aracena 19.

Análisis de los descargos y medios probatorios aportados al procedimiento.

63. La Empresa sostiene como primer argumento que las discrepancias numéricas se deben a: (i) errores de tipeo al pasar los datos de las mortalidades desde las bitácoras al software Fishtalk, (ii) estimación de la biomasa del software Fishtalk y (iii) aproximaciones de valores decimales del software Fishtalk.

64. En relación a los errores de tipeo de los datos de las mortalidades, la empresa explica que el registro de mortalidades consta de tres etapas. La primera, contempla el retiro de las mortalidades desde las jaulas por el personal de buceo y el encargado del proceso de extracción dejándose registro de la mortalidad retirada en tablilla acrílica. Luego, dicha información es traspasada a mano desde la tablilla a la bitácora de mortalidad. Finalmente, dicha información es traspasada desde la bitácora al software Fishtalk. Es en este proceso que la empresa sostiene que en reiteradas ocasiones el personal de Nova Austral cambió los valores de biomasa a número y viceversa.

65. Para acreditar lo anterior presenta una tabla para cada ciclo productivo, elaboradas por la consultora WSP para el documento “Análisis de cargo N° 1 “Inadecuado manejo de las mortalidades generadas en el Ces en los ciclos productivos 2013 - 2015 y 2016 -2018 manifestadas en las discrepancias numéricas existentes entre la mortalidad extraída desde las jaulas del Ces Aracena 19 y las sometidas al sistema de ensilaje”, ofrecido en el escrito de descargos y acompañado en presentación de fecha 1 de septiembre de 2021. Dicha tabla daría cuenta de los errores de tipeo en los datos de biomasa ingresado al software Fishtalk durante el ciclo 2013-2015:

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Tabla N° 6: Errores de tipeo en datos ingresados a software Fistalk y Bitácora de Ensilaje, para el ciclo productivo 2013-2015

“Diferencias entre biomasa calculada por Software Fishtalk y biomasa calculada en Bitácora”, contenida en Descargos de Nova Austral, punto 1.4, página 7.

66. El escrito de Descargos también presenta una tabla para ilustrar los errores en el traspaso de los datos de biomasa ingresado al software Fishtalk durante el ciclo 2016-2018, donde se apreciaría que, en algunos casos, la biomasa fue ingresada al software sin valores decimales (gramos), realizando aproximaciones a kilos. Adicionalmente la empresa indica que en la bitácora no se encuentra el 100% de los registros:

FECHA SOFTWARE FISHTALK BITACORA ENSILAJE N° peces Biomasa Calculada N° peces Biomasa Calculada 10-04-2014 75 71 71 75 11-04-2014 112 105 104 112 12-04-2014 135 128 128 138 17-04-2014 139 138 90 139 18-04-2014 129 124 85 129 18-05-2014 91 111 120 110 20-05-2014 208 275 160 208 21-05-2014 213 274 180 213 22-05-2014 153 188 220 153 23-05-2014 97 118 190 97 24-05-2014 241 314 300 241 25-05-2014 199 263 238 199 26-05-2014 103 126 140 103 02-06-2014 83 99 81 110 19-06-2014 154 191 82 95 20-06-2014 109 130 100 130 04-07-2014 195 237 193 250 11-07-2014 203 255 204 200 14-07-2014 109 145 104 136 17-07-2014 144 189 129 188 05-10-2014 137 297 89 183 06-02-2015 7935 29980 6858 27432 07-02-2015 4027 14750 2831 8000 08-02-2015 1110 4047 1758 5100 09-02-2015 3332 12753 1975 5210 10-02-2015 2268 9196 2513 5920 11-02-2015 2610 11031 2730 8610 12-02-2015 2603 9254 2918 9242 13-02-2015 2767 10518 2784 9163 14-02-2015 2644 9806 1406 7230 15-02-2015 3003 11097 2018 8340 16-02-2015 1695 6093 2080 8000 17-02-2015 1256 4522 3094 11460 18-02-2015 975 3641 1192 8049 19-02-2015 135 489 1193 8049 20-02-2015 182 675 1192 8049

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Tabla N° 7: Errores de tipeo en datos ingresados a software Fistalk y Bitácora de Ensilaje, para el ciclo productivo 2016-2018

Fecha Software Fishtalk Bitácora de ensilaje N° de peces Mortalidad calculada N° de peces Mortalidad calculada 01-04-2016 424 45

02-04-2016 195 21

03-04-2016 140 15

04-04-2016 127 14

05-04-2016 116 13

06-04-2016 94 11

07-04-2016 85 10

08-04-2016 78 9

09-04-2016 54 7

10-04-2016 42 5 42 5,3 11-04-2016 37 5 37 4,8 12-04-2016 25 3 25 3,4 13-04-2016 39 5 39 5,3 14-04-2016 34 5 34 4,8 15-04-2016 23 3 23 3,3 16-04-2016 24 4 24 3,5 17-04-2016 24 4 24 3,5 18-04-2016 22 3 22 3,3 19-04-2016 20 3 20 3 20-04-2016 27 4 27 4,2 21-04-2016 21 3 21 3,3 Fuente: Tabla 3 “Diferencias entre biomasa calculada por Software Fishtalk y biomasa calculada en Bitácora, cilo 2016-2017 [sic]”, contenida en Descargos de Nova Austral punto 1.5, página 8.

67. Para analizar este argumento, cabe tener en consideración cual es el flujo de contabilidad y pesaje de las mortalidades, de acuerdo a los procedimientos presentados por la empresa. En primer lugar, se dispone del procedimiento “Extracción de mortalidad y ensilaje en centro de cultivo”, y el procedimiento “Clasificación de mortalidad y ensilaje”, ambos presentados por la empresa como documento N° 1 y N° 2 de su escrito de Descargos. A partir de ello se observa que existen 3 etapas: extracción, clasificación y desnaturalización de la mortalidad. Para el procedimiento de extracción diaria de mortalidad desde las jaulas se expone que existen 3 mecanismos: (1) mediante Lift-up, (2) extracción de peces moribundos, y (3) mediante team de buceo. Para cada uno de estos mecanismos existe un procedimiento instruido, los cuales fueron acompañados en los documentos N° 3, N° 4 y N° 5 del escrito de Descargos. En todos estos mecanismos se indica que, luego del proceso de extracción, y antes de trasladar la mortalidad a clasificación y ensilaje, se debe cuantificar y registrar el número de peces4. Luego de la extracción, la mortalidad debe ser trasladada mediante tachos o bins cerrados

4 Procedimiento Extracción de mortalidad mediante sistema Lift-up, página 9: “6.10.- El capataz u operario designado procederá a cuantificar los peces muertos extraídos y su inmediato registro. 6.12 [sic]. - Una vez registrado el N° de peces, el personal debe depositar todos los peces muertos al interior de un tacho (…)”. (énfasis agregado).

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a la plataforma de ensilaje donde será pesada, registrando el N° de tacho que indica la balsa jaula, y el peso obtenido, y luego clasificada según la causa de mortalidad. Finalmente se lleva a cabo el proceso de desnaturalización o ensilaje donde se “deberá pesar la mortalidad extraída por cada balsa jaula, para registrar con exactitud el peso de la biomasa muerta a procesar”. El documento con el procedimiento de clasificación de mortalidad acompañado establece como responsabilidad del Jefe y/o del asistente del centro, el “Mantener registros correspondientes de la faena, que permitan llevar una trazabilidad completa de los peces, desde su extracción hasta su disposición final: Registrar diariamente en “planilla de clasificación de mortalidad”; Ingreso de información de la mortalidad diaria al Fishtalk; Registrar el ensilaje generado en la “Bitácora de ensilaje diario” (página 4). El Anexo III del procedimiento de Clasificación contiene la “Bitácora de ensilaje” donde debe registrarse la información para este procedimiento. Se observa que esta bitácora es la misma utilizada para los ciclos analizados, que fueron presentadas por la empresa en virtud de los diversos requerimientos de información formulados.

68. La siguiente figura ilustra el procedimiento según lo descrito en los documentos aportados por la empresa:

Figura N° 2: Procedimiento de extracción, clasificación y ensilaje de mortalidad Fuente: Elaboración propia, en base a documentos N° 1 al N° 5 de los Descargos

69. A partir de lo anterior se observa que, de acuerdo a los procedimientos de la empresa, el argumento expuesto en el punto 1.3 de los descargos no tiene asidero. En primer lugar, solo hace referencia a la extracción de mortalidad mediante buceo, sin dar explicación para la extracción de mortalidad mediante sistema lift-up y extracción de peces moribundos. En segundo lugar, en sus Descargos la empresa declara la existencia de dos registros “a mano” previos al registro de la información en el sistema Fishtalk: “una tablilla acrílica” y una “bitácora de mortalidad”, exponiendo que el error de tipeo se produce al momento de traspasar la información “desde la bitácora al software”, lo cual ilustra comparando la información de Fishtalk con la información registrada en la bitácora de ensilaje. Lo anterior carece

Procedimiento Extracción y sacrificio de peces moribundos en centros de cultivo, página 6: “5.12.- Una vez que los peces han sido sacrificados, el operario deberá trasladar el balde o tacho al bote, para que éstos sean depositados en el tacho de mortalidad correspondiente a la balsa-jaula que se está llevando a cabo la extracción. (tacho asignado e identificado por cada jaula). 5.13.- Éste deberá informar al Capataz el conteo final de peces moribundos sacrificados.” (énfasis agregado). Procedimiento Extracción de mortalidad mediante buceo en centro de cultivo, página 6: “5.14.- La mortalidad recolectada por el buzo y dispuesta en el quiñe, deberá ser traspasada a una bandeja evitando el escurrimiento en el pasillo o depositar inmediatamente en el tacho para mortalidad. 5.15.- Una vez registrado el N° de peces, el personal debe depositar todos los peces muertos al interior de un tacho (idealmente de 60 lts. en buen estado, sin filtraciones, con tapa y con la numeración de la balsa-jaula correspondiente).” (énfasis agregado).

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de sentido en tanto que, en los términos de la empresa, la bitácora de ensilaje sería uno de los registros “a mano” previos, que alimenta a Fishtalk, lo cual no resulta factible ya que, según los documentos acompañados y de acuerdo a la lógica operacional descrita en el considerando anterior, el ensilaje y su respectiva bitácora no pueden ser previos a la extracción y registro en Fishtalk, ya que la desnaturalización de mortalidad debe ocurrir necesariamente después de la extracción, y no en sentido contrario. Lo anterior además se corrobora con lo ilustrado en la tabla comparativa para el ciclo 2016-2018, donde la empresa reconoce que faltan datos de la bitácora de ensilaje entre el 1 y 9 de abril de 2016, sin embargo, sí existen registros en Fishtalk. A partir de esto, no se explica cuál sería el origen de los datos ingresados en Fishtalk cuando no se dispone de la bitácora manual “previa” que provea dicho dato. En vista de lo anterior, cabe descartar el argumento presentado por la empresa en el punto 1.3 de los descargos.

70. Por otro lado, se observa que la información sobre mortalidades extraídas presentada por la empresa (documentos Excel presentados el 4 de septiembre de 2017, y documentos en PDF presentados el 13 de agosto de 2019) registran las mortalidades desagregadas por día y balsa jaula, por lo que difícilmente esta información podría corresponder a un traspaso de información desde las bitácoras de ensilaje, ya que estas últimas solo entregan información sobre la totalidad de mortalidades sometidas a ensilaje, sin distinción de la jaula desde donde estas fueron extraídas, sino en su conjunto. Asimismo, en variadas ocasiones las bitácoras de ensilaje presentadas por Nova Austral solo presentan información sobre biomasa acumulada ensilada por día, sin incluir número de peces, por lo que la argumentación presentada por la empresa resulta contradictoria con los propios antecedentes presentados por Nova Austral durante la etapa de investigación.

71. Para sustentar la hipótesis presentada en los descargos la empresa pudo haber presentado el registro manual individualizado como “tablilla acrílica” en la etapa de extracción, y contrastar dichos datos con los ingresados en el software Fishtalk para ilustrar efectivamente las eventuales diferencias entre el registro manual previo y el ingreso de datos al Software, situación que no fue acreditada.

72. Habiendo descartado la explicación entregada por la empresa en sus descargos, cabe analizar las distintas fuentes de información disponibles en torno a la cantidad de mortalidad del centro: 72.1. Documentos Excel de extracción diaria de mortalidad, presentados por la empresa con fecha 4 de septiembre de 2017 para los dos ciclos analizados (Anexos 2 y 3 del IFA); 72.2. Documentos PDF de extracción diaria de mortalidad con origen en Fishtalk que detallan la mortalidad generada para los dos ciclos analizados presentados por la empresa con fecha 13 de agosto de 2019; 72.3. Bitácoras de ensilaje presentadas con fecha 13 de diciembre de 2017 para el primer ciclo analizado y parte del segundo, y con fecha 13 de agosto de 2019 solo para el primer ciclo analizado.

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Tabla N° 8: Registros disponibles sobre mortalidad extraída y mortalidad ensilada Registro Excel mortalidad diaria extraída PDF mortalidad diaria extraída Bitácoras de ensilaje diario Fecha de entrega a SMA 4 de septiembre de 2017 13 de agosto de 2019 13 de diciembre de 2017 Ciclo productivo 1° ciclo analizado 2° ciclo analizado 1° ciclo analizado 2° ciclo analizado 1° ciclo analizado 2° ciclo analizado Inicio del registro 21 de julio de 2013 1 de abril de 2016 21 de mayo de 2013 1 de abril de 2016 21 de mayo de 2013 10 de abril de 2016 Fin del registro 31 de mayo de 2015 31 de julio de 2017 28 de mayo de 2015 6 de marzo de 2018 28 de mayo de 2015 5 de diciembre de 2017 Fuente: Elaboración propia *La Tabla N° 1 de la formulación de cargos fue elaborada en base a los Excel de mortalidad diaria (Anexos 2 y 3 del IFA), que fue complementada para el segundo ciclo con los datos provenientes del documento PDF de mortalidad diaria presentado con fecha 13 de agosto de 2019. Por otro lado, se observa que la información de las columnas “sofware Fishtalk” de la tabla presentada por la empresa tiene su fuente en el documento PDF.

73. A partir de la revisión y contraste de estos registros se observan las siguientes situaciones: 73.1. En relación a los errores de transcripción de los datos, resulta probable que en diversas ocasiones haya habido un intercambio de los valores de biomasa acumulada y N° de peces ensilados, con la biomasa acumulada y N° de peces retirados desde las balsas jaulas (destacado en verde en la Tabla N° 9 de la presente resolución).

Tabla N° 9: Análisis ciclo productivo 2013 –2015 según información Software Fishtalk y Bitácora de Ensilaje presentada por Nova Austral S.A., con Biomasa mortalidad retirada jaulas y Biomasa ensilada, considerada para formular el cargo N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019 Registro Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019 Descargos Fuente de la información Excel5 Bitácora Ensilaje Software Fishtalk (documento PDF) Bitácora Ensilaje Fecha

Biomasa Mortalidad extraída (kg) Biomasa mortalidad ensilada (kg) N° peces Biomasa extraída (kg) N° peces Biomasa ensilada (kg) 10-04-2014 73 75 75 71 71 75 11-04-2014 104 112 112 105 104 112 12-04-2014 130 135 135 128 128 138* 17-04-2014 140 139 139 138 90 139 18-04-2014 126 129 129 124 85 129 18-05-2014 111 110 91 111 120 110 20-05-2014 272 208 208 275 160 208 21-05-2014 273 213 213 274 180 213 22-05-2014 189 153 153 188 220 153 23-05-2014 117 97 97 118 190 97 24-05-2014 314 241 241 314 300 241 25-05-2014 259 199 199 263 238 199 26-05-2014 126 103 103 126 140 103 02-06-2014 96 110 83 99 81 110

5 Según se indica, los datos contenidos en este Excel tienen origen en el software Fishtalk.

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19-06-2014 190 95 154 191 82 95 20-06-2014 128 130 109 130 100 130 04-07-2014 237 250 195 237 193 250 11-07-2014 255 200 203 255 204 200 14-07-2014 147 136 109 145 104 136 17-07-2014 188 188 144 189 129 188 05-10-2014 297 183 137 297 89 183 06-02-2015 29981 27432 7935 29980 6858 27432 07-02-2015 14749 8000 4027 14750 2831 8000 08-02-2015 4049 5100 1110 4047 1758 5100 09-02-2015 12753 5210 3332 12753 1975 5210 10-02-2015 9197 5920 2268 9196 2513 5920 11-02-2015 11031 8610 2610 11031 2730 8610 12-02-2015 9255 9242 2603 9254 2918 9242 13-02-2015 10517 9163 2767 10518 2784 9163 14-02-2015 9805 7230 2644 9806 1406 7230 15-02-2015 11099 8340 3003 11097 2018 8340 16-02-2015 6095 8000 1695 6093 2080 8000 17-02-2015 4522 11460 1256 4522 3094 11460 18-02-2015 3639 8049 975 3641 1192 8049 19-02-2015 489 8049 135 489 1193 8049 20-02-2015 673 8049 182 675 1192 8049 Fuente: Elaboración propia *La bitácora indica “135”

                                                                                 73.2. La discrepancia identificada en color verde

podría explicarse por el formato de la Bitácora de ensilaje, la cual no dispone de un campo especial para el registro del número de ejemplares muertos, sino solo una celda para registrar la “Biomasa sometida a ensilaje”, la cual es dividida de forma manual por los operarios para registrar ambos datos. Esta situación se presenta para el ciclo 2013-2015 en parte de las bitácoras de ensilaje6, habiendo otra parte donde indica la biomasa y no se registra el número de peces, por lo que en dicho caso no cabe hipótesis de error de transcripción.

6 Ver bitácoras de ensilaje folio N° 260, 263 a la 278, 280 a la 300, 1263, 1265 a la 1274, 1278 a la 1299. Bitácora N° 1280 no indica a qué corresponde cada valor registrado.

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Imagen N°1, 2 y 3: Extractos de Bitácoras de ensilaje con registro de número de ejemplares y biomasa sometida a desnaturalización

Extracto Bitácora de ensilaje N° 264. Anexo 14 del IFA. Extracto Bitácora de ensilaje N° 265. Anexo 14 del IFA. Extracto Bitácora de ensilaje N° 266. Anexo 14 del IFA.

                                                                               73.3.  Como se puede observar, el orden de esta

división manual en dos oportunidades (folio N° 265 y folio N° 270) fue intercambiado (entre número de ejemplares y biomasa y viceversa), lo cual podría explicar el consecuente intercambio en las cifras. Esta situación es generada por el mal diseño del sistema de registro de las mortalidades, dejando expuesta a la Compañía a discrepancias en la trazabilidad y fidelidad de la información que debe reportarse periódicamente a la autoridad sectorial, y que debe presentarse según los requerimientos formulados para verificar el cumplimiento de las obligaciones ambientales a las que está sujeta la operación del CES. 73.4. Por otro lado, a partir de la Tabla N° 9 se advierte que existen otros casos donde la discrepancia entre la información no puede explicarse por errores de transcripción ya que todas las cifras presentadas en los distintos registros disponibles difieren entre ellas: 18 de mayo, 02 de junio, 19 de junio, 04 de julio, 11 de julio, 14 de julio, 17 de julio, 05 de octubre, todos de 2014; y, 06 de febrero a 20 de febrero de 2015. Estos casos de total discrepancia (destacados en rojo) representan el 63,8% de la información presentada para las fechas seleccionadas por la empresa, correspondientes al ciclo productivo 2013-2015. 73.5. De esta manera los probables errores de transcripción detectados obedecen a las falencias que presenta el sistema de registro de mortalidades utilizado por la empresa al no disponer de medios adecuados para registrar la información de manera segura y fidedigna. Conforme el orden lógico de las etapas del proceso de extracción de mortalidad y ensilaje, el error recaería en la anotación manual efectuada en la bitácora de ensilaje, ya que es un dato que es posterior a la extracción, siendo el dato correspondiente a la cantidad de ejemplares registrado al momento de la extracción el dato que debe prevalecer (en este caso Fishtalk), por ser el primer dato levantado. Por otro lado, se observa que para el 10 de abril de 2014 existe un error de anotación en la bitácora de ensilaje, en tanto erróneamente se indicó para “número de ejemplares” la cantidad de “70,9”, lo cual lógicamente debe corresponder a un dato asociado a la biomasa. Respecto al 11 y 12 de abril de 2014 también se observa que existe un error de anotación explicable por la inercia del error en el orden originado a partir del registro de 10 de abril de 2014. Sin perjuicio de lo ya señalado en cuanto a los defectos del sistema de registro, estos errores de anotación resultan aislados en el escenario general de cómputo de mortalidad, y serán considerados para el periodo entre el 10, 11 12 y 17 de abril de 2014 y 20 al 26 de mayo de 2014,

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resultando una biomasa ensilada de 146 kg adicionales a considerar, no habiéndose justificado para los periodos restantes que las discrepancias numéricas se deban a dichos eventos, en tanto estos son puntuales.

74. En un segundo orden, respecto al origen de las discrepancias numéricas, la empresa indica que ello se debe a la estimación de biomasa efectuada por el software Fishtalk, el cual calcula las mortalidades utilizando un promedio de biomasa, que a la vez es calculado en base a un modelo de crecimiento, por lo que, si las mortalidades son de mayor o menor peso al promedio calculado por Fishtalk, en el cálculo de mortalidades se sobreestima o subestima cierta cantidad de biomasa. Finalmente, hace presente que el software Fishtalk aproxima valores decimales en algunos casos lo que contribuye además a estas supuestas discrepancias.

75. Respecto al método para la estimación de la biomasa que se efectúa a través del software Fishtalk, la empresa no presenta antecedentes ni identifica datos o periodos que hayan sido afectados por esta estimación y que hayan generado una discrepancia en el registro de mortalidad extraída en comparación con los registros de las bitácoras de ensilaje. La empresa explica que el cálculo realizado por el software Fishtalk, se basa en la producción del día según el peso promedio de la jaula donde se extrajo la mortalidad. En este contexto, a partir de los dichos de la empresa no se acredita de qué manera esta estimación de biomasa incide en los datos discrepantes presentados. Como señala la empresa, la estimación efectuada por el software podría arrojar una sobreestimación o subestimación de la biomasa extraída, pero no se explica ni presenta antecedente alguno para definir si se trata de un caso o el otro; considerando que dicho margen de error podría tener resultados diametralmente opuestos. Por consiguiente, esta explicación no se considera suficiente para justificar la discrepancia de datos expuesta.

76. En cuanto a la aproximación de los valores decimales en los datos extraídos desde Fishtalk, es necesario distinguir la situación que se da respecto de cada ciclo productivo en cuestión. Así, en el caso del ciclo productivo 2013-2015 no es posible apreciar casos en que la discrepancia se deba a una aproximación automática por parte del software Fishtalk, en tanto las diferencias numéricas en biomasa son de tal magnitud que no pueden atribuirse de forma lógica a una aproximación de números decimales a números enteros, tal como se observa en la Tabla N° 9, en los datos destacados en color rojo. Por consiguiente, este argumento se considerará como no acreditado para este ciclo productivo.

77. En lo que respecta al ciclo productivo 2016- 2018, es posible apreciar que existen discrepancias menores que podrían atribuirse a aproximaciones de decimales a números enteros, las que se ejemplifican no solo en la tabla del punto 1.5 de los descargos de Nova Austral, sino que también a lo largo de la tabla N° 2 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-169-2020, específicamente durante el año 2016 hasta mediados de marzo de 2017. Luego de esa fecha, las discrepancias entre biomasa ensilada y biomasa retirada desde las balsas jaulas presenta diferencias de mayor magnitud no justificables por aproximaciones de decimales a enteros realizadas por el mismo software. De esta forma, se considerará como acreditado que las discrepancias constatadas entre el 01 de abril de 2016 al 15 de marzo de 2017 corresponden a aproximaciones computacionales realizadas de forma automática por el software Fishtalk. Por su parte, se considera que las discrepancias constatadas entre la segunda quincena de marzo a diciembre de 2017 no se encuentran justificadas, en tanto no responden a diferencias atribuibles a aproximaciones numéricas.

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78. En dicho contexto, teniendo por acreditado que existió una aproximación en los datos de mortalidad extraída entre el 01 de abril de 2016 al 15 de marzo de 2017, se podría acoger el argumento dado por la empresa y descartar dicho periodo de tiempo en la evaluación de las cantidades de mortalidad, para considerar únicamente el periodo entre el 15 de marzo al 05 de diciembre de 2017. En este escenario, para el último periodo se constataría una discrepancia de 1.849,1 kilogramos, versus los 283.1 kilogramos inicialmente considerandos en la formulación de cargos.

79. No obstante, si bien dicho argumento explica la discrepancia en los valores individualmente presentados entre el 1 de abril de 2016 y 15 de marzo de 2017, no resulta suficiente para justificar la diferencia entre biomasa extraída y biomasa ensilada en forma global, en tanto las aproximaciones efectuadas por Fishtalk aproximan la cifra al número entero más cercano que puede ser superior o inferior al valor. En este contexto, la empresa no acreditó cómo los valores aproximados, en suma, contribuyeron a la discrepancia constatada, sea por resultar una rebaja del total de la biomasa ensilada o un aumento del total de la biomasa extraída. Por tanto, y considerando que la lógica de la empresa resulta contraproducente según lo explicado en el considerando anterior, este argumento no será considerado para justificar la discrepancia numérica en el total de las biomasas analizadas para el ciclo 2016-2018.

80. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, cabe tener en consideración que, según lo indicado en el informe de WSP, las planillas Excel remitidas por la empresa en presentación de 04 de septiembre de 2017, correspondientes a los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018 (Anexos 2 y 3 del IFA), corresponden a los registros de Fishtalk, por lo que la información resumida por la SMA en la tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, debería coincidir con la expuesta por la empresa en sus descargos. Sin embargo, estos dos antecedentes no son concordantes entre sí, según se puede apreciar en la Tabla N° 9 al comparar la columna “Excel” con la columna “sofware Fishtalk”. En efecto, si bien ambos registros corresponden al software Fishtalk, se evidencia también una discrepancia numérica entre ellos, lo cual resta verosimilitud a la justificación presentada por la empresa.

81. Finalmente, respecto a los periodos del ciclo 2016-2018 en que la tabla expuesta por la empresa en sus descargos no cuenta con todos los datos asociados a mortalidad extraída, a partir de los antecedentes disponibles se observa que ello se debe a que las bitácoras presentadas por Nova Austral se encuentran incompletas. En efecto, si bien los registros de extracción de mortalidad dan cuenta que el ciclo 2016-2018 inició su siembra el día 1 de abril de 2016 y se informa extracción de mortalidad a partir de ese mismo día, las bitácoras de ensilaje dan cuenta que el inicio de la desnaturalización inició el día 10 de abril de 2016, fecha a partir de la cual se cuenta con registros de ello. A mayor abundamiento, en sus descargos la empresa no acompaña antecedentes para acreditar que sí hubo ensilaje entre el 1 y 9 de abril de 2016 ni cual habría sido dicha masa objeto de ensilaje, por lo que no es procedente justificar la discrepancia numérica de la manera expuesta por la empresa, ni menos resulta atribuible a un error de cómputo por parte de esta SMA. Por otro lado, si bien la empresa no lo ha alegado en sus descargos, se observa que para el periodo 2013-2015 también existen ciertos periodos de tiempo en que la Tabla N° 1 de la formulación de cargos tampoco presenta registro de mortalidad, en tanto las bitácoras correspondientes a dicho periodo fueron acompañadas con posterioridad7 a la fiscalización: Folio N° 252 para el periodo entre 6 y 9 de enero de 2014, que suma una biomasa ensilada de 793 kg.; y Folio N° 1300 para el periodo entre 12 al 20 de mayo de 2015, que suma una biomasa ensilada de 1040 kg. Estos montos serán considerados al momento de cálculo de la discrepancia numérica.

7 Bitácoras de ensilaje presentadas con fecha 13 de agosto de 2019.

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82. La empresa sostiene como segundo argumento que la diferencia existente entre el peso de la mortalidad extraída desde las balsas jaulas y la dispuesta en el sistema de ensilaje se debe a que se está comparando el peso estimado de los peces muertos según el registro en la bitácora de ensilaje con el peso que se proyecta en función del peso promedio de los peces vivos. Lo anterior implicaría que los 293.439,8 kilogramos de peces retirados desde las balsas jaulas que consta en la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019 corresponde al peso estimado de los peces muertos registrados en las bitácoras de ensilaje, mientras que los 314.212 kilogramos corresponden a la estimación de peso que esa cantidad de peces suma considerando el peso de los peces vivos, siendo la diferencia de 20.772,2 kilogramos explicada porque los peces que mueren son en promedio más livianos que el promedio de peso de los peces que sobreviven. Lo señalado sería de relevancia ya que el cargo formulado se apoya en las diferencias entre el peso estimado de peces muertos y el peso promedio de peces vivos asociados a la cantidad de peces muertos. Presenta en sus descargos una fotografía de un grupo de peces muertos que refleja el tamaño que presentan los peces que no sobreviven, cuyo tamaño y peso sería considerablemente inferior al resto.

83. Para acreditar esta segunda línea argumentativa la empresa no presenta más medios probatorios que una fotografía donde se aprecia un grupo de 11 peces muertos ordenados según su tamaño, de más grande a más pequeño. Con dicha fotografía se intentaría acreditar “las diferencias de tamaño que presentan peces que no sobreviven” cuyo tamaño y peso sería considerablemente inferior al resto (punto 1.12). Sin embargo, para realizar dicha comparación no se conoce si dichos ejemplares fueron extraídos desde una misma jaula o desde jaulas distintas, si fueron extraídos el mismo día o en días distintos, si los ejemplares presentaban el mismo tiempo de vida, si alguno de ellos representa un tamaño y peso “promedio” o un tamaño y peso menor a este, todo lo anterior para efectos de visualizar de manera comparativa cual es la diferencia de tamaño entre peces vivos y muertos que señala la empresa. Por tanto, dicho medio probatorio no logra justificar que la variación en los datos presentados sea atribuible a la diferencia de peso que habría entre la mortalidad extraída y la estimación de biomasa para los peces vivos, ni la magnitud de dicha diferencia de peso para efectos de ponderar la significancia de la biomasa que resulte en dicho caso.

84. A mayor abundamiento, de manera general tampoco se detalla sobre cuál es la variación de peso esperable entre un ejemplar muerto y la estimación de peso promedio de un pez vivo, así como tampoco se detalla cuáles de las diversas causas de muerte que pueden presentar los ejemplares8 importan una diferencia de peso en comparación al peso promedio o si estas causas contribuyen de igual manera a esta diferencia de peso. Y finalmente, todo lo anterior, tampoco resulta verosímil para justificar el motivo de Nova Austral para informar a la autoridad sobre la mortalidad extraída desde el CES en base una estimación configurada y diseñada para determinar el peso de los peces vivos que se mantienen al interior del CES.

85. Como tercer argumento Nova Austral expone que, si bien existieron discrepancias numéricas entre la mortalidad extraída desde el CES y las sometidas a ensilaje, en el CES no existió un inadecuado manejo de las mortalidades por cuanto la totalidad de la mortalidad extraída de las jaulas durante los ciclos productivos 2013 – 2015 y 2016 - 2018 fue ensilada y retirada del CES, lo que se mostraría con las guías de despacho de retiro de mortalidades.

8 La planilla de clasificación de mortalidad contenida en el Anexo I del Instructivo de mortalidad y ensilaje en centro de cultivo, acompañada en como documento N° 2 de los Descargos, presenta al menos 14 causas de muerte a las que están expuestos los peces.

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86. El inadecuado manejo de mortalidades imputado por esta SMA queda de manifiesto en que según revisión de información documental presentada por la empresa a partir de la cual se constata que la biomasa sometida a ensilaje fue menor en comparación a la biomasa extraída previamente desde las balsas jaulas, desconociéndose el destino final de dicha biomasa que, habiendo sido extraída desde las jaulas, no consta de forma alguna que haya sido sometida a ensilaje. La tercera línea argumental de la empresa recae en una etapa posterior al ensilaje, que, si bien demuestra que la biomasa ensilada fue retirada para su disposición final, ello no demuestra cuál fue el destino de aquella biomasa que no fue sometida a ensilaje. Por consiguiente, esta alegación no será acogida.

87. Por consiguiente, y en base a lo anteriormente razonado, la empresa no ha desvirtuado que existe una porción de biomasa extraída del CES que no fue sometido al sistema de ensilaje, en tanto las bitácoras de biomasa ensilada arrojan un número menor de kg. desnaturalizados en comparación a la biomasa extraída desde las balsas jaula. Ahora, efectuando un recálculo de la discrepancia numérica con los descuentos correspondientes en virtud de los argumentos de la empresa que sí lograron justificar parte de la discrepancia, según lo señalado en los considerandos 73.5 y 81 de la presente resolución, se obtiene lo siguiente:

Tabla N° 10: Recalculo de discrepancia numérica con ajustes para biomasa diaria de mortalidad extraída en el centro y biomasa diaria sometida a ensilaje durante los ciclos productivos analizados Ciclo productivo analizado

Total biomasa de mortalidad extraída diariamente (kg) Total biomasa sometida a ensilaje (kg) Diferencia entre biomasa extraída y ensilada (kg) Mayo 2013 - mayo 2015 Res. Ex. 1 314.212 293.439,8 20.772,2 Ajuste según cons. 72 0 +146 n/a Ajuste según cons. 80 0 +1.833 n/a Total recalculado 314.212 295.418.8 18.793.2 Abril 2016 - diciembre 2017 Res. Ex. 1 239.499 239.215,9 283,1

Total recalculado 192.114 190.264.9 1.849.1 TOTAL diferencia generada ambos ciclos (kg) 19.076.3

88. De esta forma, se considera que se configura el hecho infraccional N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, en tanto existe una discrepancia entre el total de biomasa extraído desde las balsas jaula y el total de biomasa sometida a ensilaje para los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018, que da cuenta de 19.076,3 kg de biomasa cuya desnaturalización y disposición final no fue acreditada. Lo anterior, permite sostener que la empresa realizó un inadecuado manejo de la mortalidad, ya que no es posible sostener la trazabilidad entre la mortalidad extraída y la ensilada, desconociéndose a la fecha el destino de los 19.076,3 kilogramos de mortalidad, siendo lo único acreditado que la misma no fue sometida a ensilaje, conforme a la información de las bitácoras de dicho proceso, y por ende no fue enviada a disposición final.

B. Infracción N°2: “Inadecuado manejo de residuos sólidos, lo que se expresa en: 1) El acopio de basura asimilable a domiciliaria se acumulan en maxisacos de transporte de alimento de salmones; 2) Maxisacos de transporte de alimento de salmones se mantiene en el CES luego de su uso; 3) Acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, la cual no se fue evaluada ni autorizada ambientalmente; 4) Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente”.

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89. El hecho infraccional fue constado durante la actividad de inspección de 08 febrero de 2017, desarrollada por funcionarios de SERNAPESCA, la cual fue remitida a esta SMA, con fecha 16 de marzo de 2017, como denuncia sectorial mediante el Ord. /XII/N° 037-E 14679. Asimismo, el hecho fue constatado en la actividad de inspección realizada con fecha 28 de agosto de 2017 desarrollada por funcionarios de SERNAPESCA, CONAF y Gobernación Marítima de Punta Arenas, según consta en el acta respectiva, cuyos resultados fueron analizados en el informe de fiscalización DFZ-2017-5493-XII-RCA-IA.

90. Durante la fiscalización de 08 de febrero de 2017, funcionarios de SERNAPESCA constataron “la acumulación de desechos en maxisacos (Big bag) para el transporte de alimentos de salmones, los que parcialmente se encuentra dentro de un bins. Todos los basureros que se encuentran en el primer nivel del pontón se encuentran llenos con basura domiciliaria, visualizando también maxisacos vacíos doblados y dispuestos fuera de bodega del pontón apretados en recovecos para que no sean desplazados por el viento (…) De la misma forma la plataforma que se encuentra al sur de la concesión, destinada al acopio de materiales, se puede ver que éstos se encuentran dispuestos en la plataforma sin ningún tipo de resguardo, con elementos plásticos utilizados en los sistemas de alimentación automáticos flotando amarrados a la estructura. Esta última situación ya había sido detectada e informada en la última inspección realizada a este centro de cultivo el pasado 29 de agosto de 2016”. De la situación descrita se tomaron las siguientes fotografías.

Imagen N° 4 y 5: Acopio de residuos en maxisacos y presencia de maxisacos fuera de la bodega del pontón

Fuente: Imágenes N° 1 N° 2, Informe de denuncia Sernapesca, remitido a través de Ord. /XII/N° 037-E 14679/2017

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Imagen N° 6, 7, 8 y 9: Acopio de materiales en desuso en plataforma

Fuente: Imágenes N°5, Informe de denuncia Sernapesca, remitido a través de Ord. /XII/N° 037-E 14679/2017

91. Por su parte, durante la inspección de 28 de agosto de 2017, funcionarios de SERNAPESCA y de la Gobernación Marítima, constataron que “(…) durante esta actividad se visualizó una plataforma de acopio de materiales para la reparación de estructuras del centro de cultivo (principalmente restos de tuberías plásticas y cabos), la cual no poseían barandas, ni elementos de sujeción para evitar la caída de dichos materiales al mar (…) Junto con lo anterior, se encontró específicamente al norte del área de concesión, el acopio de aproximadamente veinte balsas jaulas circulares, las cuales fueron dadas de baja de otros centros de cultivo (Aracena 15 y Aracena 10)”. Lo anterior consta en las siguientes fotografías.

Imagen N° 10 y 11: Acopio de materiales en desuso en plataforma, constatado en actividad de inspección de 28 de agosto de 2017

Fuente: Imágenes N° 10 y N° 11, IFA DFZ-2017-5493-XII-RCA-IA

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Imagen N° 12 y 13: Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, constatado en actividad de inspección de 28 de agosto de 2017

Fuente: Imágenes N° 12 y N° 13, IFA DFZ-2017-5493-XII-RCA-IA

92. A este respecto, la RCA N° 76/2010 estableció en lo relativo a la gestión de residuos sólidos domiciliarios o asimilables a domiciliarios, que estos serían almacenados “(…) en bolsas plásticas, las que a su vez serían dispuestas en una embarcación la que será trasladada a vertedero autorizado”. Por su parte, respecto a los escombros, la RCA N° 76/2010 dispuso en su considerando 3.4.3.1 que estos “Corresponden a polietileno y otros escombros generados en la etapa de construcción e instalación en una cantidad de 1 m3 aproximadamente, los que serán retirados por el proveedor del servicio de instalación o por barcaza, que los llevará al vertedero autorizado más próximo”.

93. Asimismo, en Adenda 1 del proyecto, respecto a la consulta sobre las medidas que tomará la empresa para evitar la contaminación del borde costero con desechos sólidos, Nova Austral señaló que “Los desechos sólidos serán almacenados en estanques herméticos, los cuales serán asimilables a residuos domiciliarios. Los residuos de alimento corresponderán a maxisacos, los cuales serán transportados de vuelta inmediatamente en la misma embarcación, una vez vaciado el alimento en los silos”.

94. De igual forma, de la revisión de la RCA N° 76/2010 y del expediente de evaluación ambiental que le dio origen, no se contempló dentro de las partes, acciones y obras físicas del proyecto, una plataforma de acopio de materiales en desuso o un área de acopio de balsas jaulas dadas de bajo por otro CES.

95. Finalmente, en los considerandos 4.5.1 y 5.1.1.2 de la RCA N° 76/2010, la empresa comprometió el cumplimiento del Decreto Supremo N° 320, de 24 de agosto de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, Reglamento Ambiental para la Acuicultura (en adelante, “RAMA”), señalando que “El titular deberá dar cumplimiento al Reglamento Ambiental para la Acuicultura, D.S. (MINECON) N°320 de 2001” y “Mantener la limpieza del área y terrenos aledaños al, centro de cultivo de todo residuo generado por éste. Disponer los desechos sólidos o líquidos en depósitos y condiciones que no resulten perjudiciales al medio circundante”. En este sentido, el RAMA contempla en su artículo 4 la exigencia a los titulares de CES de “Adoptar medidas para impedir el vertimiento de residuos y desechos sólidos y líquidos, que tengan como causa la actividad (…) en general materiales y sustancias de cualquier origen, que puedan afectar el fondo marino, columna de agua, playas, terrenos de playa, sin perjuicio de lo dispuesto por las normas de emisión dictadas en conformidad con el artículo 40 de la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. La acumulación, traslado y disposición de dichos desechos y residuos deberá hacerse en contenedores herméticos que impidan escurrimientos. El

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transporte fuera del centro y la disposición final deberá realizarse conforme los procedimientos establecidos por la autoridad competente”.

96. En base a lo anteriormente expuesto, esta SMA imputó el inadecuado manejo de los residuos sólidos, lo que se expresa en 4 sub-hechos, a saber: 1) El acopio de basura asimilable a domiciliaria en maxisacos de transporte de alimento de salmones; 2) Maxisacos de transporte de alimentos de salmones se mantienen en el CES luego de su uso; 3) El acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, lo cual no fue evaluado ambientalmente; y, 4) El acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente.

Análisis de los descargos y medios probatorios aportados al procedimiento.

97. La Empresa, expone como argumento al sub- hecho N° 1, acopio de basura asimilable a domiciliaria en maxisacos de transporte de alimentos de salmones, que en ningún caso se puede señalar que existió un manejo inadecuado de los residuos sólidos asimilables a domiciliarios ya que, si bien existía acopio de basura asimilable a domiciliaria en dichos maxisacos, estos a su vez se encontraban dentro de bins en los que efectivamente debía almacenarse ese tipo de residuos.

98. Respecto al sub-hecho N° 2 agrega que los maxisacos de transporte de alimentos de salmones en donde se encontraban estos residuos eran posteriormente transportados a disposición final, y que en ningún caso volvían a ser usados para transporte de alimentos de salmones.

99. Asimismo, hace presente que la basura asimilable a domiciliaria en maxisacos, de maxisacos y de escombros en el CES, vinculados a los sub- hechos N° 1, 2 y 3, fueron de carácter temporal, lo que puede confirmarse con motivo de que el manejo de residuos realizado por Nova Austral siempre ha incluido el transporte de residuos a sitios de disposición final autorizados, como lo acreditan los certificados de disposición acompañados.

1. En cuanto al sub-hecho N° 3, la empresa argumenta que los materiales en desuso constatados en la inspección de SERNAPESCA correspondían a cabos, boyas y planzas de tipo HDPE, y que de acuerdo al análisis realizado por la consultora WSP a que se refiere el “Informe Final Análisis del cargo N° 2”, el acopio de estos materiales no representó riesgos al medio ambiente, ya que se trata de materiales que no contenían aditivos ni pinturas anti incrustantes, adicionalmente, la mayoría de los residuos almacenados poseían características de flotabilidad.

2. Respecto al sub-hecho N° 4, la empresa señala que conforme al informe de la consultora WSP referenciado en el considerando precedente, las balsas jaulas no representaron un riesgo al medio ambiente debido a que éstas son fabricadas con tuberías de polietileno de alta densidad (tipo HDPE), los cuales no presentan características de peligrosidad.

3. Finalmente, respecto tanto del sub-hecho N° 3 como del sub-hecho N° 4, la empresa hace presente que la presencia de la plataforma con escombros y las balsas en desuso solo estuvieron en el CES de manera temporal, y que su presencia no implicó un cambio de consideración de la RCA N° 76/2010 de acuerdo a lo establecido en la letra

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g) del artículo 2° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 40 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente, por lo que no era necesario su ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental, así como tampoco contar con autorización ambiental al efecto.

1. Respecto al argumento referido al sub-hecho N° 1, es posible apreciar, tanto en fotografía tomada en actividad de inspección de 08 de febrero de 2017, como en el informe de SERNAPESCA sobre la actividad, que los maxisacos que contenían los residuos sólidos domiciliarios del proyecto, se ubicaban parcialmente al interior de un bin. Lo anterior, aunque supone la utilización intermedia de un material que debió haber sido retirado inmediatamente del CES Aracena 19, da cuenta de que los residuos sí se encontraban contenidos en un bin, tal como se dispuso en la evaluación ambiental del proyecto. Por lo anterior, se considera que el argumento presentado por la empresa descarta la configuración del sub-hecho infraccional N° 1.

2. Respecto al sub-hecho N° 2, la empresa no presentó argumentos que controvirtieran la presencia de maxisacos en el CES luego de su uso, indicando únicamente que esta situación fue de carácter temporal y se debió a una situación puntual. En este sentido, y como se indicó precedentemente, funcionarios de SERNAPESCA constataron en la actividad de inspección de 08 de febrero de 2017 que los maxisacos en desuso no solo eran utilizados para acopiar residuos, sino que también se disponían vacíos y doblados fuera de la bodega del pontón, apretados entre recovecos a objeto de que estos no fueron desplazados por el viento, existiendo fotografías que acreditan ambas circunstancias. Lo anterior, controvierte lo establecido en la evaluación ambiental del proyecto de que “Los residuos de alimento corresponderán a maxisacos, los cuales serán transportados de vuelta inmediatamente en la misma embarcación, una vez vaciado el alimento en los silos”.

3. Con relación al sub-hecho N° 3, la empresa reconoce la presencia de los materiales en desuso constatados en la inspección de SERNAPESCA, indicando que estos correspondían a cabos, boyas y planzas de tipo HDPE, para luego argumentar que los mismos no presentaban riesgos al medio ambiente y que en su mayoría podían flotar. Al respecto, se hace presente que para imputar el hecho constitutivo de infracción solo se tuvo en consideración el hecho de existir esta plataforma con materiales en desuso en el CES, sin que sea constitutivo del hecho infraccional un riesgo al medio ambiente ni un posible riesgo de contaminación del fondo del mar. A mayor abundamiento, se hace presente que la característica de flotabilidad en lugar de ser una característica positiva de los residuos puede consistir en un elemento de riesgo, ya que la plataforma no presentaba barandas ni elementos de sujeción, y los elementos podrían haber caído desde la plataforma y haber flotado hasta las playas. A este respecto, es conveniente recordar que una preocupación durante la evaluación ambiental del proyecto fue el riesgo de contaminación del borde costero con residuos provenientes del proyecto. Por lo anterior, no se tendrá en consideración el argumento presentado por la empresa ya que el mismo no controvierte el sub-hecho 3 del cargo N° 2. Sin perjuicio de ello, se hace presente que la importancia del daño causado o del peligro ocasionado con la infracción es una circunstancia que se tiene en consideración para la determinación de la sanción específica, según dispone el artículo 40 literal a) de la LOSMA, por lo que esta argumentación será considerada en dicha sección de esta resolución.

4. Asimismo, respecto al argumento de que la infracción fue un evento temporal, y más allá de que la duración de la infracción no incide en la configuración del cargo, se hace presente que, en el informe de inspección de 08 de febrero de 2017, SERNAPESCA consigna que “Esta última situación ya había sido detectada e informada en la

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última inspección realizada a este centro de cultivo el pasado 29 de agosto de 2016” (énfasis agregado). Asimismo, en el acta de inspección ambiental de 28 de agosto de 2017, se constata la presencia de la misma plataforma con los mismos elementos en desuso ya singularizados, por lo cual se encuentra acreditado que tanto la plataforma como los escombros se encontraron al interior del CES por al menos un periodo igual a 1 año. Por lo anterior, se descarta la alegación de temporalidad, aunque la misma no incide en la configuración de la infracción.

1. Respecto a la alegación de que el acopio de materiales en desuso en esta plataforma no corresponde a un cambio de consideración que requiera ingresar al SEIA, se hace presente a la empresa que el cargo formulado fue en función del artículo 35 letra a) de la LOSMA, es decir, hechos, actos u omisiones que incumplan las condiciones, normas y medidas establecidas en una Resolución de Calificación Ambiental. En este sentido, la infracción en comento no se refiere a una elusión de ingreso al SEIA, por lo cual el argumento presentado por la empresa no será considerado, ya que no está destinado a controvertir la calificación de la infracción imputada. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que la RCA N° 76/2010 se refiere a la generación de escombros por parte del proyecto en su considerando 3.4.3.1, indicando que estos corresponden a restos de polietileno que serán generados durante la etapa de construcción, los cuales serán retirados por el proveedor del servicio para su disposición en vertedero autorizado, sin que se haya contemplado en la evaluación ambiental del proyecto la generación, acumulación y gestión de escombros durante la etapa de operación el CES Aracena 19, la que conforme a la información disponible con la que cuenta con esta SMA, inició el 31 de noviembre de 2012.

2. Finalmente, en cuanto al sub-hecho N° 4, la empresa no presenta argumentos o antecedentes destinados a controvertir la presencia de veinte balsas jaulas circulares en desuso, provenientes de los CES Aracena 10 y Aracena 15, en dependencias del CES Aracena 19, que como se indicó fue constatado por funcionarios de SERNAPESCA en la actividad de inspección de 28 de agosto de 2017. En lugar de ello, la empresa señala que las balsas jaulas no representaron un riesgo al medio ambiente debido a que éstas son fabricadas con tuberías de polietileno de alta densidad, por lo cual no presentan peligrosidad; con todo, este argumento no será considerado en el presente análisis, ya que la posible peligrosidad de la presencia de las balsas jaulas no fue un antecedente que se tuviera en consideración al formular el cargo, habiéndose formulado este por la mera presencia de las veinte balsas jaulas que no pertenecían al CES. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que esta argumentación será considerada en la ponderación de la importancia del daño o del peligro ocasionado con la infracción, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 literal a) de la LOSMA.

3. De igual forma, y respecto a la alegación de que las balsas jaulas solo estuvieron de forma temporal en el CES Aracena 19, esta no será considerada ya que la duración de la infracción no es un elemento que se haya tenido en consideración para formular el cargo. Misma situación ocurre con la alegación de que la presencia de las veinte balsas jaulas dadas de baja no supone un cambio de consideración de la RCA N° 76/2010 que requiera ingresar al SEIA, ya que como se señaló anteriormente, el hecho imputado constituye una infracción conforme a lo dispuesto en el artículo 35 letra a), esto es un hecho, acto u omisión que incumple las condiciones, normas y medidas establecidas en una resolución de calificación ambiental. Así, lo aquí imputado es que ni la RCA N° 76/2010 ni su expediente de evaluación contemplan la posibilidad de que en el CES Aracena 19, se puedan acopiar veinte balsas jaulas dadas de baja que provienen de otros CES de la empresa, por lo que la actividad desplegada por Nova Austral incumple las condiciones y normas de la RCA que regula el funcionamiento del CES Aracena 19. En este sentido, la alegación presentada por la empresa estaba destinada a controvertir una calificación distinta a la imputada en la Res. Ex. N°1/Rol D-100-2019, por lo cual no será considerada.

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Determinación de la configuración de la infracción.

1. En razón de lo expuesto, las alegaciones de la empresa y medios probatorios que constan en el presente procedimiento no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, en aquella parte referida a “Inadecuado manejo de residuos sólidos, lo que se expresa en: 2. Maxisacos de transporte de alimento de salmones se mantiene en el CES luego de su uso; 3. Acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, la cual no fue evaluada ni autorizada ambientalmente; 4. Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente”

2. Por su parte, las alegaciones de la empresa y medios de prueba que constan en el procedimiento sí logran desvirtuar aquella parte de la imputación referida al “Inadecuado manejo de residuos sólidos lo que se expresa en: 1. El acopio de basura asimilable a domiciliaria se acumulan en maxisacos de transporte de alimento de salmones”. Por lo tanto, se entiende probada y configurada parcialmente la infracción.

C. Infracción N°3: “Pretil de plataforma de ensilaje presenta una abertura a nivel de base de 15 x 7 centímetros”.

1. En relación a este hecho infraccional, la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, consideró como normativa infringida el Considerando 3.3.2.7.2 de la RCA N° 76/2010, que dispone que la “Plataforma de ensilaje se ubicará en una plataforma de 7.5 x 6 metros la cual cuenta con un pretil de seguridad”.

2. Por su parte, en actividad de inspección de 28 de agosto de 2017, funcionarios de SERNAPESCA constataron que el pretil de contención de la plataforma de ensilaje presentaba una apertura de 15 x 7 centímetros a nivel de su base. Lo anterior se aprecia en la siguiente imagen.

Imagen N° 14: Estado pretil de plataforma de ensilaje constatado en actividad de inspección de 28 de agosto de 2017

Fuente: Imagen N° 1, IFA DFZ-2017-5493-XII-RCA-IA

1. En base a lo expuesto, y a que la existencia de la referida apertura obstaría al objetivo perseguido con la instalación de un pretil de seguridad en la plataforma de ensilaje, consistente en evitar que escurran mortalidades, ensilado u otras sustancias al medio acuático adyacente a la plataforma, es que se formularon cargos a Nova Austral S.A., por presentar el pretil de la plataforma de ensilaje una apertura a nivel de base de 15 x 7 centímetros.

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Análisis de los descargos y medios probatorios aportados al procedimiento.

1. Como primer argumento, Nova Austral indica que la abertura del pretil es inimputable, ya que el pretil de seguridad de la plataforma de ensilaje fue instalado al inicio del ciclo productivo 2016-2017 del CES, el cual consistía en un estanque plástico reforzado con fibra de vidrio que contenía el estanque triturador y los estanques IBC de amasil (ácido fórmico parcialmente tamponado utilizado en el ensilaje de peces). Luego, y dado que el pretil cumplía con lo establecido en la normativa y se encontraba en buen estado, no existiría infracción por la abertura, la cual además puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor, lo que es eximente de responsabilidad administrativa, al tratarse de un hecho que la empresa no pudo razonablemente prever, que, a pesar de su diligencia respecto del estado del pretil, éste sufrió la abertura descrita, y que, por último, no constituye infracción a norma alguna.

2. Luego, como segundo argumento, expone que la abertura del pretil no generó impacto al medio ambiente, ya que durante el periodo difícilmente se pudo haber ocasionado algún tipo de vertimiento o filtración de amasil, por cuanto este producto es almacenado en estanque del tipo IBC, cuyas características y estructura exterior difícilmente sufren roturas o desgastes. Adicionalmente, indica que en el improbable caso que hubiese ocurrido una filtración de amasil en el mar, este hubiese formado una disolución en el medio el cual no hubiese generado efectos negativos, debido a la rápida dilución o descomposición de este compuesto químico.

3. Como tercer argumento, Nova Austral señala que con fecha 17 de julio de 2019, se reparó el pretil de contención de la plataforma de ensilaje; y, que el 04 de junio de 2019 la empresa adquirió una nueva plataforma de ensilaje la que incluye un nuevo pretil de contención, y que se encuentra instalada y operativa.

4. Finalmente, como cuarto argumento la empresa señaló qua a modo de evitar que los pretiles de contención vuelvan a sufrir aberturas, se elaboró e implementó un protocolo interno de revisión y control de estado de la plataforma de ensilaje, que incluye la inspección del pretil de contención.

5. Respecto al argumento de que lo acontecido en el pretil de la plataforma de ensilaje fue un caso fortuito y que por lo tanto el hallazgo es inimputable a Nova Austral S.A., cabe tener presente que un caso fortuito es un “(…) hecho cuyas consecuencias dañosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (artículo 45); el caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al momento de actuar y que, por lo tanto no pueden atribuirse a una falta de diligencia exigida”9. Luego, la empresa no señala cual fue este hecho imprevisible e irresistible que generó la abertura en el pretil de la plataforma de ensilaje, limitándose a indicar que la existencia de la abertura es en sí misma un caso fortuito. En este sentido, desconociéndose la circunstancia que causó la abertura, la empresa a la fecha de la inspección ambiental no había realizado su reparación, por lo que la existencia de dicha abertura no es un hecho imprevisible ni irresistible, frente al cual la empresa no pudo hacer nada. En este sentido, y tal como se desprende de los argumentos presentados por Nova Austral, la reparación del pretil fue realizada en julio de 2019, transcurriendo 2 años desde la constatación de la abertura donde la empresa no realizó gestión alguna en este sentido, sin que se presenten motivos que permitan justificar esta inacción. Asimismo, el hecho de que la empresa haya elaborado e implementado un

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protocolo de revisión de pretiles que incluye la supervisión del estado de este pretil de contención, demuestra que la abertura es un hecho resistible por la empresa, donde esta pudo tomar medidas para poner término a la situación a través de su debida reparación. Por tal motivo, se descarta la argumentación presentada por Nova Austral, indicándose que la infracción no corresponde a un caso fortuito, siendo su existencia imputable al actuar al menos negligente de la empresa.

1. En cuanto al argumento de que la abertura del pretil de contención no generó impactos al medio ambiente, se hace presente que el cargo imputado no contempló dentro de su configuración la generación de un impacto al medio ambiente marino, señalándose únicamente que la existencia de una abertura supone un riesgo al medio ambiente, el cual a la fecha de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, no estaba en conocimiento de la SMA que hubiese acontecido. Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que como se indicó previamente, el considerando 3.3.2.7.2 de la RCA N° 76/2010 estableció que las estructuras que componen el sistema de ensilaje se ubican al interior de una plataforma de ensilaje la cual contará con un pretil de seguridad, la cual, atendida a las características naturales y obvias de estas estructuras, tiene por objeto evitar que se produzcan derrames desde el sistema de ensilaje hacía el exterior. Así, el hecho de que este derrame no se haya producido durante el periodo en que se mantuvo el hecho infraccional, no obsta a la configuración de la infracción, tratándose de elementos distintos.

Determinación de la configuración de la infracción

1. Las alegaciones presentadas por la empresa no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, por lo que se configura el cargo “Pretil de plataforma de ensilaje presenta una abertura a nivel de base de 15 x 7 centímetros”.

D. Infracción N° 4: “Incumplimiento de medidas preventivas (realización de actividades y contar con determinados equipos) establecidas en los Planes de Contingencia, consistentes en: 1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de Floraciones Algales Nocivas (FAN); 2. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces; 3. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena 19; 4. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, del CES Aracena 19”.

1. Durante la inspección ambiental de 08 de febrero de 2017, funcionarios de SERNAPESCA efectuaron revisión de los planes de contingencia contemplados en el artículo 5 del RAMA, los que se encontraban disponibles en las oficinas del pontón alimentador.

2. Respecto al sub-hecho infraccional N° 1, los funcionarios de SERNAPESCA pudieron constatar que el plan de contingencias para floraciones algales nocivos (en adelante e indistintamente “Plan de Contingencias para FAN”) se encontraría mal implementado.

3. A saber, en el caso del plan de contingencia para FAN, este indica en el punto “Materiales para emergencias”, lo siguiente:

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“Además del disco Sechii para visibilidad y equipo INNOVEX, el centro de cultivo, contará con líneas de aireación instaladas y operativas en forma permanente en cada jaula de cultivo, con un diámetro mínimo de 1”, con su respectivo sistema de difusión. Para ello además el centro contará de forma inmediata de compresores en perfecto estado de funcionamiento, con su respectiva dotación de combustible y/o tanques de oxígeno suficientes para abastecer las necesidades del centro en caso de alarma de Bloom de algas y/o desoxigenación, por un periodo no menor a 96 hrs de funcionamiento continuo. Esta disponibilidad de compresores en perfecto estado de funcionamiento, con su respectiva dotación de combustible y/o tanques de oxígeno, deberá ser a través de, contar con los equipos necesarios en la empresa, o, de disponer de contratos vigentes con proveedores especializados, los cuales cumplan con lo dispuesto en dicho plan. La cantidad mínima de compresores que se debe considerar es la suficiente y necesaria para abastecer al 51% de los centros que se tenga en operación con peces al momento de la ocurrencia del Bloom de algas y/o desoxigenación del agua, en las zonas de cultivo Aracena o Cockburn. Se considera como abastecimiento mínimo necesario por cada centro de cultivo, las unidades de compresión necesarias para que pueda entregar 35 cfm por cada jaula de cultivo o estanques de oxigeno suficientes para mantener una concentración de oxigeno de 6 ppm medido al centro de la jaula de cultivo a 10m de profundidad. Mediante procedimiento, una vez al año entre los meses de agosto y septiembre, se realizará una prueba in situ de la adecuada mantención, integridad y funcionamiento del sistema de emergencia. Esta prueba será revisada y aprobada formalmente por el gerente de producción y/o jefe de asistencia técnica.

1. De igual forma, en la evaluación ambiental del proyecto se acompañó en el Anexo 4 de la Declaración de Impacto Ambiental, el plan de contingencias sobre floraciones algales nocivas, en el que se estableció: “[…] EQUIPO DISPONIBLE.
2. Red para tapar la superficie de la jaula, ubicados en el centro o en la base.

3. Equipos y líneas de aireación en jaulas. METODOS DE PREVENCION. Con la finalidad de aplicar el plan de contingencia y prevenir mortalidades masivas se monitoreará el comportamiento del FITOPLANCTON en los centros, con las siguientes acciones: 1. Medición y registro de la oxigenación del agua, con una periodicidad de, al menos, 24 horas 2. Medición y registro de las características de visibilidad del agua a través de un disco Sechii, con una periodicidad de, al menos, 24 horas. 3. Monitoreo de concentración de microalgas en cada área, con una periodicidad de, al menos, cada 15 días. En caso de sospecha de FAN, se monitoreará, además, cada uno de los centros afectados. 4. Equipos y compresores de aireación deben ser probados cada 60 dias. Cualquier dificultad o recomendación debe ser comunicada por el Jefe de Centro al Jefe de Operaciones.” (énfasis agregado).

4. En inspección ambiental de 08 de febrero de 2021, funcionarios de SERNAPESCA constataron que el CES no contaba con un sistema operativo que pudiese cumplir con los establecido en el plan de contingencia de FAN, ya que: “(i) Las líneas de aireación van sólo del pontón alimentador al módulo de cultivo; (ii) Los difusores se encuentran en uno de los costados del pontón alimentador; (iii) No existen compresores de aire que puedan suministrar aire al sistema de aireación; (iv) No existe combustible que pueda otorgar la autonomía indicada en el plan de contingencia; (v) No existe registro de la realización de una prueba in situ de la adecuada mantención, integridad y funcionamiento del sistema de emergencia; (vi) No se evidenciaron contratos vigentes con empresas externas que puedan proveer del servicio de

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aireación”. La situación de las líneas de aireación y de los difusores se aprecia en las siguientes imágenes.

Imagen N° 15 y 16: Línea de aireación desde el pontón al módulo de cultivo

Fuente: Fotografías N°9, Informe de denuncia Sernapesca, remitido a través de Ord. /XII/N° 037-E 14679/2017

Imagen N° 17: Acopio de mangueras y 34 difusores al costado del pontón alimentador

Fuente: Fotografía N°8, Informe de denuncia Sernapesca, remitido a través de Ord. /XII/N° 037-E 14679/2017

1. En cuanto a los sub-hechos N° 2, 3 y 4, estos se encuentran vinculados al plan de contingencia “pérdida, desprendimiento o escape de recursos exóticos cualquiera sea su magnitud centro N° 120128”, el que en su sección “Otros elementos adicional, especificar” señala que “Se verificará semestralmente el estado de los módulos, para lo cual se dejará registro en el centro. Se certificarán anualmente las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, por una entidad debidamente certificada (…) En caso de que ocurra una fuga masiva de peces (…) el Jefe de Operaciones será el encargado de coordinar el traslado de redes de enmalle (las que estarán acopiadas en el área) o en su defecto redes peceras, para colocarlas en los cuatros costados del módulo siniestrado por un periodo de 10 días. Estas redes deberán estar debidamente señaladas y serán revisadas diariamente”. (énfasis agregado)

2. Asimismo, los artículos 4 letra e) y 5 del RAMA, que corresponden a normativa aplicable al presente proyecto de conformidad a lo consignado en el Considerando 5.1.1.2 de la RCA N° 76/2010, disponen respectivamente, que en todo centro de cultivo “Deberá verificarse semestralmente el buen estado de los mencionados módulos, debiendo realizarse la mantención en caso necesario para el restablecimiento de las condiciones de seguridad, de lo cual se llevará registro en el centro (…) Las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y del fondeo de los centros de cultivo intensivo de peces, deberán ser certificadas anualmente, por un profesional o entidad debidamente calificados” y “Todo centro debe disponer de un plan de acción

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ante contingencias, que establezca las acciones y responsabilidades operativas en caso de ocurrir circunstancias susceptibles de provocar efectos ambientales negativos o adversos”.

1. En actividad de inspección de 08 de febrero de 2017, funcionarios de SERNAPESCA constataron que no fue posible identificar redes de enmalle para la recaptura de los individuos escapados del CES Aracena 19, que las mismas no se encontrarían disponibles ni en este CES ni en ningún otro CES del área. Así, “Durante la fiscalización se revisaron los dos centros más próximos, Aracena 10 y Aracena 15, códigos de centro 120088 y 120097 respectivamente. El encargado de centro reconoce que estos implementos no se encuentran en los centros de cultivo del área Aracena Norte”.

2. Luego, de la revisión de la documentación vinculada a la seguridad del módulo de cultivo, los funcionarios que participaron en la inspección constataron que el CES Aracena 19 presentaba una memoria de cálculo de agosto de 2016 y un informe de inspección para el levantamiento de observaciones en las líneas de fondeo del módulo de cultivo de fecha 25 de junio de 2016. Como consecuencia de ello, los funcionarios de SERNAPESCA concluyeron que “Estos hechos revelan que no existe revisión ni mantenciones a las estructuras de cultivo a lo menos desde junio de 2016, superando la periodicidad semestral establecida en el D.S. N° 320/2001. No existe un certificado que dé cuenta de las condiciones de seguridad y que no existe un programa de mantenimiento de dichas estructuras” (énfasis agregado).

3. En virtud de los antecedentes anteriores, esta Superintendencia formuló cargos por diversos incumplimientos de las medidas preventivas establecidas en los planes de contingencia, las que se expresan en: 1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de Floraciones Algales Nocivas (FAN); 2. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces; 3. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena 19; y, 4. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, del CES Aracena 19.

Análisis de los descargos y medios probatorios aportados al procedimiento.

1. La empresa expone como alegación inicial y general para todos los sub-hechos, que al momento de la fiscalización de SERNAPESCA el CES contaba con copias del plan de contingencia FAN y del plan de contingencia para escape masivo de peces. Luego, y para el caso eventual de que alguna de dichas contingencias ocurriese, indica que el personal de Nova Austral se encontraba capacitado para implementar dichos planes y “(…) contaba con los instrumentos y herramientas que permitían aplicar razonablemente bien tanto el Plan de Contingencia FAN como el Plan de Contingencia para Escape de Peces”. Asimismo, hace presente que en los ciclos productivos 2013 -2015 y 2016 – 2018, ocurrieron cuatro episodios de FAN en el CES Aracena 19, que fueron controlados razonablemente a través de la activación de los referidos planes.

2. Respecto al sub-hecho N° 1, la empresa indica como primer argumento que, si bien a la fecha de la inspección ambiental el sistema de aireación no se encontraba disponible para ser usado, Nova Austral se encontraba preparando los materiales para su instalación, así, la presencia de línea de aireación de mangueras y difusores, constatados en la actividad de 08 de febrero de 2017, darían cuenta de lo anterior. Asimismo, acompaña cotizaciones y órdenes de compra de microscopios y de kits de monitoreo de fitoplancton

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correspondiente a los años 2016 y 2017. Asimismo, releva que en la actualidad el CES Aracena 19 cuenta con un sistema de aireación operativo, según consta en fotografías acompañadas de febrero de 2020.

1. Como segundo argumento expone que, desde octubre de 2019 en adelante, ha ejecutado pruebas in situ respecto de la mantención, integridad y funcionamiento del sistema de emergencia vinculado al plan de contingencia de FAN, acompañando como medio de prueba el registro de inspecciones realizadas. Agrega que dichas pruebas, han permitido constatar que el referido plan se encuentra en condiciones satisfactorias para ser activado en cuanto se requiera.

2. De esta forma, la empresa reconoce el hecho constatado por SERNAPESCA en su actividad de inspección, consistente en que el sistema de aireación no se encontraba disponible al 08 de febrero de 2017. Luego, el argumento referido a que el mismo se habría encontrado en proceso de instalación se considerará en la sección relativa a la ponderación a de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

3. En cuanto al sub-hecho N° 2, Nova Austral indica como primer argumento que, si bien al momento de la inspección el CES no disponía de redes de enmalle, sí se encontraban disponibles redes de tipo “pajarera” que tienen el mismo tamaño de malla de las redes de enmalle, y que por lo tanto de haber existido un escape de peces, esta contingencia se podría haber enfrentado. Para acreditar lo anterior, adjunta en presentación de 01 de septiembre de 2021, cinco guías de despacho electrónicas, numeradas 76202, 70085, 64168, 89004, y 70055, de las siguientes fechas respectivamente: 11 de febrero de 2019, 14 de diciembre de 2018, 13 de octubre de 2018, 13 de diciembre de 2019 y 26 de octubre de 2019. Asimismo, señala que las redes tipo pajarera se pueden apreciar en las imágenes 3 y 6 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100- 2019, correspondientes respectivamente a las imágenes N° 10, 11, 15 y 16 de esta resolución.

4. Luego, la empresa hace presente que las redes de enmalle fueron adquiridas con fecha 15 de agosto de 2019, lo que consta en la orden de compra de redes en enmalle según indica en el N° 21 del otrosí de su escrito de descargos-documento que fue acompañado en anexo N° 14 de la presentación de fecha 01 de septiembre de 2021-, y que a la fecha no se han presentado episodios de escape masivos de peces en el CES, por lo que no ha sido necesario activar el plan.

5. En cuanto a la argumentación presentada por la empresa, esta se basaría en el hecho de que el CES Aracena 19 contaba con redes “pajareras” al momento de la inspección, las que podrían haberse utilizado ante un caso de un eventual escape de peces, ya que estas tendrían el mismo tamaño que las redes de enmalle. A este respecto, cabe hacer presente que, según el Plan de Contingencia de escape de peces, las mallas que son intercambiables entre sí para estos efectos son las redes de enmalle y las redes peceras, tal como se desprende del texto señalado en el considerando N° 127 de esta resolución, no indicándose nada para el uso de redes pajareras. Por lo anterior, corresponde analizar si una red de enmalle o pecera tiene el mismo diámetro y cumple funciones similares a las redes pajarearas, de modo tal que el argumento presentado por Nova Austral permita el descarte del hecho infraccional.

6. En esta línea, cabe señalar que la empresa no ha presentado antecedente alguno para acreditar la idoneidad de la utilización de redes pajareras para ser utilizadas en el plan de contingencia para escapes masivos. Por su parte, la tesis “Análisis y

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propuesta de sistema de izado y estibado de redes para embarcaciones de apoyo a la industria salmonera”10, distingue entre redes peceras y redes pajareras, según su función indicando:

“Redes Peceras Estas son las principales redes y las únicas con las cuales los peces deben tener contacto. Aquí es donde se introducen los salmones en su tamaño smolt, se engordan y por último se cosechan. Estas redes deben tener una trama o apertura de malla adecuada a las distintas etapas de crecimiento del pez, para que estos no escapen (…) A medida que los peces crecen se deben cambiar las redes que cada vez tendrán una mayor abertura de malla, lo que incide en que sean mas ligeras y que acumulen menos flora y fauna planctónica. En su primera etapa las tramas oscilan entre las 9/16” y 1”, luego en una etapa posterior, entre las 1” y 2” de abertura (…)

Redes Tapa o Pajareras. Las redes pajareras tienen dos tareas, en primer lugar imposibilitar el acceso de las aves (gaviotas Larus dominicanus, Larus maculipennis y tiuques Nilvago chimango) a la superficie de agua donde se encuentran los peces especialmente en el caso de los más pequeños. Y en segundo lugar, en caso de hundimiento parcial de la jaula, evitar que los peces escapen. La trama de estas redes por lo general es de 4”” (énfasis agregado)

1. La distinción anterior, se ve reforzada por la información entregada por las mismas empresas encargadas de la venta de mallas para acuicultura, las cuales distinguen entre mallas salmoneras, con diámetros que van entre el 1” a 2.5”, y las mallas pajareras de uso acuícola, con dimensiones que fluctúan entre 3 1/3” a 4”11.

2. Todo lo anterior, se encuentra conforme a lo constatado por los funcionarios de SERNAPESCA, ya que las mallas pajareras que la empresa indica que pueden apreciarse en las imágenes N° 10, 11, 15 y 16 de esta resolución, tomadas por SERNAPESCA durante la actividad de inspección de 08 de febrero de 2017, y referidas por Nova Austral como “redes pajareras”, se localizan en la superficie del agua, tal como corresponde a su función.

3. Tomando en consideración lo anterior, es que es posible concluir que las redes pajareras con las que contaba la empresa al momento de la inspección, y que se encontraban instaladas en las balsas jaulas como corresponde a su función, no son intercambiables con las redes de enmalle o redes peceras, con las que se debía contar para el caso de la contingencia de escape de peces, no solo porque su función es distinta, y se encontraban en utilización al momento de la actividad, sino que también porque el diámetro de las redes pajareras es superior al de las redes peceras.

4. Adicionalmente, cabe hacer presente que las guías de despecho acompañadas en la presentación de fecha 01 de septiembre de 2021, y que se referirían a las redes pajareras que estaban disponibles en el CES Aracena 19 y que podrían haber sido utilizadas en el caso de una contingencia, corresponden todas a fechas posteriores a la fecha de inspección. Por lo que aún cumplimiento con el diámetro y funcionalidad, las redes pajareras referidas no estaban disponibles en el CES Aracena 19 en las fechas indicadas.

10 Disponible en http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2006/bmfcis565a/doc/bmfcis565a.pdf 11 Información extraída desde el sitio web https://www.fimarcorp.com/mercados correspondiente a Red Raschel y Red torcida con nudo.

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1. Luego, el argumento referido a la adquisición de redes de enmalle con fecha 15 de agosto de 2019, no desvirtúa el hecho constatado, sin perjuicio de lo cual será ponderado en la sección referida al beneficio económico de esta resolución.

2. Por último, el argumento de que el CES no ha sufrido escape de peces tampoco será considerado en esta sección, ya que el mismo no tiene la habilidad de desvirtuar la configuración de la infracción. Lo anterior, atendido a que el cargo fue formulado por el hecho de no contar con las redes indicadas en el plan de contingencia de escape de peces, de carácter preventivo, sin que el mismo se hubiese vinculado a un posible evento de escape de peces, siendo la ocurrencia de un evento de ese tipo un peligro que será considerado en otras secciones de esta resolución.

3. En lo que respecta al sub-hecho N° 3 y N° 4, Nova Austral señal como primer argumento, que la empresa sí había realizado las revisiones del estado de módulos del CES, indicando que se acompañan los certificados de dichas revisiones para el ciclo productivo 2016 –2018 como anexos al escrito de descargos.

4. De la revisión de dicho escrito fue posible apreciar que los certificados no se acompañaron, motivo por el cual en la Res. Ex. N° 9/Rol D-100- 2019, se solicitó la presentación de la documentación referida.

5. Con fecha 01 de septiembre de 2021, la empresa presentó respuesta al requerimiento de información, acompañando en el anexo N° 8 los siguientes documentos: (i) Certificado de mantenimiento N° 20161220, emitido por el jefe de operaciones de Naviera Scheel Marine SpA, que da cuenta de que en diciembre de 2016 se realizó la revisión e inspección de fondeos en módulo y pontón, y la inspección del estado actual de las conexiones de los grilletes y el punto de unión a las estructuras; (ii) Certificado sin número, emitido por Igor Enrique Mansilla M, Supervisor trabajos HDPE de Marsur Ltda, pero sin firma del mismo, de fecha 18 de mayo de 2017, que acredita que con fecha 02 de abril de 2017 fueron realizadas mantenciones a jaulas circulares en Centro Aracena 19, en las cuales se inspeccionó y reparó tuberías de flotación, braquet y barandas quedando 100% operativas; (iii) Certificado de realización de trabajos, sin número, de fecha 26 de julio de 2017, suscrito por Igor Enrique Mansilla, Supervisor trabajos HDPE, sin firma del mismo, que da cuenta de que con fecha septiembre de 2017 fueron realizadas mantenciones en las jaulas circulares del centro Aracena 19, en las cuales se inspeccionó y reparó la totalidad de los tubos de flotación, braquet y barandas, quedando 100% operativas, (iv) Certificado de faena instalación de sistema de fondeo, de fecha 25 de noviembre de 2018, suscrito por el jefe de operaciones de Marine Tug Chile SA; que da cuenta de que con fecha 24 de noviembre de 2018, se realizaron las siguientes actividades en el CES Aracena 19: alineación de módulo, acortes y tracción a líneas de fondeo laterales y cabecera del módulo para dejarlas trabajando, se tensa líneas de fondeo del pontón, se rectifican líneas de fondeo con desvío de acuerdo a la dirección de pasillo; y, (v) Memoria de cálculo módulo de 30 jaulas plásticas de 25 m, elaborado por ingeniero naval de Naviera Scheel Marine SpA, de fecha julio de 2016. Lo anterior, controvierte completamente el cargo formulado, ya que, está destinado a acreditar que durante el periodo 2016 –2018 se realizaron las inspecciones semestrales y se habrían obtenido los certificados de seguridad de los módulos de cultivo.

6. Respecto a la información presentada por la empresa, hay que indicar que el documento (v) adjunto fue entregado en la actividad de inspección de SERNAPESCA de febrero de 2017, por lo cual el mismo ya está incorporado al presente sancionatorio, y fue tenido a la vista al momento de dictar la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019. En cuanto

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al documento (i), se observa que el mismo se encuentra numerado, firmado por funcionario de Naviera Scheel Marine SpA, empresa dedicada al rubro de la ingeniera y que por tanto realiza actividades como la descrita, e incluye indicación de la nave y el capitán de nave que participaron en las actividades de inspección, por tal motivo se tendrá por acreditado que se realizó la verificación semestral de módulo y fondeos durante el segundo semestre de 2016. Por su parte, el documento (iv) acompañado no será tenido en consideración ya que el mismo da cuenta de la ejecución de actividades en noviembre de 2018, fecha posterior al término del segundo ciclo productivo (marzo de 2018).

1. En cuanto a los documentos (ii) y (iii), se observa en primer lugar, que ambos carecen de numeración, de indicación de la nave utilizada para la actividad de inspección, así como de firma de quien emite el certificado. Asimismo, revisados diversos sitios web no fue posible identificar la empresa “MARSUR LTDA”, identificándose bajo dicho nombre las empresas “Marsur Chile Ltda.” y “Asesorías y Servicios Marsur Chile Limitada”, ninguna de las cuales realiza un giro asimilable a la actividad de inspección desplegada y descrita. Adicionalmente, llama la atención respecto del documento (iii), que estando fechado en “26-07- 2017", de cuenta de actividades que se ejecutaron con posterioridad (septiembre de 2017), por lo cual el mismo no puede acreditar la actividad descrita.

2. A mayor abundamiento, se considera pertinente relevar que el documento (i) fue acompañado en el contexto del programa de cumplimiento, junto con la información relativa a los costos, a objeto de acreditar la realización de las actividades de inspección durante el periodo de infracción, sin que en dicha discusión se hubiesen presentado o referenciado los documentos (ii) y (iii).

3. Por todo lo anterior, se considera que los documentos (ii) y (iii) adolecen de problemas de trazabilidad, ya que los mismo no contienen una numeración que los identifiquen, no se encuentran firmados por quien dice que los expide, uno de ello hace referencia a una actividad posterior a su fecha de emisión, no incluyen información respecto de la nave en la que se realizó la actividad, a la vez que existen dudas razonables respecto a la existencia de la empresa a la que Igor Enrique Mansilla Mansilla, quien suscribiría ambos documentos, indica pertenecer. Por tales motivos, se considera que los documentos (ii) y (iii) no logran controvertir el sub-hecho 3 del Cargo N° 4, para el año 2017.

4. En cuanto al sub-hecho 4, la empresa no presenta certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos del CES Aracena 9, emitidos por una entidad debidamente certificada para dichos efectos. En este sentido, se observa que los documentos acompañados en el anexo 8 de la presentación de fecha 01 de septiembre de 2021, solo acreditan la realización de mantenciones semestrales en los periodos detallados precedentemente, sin que acrediten la realización de estas certificaciones de seguridad durante el segundo ciclo productivo. Por lo anterior, se considera que la alegación presentada por la empresa, no logra controvertir el sub hecho infraccional.

5. Luego, como segundo argumento el titular indica que “En relación a la verificación semestral del estado de módulos de cultivo y fondeo, debe hacerse presente que la Compañía ha implementado un sistema de revisión semestral del estado de estos módulos y cuenta con certificados anuales sobre condiciones de seguridad”, a este respecto, y como se indicó previamente, la información presentada por la empresa solo permite acreditar que estas actividades fueron realizadas hasta diciembre de 2016, sin que se presente información

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respecto de los restantes años del segundo ciclo productivo (2017 y 2018), por lo que el argumento no será considerado.

Determinación de la configuración de la infracción.

1. En razón de lo expuesto, las alegaciones de la empresa y medios probatorios que constan en el presente procedimiento, no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, en aquella parte referida a “Incumplimiento de medidas preventivas (realización de actividades y contar con determinados equipos) establecidas en los Planes de Contingencia, consistentes en: 1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de Floraciones Algales Nocivas (FAN). 2. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces. 3. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena
2. 1. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y fondeos, del CES Aracena 19”.

E. Infracción N° 5: “El titular no remitió copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016 -2018”

1. Como se señaló durante el análisis de los hechos que configuran el cargo N° 1, mediante Res. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de 2019, y para efectos de analizar las mortalidades durante el segundo ciclo productivo en cuestión, se requirió a Nova Austral S.A. los siguientes antecedentes: 1) Remitir planilla Excel con los registros de mortalidad diaria extraída (número y biomasa en kilogramos) desde las balsas jaulas del centro durante los últimos 2 ciclos de producción terminados; y, 2) Remitir copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente a los 2 últimos ciclos de producción (copia de registros originales del terreno). Esta resolución fue notificada personalmente a la empresa con fecha 07 de agosto de 2019.

2. Dicho requerimiento de información fue respondido por Nova Austral S.A., mediante presentación ingresada en oficinas de esta Superintendencia con fecha 13 de agosto de 2019, en la cual se adjuntaron: 1) Copia de las planillas Excel con los registros de mortalidad diaria extraída con indicación de información requerida por la SMA; y, 2) Copia de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2013 – 2015. Adicionalmente, hacen presente en su presentación que “(…) Nova Austral S.A. no dispone actualmente de la información relativa al ciclo productivo 2016-2018”.

3. Al respecto, cabe tener presente que, durante la fiscalización de 28 de agosto de 2017, cuando se requirió inicialmente la presentación de los registros de mortalidad extraída y ensilada, el ciclo productivo 2016-2018 estaba en pleno desarrollo, razón por la cual con fecha 13 de diciembre de 2017 la empresa remitió los antecedentes disponibles hasta diciembre de 2017, fecha hasta la cual existían dichos registros (Anexos 2, 3 y 14 del IFA). Posteriormente, y para efectos de contar con información actualizada de los resultados del ciclo productivo 2016-2018, una vez que este finalizó, se procedió a requerir dicha información mediante Res. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de 2019, con el objeto de evaluar la globalidad del periodo en que el CES estuvo en operación.

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1. En base a lo anterior, fundadamente esta SMA concluye que el titular cuenta con al menos los registros correspondientes a las fechas entre el 10 de abril de 2016 al 05 de diciembre de 2017, en soporte digital y papel, en tanto fue la misma empresa la que anteriormente había remitido dicha información a la SMA, por lo cual su negativa a hacer entrega de las bitácoras de control diario de mortalidad actualizadas respecto el ciclo productivo 2016 –2018, da cuenta de un actuar gravemente negligente, impidiendo el ejercicio de las atribuciones de esta SMA.

2. Al respecto, el artículo 3 de la LOSMA establece que la SMA tendrá dentro de sus funciones y atribuciones la de “Requerir a los sujetos sometidos a su fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la presente ley. Para estos efectos, la Superintendencia deberá conceder a los requeridos un plazo razonable para proporcionar la información solicitada considerando las circunstancias que rodean la producción de dicha información, incluyendo volumen de la información, complejidad, ubicación geográfica del proyecto, entre otros”.

3. En cumplimiento de la anterior facultad, y tal como se indicó en considerandos precedentes, mediante Res. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de 2019, el jefe (S) de la entonces División de Sanción y Cumplimiento de la SMA, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento, requirió la remisión de copia digitalizada de bitácora de control diario de la mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente a los 2 últimos ciclos de producción, otorgando un plazo de 4 días hábiles para su entrega.

4. En base a lo anterior, la formulación de cargos, imputó como infracción la no remisión de copia digitalizada de bitácora de control diario de control de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016-2018.

Análisis de los descargos y medios probatorios aportados al procedimiento.

1. La Empresa expone como primer argumento que Nova Austral no tenía la obligación de remitir la Bitácora de 2016 –2018, ya que la facultad de requerir información a los sujetos sometidos a su fiscalización no es una facultad o competencia ilimitada, así como tampoco implica que la no remisión de dichas informaciones y datos configure necesariamente una infracción. De esta forma, la facultad de la SMA se refiere solo a datos e informaciones que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones. Por otro lado, señala que la referida no remisión no constituye una infracción si el sujeto regulado no disponía de la cuestión requerida, cuando respecto de la misma no pendía una obligación de conservarla.

2. Como segundo argumento Nova Austral indica que terminado el ciclo productivo 2016 –2018, la bitácora fue llevada desde el CES Aracena 19 a las dependencias de la compañía en Punta Arenas, para ser almacenada junto a las bitácoras de control diario de mortalidad sometida a ensilaje de ciclos productivos ya terminados de otros centros. Luego, por un error administrativo de carácter involuntario, un funcionario de Nova Austral tomó el bin donde se encontraban las bitácoras del ciclo 2016 –2018 y vertió su contenido en un contenedor donde se acopian los archivos y documentos en desuso referidos a la operación de Nova Austral, los que se eliminan periódicamente por carecer de utilidad y por no existir obligación de conservar la información. De esta forma la bitácora 2016 –2018 fue eliminada junto con los demás archivos y documentos dispuestos en el referido contenedor.

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1. Luego, y dado que las bitácoras de control de mortalidad sometida a ensilaje están contenidas en archivadores los cuales se almacenan conjuntamente, eso significa que todas las bitácoras del ciclo productivo 2016 –2018 sufrieron la misma suerte, por lo que es un error asumir “(…) que si Nova Austral dispuso de una parte de la Bitácora 2016 –2018 en diciembre de 2017, en agosto de 2019, a lo menos debía disponer de la misma parte”.

2. Como tercer argumento la empresa señala que existía una imposibilidad material de remitir las bitácoras 2016 –2018, por lo que no se encontraba obligada a cumplir con el requerimiento de información contenido en la Res. Ex. D.S.C. N° 1132/2019. De esta forma, la situación descrita operaría como una eximente de responsabilidad administrativa.

3. Como cuarto argumento, Nova Austral expone que no tenía obligación de disponer ni de conservar la Bitácora 2016 –2018, ya que dentro de las obligaciones que impone la normativa aplicable a la empresa en relación al manejo de mortalidades, no se encuentra la de conservar las bitácoras de control diario de mortalidad sometido a ensilaje. Por lo anterior, el hecho de que Nova Austral no haya dispuesto de la Bitácora 2016 – 2018 cuando se la requirió la SMA, no importa infracción a norma ni a obligación alguna.

4. En consecuencia, de los argumentos tercero y cuarto señalados, la SMA debió considerar que, en su requerimiento de información solicitó la remisión de información que Nova Austral no tenía la obligación de tener y que, por lo tanto, de no tener, no se configuraría infracción al no cumplimiento del requerimiento (dada la imposibilidad de cumplir con éste) ni a norma alguna (al no existir una que le requiera conservar dicha información).

5. Como quinto argumento, la empresa indica que la SMA estableció que la mera falta de remisión de la bitácora 2016 –2018 implica una infracción, sin fundamentar la imputación, lo que vulneraría el deber de fundamentación o motivación del acto administrativo, el que es parte del principio de juridicidad o legalidad. Adicionalmente, indica que la formulación de cargos vulnera el principio de tipicidad en cuanto imputa a Nova Austral la infracción de normas que (i) le era materialmente imposible cumplir -artículo 3 letra e) de la LOSMA- y, que (ii) no existen –en tanto supuesta obligación de conservar las bitácoras 2016 –2018 luego de terminado el ciclo productivo. Adicionalmente, señala que la formulación de cargos olvida el principio de responsabilidad subjetiva –nulla poena sine culpa- y de la presunción de inocencia, al asumir “(...) la existencia de la infracción de una norma cuya obligación Nova Austral se encuentra eximida por cuanto le es imposible cumplir y, peor aún, supone la no remisión de la Bitácora 2016 – 2018 haya tenido como propósito ocultar un antecedente relevante con el fin de encubrir u ocultar una infracción gravísima”.

6. En cuanto al primer argumento señalado por la empresa, cabe indicar que el ejercicio de la facultad de requerir información a los sujetos sometidos a su fiscalización es una potestad de la Superintendencia, la cual se puede extender a las informaciones y los datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones. Luego, son funciones de la SMA las de ejecutar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental.

7. En particular, el considerando 3.3.2.7 de la RCA N° 76/2010 indica respecto al manejo de las mortalidades que “[e]l retiro de la mortalidad de la

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jaula se hará diariamente, si las condiciones climáticas lo permita [sic]. Una vez cuantificados y clasificados por su causa de muerte serán depositados en el sistema de ensilaje”. Luego, el considerando 3.4.3.4 de la misma RCA establece que “La mortalidad generada por el centro será retirada diariamente y ensiladas [sic]”. Por su parte, el considerando 3.4.3.5 de dicha RCA en materia de residuos sólidos, dispone que el manejo de la mortalidad producida en el CES será el “ensilaje de acuerdo a la normativa sanitaria” y dispuesta en una planta reductora autorizada. En dicho contexto normativo, resulta pertinente que la autoridad solicite a la empresa los antecedentes necesarios para verificar que la totalidad de la mortalidad generada por el CES sea efectivamente trasladada a la plataforma de ensilaje, que esta sea sometida al proceso de ensilaje y finalmente sea dispuesta en el sitio indicado. Cabe destacar que la finalidad ambiental de esta obligación dice relación con detener tempranamente la actividad biológica de la mortalidad a la espera del retiro hacia la planta reductora, y la inactivación de la mayoría de las enfermedades presentes en la industria, eliminando la contaminación cruzada (considerando 3.3.2.7.1 de la RCA N° 76/2010).

1. Asimismo, y en relación al cuarto argumento presentado por la empresa, el considerando 4.1 de la RCA N° 76/2010 dispone en relación al manual de ensilaje y de limpieza y desinfección que “El manual de ensilaje en que se detalla forma, lugar y equipos de ensilaje, además de las sustancias químicas a utilizar deberán estar disponible en el pontón, de acuerdo a la información aportada en la DIA y Adendas del proyecto, para efectos de fiscalización y ser de conocimiento del personal que allí labora. Lo anterior con el objeto de dar cumplimiento al artículo 22 Bis del D.S. (MINECON) Nº 319 de 2001 y sus modificaciones (…)” (énfasis agregado). A mayor abundamiento, mediante el Ord. N° 12.600, de 21 de junio de 2010, la Gobernación Marítima de Punta Arenas se pronunció respecto a la DIA del proyecto, señalando que “El Titular deberá presentar un "Plan de manejo para las operaciones de ensilaje de mortalidad de peces en centros de cultivo”. […] Además, el plan debe incluir la implementación de una “bitácora para el ensilaje” donde se registre diariamente, el manejo de los químicos, de la mortalidad, del producto del ensilado, la LLD del sistema y contingencias ocurridas durante estos procesos (tipos de químicos para el ensilaje, su cantidad y concentraciones; cantidad de mortalidad ensilada, cantidad de producto generado o ensilado, pH, químicos para LLD del sistema, su cantidad y concentración, tipo y cantidad residuos generados de la LLD). La bitácora debe estar siempre al día y disponible en casos de fiscalización.” (énfasis agregado). Dicho pronunciamiento fue recogido en el ICSARA N° 1 de la evaluación ambiental, e incorporado al proyecto por parte del titular a través de su Adenda N° 112, la cual adjunta como Anexo dicho procedimiento junto al formato de las bitácoras de ensilaje. Asimismo, el Plan de Contingencia del sistema de ensilaje acompañado en el anexo 7 de la DIA del proyecto “Centro de Cultivo Isla Capitán Aracena – Seno Lyell Nº PERT: 207121024” lo contempla al indicar “Procedimiento de transformación de la mortalidad, mediante una molienda y adición de ácido fórmico hasta alcanzar y mantener un Ph 4, en una mezcla homogénea, de lo cual deberá llevarse un registro diario” (énfasis agregado).

2. En dicho contexto, la Superintendencia del Medio Ambiente se encontraba analizando el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la RCA N° 76/2010, por lo que la información solicitada en la Res. Ex. N° 1132/2019 correspondió a información y datos necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, que en el caso específico en comento correspondía a verificar el manejo de la mortalidad extraída del CES Aracena 19 y determinar si existieron discrepancias entre la mortalidad extraída desde las jaulas balsas y las

12 Respuesta N° 5 en el apartado de descripción de proyecto: “El titular incorpora en el Plan de Contingencia para el Sistema de Ensilaje las observaciones de la autoridad incorporando “Bitácora de Ensilaje”. Ver Anexo 1.”.

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mortalidades sometidas al sistema de ensilaje de forma diaria, durante el ciclo productivo 2016 – 2018 que estaba siendo objeto de fiscalización y análisis por parte de esta SMA.

1. Luego, la no entrega de la información solicitada por la SMA en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3 letra e) de la LOSMA da lugar a la infracción establecida en el literal j) del artículo 35 de la LOSMA, sin distinguir sobre el tipo de información que no fue presentada por el sujeto fiscalizado. En este sentido, se pronuncia BERMUDEZ al indicar “(…) quien no entrega una información, por muy intrascendente que ésta sea, podrá ser sancionado por la SMA”13.

2. Por otro lado, el no existir una obligación de reporte periódico de las “bitácoras de ensilaje” en la RCA ni en la norma sectorial, no obsta a la configuración de la presente infracción, ya que en el caso no se está solicitando la remisión de las bitácoras a objeto de acreditar el cumplimiento o incumplimiento de una obligación sujeta a reporte, sino que la información ha sido solicitada como un medio de prueba respecto al manejo de mortalidades de la empresa, con el objeto de que esta SMA pueda acreditar si la actividad desplegada por la empresa se encuentra conforme a lo comprometido en la evaluación ambiental del proyecto. Luego, el contar con bitácoras de mortalidad sometida al sistema de ensilaje de forma periódica, es parte del procedimiento normal ejecutado en los CES, que permite a las empresas llevar el control respecto de la transformación de la mortalidad producida. En este sentido, cabe destacar que la información requerida es parte del procedimiento normal llevado a cabo en las actividades de inspección al CES, sobre todo considerado que se trata de antecedentes ya existentes y que deben estar en poder de la empresa para efectos de la verificación del cumplimiento de sus obligaciones ambientales por parte de la autoridad, conforme así lo indica su RCA.

3. A partir de lo anterior, y conforme lo indican los pasajes previamente citados de la evaluación ambiental, se observa de manera clara que existe la obligación por parte de Nova Austral de registrar la cantidad de mortalidad ensilada (entre otra información) en las bitácoras destinadas para ello, así como de mantener dichos registros disponibles a la autoridad para efectos de verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales asociados. En dicho sentido, resulta plenamente exigible a la SMA formular un requerimiento de información en dicha materia, así como también resulta esperable que la empresa posea dicha información y dé cumplimiento al requerimiento de información formulado.

4. Finalmente, cabe destacar que la información requerida por la SMA y no entregada por Nova Austral, es sobre el ciclo productivo inmediatamente anterior a la época en que se formuló el requerimiento. En efecto, y tal como lo señala la empresa, el ciclo productivo en cuestión finalizó en abril de 2018, y el requerimiento de información fue formulado en agosto de 2019. En este sentido, el tiempo transcurrido resulta del todo razonable, en cuanto esta SMA tiene la facultad de analizar el comportamiento ambiental del CES, lo cual naturalmente puede ocurrir a partir desde que este ciclo productivo ha terminado. A mayor abundamiento, el argumento temporal dado por la empresa no tiene sentido considerando que frente al mismo requerimiento de información esta sí entregó la información correspondiente al ciclo 2013-2015.

5. Por otro lado, y en cuanto al quinto argumento esgrimido, es menester indicar en primer término que el principio de tipicidad “(…) alude al grado de determinación normativa de los comportamientos típicos y de sus consecuencias

13 Fundamentos de Derecho Ambiental p.456

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sancionadoras”14, por lo anterior este “(…) exige que la conducta a la que se ha atribuido una sanción se encuentre sustantivamente descrita en la norma (de rango legal), de manera que los sujetos imperados por ella tengan una suficiente noticia (previa) acerca de la conducta que les resultará exigible”15. De esta forma, en el caso bajo análisis existe una norma legal que determina el comportamiento típico (el artículo 35 letra j de la LO-SMA) que señala que corresponde el ejercicio de la potestad sancionadora respecto del incumplimiento de los requerimientos de información que la SMA dirija a sus sujetos, por lo que la formulación de cargos en comento no vulnera el principio de tipicidad. A mayor abundamiento, se observa que los argumentos presentados por la empresa para sostener la vulneración del principio de tipicidad se refieren más bien a argumentos de fondo destinados a desvirtuar el cargo imputado, los cuales se exponen en diversas ocasiones en los descargos del presente hecho infraccional, y no se vinculan con una posible vulneración del principio de tipicidad. Asimismo, en cuanto a la fundamentación de la infracción, se hace presente que este deber sí se cumplió en la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, ya que se indicó que la infracción consistió en el no cumplimiento del requerimiento de información, indicándose específicamente el instrumento a través del cual se formuló dicho requerimiento, y se individualizó la sección de información que no fue remitida por la empresa, consignando lo declarado por esta en su presentación de 13 de agosto de 2019. Por lo anterior, se considera que el cargo se encuentra debidamente fundamentado.

1. Por su parte, la alegación de que la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019 olvida el principio de responsabilidad subjetiva y de la presunción de inocencia deberá ser descartado, ya que por su naturaleza la formulación de cargos no implica una atribución de responsabilidad ni una atribución de culpa en el hecho infraccional, sino el inicio de un procedimiento sancionatorio respecto a los hechos que ahí se indican, existiendo diversas instancias durante el procedimiento administrativo para presentar antecedentes que desvirtúen el cargo formulado, ya sea porque este no aconteció o porque el mismo no puede ser atribuido al titular. En este sentido la formulación de cargos, en tanto comunicación de los hechos concretos que la autoridad considera como constitutivos de infracción y la posible sanción que la conducta infraccional acarrea, permite el correcto ejercicio del derecho a defensa, a través de la presentación de diversos antecedentes destinados a controvertir alguno de los elementos que constituyen el cargo.

2. Finalmente, y en cuanto al segundo y tercer argumento referido a que la no remisión de los antecedentes solicitados se debió a que la empresa efectivamente no contaba con ellos al momento en que estos fueron requeridos en la Res. Ex. N° 1132/2019, ya que por un error involuntario los mismo fueron acopiados con otros documentos en desuso y eliminados, la empresa no presentó antecedentes que permitieran acreditar lo anterior.

3. Sin perjuicio de ello, se hace presente que no es posible admitir como justificación para el no cumplimiento de un requerimiento de información, la excusa de que por un hecho imputable a la misma empresa esta no contara con la información solicitada. Así, ya sea la propia negligencia o actuar deliberado de Nova Austral frente al requerimiento de información, no puede resultar en una justificación de su actuar.

4. Más aún, se debe considerar que el requerimiento de información fue formulado en agosto de 2019, y el ciclo productivo 2016 –2018 finalizó en abril de 2018, habiendo transcurrido tan solo 16 meses desde que la información fue

14 p.501 15 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 479, Considerando 25 EN: Cordero p.501

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generada y guardada en las oficinas de Nova Austral, considerándose dicho periodo como razonable para que la empresa conservara las bitácoras de ensilaje, en especial si se considera que en agosto de 2017 fue objeto de una inspección por parte de SERNAPESCA donde las mismas bitácoras fueron solicitadas por la autoridad. Así, era de conocimiento de la empresa el interés que esta SMA poseía en la información contenida en las bitácoras, y que las mismas estaban siendo objeto de inspección.

1. En este sentido, llama la atención la negativa absoluta a entregar la información requerida respecto del ciclo productivo 2016 –2018, siendo que a SERNAPESCA en respuesta a un requerimiento de información de diciembre de 2017, se le entregaron las bitácoras correspondientes a abril de 2016 hasta diciembre de 2017, digitalizadas, presentándolas en formato PDF. Por lo anterior, esta SMA tiene conocimiento de que la empresa sí cuenta con parte de las bitácoras solicitadas, al menos en formato digital, por lo que su negativa, al menos respecto de esos meses, resulta deliberada.

2. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo que se indicará en la sección relativa a la clasificación de la infracción, la no remisión de las bitácoras de ensilaje obstó a que la SMA pudiera analizar el manejo de mortalidades durante todo el ciclo productivo, por lo que de haber prosperado completamente la posición sostenida por la empresa en respuesta al requerimiento de información de agosto de 2019, esta SMA se habría visto impedida de analizar dicho manejo para la totalidad del ciclo productivo 2016 –2018.

3. Finalmente, cabe hacer presente que en atención a que las infracciones previstas en la Ley N° 20.417 prescriben en el término de 3 años desde su comisión, según establece el artículo 37 de la LOSMA, es razonablemente esperable que los titulares de proyectos conserven sus documentos, exista o no obligación legal en dicho sentido, cuando los mismos permitan acreditar el cumplimiento de otras obligaciones establecidas en los instrumentos que regulan sus proyectos. En este sentido, se reitera que las bitácoras de ensilaje son el único medio de prueba que permite acreditar si el ingreso de mortalidad a ensilaje fue realizado de manera total y con frecuencia diaria, y cuál fue el número de mortalidades que se ingresaron en dicha etapa del mencionado procedimiento.

4. Por lo anterior, los antecedentes presentados por Nova Austral no logran desvirtuar el hecho infraccional y su calificación jurídica, ya que al encontrarse el CES Aracena 19 en un proceso de fiscalización, dado que en agosto de 2017 SERNAPESCA realizó la última inspección al CES, el que se refirió entre otros temas al manejo de mortalidades y su ensilaje, era absolutamente previsible que la empresa sería objeto de un nuevo requerimiento de información respecto al periodo restante del segundo ciclo productivo, por lo que un hecho propio de la empresa, que al menos puede ser constitutivo de negligencia grave, no es argumentación suficiente para justificar el no cumplimiento con el requerimiento de información.

Determinación de la configuración de la infracción.

1. Las alegaciones presentadas por la empresa no logran desvirtuar el hecho constatado ni su calificación jurídica, por lo que se configura el cargo “El titular no remitió copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016 –2018".

VIII. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

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1. En este capítulo se detallará la gravedad de las infracciones que en el capítulo anterior se configuraron para los 5 cargos que constan en el presente procedimiento sancionatorio, siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LOSMA en infracciones leves, graves y gravísimas. Para dicho análisis, se considerarán los argumentos de hecho y derechos esgrimidos en el capítulo anterior.

2. Respecto de los cargos N° 1, 2, 3 y 4, estos fueron clasificados como infracciones leves en la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 36 de la LOSMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo a lo previsto en los números anteriores.

3. Analizados los antecedentes que fundan los aludidos cargos, se advierten que no existen fundamentos que hagan variar el razonamiento inicial sostenido por esta Superintendencia, por tanto, se mantendrá la misma clasificación sostenida en la formulación de cargos. Lo anterior, considerando que, una vez configurada una infracción, la clasificación de leve es la mínima que puede asignarse, en conformidad con el artículo 36 de la LOSMA.

4. Por su parte, el cargo N°5, fue clasificado como infracción gravísima en la formulación de cargos, en virtud de las letras d) y e), indistintamente, del numeral 1° del artículo 36 de la LOSMA, que establece que son infracciones gravísimas “(…) los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente: (…) d) Hayan entregado información falsa u ocultado cualquier antecedente relevante con el fin de encubrir u ocultar una infracción gravísima (…) e) Hayan impedido deliberadamente la fiscalización, encubierto una infracción o evitado el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia”, conforme a lo señalado en el considerando 53 y siguientes.

5. Respecto a la clasificación en virtud del literal d) de numeral 1° del artículo 36 de la LOSMA, la formulación de cargos atendió al desconocimiento por parte de esta SMA de los motivos que sustentaron la negativa a entregar la información requerida, sin descartarse que ello obedeciera al encubrimiento u ocultamiento de otros incumplimientos normativos relacionados a la operación del CES Aracena 19, que podrían ser calificados como gravísimos de conformidad a la LOSMA. Asimismo, se invocó el literal e) del numeral 1° del artículo 36 de la LOSMA, en relación a la negativa a entregar la información sobre las mortalidades ensiladas del ciclo de producción 2016 – 2018, que impide el ejercicio de las atribuciones de esta Superintendencia, atendido a que obsta el análisis global de los antecedentes correspondiente al segundo ciclo productivo.

6. En sus descargos la empresa indica que no disponía de ninguna parte de la bitácora 2016-2018 y eso fue lo que informó a la SMA ante el requerimiento formulado. Lo anterior, permitiría confirmar que la empresa efectivamente tuvo la voluntad de entregar a la autoridad la información contenida en la bitácora, por cuanto, cuando en diciembre de 2017 ésta le fue requerida, la Compañía la entregó. Agrega que la parte de la bitácora que no fue entregada es aquella pendiente de diciembre de 2017, enero y febrero de 2018 y una parte de marzo de 2018, señalando que la parte mayor de la bitácora (que representa prácticamente 20 meses del ciclo productivo) fue entregada por Nova Austral en diciembre de 2017. Indica que Nova Austral no impidió deliberadamente la fiscalización, sino que entregó todo lo que le fue solicitado en el requerimiento de agosto de 2019 y le fue posible entregar, no encubriendo ninguna infracción ni evitando el ejercicio de las atribuciones de la SMA. Por último, la empresa informa que

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en el marco de la preparación del PdC la empresa ofreció reconstituir de la mejor manera posible la bitácora 2016-2018, a través de promedios mensuales verificables a partir de las guías de despacho de mortalidad ensilada, certificados de recepción de las mortalidades ensiladas y copia de los registros de la plataforma Fishtalk.

1. Sobre el particular, conforme se ha indicado previamente, la naturaleza de la información requerida por la SMA y no entregada por parte de la empresa, dice relación con las bitácoras de las mortalidades sometidas al sistema de ensilaje, cuyo registro resulta obligatorio para la empresa, así como su custodia para efectos de disponer dicha información durante la fiscalización del proyecto.

2. Respecto al literal d) del numeral 2° del artículo 36 de la LOSMA, la aplicación de esta hipótesis requiere de una intencionalidad particular, dirigida a encubrir u ocultar una infracción gravísima, de lo cual no existen antecedentes en el presente procedimiento. A su vez incluso si concurriese la intencionalidad particular en el caso, la infracción asociada a la información requerida es el cargo N° 1 sobre manejo inadecuado de mortalidades dada por la discrepancia entre las cantidades extraídas y las ensiladas, que fue clasificado como leve. Por tanto, esta clasificación no será aplicada.

3. En cuanto al literal e) del numeral 2° del artículo 36 de la LOSMA, cabe tener presente lo ya señalado en el apartado de configuración de la infracción, en cuanto no resulta admisible como justificación para no entregar la información requerida por la autoridad, la excusa originada en un hecho de tal negligencia imputable a la misma empresa, como lo es la destrucción de los únicos antecedentes existentes para comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones ambientales en materia del manejo adecuado de mortalidad. Dicho actuar de la empresa es aún mayormente reprochable considerando que Nova Austral estaba en pleno conocimiento que el manejo de mortalidades era un aspecto que estaba siendo analizado por esta SMA, en tanto durante agosto de 2017, mientras el ciclo se encontraba en plena operación, el CES fue objeto de una inspección por parte de SERNAPESCA donde las mismas bitácoras fueron solicitadas por la autoridad. Asimismo, cabe destacar que las bitácoras disponibles fueron remitidas a la SMA en diciembre de 2017 en formato digital, por lo que el hecho de su destrucción material no obstaría la entrega de al menos dicha información, de este modo, su extrema negligencia impidió una debida fiscalización y control por parte de este Servicio.

4. Por otra parte, en cuanto al segundo elemento, esto es, haber evitado el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia, cabe señalar que la información no entregada impidió que esta SMA conociera las cantidades sometidas a ensilaje para el periodo entre el 6 diciembre de 2017 a 6 marzo de 2018. En efecto, conforme la información entregada por la empresa respecto a la mortalidad extraída desde las balsas jaulas en dicho periodo, se observa que se extrajo la cantidad de 23.922 kg de biomasa, respecto de la cual a la fecha se desconoce la cantidad que fue sometida a ensilaje. Dicha información resulta de altísima relevancia, en tanto, conforme se acreditó para el cargo N°1, existe un mal manejo de mortalidad y una discrepancia entre la información que registra la empresa entre la mortalidad extraída y aquella que es efectivamente ensilada. Respecto al periodo de tiempo en que se desconoce la mortalidad ensilada, se descartará el argumento de la empresa, en tanto la obligación de registro existe para la totalidad de tiempo en que se desarrolle el ciclo productivo. De este modo, el incumplimiento al requerimiento de información formulado por esta SMA evitó el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia, en tanto impidió a esta institución analizar las cantidades sometidas al sistema de ensilaje para la totalidad del ciclo productivo 2016-2018.

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1. Cabe considerar, además, que la bitácora de ensilaje es el único medio de verificación que permite conocer la cantidad de biomasa que fue sometida a dicho proceso, y que los antecedentes señalados por la empresa para reconstituir dichas bitácoras no resultan adecuados en tanto se trataría de promedios y aproximaciones, cuyas faltas de exactitud no permite en ningún caso verificar el compromiso ambiental relativo al adecuado manejo de mortalidad.

2. Por consiguiente, teniendo en cuenta todo lo anteriormente señalado, con la especial preponderancia o importancia de la omisión de información en lo que dice relación con la cantidad de mortalidad sometida a ensilaje, y su consecuencia respecto de otros cargos de este mismo procedimiento, corresponde mantener la clasificación de la infracción N° 5, como gravísima, en virtud de lo señalado en el art. 36 N°1 letra e) de la LOSMA.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA APLICABLES QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES

1. El artículo 40 de la LOSMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”16.

1. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobaron las bases metodológicas para la determinación de sanciones ambientales- Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”), la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 2018.

16 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

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1. En este documento, además de guiar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se establece para las sanciones pecuniarias una adición entre un componente que representa (a) el beneficio económico derivado directamente de la infracción y otro denominado (b) componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

2. En este sentido, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, separando el análisis en el beneficio económico, y componente de afectación.

3. Así, se pasará a analizar cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA y su aplicación en el caso específico, de acuerdo al orden metodológico señalado. Dentro de este análisis, se exceptuarán los literales g) e i) –en lo que refiere a la presentación de autodenuncia– del artículo precitado, puesto que en el presente caso el programa de cumplimiento presentado fue rechazado; y, no medió autodenuncia.

a) Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LOSMA).

1. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

2. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

3. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

4. Para los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 10 de septiembre de 2021 y una tasa de descuento de un 7,8%, estimada en base a parámetros de referencia generales de mercado e información de referencia del rubro de producción y procesamiento de productos acuícolas. Por

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último, cabe señalar que los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de septiembre de 2021.

1. En relación al cargo N° 1, la empresa indica en sus descargos que los errores numéricos entre los registros de mortalidades no reportaron beneficio económico alguno, por lo que la circunstancia del literal c) del artículo 40 de la LOSMA no sería aplicable. Señala que las discrepancias numéricas constatadas entre la bitácora y la plataforma Fishtalk se debieron a errores involuntarios del personal de Nova Austral, no existiendo intencionalidad alguna por parte de la Compañía ni de su personal en los hechos, implementado con posterioridad una serie de medidas para evitar futuros errores en los registros.

2. Al respecto cabe señalar que en el presente procedimiento no se ha acreditado el destino de la mortalidad no ensilada, por lo cual esta SMA no puede referirse a escenarios donde la empresa obtiene ingresos directamente a partir de esta mortalidad no ensilada, como por ejemplo venta ilegal u otros, siendo el único hecho cierto acreditado en este procedimiento que 19.076,3 kg de mortalidad no fueron ingresados al sistema de ensilaje durante los ciclos productivos 2013 –2015 y 2016- 2018. En este sentido, el beneficio económico en este caso está dado por el costo evitado por parte de la empresa de someter dicha biomasa al sistema de ensilaje y de trasladarla a un sitio de disposición final.

3. Para efectos de la estimación del beneficio económico, se considerará que en el escenario de cumplimiento el titular debió incurrir en los costos asociados a la dosificación de ácido fórmico (químico utilizado durante el procedimiento de ensilaje para procesar los kilos de mortalidad y asegurar un pH inferior a 4) y al traslado de biomasa para disposición final.

4. El producto Amasil (ácido fórmico utilizado por la empresa) posee una relación de dosificación de 3-4,5 litros de ácido por 100 kilogramos de mortalidad procesada17. Con base a lo anterior en el presente caso, considerando una dosificación correspondiente al promedio del rango señalado, para la mortalidad no procesada de 19.076,3 Kg, se necesitaría utilizar 715,4 litros de aditivo. Considerando un costo por litro de $9.52018, el costo total asociado al ensilaje de la mortalidad no procesada ascendería a $6.810.239.

5. Respecto al transporte de la biomasa para disposición final, la titular adjuntó en la presentación de su programa de cumplimiento las guías de despacho emitidas durante enero a junio 2015, con base a esta información, podemos determinar que el transporte de 1 kilogramo de mortalidad tendría un valor de $1.000, por lo que, para los 19.076,3 kilogramos de mortalidad no ensilada, se tendría un valor de transporte de $19.076.300.

6. Puesto que el periodo en el cual se generó la mortalidad no ensilada corresponde al comprendido entre los años 2013 a 2017, y dado que no se conoce la cantidad anual de mortalidad no procesada en cada año, para efectos de la modelación se considerará, para cada año, el ensilaje de la mortalidad dividida en partes iguales, es decir, 3.815 Kg, con un costo asociado de ensilaje y transporte de $5.177.308 anuales. Esto corresponde a un total de $25.886.539, equivalentes a 41 UTA.

17 Veáse: https://www.europharma.cl/productos/AmasilNA.pdf [última consulta: 30 de agosto de 2021]. 18 Véase: https://bioquimica.cl/reactivos/acido-formico-1-litro-detail.html [última consulta: 30 de agosto de 2021].

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1. En cuanto al escenario de incumplimiento, es aquel en el cual el titular no incurre en los costos señalados anteriormente, asociados al manejo de la mortalidad.

2. A partir de lo descrito anteriormente y de acuerdo a la aplicación del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por motivo del Cargo N°1 se estima en 41 UTA.

3. En relación al Cargo N° 2, este se ha configurado por haberse acreditado los sub-hechos infraccionales 2, 3 y 4:

4. El sub-hecho 2 consiste en haber mantenido los maxisacos de transporte de alimento de salmones en el CES, luego de haber sido utilizados.

5. El sub-hecho 3 consiste en acopiar materiales en desuso (escombros) en una plataforma adicional, la cual no fue evaluada ambientalmente ni tampoco se encontraba autorizada.

6. El sub-hecho 4 consiste en acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente. En un escenario de cumplimiento la titular debió gestionar la disposición de estas balsas al término de su uso en el ciclo de producción respectivo.

7. En un escenario de cumplimiento, el titular debió haber tomado las medidas necesarias para evitar los hechos descritos, efectuando los retiros correspondientes, al menos de forma previa a la constatación del acopio de balsas y materiales, con fecha 28 de agosto de 2017.

8. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas para los sub-hechos 2, 3 y 4, se cuenta con la información presentada por la empresa en el marco de su programa de cumplimiento, específicamente en el anexo 6, a partir de la cual se determina que los costos asociados a dichas medidas ascienden a $1.871.00019, equivalentes a 3 UTA. En el escenario de incumplimiento, estos costos fueron efectivamente incurridos y para efectos de la estimación se considera que la ejecución de dichos costos fue durante el mes de febrero de 201720.

9. Respecto del sub-hecho 4, de acuerdo a la información entregada por el titular, en el escenario de incumplimiento, las balsas jaulas en cuestión fueron vendidas a un tercero Global Protect Recuperos SpA, quien asumió la responsabilidad de su disposición. De acuerdo a las facturas N°70 y N°168, que acompañó la titular en su programa de cumplimiento, las actividades de remolque se habrían realizado durante el mes de octubre del 2018 y ascenderían a un valor de gastos incurridos de $106.866.667, equivalentes a 169 UTA.

10. En atención a los escenarios expuestos, se concluye que el beneficio económico se origina a partir del retraso en incurrir en los costos

19 Véase: factura N°401 de 09-01-2018 por $330.000, factura N°439 de 9-2-2018 por $495.000, factura N°451 de 01-03-2018 por $4950.000 y certificados de retiro por la empresa Recipat desde dic 2017 a octubre 2018 con costo de 2UF por centro. 20 Se considera la fecha promedio de los documentos que acreditan los costos señalados.

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señalados. Finalmente, aplicando el método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por el infractor por motivo del cargo N°2 asciende a un total de 9 UTA.

1. Para el cargo N° 3, que consiste en la abertura del pretil de la plataforma de ensilaje, Nova Austral señala en sus descargos que con fecha 17 de julio de 2019, se reparó el pretil de contención de la plataforma de ensilaje; y, que el 04 de junio de 2019 la empresa adquirió una nueva plataforma de ensilaje la que incluye un nuevo pretil de contención, y que se encuentra instalada y operativa. Atendida la aparente contradicción temporal entre ambos hitos, se recurrió a la información presentada por la empresa en el contexto del PdC, referida a la acción de instalación de esta nueva plataforma de ensilaje; en dicho documento se indicó que esta actividad fue desarrollada entre junio y diciembre de 2019. Por lo anterior, se preferirá esta última información como fecha en que el titular realizó la inversión.

2. En consecuencia, considerando que el titular incurrió en los gastos relacionados con reparo de la abertura del pretil durante julio 2019, y, que además realizó una inversión durante el año 2019 de una nueva plataforma, se estima que los costos en que la empresa efectivamente incurrió, en el escenario de incumplimiento, superan considerablemente los costos en que la empresa debió incurrir en un escenario de cumplimiento. Por tal motivo, se concluye que la empresa no ha obtenido un beneficio económico por motivo de la infracción asociada al cargo N°3.

3. En relación al Cargo N° 4, consistente en el incumplimiento de las medidas preventivas, correspondientes a la realización de ciertas actividades y contar con determinados equipos, establecidas en los Planes de Contingencia, este se ha configurado por haberse acreditado los sub-hechos 1, 2, 3 y 4.

4. En relación al sub-hecho 1, la titular en un escenario de cumplimiento debió disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de FAN al inicio de su ciclo productivo, es decir, debió contar con el equipamiento al menos en el mes de mayo de 2013.

5. En un escenario de incumplimiento, de acuerdo a los antecedentes disponibles, la empresa adquirió el sistema de aireación, difusores, mangueras y compresores necesarios para la adecuada ejecución del Plan de contingencia durante el año 201921. El costo asociado a la compra del sistema que considera la instalación de sistema de sugerencia con anillo microporoso conectado a matriz de aire en tubería hdpe 50 mm, luego conectado a manguera malla flex y a dos anillos de manguera microporosa, más el servicio de viaje, asciende a un valor de $8.108.200, equivalentes a 13 UTA.

6. De la comparación de los escenarios configurados para el sub-hecho 1, se concluye que se obtiene un beneficio económico a partir del retraso del costo señalado.

7. En relación al sub-hecho 2, consiste en no disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia

21 Se cuenta con las órdenes de compra N°1511240 y la N°1511241, ambas de fecha 02-01-2019 (anexo 15 del programa de cumplimiento). Para efectos de la modelación, los costos se consideran incurridos en el mes de febrero de 2019.

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para escape de peces. En un escenario de cumplimiento las redes mencionadas debieron ser instaladas al momento del inicio del ciclo productivo, es decir, en el mes de mayo de 2013.

1. De acuerdo a los antecedentes presentados por la titular durante el procedimiento, esta incurrió en un gasto para la adquisición de las redes de enmalle que tienen como fin la recaptura de individuos en un eventual escape de salmones, realizando una inversión $4.144.00022, equivalentes a 7 UTA.

2. De la comparación de los escenarios configurados para el sub-hecho 2, se concluye que se obtiene un beneficio económico a partir del retraso del costo señalado.

3. En relación al sub-hecho 3, consistente en no realizar la verificación de estado de los módulos del CES Aracena 19 de manera semestral y dejar registro en las bitácoras del centro de cultivo, se considera que estas actividades no conllevarían un costo adicional a la titular, puesto que es una gestión realizada por el personal propio de la empresa.

4. En relación al sub-hecho 4, correspondiente a no contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos del CES Aracena 19, se considera que, en el escenario de incumplimiento, la empresa realizó para el periodo del ciclo productivo 2016-2018 la inspección de los módulos y pontón de acuerdo al programa anual de operaciones Nova Austral, realizado por la empresa Scheel Marine para el año 2016, obteniendo el certificado N°20161220. El costo asociado a las actividades de inspección asciende a $48.580.00023.

5. En un escenario de cumplimiento, la empresa debió haber contado con las mantenciones en todos los años de los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018, es decir, en cada uno de los años del periodo 2013 a 2018. Lo anterior implica que la empresa debió incurrir en un costo de $48.580.000 en cada año del periodo, con un costo total de $291.480.000.

6. De la comparación de los escenarios configurados para el sub-hecho 4, se concluye que se obtiene un beneficio económico a partir de los costos evitados al no haber realizado las mantenciones de los años 2013, 2014, 2015, 2017 y

7. Estos costos ascienden a un total de $242.900.000, equivalentes a 385 UTA.

8. En atención a lo anteriormente expuesto, y de acuerdo a la aplicación del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por motivo del Cargo N°4 se estima en 439 UTA.

9. En relación al Cargo N° 5 relativo a no remitir copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo 2016–2018, se infiere que el correcto mantenimiento y envío de la información correspondiente a la Superintendencia no conllevaría un costo adicional para la

22 Se cuenta con la órden de compra N°1514928 de fecha 01-08-2019 (anexo 14 del programa de cumplimiento). Para efectos de la modelación se considera el costo incurrido en el mes de septiembre de 2019. 23 Véase facturas N°19 y N°20, Anexo 18 del programa de cumplimiento.

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empresa, no requiriendo infraestructura o materiales adicionales y pudiendo ser una gestión realizada por personal propio de la empresa.

1. En síntesis, la siguiente tabla establece la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido con la comisión de las infracciones, para aquellas infracciones en las cuales se configura esta circunstancia.

Tabla N° 11: Determinación Beneficio Económico

Hecho constitutivo de infracción Costo o ganancia que origina el beneficio Costo retrasado o evitado (UTA) Fecha / período incumplimiento Beneficio Económico (UTA) 1 Inadecuado manejo de las mortalidades generadas en el CES en los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018, manifestada en las discrepancias numéricas existentes entre la mortalidad extraída desde las jaulas del CES Aracena 19 y las sometidas al sistema de ensilaje. Costos evitados asociados al ensilaje y transporte de la mortalidad no manejada. 41 Años 2013 a 2017 41 2 Inadecuado manejo de residuos sólidos, lo que se expresa en: 2. Maxisacos de transporte de alimento de salmones se mantiene en el CES luego de su uso. 3. Acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, la cual no se fue evaluada ni autorizada ambientalmente. 4. Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente. Costos retrasados asociados a: (i) el retiro de residuos y materiales en desuso; (ii) el retiro de balsas jaulas dadas de baja desde otros centros pertenecientes a Nova Austral (i) 3 (ii) 169 (i) agosto 2017 a febrero 2018 (ii) agosto 2017 a octubre 2018 9 4 Incumplimiento de medidas preventivas (realización de actividades y contar con determinados equipos) establecidas en los Planes de Contingencia, consistentes en: 1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de Floraciones Algales Nocivas (FAN). 2. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces. Costos retrasados asociados a: (i) Compra e instalación de sistema de aireación, difusores, mangueras y compresores para Plan de contingencia FAN (ii) Adquisición de redes de enmalle para Plan de Contingencia para Costos retrasados: (i) 13 (ii) 7 Costos evitados: 308

Costos retrasados: (i) mayo 2013 a febrero 2019 (i) mayo 2013 a septiembre 2019 Costos evitados: Años 2013, 2014, 2015, 2017 y 2018 439

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1. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena 19.
2. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, del CES Aracena 19 escape masivo de peces. Costos evitados asociados a las mantenciones anuales no realizadas

Fuente: Elaboración propia.

b) Componente de afectación.

1. Este componente se basa en el valor de seriedad, ajustado de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución que concurran en el caso.

b.1) Valor de seriedad

1. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. Conforme a lo anterior, se procederá en esta sección a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor.

b.1.1) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

1. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se señala en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constate elementos o circunstancias de hecho del tipo negativos –ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales– sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

2. De forma preliminar, cabe recordar que en esta disposición la LOSMA no hace alusión específica al “daño ambiental”24, como sí lo hace en otras de sus disposiciones, por lo que, para esta letra, el concepto de daño comprende todos los casos en que se estime que exista un menoscabo o afectaciones a la salud de la población o al medioambiente o a uno o más de sus componentes, sean significativos o no. En consecuencia,” (...) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”25. Lo anterior, sumado a una

24 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-51-2014, considerando 116. 25 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres Rol R-33- 2014, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia,

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definición amplia de medio ambiente conforme a la legislación nacional26, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como el patrimonio cultural.

1. Por otro lado, el concepto de peligro, conforme a las definiciones otorgadas por el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”27. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, por tanto, debe analizarse el riesgo en cada caso a partir de la identificación de uno o más componentes que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LOSMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

2. En definitiva, el riesgo es la probabilidad que se concrete el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

3. Una vez que se determina la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o del peligro evidenciado.

4. A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas, teniendo en consideración las alegaciones realizadas por la Empresa a este respecto:

5. Respecto al cargo N° 1, y caracterizando el riesgo asociado a un escenario más desfavorable, el cual corresponde a que la mortalidad en discrepancia, es decir retirada desde las balsas jaulas pero no sometida al sistema de ensilaje, haya sido vertida en el medio marino, este riesgo se traduce en el depósito de nutrientes y compuestos, ya sea, por

importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]” 26 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” 27 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 28 de enero de 2019].

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la mortalidad de peces que no llegaron a ensilaje o bien por medio de los desechos de sus depredadores que hayan consumido estos peces.

1. La importancia de la incorporación de compuestos y sobre todo de nutrientes en el Parque Nacional Alberto de Agostini, un medioambiente que posee características especiales, dadas por la calidad de sus aguas y por sus condiciones ambientales (temperatura, salinidad, áreas protegidas), radica en que, por ejemplo, se genere un desbalance biogeoquímico por el aumento de nutrientes, como nitrógeno y fósforo - debido a la introducción de materia orgánica- lo que puede conllevar a un aumento de la biomasa de algas de la zona produciendo un sistema bajo en oxígeno.

2. El Parque Nacional Alberto de Agostini es una unidad que se destaca por la protección de las especies de fauna como el zorro culpeo, zorro chilla, foca leopardo, delfines, ballenas, lobos marinos, foca elefante, delfín austral y delfín chileno. Además de 49 especies de aves, tanto terrestres como marinas pertenecientes a 29 familias como rayadito, churrín del sur, chercán, gaviota dominicana, petrel, fio-fío, carpintero gigante y zorzal. En cuanto a flora hay bosques siempre verdes de Magallanes, dominados por el coigüe de Magallanes28.

3. Los fosfatos y nitratos que se suministran por medio de la materia orgánica introducida por los peces muertos de salmones provenientes del CES en cuestión, pueden actuar como fertilizante para el fitoplancton. Como resultado, se producen grandes florecimientos de algas cerca de la superficie, algunas de ellas potencialmente tóxicas, pero todas ellas suponen una amenaza para los hábitats del fondo acuático, debido a que luego de su muerte pueden producir una baja de oxígeno importante en la zona, lo que afectaría a la vida marina. Por otro lado, en situaciones normales, esta materia muerta se convierte en alimento para los animales bentónicos filtrantes como los corales o los mejillones, pero el engrosamiento de esta capa podría asfixiar a otros organismos, así como causar un mayor agotamiento del oxígeno durante la degradación.

4. Por lo anteriormente expuesto, los 19.076,3 kg de mortalidad de salmónidos que no fueron ensilados, y que en el escenario más desfavorable fueron dispuestos en el medio marino, se traduciría, en su totalidad, en biomasa liberada sujeta a descomposición orgánica, lo cual representa un riesgo asociado a la incorporación al medio ambiente como depósito de nutrientes y otros compuestos que afectarían al medio marino y al hábitat bentónico.

5. Respecto al Cargo N° 2, este se analizará según los sub-hechos que este abarca:

6. En cuanto a los sub-hechos 2 y 3, que corresponden a mantener maxisacos de alimento dentro del CES y acopiar material en desuso en plataforma respectivamente, se puede señalar que el riego asociado a estos sub-hechos corresponde a un escenario en que los residuos podrían desplazarse hasta la columna de agua, no sólo afectando a este medio propiamente tal, sino que también a la fauna y al medio bentónico de la zona.

28 https://www.conaf.cl/parques/parque-nacional-alberto-de-agostini/

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1. Sumado a lo anterior, cabe hacer presente que el viento más la hidrodinámica del mar, sobre todo a lo que respecta a las corrientes superficiales, pueden generar el desplazamiento de objetos a otros sectores aledaños, por ende, la presencia de residuos no sólo afectaría la zona donde se encuentra emplazado el CES, sino que también a zonas aledañas al sector.

2. De acuerdo a la materialidad de los residuos constatados en la fiscalización, estos corresponden principalmente a plásticos, como polipropilenos, los cuales tienen la característica de poseer una densidad menor que la del agua, por ende, estos flotan en la columna marina lo que generaría que por la acción de las corrientes superficiales presentes se podrían desplazar principalmente a playas aledañas o a otros sectores, zonas que en este caso específico se ubican al interior del Parque Nacional Alberto de Agostini.

3. Cabe recordar que el Parque Nacional mencionado tiene como objetivo la protección de especies marinas y terrestres lo cuales pudieron ser afectados por la presencia de estos residuos, principalmente por los maxisacos puesto que, peces y aves, podrían haber quedado atrapados en ellos.

4. En cuanto a los descargos, la titular señala que la presencia de maxisacos no ocasionó daño alguno al medio ambiente ya que “(…) los residuos constatados corresponden a materiales inocuos y no presentaban características de peligrosidad al medio ambiente”, sin presentar antecedentes que fundamenten dicha afirmación.

5. Sumado a lo anterior, la empresa señala en sus descargos que “De acuerdo al análisis realizado por la consultora WSP a que se refiere el “Informe Final Análisis de cargo N° 2”, se puede confirmar que el acopio de estos materiales no representó riesgos al medio ambiente ya que se trata de materiales que no contenían aditivos ni pinturas anti incrustantes. Adicionalmente, la mayoría de los residuos almacenados poseía características de flotabilidad y, por lo tanto, en caso de caer al agua podrían haber sido rescatados con facilidad sin afectar la columna de agua”, sin que se presenten antecedentes que permitan acreditar lo anterior. Con todo, y atendidas las fotografías tomadas por SERNAPESCA en su actividad de inspección, es posible acreditar que lo materiales presentes en la plataforma no presentaban pinturas en su cara externa, a la vez que por su naturaleza correspondían a elementos caracterizados por su flotabilidad.

6. Por todo lo anterior, se considera que el sub- hecho 2 y 3 de la infracción N° 2 representó un riesgo de afectación al medio ambiente marino y terrestre, en tanto presencia de maxisacos de polipropileno en la columna de agua y en las áreas de playa cercanas al CES, así como de los escombros presentes en la plataforma. Con todo, cabe hacer presente que en este procedimiento no constan antecedentes que permitan tener por acreditada la materialización de este peligro.

7. Por último, en relación al sub-hecho 4, el riesgo corresponde a una afectación del medio marino, en tanto la presencia de balsas jaulas dadas de baja, pudieron afectar a la fauna marina que habita o transita en el sitio.

8. Al respecto, Nova Austral expone en sus descargos que “De acuerdo al análisis realizado por la consultora WSP a que se refiere el “Informe Final Análisis de cargo N° 2”, las balsas jaulas no representaron un riesgo al medio ambiente debido a que éstas son fabricadas con tuberías de polietileno de alta densidad (tipo HDPE), materiales que no presentan características de peligrosidad”, sin que hubiese presentado antecedentes al respecto.

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Con todo, y dado que las balsas jaulas corresponden a balsas jaulas dadas de baja de otros CES, es posible tener por acreditado que por su composición estas no representaron un riesgo al medio ambiente.

1. Como se dijo anteriormente, el área se destaca por la presencia de fauna marina tales como foca leopardo, delfines, ballenas, lobos marinos, foca elefante, delfín austral y delfín chileno, los que pudieron verse afectados por la presencia de 20 balsas jaulas adicionales, distintas a las del CES Aracena 19, ya que las mismas ocupan parte de la columna de agua y pueden dar lugar a situaciones de riesgo vinculadas a su utilización por parte de la fauna local. A este respecto, el mismo informe de WSP “Informe Final Análisis de cargo N° 2 señala que “Estas jaulas al encontrarse acopiadas, sin uso, pudieron ser utilizadas por aves y mamíferos como zonas de descanso”.

2. En consecuencia, de acuerdo a todo lo expuesto, se considera que el hecho infraccional implicó un riesgo bajo al medio ambiente, ponderándose de esta forma la circunstancia en la determinación de la sanción respecto al hecho infraccional N° 2.

3. Respecto al cargo N° 3, la abertura del pretil en la plataforma de ensilaje a nivel de base, implicó que, en un eventual escenario de riesgo, el químico utilizado para desnaturalizar la mortalidad impidiendo la proliferación de patógenos y detener el proceso de descomposición se hubiese derramado dentro de la plataforma, y hubiese caído al exterior de la misma, llegando hasta el mar.

4. La titular en sus descargos indicó que en el proceso de ensilaje utilizan el producto Amasil cuyos elementos activos corresponde a una mezcla de ácido fórmico y formaito de sodio, por lo tanto, es un producto solamente irritante, de más fácil manipulación y con un reducido olor si se compara al ácido fórmico puro29.

5. De acuerdo con la hoja de seguridad del producto,30 indica que no posee ninguna reacción peligrosa y es un producto estable químicamente, si se tienen en consideración las normas e indicaciones sobre almacenamiento y manipulación, puesto que puede producir a la exposición corrosión o irritabilidad en la piel o lesiones graves o irritación oculares. Respecto a la información ecológica del producto, se indica que posee una alta probabilidad de no ser toxico para los organismos acuáticos31 . En lo referente a la persistencia y degradabilidad, es un producto que se biodegrada fácilmente (según criterios OCDE) y a su vez no se espera una bioacumulación significativa en organismos debido al coeficiente de distribución n- octanol/agua (log Pow). Por último, respecto a la movilidad del producto, ambas sustancias que componen el producto no se evaporan a la atmósfera desde la superficie del agua.

6. Adicionalmente, la Empresa en sus descargos indicó que mientras se mantuvo el hecho infraccional la probabilidad de vertimiento o filtración de amasil fue baja ya que el “(…) producto es almacenado en estanques tipo IBC, cuyas características y estructura exterior difícilmente sufren de roturas o desgastes”. Adicionalmente Nova Austral indica que ante el técnicamente poco probable escenario de que hubiese existido una filtración de Amasil

29 https://www.europharma.cl/productos/AmasilNA.pdf 30 file:///C:/Users/56976/Downloads/MSDS_000000000030286605_es.pdf 31 El producto no se ha ensayado, pero la valoración ha sido calculada a partir de las propiedades de sus componentes individuales.

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al mar “éste hubiese formado una disolución en el medio la cual no hubiese generado efectos negativos, debido a la rápida dilución o descomposición de este compuesto”.

1. A este respecto, este Superintendente está de acuerdo en que la probabilidad de vertimiento de Amasil fue baja, ya que el sistema de ensilaje cuenta con estanques con características particulares destinadas a precaver este tipo de situaciones, así como otros pretiles, que previenen que ante una situación de derrame el producto haya caído al mar. De igual forma, se considera que el argumento referido a la rápida dilución está sustentado en un análisis técnico que permite tenerlo por acreditado.

2. Por todo lo anterior, y con especial atención a que el Amasil es un producto de riesgo bajo para las personas y el medio ambiente, esta circunstancia no será considerada para la determinación de la sanción del hecho infraccional en análisis.

3. Respecto, al cargo N° 4, este se analizará en función de cada uno de los sub-hechos debidamente configurados:

4. En cuanto al sub-hecho 1, referido a no contar con equipos contemplados en el Plan de Contingencia para FAN, cabe tener presente que las floraciones de algas nocivas son fenómenos ambientales naturales que se dan en ambientes acuáticos, por la proliferación excesiva y en corto tiempo de ciertas especies de microalgas (principalmente dinoflagelados), que, en condiciones ambientales favorables para su desarrollo, se multiplican explosivamente y se concentran en determinadas localidades, donde pueden producir alteraciones a la salud humana, la vida marina o la economía del área afectada. Cuando se generan las proliferaciones de estos organismos se tiende a provocar cambio de coloración con distintas intensidades en el medio marino, que dependen de la especie que prolifere y las concentraciones que esta alcance.

5. Debido a que el FAN es un evento natural que impone un grave riesgo para la salud pública y la actividad económica de la zona, se hace necesario intentar monitorear de forma constante estos fenómenos, a fin de poder tomar cursos de acción perentorios al momento de su aparición. Al ser fenómenos de carácter natural, su aparición está dada por causas ambientales que no se pueden controlar, por lo que poseer un plan de vigilancia y contingencia –aplicable a este último sobre todo a la actividad de la acuicultura- se hace sumamente relevante.

6. De acuerdo a la información entregada por la empresa, en el marco del presente procedimiento, la titular realizó un levantamiento de análisis para corroborar la existencia de eventos FAN durante el periodo 2013 a 2018, correspondientes a los ciclos productivos primero y segundo, cuyos resultados se presentan en la siguiente tabla:

Tabla N° 12: Muestreos microalgas (solo especies nocivas registradas) ciclo 2013-2015 y 2016- 2018 y6 2019 (3 muestreos en enero 2019 sin especies nocivas) Fecha Tipo Especie 0 m. 0.5 m. 2 m. 5 m. 10 m. 15 m. Evento 02-10-2013 Diatomeas Chaetoceros debilis 123

177 90

NO Silicoflagelados Dictyocha speculum

2

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus 63

44

NO Diatomeas Skeletonema costatum 648

420 650

NO

73

Diatomeas Thalassiosira cf. delicatula 120

48 60

NO Diatomeas Thalassiosira cf. mendiolana 9

63 12

NO Diatomeas Thalassiosira cf. minuscula 9

6

NO Diatomeas Thalassiosira spp. 27

14

NO 14-11-2013 Diatomeas Chaetoceros debilis 721

175 77

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus 23

18

NO Diatomeas Thalassiosira cf. delicatula 12

32 18

NO Diatomeas Thalassiosira cf. gerloffi

3

NO Diatomeas Thalassiosira cf. mendiolana

10

NO Diatomeas Thalassiosira spp.

1 9

NO 08-02-2015 Diatomeas Leptocylindrus minimus 1368

3792 1680

NO 12-02-2015 Silicoflagelados Dictyocha speculum

1

NO Diatomeas Leptocylindrus danicus 4

7

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus 4896

3384 1986

SI Diatomeas Thalassiosira spp. 2

NO 13-02-2015 Diatomeas Leptocylindrus danicus

11 4

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus 6792

5376 3072

SI 17-02-2015 Diatomeas Leptocylindrus minimus 8400

2256 2952

SI Diatomeas Thalassiosira cf. delicatula

3

NO 24-02-2015 Diatomeas Leptocylindrus minimus 100

161 92

NO 12-01-2016 Diatomeas Leptocylindrus minimus

18 NO Diatomeas Skeletonema costatum

7

NO Diatomeas Thalassiosira delicatula

1

NO 06-01-2017 Diatomeas Leptocylindrus danicus

5

NO Diatomeas Thalassiosira cf. dicipiens

5

NO Diatomeas Thalassiosira cf. Mendiolana

1

NO Diatomeas Thalassiosira delicatula

40

NO 24-10-2017 Diatomeas Leptocylindrus minimus

63

NO 28-11-2018 Diatomeas Chaetoceros debilis

42

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus

159 9

NO Diatomeas Skeletonema costatum 2

16

NO Diatomeas Thalassiosira spp.

3

NO 20-12-2018 Otros flagelados Dictyocha speculum

NO Diatomeas Leptocylindrus minimus

14

NO Diatomeas Thalassiosira spp. 4

3 8

NO 26-12-2018 Diatomeas Leptocylindrus minimus

2754

2187 3762

SI Fuente: Informe Técnico- Análisis al cargo 4. Programa de Cumplimiento

1. Como se puede observar de la tabla, el CES Aracena 19 presentó durante los años 2013 y 2018 cuatro episodios de FAN, que de acuerdo a lo indicado por la empresa en sus descargos “(…) pudieron ser controlados razonablemente bien activando el Plan ante Contingencias Ambientales y el Plan ante Contingencias Cosecha Anticipada, Eliminación y/o Mortalidad Masiva de Peces”.

2. En cuanto al sub-hecho 2, la importancia de contar con redes de enmalle radica en que, en un eventual escape de salmónidos, la empresa al activar su plan de contingencia requiere contar con este tipo de redes, las que pueden ser utilizadas tanto en el proceso de recaptura, como en el proceso de enmalle provisorio de la balsa jaula afectada por el evento de rotura de redes instaladas. De esta forma, el no implementar esta medida del plan de contingencia puede redundar en un escape de peces de mayor magnitud, con los

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consecuentes efectos para el medio ambiente, en atención a la introducción de especies exóticas en el medio marino donde se ubica el CES Aracena 19.

1. La titular indica en sus descargos, que “Si bien en el CES no se disponía de redes de enmalle, si se encontraban disponibles redes de tipo “pajarera” que tienen el mismo tamaño de malla de las redes de enmalle y que, por lo tanto, de haber existido un escape de peces, esta contingencia se podría haber enfrentado exitosamente con estas redes tipo “pajarera””. Sin embargo, la misma titular dentro de su programa de cumplimiento define qué son las mallas pajareras, mencionando que estas “se ubican por sobre las balsas con el fin de que los pájaros no pueden cazar a los salmones en etapa de smolt y prevención de heridas por picoteo en fase adulta”, por lo anterior, se observa que la finalidad de una red pajarera es distinta a la finalidad de una red de enmalle, y las mismas no son intercambiables entre sí, por lo que una red pajarera no puede ser utilizada como red de enmalle para los efectos del Plan de Contingencia de escape masivo de peces. Sumado a lo anterior, en la presentación del programa de cumplimiento la titular indica que durante el mes de agosto de 2019, adquirió las redes de enmalle de tipo red lancer, las cuales consisten en un sistema de red de enmalle o red de cerco confeccionado por una larga pared de red enmarcada por una línea superior de flotadores y una línea inferior de plomos y que en un eventual escape de salmones estos paños de redes son dispuestos de forma vertical en el agua, actuando como una gran barrera, lo que da cuenta una vez más de las diferencias entre unas y otras redes.

2. Considerando lo anterior, en caso de haber ocurrido un evento de escape de peces, Nova Austral no hubiese contado con redes adecuadas para enfrentar el evento, lo que hubiese afectado tanto la recaptura de peces como el enmalle provisorio ante roturas de las balsas jaulas. Asimismo, se desprende de la información presentada en este procedimiento sancionatorio, que la empresa no contaba con las redes de enmalle utilizadas para un eventual escape de salmones hasta el mes de agosto de 2019, por lo que hasta dicha fecha se mantiene inalterado el riesgo descrito.

3. Con todo, cabe hacer presente que Nova Austral en sus descargos indica que “a la fecha, no se han presentado episodios de escape masivo de peces en el CES, de manera que nunca ha sido necesario activar el Plan de contingencias para escape”. En el mismo sentido, esta Superintendencia no cuenta con antecedentes que controviertan dicha afirmación. En ese sentido, se estima que el riesgo descrito en los considerandos precedentes no se materializó durante el periodo en que el CES Aracena 19 no contó con las redes de enmalle.

4. En cuanto al sub-hecho 3 y sub-hecho 4, se trata de sub cargos relacionados con medidas preventivas destinadas a asegurar que tanto módulos como pontón se encuentren en óptimas condiciones de seguridad, a objeto de precaver roturas de enmalle u otros problemas que pudieran dar lugar a una fuga masiva de salmónidos.

5. De acuerdo a lo entregado por la titular en el marco del programa de cumplimiento, se tienen los siguientes certificados: • Certificado de inspección N°20130101, de fecha diciembre 2012, que consigna el corte y armado de reticulado para 30 jaulas plásticas de 25 m de diámetro • Certificado de inspección N° 2013050, de fecha abril 2013, que consigna la instalación de jaulas plásticas de 25 m de diámetro y la instalación de líneas de fondeo de pontón • Certificado de mantenimiento N°20161220, de fecha diciembre 2016, que consigna la inspección de módulo y pontón de acuerdo al programa anual de operaciones de Nova austral • Bitácora de trabajo N°763, de fecha 28 de enero 2019.

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• Certificado de faena de instalación de sistema de fondeo, de fecha 12 de febrero 2019. • Certificado de fondeo instalación de sistema de fondeo, de fecha 26 de agosto 2019, donde se realizó la mantención de los sistemas de fondeo del centro de cultivo.

1. Asimismo, en presentación de fecha 01 de septiembre de 2021, la empresa acompañó los siguientes antecedentes: • Certificado de mantenimiento N°20161220, de fecha diciembre 2016, que consigna la inspección de módulo y pontón de acuerdo al programa anual de operaciones de Nova Austral S.A. • Certificado de faena instalación de sistema de fondeo, de fecha 25 de noviembre de 2019. • Memoria de cálculo módulo de 30 jaulas plásticas de 25m, de fecha julio de 2016. • Bitácora de trabajo diario N° 763, de fecha 28 de enero de 2019. • Planilla de inspección de boyas, de fecha 19 de enero de 2019. • Certificado de faena de instalación de sistema de fondeo, de fecha 12 de febrero 2019. • Certificado de fondeo instalación de sistema de fondeo, de fecha 26 de agosto 2019, donde se realizó la mantención de los sistemas de fondeo del centro de cultivo.

2. Como se puede constatar, a partir de la información antes presentada, se observa que la empresa durante el periodo de producción 2013- 2015, no realizó las mantenciones anuales para la verificación de seguridad de los módulos de cultivos y de fondeo por una entidad debidamente certificada, lo que se mantuvo en el ciclo productivo 2016 –2018, exceptuando para el año 2016, puesto que, presentó el certificado de mantención N°20161220.

3. Luego, respecto de las inspecciones semestrales, la titular no presentó bitácoras de mantención o algún certificado de un ente externo que haya realizado las actividades semestrales.

4. Por otro lado, la titular en sus descargos ha indicado respecto a las mantenciones semestrales y anuales que “en relación a la verificación semestral del estado de los módulos de cultivo y fondeo, debe hacerse presente que la Compañía ha implementado un sistema de revisión de semestral del estado de los módulos y cuenta con certificados anuales sobre condiciones de seguridad”, acompañando para acreditar lo anterior la bitácora de trabajo diario N° 763 y la planilla de inspección de boyas, antes individualizadas, las cuales solo dan cuenta de verificaciones realizadas en dos fechas puntuales de enero de 2019, por lo que difícilmente se puede afirmar que dichos documentos permiten acreditar la implementación de un sistema de verificaciones semestrales y de verificación de seguridad conforme a lo comprometido por la empresa.

5. Luego, es pertinente indicar que la finalidad perseguida con estas medidas preventivas es la de prever el escape de los salmónidos, en el entendido de que estas verificaciones impiden la generación de roturas en las balsas jaulas. Por lo anterior, es relevante señalar que esta Superintendencia no cuenta con antecedentes que reporten que durante el periodo en análisis ocurrió un evento de escape desde el CES Aracena 19, por lo que en este sentido se estima que el riesgo descrito en los considerandos precedentes no se materializó durante los periodos de producción 2013-2015 y 2016-2018.

6. En base a lo anteriormente expuesto, se determina que respecto al Cargo N° 4 concurrió un riesgo bajo, el cual será considerado en la determinación de la sanción asociada al hecho infraccional.

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1. Respecto al cargo N° 5, relativo a la omisión de entrega de antecedentes requeridos en Res. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 agosto de 2019, esta Superintendencia estima que la omisión de información, no permite la configuración de un riesgo o peligro concreto. En razón de lo anterior, la circunstancia del artículo 40 letra a) de la LOSMA no será ponderada en relación al cargo N° 5.

b.1.2) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b).

1. En atención a que, en la sección precedente, no se determinó un daño o peligro a la salud de las personas, no resulta pertinente el análisis del número de personas cuya salud pudo afectarse, por lo que esta circunstancia no será considerada para la determinación de la sanción asociada a las infracciones configuradas en este procedimiento.

b.1.3) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado

1. La presente circunstancia considera aquellas infracciones que hayan generado un detrimento o vulneración a un área silvestre protegida del Estado (“ASPE”), es decir, áreas que han sido resguardadas con un objeto específico de conservación, por lo que se justifica que su detrimento o vulneración sean considerados especialmente al momento de determinar el valor de seriedad de una infracción. Estas ASPE concretamente son las definidas en el artículo 3 de la Ley Nº 18.362, de 8 de noviembre de 1984, de MINAGRI, que Crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, circunscribiéndolas a las siguientes categorías de manejo “(...) Reservas de Regiones Vírgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales”.

2. Como se observa, la Guía de Bases Metodológicas establece que se considerará esta circunstancia en tanto se haya generado un detrimento, el que tiene lugar ante una afectación material del ASPE, lo que incluye los efectos negativos causados por la infracción. Asimismo, también considera una vulneración, la que se verifica cuando se han generado riesgos ambientales que puedan amenazar el ASPE o implican una transgresión a la normativa que tiene por objeto proteger la misma.

3. En el caso en concreto, el CES Aracena 19, tal como se indica en su Declaración de Impacto Ambiental, se encuentra rodeado por el “Parque Nacional Alberto de Agostini”, pero dado que el CES se ubica íntegramente en el mar, sin que en su proyecto considere el emplazamiento de instalaciones en tierra, se considera que el Parque no será afectado por acción del proyecto, por lo que este no se ubica en el Parque Nacional Alberto de Agostini, sino que en sus inmediaciones.

4. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente procedimiento sancionatorio, no consta ningún antecedente que permita sostener que las infracciones constatadas hayan generado un detrimento o vulneración al Parque, siendo estas solo configuradas como riesgos, las que ya fueron consideradas en la sección precedente de esta resolución, y las que a su vez no se vinculan directamente con el objetivo de conservación del Parque Nacional Alberto de Agostini.

5. Por lo anterior, esta circunstancia no será considerada como factor de modelación de la sanción a aplicar.

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b.1.4) La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i).

1. Esta circunstancia permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

2. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

3. En este sentido, dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en el caso en el cual la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

4. En el caso en análisis, en relación a la naturaleza de la normativa infringida, los cargos N° 1 a 4 constituyen una contravención a normas, medidas y condiciones establecidas en la RCA N° 76/2010, que regula la ejecución del proyecto (artículo 3 letra a) de la LOSMA). Por su parte, el cargo N° 5 constituye una vulneración al artículo 3 letra e) de la LOSMA.

5. Como es sabido, la RCA es la resolución que pone término al proceso de evaluación de impacto ambiental, el cual se encuentra regulado en el título II, párrafo 2°, de la Ley N° 19.300, y constituye uno de los principales instrumentos preventivos y de protección ambiental con que cuenta la administración. La relevancia de la RCA radica en que esta refleja la evaluación integral y comprensiva del proyecto y sus efectos ambientales, asegurando el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio en el diseño, construcción, operación y cierre, del respectivo proyecto o actividad.

6. De esta forma, la decisión adoptada mediante la RCA certifica, en el caso de aprobarse el proyecto, que éste cumple con todos los requisitos ambientales exigidos por la normativa vigente, además de establecer las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. Se trata, por ende, de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno, lo cual se ve representado en las exigencias contenidas en los artículos 8 y 24 de la Ley N°19.300. Al respecto, el inciso primero del artículo 8 dispone que, “[l]os proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. El artículo 24, por su parte, establece que “[e]l titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”.

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1. En lo relativo al Cargo N° 1 –Inadecuado manejo de las mortalidades generadas en el CES en los ciclos productivos 2013-2015 y 2016-2018, manifestada en las discrepancias numéricas existentes entre la mortalidad extraída desde las jaulas del CES Aracena 19 y las sometidas al sistema de ensilaje– se ha determinado a lo largo de esta resolución, la relevancia que tiene llevar un correcto registro de la mortalidad extraída desde las balsas jaulas, luego sometido a ensilaje, y luego enviado este producto a disposición final.

2. En este sentido, la RCA N° 76/2010 establece una secuencia de actividades a desplegar a objetor de asegurar que la empresa realiza un adecuado manejo de mortalidades, la que comprende: (i) el retiro de la mortalidad desde las balsas jaulas, (ii) cuantificación y clasificación por causa de muerte; (iii) ingreso de la mortalidad al sistema de ensilaje con frecuencia diaria, y (iv) retiro de material ensilado una vez a la semana, y disposición en planta reductora. Así, de las actividades (i) y (ii) se deja un registro que acredita cuanta mortalidad fue retirada desde las balsas, de la actividad (iii) se deja registro en las bitácoras de ensilaje, y los resultados de la actividad (iv) quedan en los registros de disposición final del material ensilado. Todo lo anterior, considerado conjuntamente permite acreditar que en el CES Aracena 19 se realizó un adecuado manejo de sus mortalidades.

3. Con todo, tal como se desprende de los considerandos anteriores de esta resolución, en el presente caso, la empresa solo contó con registros claros respecto a la etapa (iv) en relación a la actividad (iii), es decir, puede acreditar que todo el material ensilado fue enviado a disposición final. Luego, en cuanto a los puntos (i) y (ii) en relación al punto (iii) existen serias discrepancias numéricas, que ponen en duda la gestión de mortalidades realizada por la empresa, no pudiendo acreditar qué sucedió con 19.076,3 kilogramos de mortalidades que, habiendo sido retiradas desde las balsas jaulas, no consta que hubiesen sido ingresadas en el sistema de ensilaje.

4. De esta forma, los cuestionamientos a los que da lugar esta circunstancia era lo que buscaba evitar las disposiciones de la RCA N° 76/2010, al establecer el deber de generar distintos registros, cada uno propio de una etapa en el manejo de mortalidades. Más aún, la explicación presentada por la empresa en sus descargos y ponderada en el considerando 67 y siguientes de esta resolución, da cuenta a su vez que Nova Austral no tenía claridad respecto a la correlación entre las actividades (i), (ii) y (iii), generándose por ejemplo la información sobre el número de mortalidades en función de los valores del sistema de ensilaje, cuando se desprende de forma evidente de las disposiciones de la RCA, que la empresa debía generar registros separados de cada una de las actividades, para asegurar que toda la mortalidad extraída, era ensilada, y que todo este material ensilado era enviado al sitio de disposición final.

5. Así, el incumplimiento constatado en los considerandos precedentes implica una vulneración al sistema de protección ambiental de carácter medio alto, toda vez que impide llevar un adecuado control del manejo de la mortalidad extraída, impidiendo acreditar el destino de toda ella, y así levantando cuestionamientos sobre el manejo de mortalidades realizado por Nova Austral en el CES Aracena 19.

6. Respecto al cargo N° 2 –Inadecuado manejo de residuos sólidos, lo que se expresa en: (…) 2. Maxisacos de transporte de alimento de salmones se mantiene en el CES luego de su uso. 3. Acopio de materiales en desuso (escombros) en plataforma, la cual no fue evaluada ni autorizada ambientalmente. 4. Acopio de balsas dadas de baja desde otros CES, lo cual no fue evaluado ni autorizado ambientalmente- se determinó la relevancia de la medida de manejo de residuos sólidos generados en el CES durante su operación, respecto de los cuales se

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determinó su incumplimiento por no haberse ejecutado de la forma comprometida, o por haber realizado acopio de residuos no autorizados en la RCA.

1. En este sentido, y frente a la consulta sobre las medidas que se adoptarían para evitar la contaminación del borde costero con desechos sólidos, la empresa indicó en Adenda N° 2 las medidas para gestión de residuos sólidos asimilables a domiciliarios y que “(l)os residuos de alimento corresponderán a maxisacos, los cuales serán transportados de inmediato en la misma embarcación, una vez vaciado el alimento en los silos”32. Asimismo, se indica que se realizarán capacitaciones al personal del CES y se colocarán letreros visibles que indiquen “no arrojar desechos sólidos en lugares no habilitados ni al mar“33. Así, durante la evaluación ambiental fue un tema relevante de discusión y regulación, la adopción de medidas destinadas a evitar la contaminación del borde costero y de la columna de agua.

2. Por otro lado, en cuanto al incumplimiento consistente en la mantención de maxisacos en el CES luego de su utilización, se observa que esta fue constatada en solo una de las inspecciones ambientales realizadas durante el 2017, por lo que se considera que su temporalidad fue acotada; asimismo, fue posible apreciar en las fotografías tomadas en la actividad que a pesar de no retirar inmediatamente los maxisacos, los mismos operarios intentaron reducir el riesgo de que los mismos pudieran contaminar el borde costero o la columna de agua derivada de su caída o voladura del CES Aracena 19, al utilizar los sacos para acopiar otros residuos o aprisionarlos entre las estructuras del pontón. En cuanto a la acumulación de escombros en plataforma no autorizada, se ha indicado en secciones precedente que esta infracción se constató en tres actividades de inspección distintas (agosto de 2016, febrero de 2017 y agosto de 2017), y que según informa la empresa se puso fin a la misma en julio de 2018 por medio del retiro de la plataforma no autorizada; asimismo, y en cuanto a los materiales acumulados en la plataforma se destaca que la empresa los caracteriza como boyas, cabos y planzas tipo HDPE, los cuales presentaban características de flotabilidad, lo que implica que en caso de caída podrían haber sido fácilmente arrastrados hasta el borde costero, generando la situación que se buscaba precaver con la gestión de residuos sólidos propuesta. A mayor abundamiento, y en cuanto a los escombros que se generarían durante la etapa de construcción, la cual corresponde a la etapa anterior a la que se constató el hecho, se comprometió en la evaluación ambiental que el proveedor del servicio de instalación o barcaza respectiva retiraría los escombros desde el CES para llevarlos al vertedero más próximo, por lo que nunca se contempló ni autorizó su acopio en una balsa que no contaba con medidas que evitaran su caída al mar.

3. Por último, respecto al acopio de balsas jaula dadas de baja, estas constituyen para el CES Aracena 19 un residuo sólido que fue generado por otros CES (como se ha indicado provenientes de los CES Aracena 10 y Aracena 15), las cuales son almacenadas temporalmente en la columna de agua cercana al sitio de operación del CES Aracena

4. Lo anterior, corresponde a una situación completamente ajena a lo evaluado ambientalmente, en atención a que la posibilidad de ocurrencia de este hecho no fue mencionada ni sugerida en las presentaciones del titular durante la evaluación ambiental, no habiendo sido autorizado un almacenamiento temporal en este sentido. Luego, y en tanto residuo sólido, la gestión realizada de las balsas jaulas no se enmarca en ninguno de los compromisos adquiridos por la empresa.

5. De este modo, en atención a lo expuesto, y especialmente por la naturaleza de las normas infringidas señaladas en esta resolución, se estima

32 Sección I Descripción de proyecto, respuesta 3, Adenda N° 1. 33 Ibid.

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que la infracción N° 2 constituye una vulneración media al sistema jurídico de protección ambiental, lo cual será considerado para determinar el valor de seriedad de la infracción.

1. Respecto al cargo N° 3 –Pretil de plataforma de ensilaje presenta una abertura a nivel de base de 15x7 centímetros- se trata de una infracción a las medidas de seguridad dispuestas respecto al sistema de ensilaje. En este sentido, el sistema en sí mismo contiene diversas medidas de seguridad a objeto de que no se produzcan derrames al medio marino, vinculados con los materiales de los estanques donde se acumulan el ácido fórmico y el material ensilado y con la existencia de otros pretiles en el sitio. Por tal motivo, se considera que, aunque el cargo se vincula con un incumplimiento de la RCA, el mismo instrumento contempló medidas de seguridad adicionales vinculadas al sistema de ensilaje, respecto de las cuales no se constataron hallazgos, por lo que el objetivo perseguido con la medida fue satisfecho a través de la implementación conjunta de estas otras medidas. En estos términos, se estima que existe una vulneración de entidad baja al sistema jurídico de protección ambiental, lo cual será ponderado de esta forma para la determinación del valor de seriedad de la infracción.

2. En cuanto al cargo N° 4 - Incumplimiento de medidas preventivas (realización de actividades y contar con determinados equipos) establecidas en los Planes de Contingencia, consistentes en: 1. No disponer en el CES del equipo necesario para la implementación del Plan de Contingencia de Floraciones Algales Nocivas (FAN). 2. No disponer en el CES de redes de enmalle necesarias para la implementación del Plan de Contingencia para escape masivo de peces. 3. No realizar verificación semestral del estado de los módulos del CES Aracena 19.

3. No contar con certificados anuales sobre las condiciones de seguridad de los módulos de cultivo y de fondeos, del CES Aracena 19- constituyen infracciones a la RCA N° 76/2010 en tanto esta estableció que el proyecto contaría con los siguientes planes ante contingencias y emergencias: (i) Plan de emergencia frente a sismo, tsunami; (ii) Plan de contingencia para evacuación médica o abandono por mal tiempo; (iii) Plan de contingencia para ataque de lobos y enmallamiento de aves y mamíferos marinos; (iv) Plan de contingencia por pérdida accidental de alimento u otros materiales; (v) Plan de contingencia para floraciones algales nocivas (“FAN”); (vi) Plan de contingencia para escape masivo de peces; (vii) Plan de contingencia en caso de enfermedades de alto riesgo; (viii) Plan de contingencia para mortalidades masivas; y, (ix) Plan contingencia y/o emergencia ante desperfecto de la planta de tratamiento.

4. Específicamente, el propósito del Plan de contingencia para FAN es “Conocer y aplicar medidas y/o actividades tendientes a minimizar la generación de mortandades masivas al inicio de un episodio de floraciones masivas de algas y controlar la presencia de dinoflagelado alexandrium catenella y disminuir, al máximo, la probabilidad de su dispersión”34, para lo cual establece el equipo con el que deberá contar el CES para enfrentar un episodio de FAN. En este sentido, el incumplimiento consistente en no contar con dicho equipo, a saber, líneas de aireación en jaulas, comprensores, difusores, implicó que el CES Aracena 19 no se encontraba en condiciones de otorgar la respuesta establecida en su plan de contingencia frente a la posible ocurrencia de un episodio de FAN.

5. Por su parte, el propósito del Plan de contingencia para escape de peces es “Conocer y aplicar medidas y/o actividades tendientes a

34 Plan de contingencias contra floraciones algales nocivas aplicado a centros de engorda de salmones, elaborado por el Departamento de Calidad y Medio Ambiente de Nova Austral S.A. EN: Anexo N° 4 Planes de Contingencia de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Centro de Cultivo Isla Capitán Aracena- Seno Lyell N° PERT 207121024.

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minimizar la perdida de peces por escapes accidentales”35, para lo cual el plan dispone la utilización de redes de enmalle o en su defecto redes peceras, las que deberán ser dispuestas en los costados del módulo desde donde se produjo la fuga, a fin de minimizar este siniestro. Asimismo, y para prevenir la ocurrencia de estos eventos de pérdida el Plan establece una verificación semestral del estado de los módulos y una certificación anual de la seguridad de módulos y fondeos36. Además, el RAMA en su artículo 4 letra e) y artículo 5, el cual es normativa aplicable al proyecto, dispone que todo centro de cultivo deberá verificar semestralmente el buen estado de los módulos y contar con certificados de seguridad anuales, disponiéndose que en caso de que sea necesario se realizarán las labores de mantención respectiva a objeto de precaver eventos en los módulos. Así, no solo la normativa ambiental, a través de los Planes Contingencia establecidos en la RCA, disponen estas obligaciones preventivas, sino que también la normativa especializada también releva estas inspecciones. De esta forma, el incumplimiento constatado por SERNAPESCA en sus actividades de inspección, implican que el CES Aracena 19 primeramente, no estaba realizando su programa de mantenimiento de módulos y fondeos al no haberse realizado ni la verificación semestral ni anual, a la vez que no contaba con los equipos necesarios para enfrentar un episodio de fuga de peces, por lo que de haber acontecido este, dada la no adopción de las medidas preventivas comprometidas, Nova Austral no hubiese podido reaccionar a tiempo y de la forma descrita en el Plan, careciendo por tanto de efectividad.

1. De este modo, en atención a lo expuesto, y especialmente por la naturaleza de las normas infringidas señaladas en esta resolución, se estima que la infracción N° 4 constituye una vulneración media alta al sistema jurídico de protección ambiental, lo cual será considerado para determinar el valor de seriedad de la infracción.

2. Respecto al cargo N° 5 –El titular no remitió copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016-2018-, es menester indicar que el requerimiento de información es una herramienta que dispone la LOSMA, en su artículo 3 letra e), para permitir a la SMA disponer de información cierta, precisa e íntegra sobre la unidad fiscalizable, que permite evaluar adecuadamente el cumplimiento de las normas bajo su competencia. Así, para realizar la función establecida en el artículo 2 de la LOSMA, esto es ejecutar el seguimiento y fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental, la SMA puede no solo fiscalizar directamente o a través de otros organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, sino que también puede realizar requerimientos de información a los titulares de proyectos. El requerimiento de información corresponde a una modalidad específica de la potestad de inspección de la administración, que “no sólo están al servicio de las funciones de fiscalización, sino respecto de las demás funciones que deba ejercer el órgano administrativo”37, por lo que se engarza tanto con el rol propio de la inspección de comprobación o verificación, como con la tutela de intereses generales y las demás funciones38 atribuibles a esta potestad del Estado.

3. La importancia de las actividades de inspección y del requerimiento en particular, es reconocida normativamente en la LOSMA con un especial

35 Plan de Contingencia contra escape masivo de peces aplicado a Centros de Engorda de Salmones, elaborado por el Departamento de Calidad y Medio Ambiente de Nova Austral S.A. EN: Anexo N° 4 Planes de Contingencia de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Centro de Cultivo Isla Capitán Aracena- Seno Lyell N° PERT 207121024. 36 Plan de Acción frente a contingencias Centro N° 120128, de 15 de enero de 2019 37 LEAL, Brigitte. 2015. La Potestad de Inspección de la Administración del Estado, Cuadernos del Tribunal Constitucional Número 56: 123. 38 9 Ibíd.: 64 y ss.

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énfasis, indicándose expresamente que “los responsables de las empresas, industrias, proyectos y fuentes sujetos a dicho procedimiento deberán entregar todas las facilidades para que se lleve a cabo el proceso de fiscalización y no podrán negarse a proporcionar la información requerida sobre los aspectos materia de la fiscalización […] La negativa a dar cumplimiento a los requerimientos durante las acciones de fiscalización será considerada como infracción gravísima” - incisos 1° y 5° del art. 28 de la LOSMA- (énfasis agregado).

1. Por tal motivo, la no remisión de los antecedentes solicitados en el requerimiento de información formulado por la SMA, constituye una limitación o impedimento al ejercicio de las acciones de control y vigilancia ambiental, propia de sus funciones fiscalizadoras. Lo anterior, por su naturaleza y efectos, es asimilable a la oposición a las actividades de fiscalización.

2. De esta forma, la norma infringida posee una importancia gravitante en el sistema de atribuciones y funciones de la SMA, ya que como se indicó, su afectación implica un impedimento al ejercicio de las atribuciones de esta Superintendencia, con lo cual se vulnera completamente el sistema establecido en la LOSMA.

3. Así, el incumplimiento por parte del titular del requerimiento de información realizado por esta Superintendencia a través de la Res. Ex. D.S.C. N° 1132, de 06 de agosto de 2019, limitó las labores investigativas de este organismo, en especial porque impidió que esta SMA pudiese evaluar el cumplimiento del considerando 3.3.2.7 de la RCA N° 76/2010, referido a que toda la mortalidad extraída desde las balsas jaulas pasaría al sistema de ensilaje, así como del Plan de Contingencia del sistema de ensilaje. Esto en los hechos, significó que esta SMA no pudiese verificar qué porcentaje de la mortalidad extraída desde las balsas jaulas fue sometida al sistema de ensilaje, y por su parte impidió a esta analizar si la totalidad del producto de este sistema fue dispuesto en sitio autorizado. Si bien parte de dicha información había sido entregada anteriormente por la empresa, la negativa a entregar la información completa y actualizada sobre las mortalidades ensiladas del ciclo de producción 2016 – 2018, impide el ejercicio de las atribuciones de esta Superintendencia, atendido a que obsta el análisis global de los antecedentes correspondiente al segundo ciclo productivo. De esta forma, una etapa crítica en el funcionamiento de un CES fue removida del control y vigilancia de la SMA.

4. A mayor abundamiento, la información que fue requerida a Nova Austral era información cuyo registro era una obligación del CES, y que solo puede ser entregada por dicha empresa, no pudiendo ser reconstituida a través de otras fuentes de información o actividades desplegadas por esta Superintendencia. Asimismo, no es posible controlar el cumplimiento de las obligaciones referidas al manejo de mortalidades inspeccionando el CES, ya que las mismas se deben analizar en periodos extensos de tiempo, más aún cuando el ciclo productivo bajo análisis ya había terminado a la fecha del requerimiento.

5. En definitiva, el incumplimiento por parte del titular del requerimiento de información perjudica la confianza en el sistema de control ambiental, al restringir las potestades fiscalizadoras y sancionadoras de la Superintendencia del Medio Ambiente.

6. Por tal motivo, es posible advertir que la infracción cometida por Nova Austral, tanto en su vertiente abstracta como en concreto, implicó una vulneración relevante y gravitante respecto al sistema jurídico de protección ambiental,

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impidiendo el ejercicio de las funciones de control y vigilancia atribuidas a exclusivamente a la SMA por la Ley N° 20.417, por lo que esta vulneración será calificada como alta.

b.2) Factores de incremento.

1. A continuación, se procederá a ponderar aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación y que han concurrido en la especie.

b.2.1) Intencionalidad en la comisión de la infracción (artículo 40 letra d) de la LOSMA).

1. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LOSMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador39, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

2. De acuerdo a las Bases Metodológicas, la intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada. Al evaluar la concurrencia de esta circunstancia se tendrá especialmente en cuenta la prueba indirecta, principalmente la prueba indiciaria o circunstancial, la cual podrá dar luces sobre las decisiones adoptadas por el infractor y su adecuación con la normativa.

3. En línea con lo anterior, en la evaluación de la intencionalidad, se considerarán las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento de gestión ambiental respectivo. Esto debido a que los elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas.

4. El Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, en su sentencia de fecha 8 de junio de 2016, reconoce, al igual como lo hizo en sentencia Pascua Lama y otras, que la calidad de sujeto calificado en el marco del SEIA es una cualidad relevante a la hora de determinar la graduación de la intencionalidad. De este modo, señala que: “A juicio de este Tribunal, el mayor reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en las que debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su

39 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391

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proyecto”40. Posteriormente, en el mismo fallo vincula el carácter de sujeto calificado para acreditar un actuar doloso, dado que permite sustentar que dicho sujeto se encuentra en una especial posición de conocimiento de sus obligaciones, que le permite representarse lo ajustado o no a las normas de su comportamiento, al señalar que: “(…) no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”41.

1. En primer lugar, corresponde analizar las características del sujeto regulado en el presente procedimiento sancionatorio. Para ello, se considera como parámetro el “sujeto calificado” que, de acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, es aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambiental les exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual le permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias, y es por ello que de estos sujetos se espera un mayor conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos y que se encuentren en una mejor posición para evitar infracciones a la normativa ambiental.

2. Nova Austral S.A. es una empresa multinacional dedicada a la salmonicultura, que posee múltiples centros de cultivo y vasta experiencia en el rubro acuícola. Junto con lo anterior, muchas de las actividades de Nova Austral S.A. han sido sometidas al SEIA, al igual como lo fue el proyecto Centro de Cultivo Isla Capitán Aracena – Seno Lyell N° Pert

3. De este modo, se tiene que el titular es una empresa dedicada específicamente al rubro salmonero, que tiene conocida experiencia en realizar proyectos que por sus características han debido ser sometidas a evaluación ambiental, por lo que es un conocedor de dicho sistema y como éste regula la ejecución de proyectos, lo que lo convierte en un sujeto calificado.

4. Específicamente respecto al Cargo N° 1, la empresa indica que “las discrepancias numéricas constatadas entre la bitácora y la plataforma Fishtalk se debieron a errores involuntarios del personal de Nova Austral en la transcripción de mortalidades, no existiendo intencionalidad alguna por parte de la Compañía ni de su personal en los hechos. En efecto con posterioridad a la supuesta infracción, la Compañía diseñó e implementó una serie de medidas para evitar futuros errores en los registros y contabilidad de mortalidad y ensilaje (…)”.

5. Que, al respecto y a pesar de que la empresa cuenta con el carácter de ser un sujeto calificado, no se cuenta con antecedentes que permitan sostener que Nova Austral cometió dolosamente el hecho infraccional, sino más bien que los mismos se deben a una actitud negligente o culposa por parte de la empresa en orden a no haber reforzado el control y manejo de mortalidades desde su extracción desde las balsas jaulas hasta su ingreso al sistema de ensilaje, y por haber existido diversos errores operacionales que se evidencian en el registro de tales antecedentes. Por lo anterior, y sin perjuicio de que la empresa al ser un sujeto calificado conocía perfectamente sus obligaciones ambientales y la forma más diligente de gestionar un CES, no es posible indicar que en esta infracción concurre el elemento de intencionalidad.

40 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 8 de junio de 2016, Rol R-51-2014, considerando 154. 41 Ibid., considerando 159.

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1. En relación al Cargo N° 2, la empresa señaló en sus descargos que “(…) el inadecuado almacenamiento de estos residuos y el acopio de las balsas jaulas fue transitorio y en caso alguno existió intencionalidad de la Compañía o de su personal en los hechos constatados. En efecto, con posterioridad a las fiscalizaciones, Nova Austral ejecutó una serie de acciones de limpieza e implementó un Plan de Gestión de Residuos”.

2. Al respecto, la empresa vincula la falta de intencionalidad con un carácter temporal o transitorio de las infracciones, las que en su interpretación darían cuenta de un actuar negligente por parte de la empresa, mas no doloso. Lo anterior, se puede entender acreditado respecto del sub-hecho 2, ya que en la inspección ambiental de agosto de 2017 no se constató la ocurrencia de la infracción, asimismo fue posible advertir que la mantención de los maxisacos en el CES luego de su utilización guardaba cierta lógica, dentro de la infracción constatada, ya que los mismos o eran utilizados para acopiar otros residuos o se encontraban doblados y apretados entre equipos, evitando así su dispersión por acción del viento. Situación distinta ocurre con el sub-hecho 3, el cual fue constatado en las dos actividades de inspección que sustentan esta formulación de cargos, así como en una actividad anterior no incluida en este procedimiento sancionatorio, realizada en agosto de 2016. De esta forma, la empresa siendo sujeto calificado, y habiendo sido objeto de diversas inspecciones de SERNAPESCA donde se relevó esta situación como un hallazgo, se mantuvo en su infracción sin modificar su conducta hasta, en sus palabras, “julio de 2018”. Por lo anterior, se entiende que se configura el elemento de intencionalidad respecto del sub-hecho 3 del Cargo N° 2, ya que a pesar de su amplio conocimiento e interacción con el sistema normativo ambiental persistió en la infracción por un periodo superior a un año, habiendo mediado tres inspecciones de la autoridad, lo que permite afirmar que la conducta desplegada por la empresa va más allá de un actuar meramente negligente, siendo este asimilable al dolo eventual.

3. En cuanto al sub-hecho 4 del Cargo N° 2, no se cuenta con antecedentes que permitan sostener que la infracción no se debió a la mera negligencia de la empresa, a pesar de su carácter de sujeto calificado, por lo que respecto de este sub-hecho se descarta la concurrencia del elemento de intencionalidad.

4. En relación al Cargo N° 3, Nova Austral indicó en su escrito de descargos “(…) la abertura del pretil tuvo un carácter transitorio y en caso alguno existió intencionalidad de la Compañía o de su personal en los hechos constatados. En efecto, con fecha 17 de julio de 2019 Nova Austral reparó el pretil y, posteriormente, cambió la plataforma de ensilaje, lo que incluyó un pretil nuevo. Además, la Compañía diseñó y se encuentra actualmente implementando un protocolo interno de revisión y control del estado de la plataforma de ensilaje, que incluye la inspección de los pretiles de contención”.

5. A este respecto, se estima que la aparición de este tipo de aberturas, son circunstancias que por su propia naturaleza son imputables a negligencia de la empresa; y que, asimismo, su mantención en el tiempo también está vinculada con un comportamiento negligente por parte de Nova Austral, ya que la misma no adoptó medidas de control que permitieran identificar y reparar la apertura en el menor tiempo posible. No obstante, los antecedentes disponibles en este procedimiento no permiten sostener una intencionalidad en su comisión, ya que en la ocurrencia de la infracción no concurrió dolo de la empresa.

6. En cuanto al Cargo N° 4, Nova Austral indicó en sus descargos que “En caso alguno existió intencionalidad de la Compañía o su personal en los hechos constatados en el Cargo N° 4. En efecto, la Compañía aceleró el proceso de implementación

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del sistema de aireación operativa referido al Plan de Contingencias FAN del CES y, posteriormente, adquirió uno nuevo. También adquirió nuevas redes de enmalle relacionadas al Plan de Contingencia de Escape del CES e implementó un sistema de revisión semestral de los módulos de cultivo y de fondeo del CES”.

1. Al respecto se considera que al no constar antecedentes en el procedimiento que permitan sostener fundadamente la concurrencia de dolo en la comisión de la infracción, se descarta la presencia del elemento intencionalidad respecto del Cargo N° 4. En este sentido, y sin perjuicio de que la empresa es un sujeto calificado, que se encuentra en pleno conocimiento de sus obligaciones ambientales y que cuenta con una organización empresarial que permite su correcta implementación, se considera que las infracciones fueron cometidas por negligencia de Nova Austral en la implementación de los Planes de Contingencia para FAN y de control de escape masivo de peces.

2. En cuanto al Cargo N° 5, la empresa indica en sus descargos que no existen antecedentes que denoten o hagan presumir que Nova Austral haya tenido la voluntad o intención de no remitir a la SMA las bitácoras 2016 –2018, sino que, por el contrario, de haberla tenido, las habría remitido.

3. Lo anterior, se enmarca dentro de una argumentación más extensa presentada por la empresa, y que ya fue detalla en la sección de configuración de la infracción de esta resolución, referida a que esta imposibilidad de remisión de las bitácoras solicitadas se sustenta en que las mismas fueron destruidas en el periodo intermedio entre el fin del ciclo productivo (marzo de 2018) y el requerimiento de información (agosto de 2018). Al respecto, cabe hacer presente que esta SMA descartó esta justificación, porque la misma se basa en un hecho propio de la empresa que tiene, al menos, un carácter de extrema negligencia, correspondiente a la destrucción de los únicos antecedentes existentes que permiten acreditar el cumplimiento de la normativa ambiental referida al retiro y ensilaje de mortalidades en el CES Aracena 19.

4. Asimismo, en la sección de clasificación de la infracción, se consideró que la misma constituye una infracción gravísima ya que la negligencia extrema de la empresa referente a la conservación de los antecedentes, denota un ánimo de impedir una debida fiscalización y control por parte de esta SMA, sumado al hecho que la empresa estaba en conocimiento que el manejo de la mortalidad era un aspecto que estaba siendo investigado por esta Superintendencia.

5. En este sentido, y como se ha indicado previamente en otras secciones de esta resolución, la bitácora de ensilaje es el único documento que permite acreditar que la totalidad de la mortalidad extraída desde las balsas jaulas fue desnaturalizada, por lo cual el control de cumplimiento de dicha obligación solo puede acreditarse a través de su remisión. A mayor abundamiento, un sujeto calificado como Nova Austral que posee al menos 17 CES, con sus respectivas RCAs, conoce la importancia de la conservación de este tipo de antecedentes, a la vez que cuenta con la organización empresarial y la experiencia para adoptar e implementar las medidas necesarias que permitan el resguardo de este tipo de información. Mas aún, cuando la empresa se encontraba en pleno conocimiento de que el manejo de mortalidades era un aspecto que estaba en análisis por parte de la SMA, ya que durante la inspección de SERNAPESCA de agosto de 2017, se solicitó específicamente la remisión de tales antecedentes respecto del ciclo inmediatamente anterior (2013 –2015) y del ciclo en curso (2016 –2018).

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1. Así, la posición de experto en la materia, y su trayectoria en el rubro solo permite concluir que el actuar en extremo negligente de la empresa es de tal gravedad que lo vuelve asimilable al dolo eventual, ya que la empresa estaba en la posición de representarse las consecuencias dañosas de su actuar respecto a la no conservación de las bitácoras de ensilaje para el periodo 2016-2018.

2. Por lo anterior, se considera que Nova Austral actuó con intencionalidad en la comisión de la infracción N° 5, lo cual será considerado en la determinación de la sanción específica a ser aplicada.

3. Lo anteriormente expresado, permite sostener que el elemento de intencionalidad se configura respecto del sub-hecho 3 del Cargo N° 2 y del Cargo N° 5, debiendo considerarse como un factor de incremento respecto a estos hechos infraccionales. Respecto de los Cargo N° 1, 3, 4, y sub-hechos 2 y 4 del Cargo N° 2, no se considera aplicable la intencionalidad como factor de incremento de la sanción aplicable.

b.2.2) Conducta anterior negativa (artículo 40 letra i) de la LOSMA).

1. Los criterios para determinar la concurrencia de la conducta anterior negativa tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual.

2. Al respecto, en el actual procedimiento no se cuenta con antecedentes que den cuenta de que Nova Austral S.A., se encuentre en alguna de las circunstancias de hecho que esta SMA desarrolla en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, por lo cual esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

b.2.3) Falta de cooperación (artículo 40 letra i) de la LOSMA).

1. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

2. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra i) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

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1. En el caso particular, y tal como se ha indicado precedentemente, mediante Res. Ex. D.S.C N° 1132, de 06 de agosto de 2019, esta SMA realizó un requerimiento de información, el cual conforme se indicó en el considerando 8 de la presente resolución, fue cumplido parcialmente en atención a que la empresa no remitió copia digitalizada de bitácora de control diario de mortalidad sometida a ensilaje en el centro, correspondiente al ciclo productivo 2016 –2018. Con todo, y ya que dicho antecedente configura el Cargo N° 5 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019, el mismo no será considerado como un factor de aumento de la sanción respecto de dicho cargo.

2. Por su parte, cabe considerar que, en su escrito de descargos, la empresa ofreció en el segundo otrosí un total de 25 documentos, de los cuales solo 14 fueron efectivamente presentados. En particular, los documentos que no fueron presentados en su escrito de descargos, pese a haber sido ofrecidos son los siguientes: 6) Registro de capacitaciones sobre manejo de mortalidades; 7) Informe final Análisis de cargo N° 1, elaborado por WSP, diciembre de 2019; 8) Guías de despacho mortalidades; 9) Certificados de disposición final de residuos domiciliarios; 10) Certificados de disposición final de residuos peligrosos y declaraciones SIDREP; 20) Inspecciones sistemas Plan de Contingencia de FAN; 21) Orden de compra redes de enmalle; 22) Certificados de revisión semestral de módulos de fondeo; 23) Cotizaciones y órdenes de compra de equipos plan de prevención de FAN; 24) Guías de despacho redes tipo pajareras; y 25) Informe final Cargo 4, de WSP. Estos documentos se vinculan a los hechos asociados a los cargos N° 1, N° 2 y N° 4 del presente procedimiento sancionatorio. En vista de lo anterior, la información acompañada en los descargos fue incompleta, razón por la cual esta circunstancia será ponderada como un factor de incremento del valor de seriedad de los cargos N° 1, N° 2 y N° 4.

3. Sin perjuicio de lo anterior, mediante Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019, se efectuó un requerimiento de información como diligencia probatoria a fin de solicitar una serie de antecedentes, incluyendo aquellos que fueron omitidos la presentación de los descargos, la cual fue respondida por el titular con fecha 1 de septiembre de 2021, conforme se indica en el considerando 46 de la presente resolución. Dicha diligencia probatoria fue cumplida dentro de plazo por la empresa, acompañando los antecedentes solicitados.

4. Finalmente, cabe señalar que las circunstancias de los numerales (iii) y (iv) no se configuran en el presente procedimiento, por lo que, en definitiva, esta circunstancia será ponderada en los términos expuestos en los párrafos precedentes.

b.3) Factores de disminución.

1. A continuación, se procederá a ponderar factores que puedan disminuir el componente de afectación, en virtud de lo dispuesto por las Bases Metodológicas.

b.3.1). El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra d).

1. Esta circunstancia atiende a si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria.

2. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en la presente rsolución, dado que el sujeto

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infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente a la empresa Nova Austral S.A., único titular de la unidad fiscalizable en que se constata la infracción, siéndole atribuibles la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor, por lo que no procede la aplicación de este factor de disminución.

b.3.2) Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e) de la LOSMA)

1. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla: (i) el infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados; (ii) la unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un programa de cumplimiento en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) la unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y, (iv) los antecedentes disponibles permiten sostener que las exigencias cuyos incumplimientos son imputados en el procedimiento sancionatorio actual han sido incumplidos en el pasado de manera reiterada o continuada.

2. Específicamente, en lo que respecta a Nova Austral, en sus descargos esta indicó “(…) que la unidad fiscalizable efectivamente ha tenido una irreprochable conducta anterior”.

3. Respecto de esta circunstancia, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación, para efectos de la sanción correspondiente a las infracciones configuradas.

b.3.3) Presentación de una autodenuncia (artículo 40, letra i) de la LOSMA

1. Otro de los factores que considera esta SMA al momento de determinar la sanción, según se señala en las Bases Metodológicas, es la presentación de autodenuncia, circunstancia que opera como factor de disminución.

2. Al no haberse presentado una autodenuncia en el presente caso, este factor no se configura y por tanto no será ponderado.

b.3.4) Cooperación eficaz (artículo 40, letra i) de la LOSMA)

1. De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el concepto de cooperación eficaz se relaciona con las acciones desplegadas por el infractor, encaminadas a permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

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1. Las circunstancias que permiten considerar la cooperación eficaz como factor de disminución al momento de determinar la sanción, son las siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. En tales términos, la circunstancia se relaciona con la cooperación que demuestre la empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio, requiriéndose adicionalmente que esta cooperación sea eficaz, relacionándose, entre otras cosas, con la utilidad real de la información o antecedentes que hayan podido ser aportados en diferentes momentos.

2. Respecto al allanamiento, cabe advertir que la empresa en su escrito de descargos, se allanó al hecho constitutivo de infracción del Cargo N° 2 y 3, y a los sub-hechos 1 y 2 del Cargo N° 4, controvirtiendo la configuración del hecho infraccional en los restantes cargos.

3. Respecto a la calificación de gravedad asignada a cada uno de los hechos infraccionales, y dado que en la Res. Ex. N° 1/Rol D-100-2019 se calificaron los cargos N° 1 a 4 como infracciones leves, esto es, la clasificación de infracción más baja contemplada en el artículo 36 de la LOSMA, es que la empresa no presento argumentación destinada a controvertirla. Por lo anterior, es que este allanamiento a la clasificación de la infracción no será considerado como cooperación eficaz en la presente resolución.

4. En otro orden de ideas, y en cuanto a la colaboración de forma útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por las SMA, respecto a la información solicitada por esta Superintendencia a través de la Res. Ex. N° 9/Rol D- 100-2019, es posible señalar que la empresa dio respuesta dentro de plazo a dicho requerimiento, acompañando antecedentes suficientes que aportaron información útil para la elaboración de la presente resolución, a través de la presentación de fecha 01 de septiembre de 2021. Con todo, cabe hacer presente que el objetivo de la Res. Ex. N° 9/Rol D-100-2019, fue requerir información ofrecida por la empresa en sus descargos, pero la cual no fue acompañada en su oportunidad, ya que se consideró pertinente contar con ella para la elaboración de esta resolución.

5. Finalmente, en relación a la entrega de antecedentes adicionales conducentes al esclarecimiento de los hechos, se considera que la empresa no ha tenido una iniciativa especial que deba ser reconocida para aportar antecedentes o documentos que contribuyan a la investigación, o para probar o descartar las imputaciones efectuadas en la formulación de cargos, únicamente se considerará en esta especial forma de cooperación eficaz, la colaboración prestada en las actividades de inspección ambiental que desarrolló SERNAPESCA de manera previa a la formulación de cargos.

6. En definitiva, se estima que el comportamiento del titular debe ser ponderado como cooperación eficaz que permita disminuir la sanción a aplicar, por la concurrencia de los criterios ya señalado precedentemente.

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b.3.4) Aplicación de medidas correctivas (Artículo 40 letra i) de la LOSMA

1. Otra de las circunstancias que señalan las Bases Metodológicas como factor de disminución para aplicar la sanción, es la aplicación de medidas correctivas por parte del infractor. Se considerará esta circunstancia en caso que el infractor haya aplicado medidas voluntarias con miras a corregir los hechos que configuran las infracciones, y reducir o eliminar sus efectos, evitando que se produzcan nuevos.

2. Para que proceda la ponderación de esta circunstancia, se requiere analizar un margen temporal desde la verificación del hecho infraccional hasta la fecha de emisión de esta resolución. Adicionalmente, estas medidas deben haber sido idóneas, efectivas y oportunas. Asimismo, tratándose de una circunstancia que disminuye la sanción a aplicar, se requiere necesariamente que la adopción de estas medidas haya sido iniciativa del titular, en un afán por retornar al escenario de cumplimiento.

3. En relación al Cargo N° 1, la Empresa expone en sus descargos que diseñó e implementó un “Procedimiento de extracción de mortalidad y ensilaje en centro de cultivo”, un “Instructivo clasificación de mortalidad y ensilaje en centros de cultivo”, un “Instructivo extracción y sacrificio de peces moribundos en centro de cultivo”, y un “Instructivo extracción de mortalidad mediante buceo en centro de cultivo”, donde se incorporan medidas para reforzar la trazabilidad de las mortalidades, se definen los responsables del registro de mortalidades y se detalla el proceso de extracción de mortalidad y ensilaje. De esta forma, se observa que las medidas de gestión implementadas buscan evitar la ocurrencia de la infracción en nuevos ciclos productivos. Por su parte, en cuanto al registro de las mortalidades ensiladas, se observa que los procedimientos acompañados contienen el mismo formato de bitácora de ensilaje que el utilizado durante los ciclos productivos analizados. En efecto, dicha bitácora sólo contiene espacio para registrar la biomasa de mortalidad, no así la cantidad de ejemplares muertos. En este sentido, las medidas adoptadas por la empresa no tienden a corregir los hechos que ella misma indica como origen de la discrepancia, conforme se indicó en los considerandos 67 y siguientes, y en particular, las deficiencias señaladas en el considerando 73.3 de la presente resolución. Por otro lado, la empresa no presentó antecedentes que acrediten la aplicación de dichos instructivos, y que a través de estos mecanismos de gestión ya no existen discrepancias entre la mortalidad retirada de las balsas jaulas del CES Aracena 19 y la ingresada al sistema de ensilaje. Por lo anterior, solo se considerará como medida correctiva la adopción de medidas de gestión.

4. En relación al sub-hecho N° 2 del Cargo N° 2, Nova Austral señala en sus descargos que “Con posterioridad a la Fiscalización de SERNAPESCA, la Compañía ejecutó una serie de medidas y acciones de limpieza respecto de los residuos constatados (…) efectuó una limpieza del sector de acopio de residuos del CES, consistente en el retiro de residuos sólidos asimilables a domiciliarios que se encontraban acopiados en maxisacos y de los maxisacos en desuso. Adicionalmente, la Compañía instaló nuevos contenedores para el almacenamiento de residuos, según su clasificación” presentando fotografías de 06 de febrero de 2020, que acreditan lo anterior. Además, indica que, durante el año 2019, la empresa diseñó e implementó un “Plan de Gestión de Residuos” con el fin de identificar los residuos generados en el centro de cultivo y establecer distintas medidas para su manejo. De esta manera, las medidas adoptadas por la empresa son idóneas, pertinentes y oportunas, en tanto permitieron el retiro de los maxisacos presentes en el CES luego de ser utilizados, en el tiempo intermedio entre la constatación del hecho infracción y esta resolución, encontrándose esta circunstancia debidamente acreditada.

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1. En lo que respecta al sub-hecho N° 3, la empresa indica en su escrito de descargos que “En agosto de 2017, los materiales en desuso constatados (…) fueron retirados, trasladados por un transportista autorizado hacia un sitio de disposición final autorizado al efecto (el vertedero municipal de Punta Arenas)”, no obstante, la fecha en que se realizó esta gestión no se encuentra acreditada, ya que, la información presentada por la empresa no corresponde a la fecha en que se indicó se habría realizado el retiro. Con todo, y dado que la plataforma donde se encontraban acopiados los materiales en desuso se habría retirado en julio de 2018, al menos a esa fecha se tendría seguridad que los materiales en comento también deberían haber sido retirados. En este sentido, el escrito de descargos presenta fotografías de 16 de junio de 2020, que dan cuenta del retiro de la plataforma y de los materiales en desuso, al ilustrar el sitio donde se ubicaba la plataforma sin que esta se encuentre presente. De esta forma, se encuentra acreditado que Nova Austral adoptó medidas que permitieron la corrección de la infracción.

2. En cuanto al sub-hecho N° 4, la empresa señala en sus descargos que las balsas jaulas dadas de baja “(…) fueron vendidas a un tercero y retiradas del CES y llevadas al centro de engorda de salmónidos Aracena 15, desde donde fueron debidamente retiradas (…)”. Para acreditar lo anterior, presenta fotografía de 05 de diciembre de 2019, que ilustra el estado del sitio donde se ubicaban las balsas jaulas en desuso, dando cuenta que las mismas ya no se encuentran localizadas en ese sitio. Al respecto, se estima que la medida implementada por la empresa fue idónea y pertinente ya que puso término a la infracción y a los riesgos que esta tenía asociados, aunque la actividad haya sido desplegada casi a los dos años de constatada la infracción.

3. En relación al Cargo N° 3, Nova Austral en sus descargos indicó que, “Con fecha 17 de julio de 2019, la Compañía reparó el pretil de contención de la plataforma de ensilaje” sin presentar antecedentes que sustenten lo anterior; luego, indica que “(…) con fecha 04 de junio de 2019, la Compañía adquirió una nueva plataforma de ensilaje la que se encuentra instalada y operativa e incluye un nuevo pretil de contención”, lo que se aprecia en fotografías adjuntas las que no presentan fecha.

4. Al respecto, la actividad de reparación de pretil, y luego la de reemplazo de la plataforma de ensilaje, son medidas idóneas y pertinentes respecto de la infracción, ya que le pone termino, así como a los posibles riesgos asociados. En cuanto a la oportunidad, la misma fue ejecutada casi dos años después de haberse constatado el hecho infraccional, aunque de forma previa a esta resolución.

5. Asimismo, indica que con el objeto de evitar que los pretiles de contención vuelvan a sufrir aberturas u otros problemas, se diseñó e implementó un protocolo interno de revisión y control del estado de la plataforma de ensilaje que incluya la inspección del pretil de contención, acompañando en anexo N° 20 de la presentación de fecha 01 de septiembre de 2021, documento de chequeo semanal de la plataforma de ensilaje y tabla sondaje de estanque ensilaje 30 ton. Al respecto, y sin perjuicio de que no se acompañaron antecedentes que permitan acreditar la respectiva implementación de dichos controles a través de la remisión de las planillas de control semanal ejecutadas, se considera que la medida de gestión correctamente implementada estará destinada a evitar la ocurrencia futura de un evento como el del hecho constitutivo de infracción.

6. En relación al Cargo N° 4, sub-hecho 1, la empresa señaló en sus descargos que el CES cuenta en la actualidad con un sistema de aireación operativo, el cual se encuentra plenamente disponible para su uso, lo que se acredita en las fotografías de 10 de febrero de 2020, adjuntas en la presentación. Asimismo, indica que desde

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octubre de 2019 Nova Austral ha ejecutado pruebas in situ de la mantención, integridad y funcionamiento del sistema de emergencia vinculado al Plan de Contingencia de FAN, acompañando registros de lo anterior. Así, y a partir de estas pruebas, la Compañía indica que ha podido constatar que el Plan de Contingencias de FAN se encuentra en condiciones satisfactorias para ser activado en cuanto sea requerido.

1. En este sentido, las medidas implementadas por la empresa, son consideradas como idóneas, pertinentes y oportunas, ya que ponen termino al hecho infraccional antes de la fecha de esta resolución, a la vez que precaven la ocurrencia futura de una infracción en este sentido.

2. Por su parte, en cuanto al sub-hecho N° 2, Nova Austral informa en sus descargos que con fecha 15 de agosto de 2019, se adquirieron redes de enmalle para el Plan de Contingencia para Escape del CES, con lo que pone término al hecho que se estimó constitutivo de infracción. Lo anterior, se acredita mediante orden de compra de redes de enmalle acompañadas en anexo 14 de respuesta a requerimiento de información presentada con fecha 01 de septiembre de 2021.

3. En relación al sub-hecho N° 3, la empresa presenta certificados de mantención semestral respecto de los años 2018 y 2019, que dan cuenta del retorno al cumplimiento ambiental respecto de este punto.

4. Respecto al sub-hecho N° 4, la empresa no presenta antecedentes que permitan acreditar que esta cuenta con los certificados de seguridad del pontón y módulos de cultivo, emitido por una entidad debidamente certificada para ello, por lo que este elemento no será considerado para este sub-hecho infraccional asociado al cargo N° 4.

5. Respecto al Cargo N° 5, la empresa no presentó antecedentes que permitan sostener el desarrollo de medidas correctivas respecto del mismo.

6. En síntesis, respecto de los hechos y sub-hechos infraccionales es posible indiciar que la empresa adopto medidas correctivas, por lo que será considerado como un factor de disminución de la sanción a aplicar.

b.3.5) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción (artículo 40 letra i) de la LOSMA

1. En virtud de esta disposición, en cada caso particular, la SMA puede incluir otros criterios que, a juicio fundado, se estimen relevantes para la determinación de la sanción en un caso específico.

2. En el presente caso no existen antecedentes que puedan ser considerados bajo esta letra, ni tampoco alegaciones particulares por parte del titular, por tanto, esta circunstancia no será aplicada.

b.3.6) Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LOSMA)

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1. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública42. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

2. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. En este contexto, el tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones; de manera tal que este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera.

3. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (en adelante e indistintamente, “SII”), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2020 (año comercial 2019). De acuerdo a la referida fuente de información, Nova Austral S.A., corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económica Grande 4, es decir, presenta ingresos por ventas anuales mayores a 1.000.000 UF. En cuanto a la capacidad de pago, la Empresa no ha presentado información que permita ponderar tal circunstancia en el caso específico.

4. Al tratarse de una empresa categorizada como Grande 4, se determina que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar por las infracciones, asociada a la circunstancia de capacidad económica.

5. En otro orden de ideas, como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año. El estado de excepción constitucional de

42 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”

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catástrofe fue prorrogado por el Ministerio del Interior mediante el D.S. N°72 de 11 de marzo de 2021.

1. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

2. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia considere los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular en la ponderación del artículo 40, letra f) de la LOSMA, en atención a las consecuencias a que la circunstancia de la pandemia de COVID-19 ha tenido para el normal funcionamiento de las empresas. En esta línea, cabe destacar que el titular en sus descargos postula que debido a los hechos ocurridos desde el 18 de octubre de 2019 y la pandemia por COVID- 19, sus ingresos se habrían visto fuertemente disminuidos.

3. En el presente caso, la información más actualizada de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2019 y, por lo tanto, esta no comprende los posibles efectos de la pandemia de COVID-19 referidos anteriormente.

4. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202043, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación que tienen por objetivo incorporar los efectos de la crisis, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución adicional en el componente de afectación de la sanción44. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la presente resolución.

b.3.7) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LOSMA)

1. En el presente caso no se aprobó un programa de cumplimiento, respecto del que haya que ponderarse su grado de ejecución.

2. En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de modulación de la sanción.

43 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta- Empresas-ante-COVID19-Abril.pdf. 44 Disminución adicional al ajuste que corresponde según los ingresos anuales del año 2019.

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1. En virtud de lo anteriormente expuesto, estese a lo que resolverá este Superintendente.

RESUELVO:

PRIMERO: Atendido lo expuesto en la presente resolución, aplíquese a Nova Austral S.A., Rol Único Tributario N° 96.892.540-7, las sanciones que se detallan a continuación:

1) Respecto a la infracción N°1, aplíquese una sanción consistente en multa de doscientas sesenta y seis unidades tributarias anuales (266 UTA).

2) Respecto a la infracción N°2, aplíquese una sanción consistente en multa de veinte unidades tributarias anuales (20 UTA).

3) Respecto a la infracción N°3, aplíquese una sanción consistente en multa de tres coma dos unidades tributarias anuales (3,2 UTA).

4) Respecto a la infracción N°4, aplíquese una sanción consistente en multa de seiscientas treinta y nueve unidades tributarias anuales (639 UTA).

5) Respecto a la infracción N°5, aplíquese una sanción consistente en multa de mil trece unidades tributarias anuales (1.013 UTA).

SEGUNDO: Recursos que proceden contra esta resolución y beneficio del inciso final del artículo 56 de la LOSMA. De conformidad a lo establecido en el párrafo 4° de los Recursos de la LOSMA, en contra la presente resolución procede el recurso de reposición, en el plazo de cinco días hábiles contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución, según lo dispone el artículo 55 de la misma Ley. La interposición de este recurso suspenderá el plazo para reclamar de ilegalidad, siempre que se trate de materia por las cuales procede dicho recurso. Asimismo, ante la presente resolución procede el reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Ambiental, dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la notificación de la resolución, según lo establecido en el artículo 56, en cuyo caso, no será exigible el pago mientras no esté vencido el plazo para interponer la reclamación, o ésta no haya sido resuelta. Para el caso que el infractor no interponga reclamo de ilegalidad ante el Tribunal Ambiental en contra de las resoluciones de la Superintendencia que impongan sanciones pecuniarias y pague la respectiva multa, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la resolución, se le reducirá un 25% del valor de la multa. Dicho pago deberá ser acreditado en el plazo señalado, presentando copia de la consignación del valor de la multa reducida efectuado en la Tesorería General de la República.

TERCERO: Del pago de las sanciones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la LOSMA, las resoluciones de la Superintendencia que apliquen multa tienen mérito ejecutivo. El monto de las multas impuestas por la Superintendencia será a beneficio fiscal, y deberá ser pagado en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha de notificación de la resolución sancionatoria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 56 ya citado. El pago de la multa deberá ser acreditado

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ante la Superintendencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que ésta debió ser pagada. El retardo en el pago de toda multa que aplique la Superintendencia en conformidad a la ley, devengará los reajustes e intereses establecidos en el artículo 53 del Código Tributario. Para mayores detalles, puede consultarse el siguiente link: https://portal.sma.gob.cl/index.php/portal- regulados/pago-de-multas/.

Si el infractor fuere una persona jurídica, las personas naturales que la representen legalmente o que actúen en su nombre, serán subsidiariamente responsables del pago de la multa.

CUARTO: De la prescripción de la sanción. Las sanciones administrativas aplicadas de conformidad a esta ley, prescribirán a los tres años desde la fecha en que la respectiva resolución sancionatoria haya quedado a firme. Esta prescripción se interrumpirá por la notificación del respectivo procedimiento de ejecución o de la formulación de cargos por incumplimiento, según la naturaleza de la sanción aplicada.

QUINTO: Consignación de la sanción en el Registro Público de Sanciones de la Superintendencia del Medio Ambiente. En virtud de lo establecido en el artículo 58 de la LOSMA y en el Decreto Supremo N° 31 del Ministerio del Medio Ambiente, del 20 de agosto de 2012, publicado en el Diario Oficial el día lunes 11 de febrero de 2013, que establece el Reglamento del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental, y de los Registros Públicos de Resoluciones de Calificación Ambiental y de Sanciones; se instruye que una vez que la presente resolución sancionatoria quede a firme, se proceda a formular la anotación respectiva en el Registro Público de Sanciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en los términos establecidos en los artículos 17 y siguientes del Reglamento.

ANÓTESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE

CRISTÓBAL DE LA MAZA GUZMÁN SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE

PTB/IMA

Notificación por carta certificada: - Representante legal de Nova Austral S.A., con domicilio en calle Magallanes N° 990, segundo piso, oficina 4, comuna de Punta Arenas, región de Magallanes y Antártica Chilena.

C.C.: - Gabinete, Superintendencia del Medio Ambiente. - Oficina de Partes, Superintendencia del Medio Ambiente. - Fiscal, Superintendencia del Medio Ambiente. - Departamento Jurídico, Fiscalía, Superintendencia del Medio Ambiente. - Departamento de Sanción y Cumplimiento, Fiscalía, Superintendencia del Medio Ambiente. - División de Fiscalización y Conformidad Ambiental, Superintendencia del Medio Ambiente. - División de Información y Seguimiento Ambiental, Superintendencia del Medio Ambiente. - Oficina Regional de Magallanes, Superintendencia del Medio Ambiente. - Equipo sancionatorio Departamento Jurídico, Fiscalía, Superintendencia del Medio Ambiente.

Rol D-100-2019 Expediente ceropapel N° 21.347/2021 Código: 1630953183857 verificar validez en https://www.esigner.cl/EsignerValidar/verificar.jsp Firmado con Firma Electrónica Avanzada por: Cristóbal De La RUT: 13765976-K