MANUFACTURAS VOLIA S.A.

EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-092-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE MANUFACTURAS VOILÁ S.A.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); en la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. Nº 30/2012); en la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. Nº 166/2018); y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-092-2019 fue iniciado en contra de Manufacturas Voilá S.A. adelante, “el titular”, RUT N° 95.984.000-8, titular de la unidad fiscalizable del mismo nombre (en adelante, “la unidad fiscalizable”), ubicada en calle San Eugenio N° 1501, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la producción de textiles, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad productiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 13 y 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Que, con fecha 13 de abril de 2016, esta Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) recibió una denuncia presentada por Eduardo Esteban Medina Urbina, en contra de “Motobal Yamaha” por ruidos molestos.

4. Que, mediante la carta Nº 994, de fecha 31 de mayo de 2016, esta Superintendencia informó al representante legal de la empresa Motobal de la recepción de la denuncia anteriormente individualizada, y la implicancia de una posible infracción, por parte de Motobal, a la norma de emisión de ruidos del D.S. 38/2011.

5. Que, mediante el Ord. D.S.C. 995, de fecha 31 de mayo de 2016, esta Superintendencia informó a Eduardo Medina Urbina que ha tomado conocimiento de su denuncia.

6. Que, el 12 de julio de 2016, Gabriel Balboa Altamirano, representante legal de Motobal Yamaha señaló que la denuncia a su empresa, interpuesta en la Superintendencia, sería infundada por los siguientes argumentos: i) el horario de funcionamiento de la empresa es desde las 9:00 am a 19:00 pm, con colación de 14 a 15 h, y no se realizan horas extra; ii) el trabajo con maquinarias es desde las 9 am a las 18 pm; iii) el funcionamiento del compresor es alternado, no continuo, y no funciona todo el día; iv) el compresor es de tamaño pequeño y está ubicado en un cubículo especial para minimizar el ruido y la exposición; v) el sector de “taller” está ubicado en un galpón que se encuentra aislado de la calle y viviendas; vi) fue analizado el origen del ruido del compresor, y este corresponde al horno de pinturas y al compresor utilizado por un taller de autos de desabolladura y pintura que se ubica rodeando y colindante a la empresa por el sector sur y poniente; vii) el ruido efectivamente provendría de un establecimiento ubicado en calle San Eugenio N° 1499, y correspondería a un taller de autos de desabolladura y pintura.

7. Que, el 7 de noviembre de 2016, Manufacturas Voilá S.A. presentó un escrito ante esta SMA, en el que adjuntó el Informe Técnico N SR-AC 2913, de fecha 19 de octubre del laboratorio SIRacústica, en el que entregó resultados de medición y evaluación según el D.S. N° 38/2011 del MMA. No obstante, el informe de ruidos presentado arrojó un resultado nulo, debido a la condición del ruido de fondo del sector. Lo anterior fue subsanado por SIRacústica a través de una modelación de ruido, la que no procede en este caso en concreto, pues acorde al art. 19 letra f) del D.S. N° 38/2011 del MMA, debió haber hecho una nueva medición, con un menor ruido de fondo.

8. Que, el 14 de diciembre de 2016, mediante la Solicitud de Fiscalización Ambiental (SAFA) N° 280/2016, la división de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia encomendó a la división de fiscalización de la misma, la realización de actividades de fiscalización ambiental a Manufacturas Voilá, por la denuncia contra Motobal Yamaha.

9. Que, el 16 de diciembre de 2016, mediante el memorándum DFZ N° 540/2016, el Jefe de la División de Fiscalización, informa de la respuesta obtenida de la Seremi de salud de la Región Metropolitana, sobre las actividades de fiscalización encomendadas para el año 2016. Al respecto, informa lo siguiente: “No obstante el denunciante señala que la empresa Motobal es la responsable de generar el ruido molesto, en actividad de inspección se constata que la fuente emisora corresponde a Manufactura Voila S.A., siendo esta última fiscalizada.

10. Que, con fecha 21 de diciembre de 2016, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2016-3591-XIII-NE-IA, el cual contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 6 de agosto de 2016. Así, según consta en el Informe, el día 6 de agosto de 2016, siendo las 01:30 horas, funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (SEREMI de Salud RM) se constituyeron en el domicilio del denunciante individualizado en el considerando tercero, en San Eugenio N°1551, departamento N° 2009, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, no obstante, al momento de la visita el alto ruido de fondo del sector no permitió completar el procedimiento de medición.

11. Posteriormente, el 12 de agosto de 2016, a las 01.00 h, funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (SEREMI de Salud RM) se constituyeron nuevamente en el domicilio del denunciante, constatando las emisiones de ruido. No obstante, al momento de la inspección se dio cuenta de que el ruido denunciado no corresponde a la actividad individualizada como Motobal Servicio Integral, sino a Manufacturas Voliá.

12. Que, finalmente, el día 31 de agosto de 2016, personal de la SEREMI de Salud RM concurre al domicilio de Motobal, constatando que “el ruido denunciado no corresponde a esta actividad que figura como la dueña de la fuente de ruido”.

13. Que, según consta en la Ficha de Nivel de Presión Sonora, durante la fiscalización del 12 de agosto de 2016, se realizó una medición del nivel de presión sonora en un punto situado en las cercanías de la fuente emisora identificada, el cual correspondió al balcón de la vivienda del denunciante (Receptor Nº1), medición realizada en condiciones de medición externa, entre las 1:15 y las 1:42 horas.

14. Que, para efectos de evaluar los niveles medidos, se procedió a homologar la zona correspondiente al lugar donde se ubica el receptor sensible. En base al Plan Regulador Comunal de Ñuñoa, se constató que el receptor se encuentra en la zona de emplazamiento Z3, de acuerdo a dicho Instrumento de Planificación Territorial, la cual resulta homologable a la Zona III de la Tabla Nº 1 del artículo 7º del D.S. Nº 38/2011 MMA, por lo que el nivel de presión sonora máximo permitido es de 50 db(A) en horario nocturno.

15. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición en el Receptor N° 1, realizada con fecha 12 de agosto de 2016, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registró una excedencia de 5 dB(A).

16. Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 317/2019 de fecha 7 de agosto de 2019, se procedió a designar a María Francisca González Guerrero como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Mauro Lara Huerta como Fiscal Instructor suplente.

17. Que, con fecha 09 de agosto de 2019, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-092-2019, mediante la formulación de cargos en contra de Manufacturas Voliá S.A., contenida en la Resolución Exenta N°1/Rol D-092-2019.

18. Que, la resolución indicada fue notificada personalmente al representante legal de Manufacturas Voliá S.A. por una funcionaria de la Superintendencia del Medio Ambiente, con fecha 09 de agosto de 2019, según consta en el acta de notificación respectiva.

19. Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la LO-SMA, la Resolución Exenta N° 1/Rol D-092-2019, establece en su Resuelvo IV que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, desde la notificación de la formulación de cargos.

20. Que, consta que en el presente procedimiento no fue presentado un programa de cumplimiento.

21. Con fecha 13 de agosto de 2019, encontrándose dentro del plazo legal, Roberto Asté Otondo, sin acreditar representación legal de Manufacturas Voliá S.A., presentó un escrito de descargos, en el que señala lo siguiente: i) La empresa tiene más de 80 años de existencia, y su actual emplazamiento en calle San Eugenio Nº 1501 es desde el año 1985, en una zona que inicialmente fue industrial exclusiva; ii) Debido a las nuevas residencias de la zona, decidieron mudar la fábrica; iii) La nueva planta de producción está emplazada en Av. Marathon Nº 2239, en una zona exclusivamente industrial. Por lo anterior, el traslado está previsto para iniciarse en la primera quincena de octubre de 2019, para finalizar el 31 de enero de 2020; iv) La empresa ha realizado las siguientes obras de mitigación: i. Suspendieron el turno de noche de 22 h a 7 h.; ii. Se Instalaron planchas de atenuación de ruidos en la zona de compresores; iii. Se efectuó una medición de ruidos, que concluyó que la empresa no infringe el D.S. 38/2011 MMA. A su vez, se acompañan los siguientes documentos: a. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de marzo de 2017, hasta el 31 de julio de 2018. b. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de agosto de 2018, hasta el 31 de julio de 2019. c. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de agosto de 2019, hasta el 31 de marzo de 2020. d. Calificación de industria inofensiva, efectuada por el Ministerio de Salud, con fecha 17 de julio de 2018. e. Permiso de edificación de la Ilustre Municipalidad de Macul, para una ampliación de industria inofensiva en la dirección Marathon 2239, de fecha 4 de octubre de 2018. f. Comprobante de ingreso de solicitud de modificación de proyecto de edificación ante la Municipalidad de Macul, de fecha 31 de julio de 2019. g. Set de fotografías de una industria no individualizada (fotos no fechadas, ni georreferenciadas). h. Informe de entrega N° SR-AC 2913V2, Evaluación y verificación de cumplimiento D.S. N°38/11 MMA. Mediciones efectuadas el 11 de octubre de 2016, en calle San Eugenio, departamento 913, piso 1, 3, 5, 7, 9, 11 y 13, los que dan cuenta que las mediciones no superan la norma.

22. Que, con fecha 22 de enero de 2020, mediante la Res. Ex. Nº2 Rol D-092-2019, esta Superintendencia resuelvió tener por presentados los descargos individualizados en el considerando precedente, y requirió la siguiente información al titular: 21.1 Informar y describir en forma detallada la implementación de las medidas adoptadas (informadas someramente a esta Superintendencia) y asociadas al cumplimiento de la norma de emisión de ruidos contenida en el D.S. N°38/2011, ejecutadas en forma posterior a la inspección ambiental de fecha 12 de agosto de 2016.

Para ello debía acompañar toda documentación que acreditara la ejecución de cualquier tipo de medida de mitigación de ruidos adoptada, y asociada al cumplimiento de la Norma de Emisión de Ruidos Molestos D.S. N° 38/2011, en específico, sobre las planchas de atenuación de ruidos en la zona de compresores. La fecha de implementación, materialidad de las medidas, la compra del material para la implementación de la mismas, asesorías en temas acústicos, y pago por servicios de instalación de medidas o construcción de las mismas (ej. boletas, facturas, comprobantes de ventas, etc.), fotografías nominadas, fechadas y georreferenciadas, o cualquier otro documento que acredite la instalación e implementación de dichas medidas.

21.2 Documentos originales del acuerdo adoptado con el sindicato de trabajadores de la empresa, por el que se suspende su jornada nocturna de trabajo, desde el año 2017 a la fecha. 8.3 Todo costo asociado al cambio de domicilio de la fábrica (ej. boletas, facturas, comprobantes de ventas, etc.). 23. Que, la resolución antedicha fue notificada personalmente con fecha 06 de febrero de 2020, por una funcionaria de esta Superintendencia. Lo anterior, consta en el acta correspondiente del expediente de este procedimiento sancionatorio.

24. Que, con fecha 12 de febrero de 2020, Manufacturas Voilá S.A. presentó la documentación requerida, acompañando: 23.1 Copia de escritura pública de Acta de sesión extraordinaria de Manufacturas Voilá S.A., de fecha 01 de junio de 2016, ante la Notaria pública titular Valeria Ronchera Flores, de la Décima Notaría de Santiago, por la cual se acordó la designación de Roberto Javier Aste Gotelli como gerente general de la empresa. 23.2 Documentación asociada a la ejecución de medidas de mitigación: i. Presupuesto individualizado por Nº95, de un total de $58.480, compuesto por: i) Factura 217142, de valor $43.368, de fecha 02 de noviembre de 2016, por la compra de MT malla sombra al 80% de 4,20 mts. Blanco. ii) Factura 3215464, de valor $8.800, de fecha 02 de noviembre de 2016, por la compra de i. tornillo volga negro crs 8x3 100 unidades y tornillo volcani pta broc zin 1.5/8x6 100 unidades. iii) Factura 79693492, de valor $39.673, de fecha 02 de noviembre de 2016, por la compra de i. aguarras mineral 1 lt. Cun06; ii. Spray uc2x gris osc bri 340 gr.; pino cep seco 1x2 3,2m. cun10. iv) Factura 79676982, de valor $9.679, de fecha 03 de noviembre de 2016, por la compra de i. grapas 8. Cun02; ii. Pino dim seco 1x2 3,2 m. cun 04; iii. Saco escombro 10 uds bauker cun. v) Factura 223631, de valor $20.000 ii. Presupuesto individualizado igualmente por Nº95, de “Protección ruidos sección color y blanco”, que señala: “Se construirán protecciones en ventanales de 1,40x24; 1,0 x 12; 0,50x12”. iii. Hojas control de Andrés Rivero Ayala, contratista, Nº59 y Nº60, las que contienen los presupuestos Nº92, 92, 93, 94, y Nsº 95, de fechas: - 01 de noviembre de 2016, cuyo contenido señala: i) protección ruidos color blanco

ii) construir protección en ventanales iii) compra de materiales: $180.000 iv) mano de obra: $320.000 - 26 de octubre de 2016: Rendición de boleta Nº 293 por mano de obra, de un valor de $320.000. - 2 de noviembre de 2016: Protección de ruidos color blanco, construir protección en ventanales, compra de materiles, de un valor de $320.000, lo que consta en la boleta de honorarios Nº293 adjunta, a nombre de Andrés Rivero Ayala, de fecha 26 de octubre de 2016, de un valor total de $320.000. - 14 de noviembre de 2016: Rendición de gastos vale Nº11524, s./facturas y boletas, de un valor de $180.000. 23.3 Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de enero de 2016 entre Manufacturas Voilá S.A. firmado por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de enero de 2016 y 28 de febrero de 2017. 23.4 Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de marzo de 2017 entre Manufacturas Voilá S.A. firmado por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de marzo de 2017 y 31 de julio de 2018. 23.5 Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de agosto de 2018 entre Manufacturas Voilá S.A. representada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de agosto de 2018 y 31 de julio de 2019. 23.6 Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de agosto de 2019 entre Manufacturas Voilá S.A. representada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de agosto de 2019 y 31 de marzo de 2020. 23.7 Facturas asociadas al cambio de domicilio de Manufacturas Voilá. i) Factura electrónica Nº 174, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., de fecha 26 de noviembre de 2016, por “Proyecto de arquitectura, segunda cuota honorario de diseño según contrato, correspondiente a la obtención del permiso municipal de edificación emitido por dirección de obras de la I. Municipalidad de Macul. Proyecto galpón metálico estandar ubicado en Avda. Marathon Nº2339, comuna de Macul. Segunda cuota honorarios por diseño: 204, 75 UF, valor UF: $27.518,15, por un total de $5.634.341 ii) Copia de Presupuesto, de fecha 08 de marzo de 2019, correspondiente a la instalación y habilitación de galpón planta textil Voilá, por un total de $122.940.429. iii) Factura electrónica Nº 5821, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., correspondiente a “Instalación y habilitación de galpon planta textil Voilá”, por un total de $122.940.429. 23.8 Set de 14 fotografías simples (sin fechar ni georreferenciar), impresas en modo mosaico, identificadas en el título de página como “Manufacturas Voilá S.A. (antigua); dirección calle San Eugenio Nº 1501 Ñuñoa –San Eugenio 1499 Ñuñoa”, y; 3 fotografías simples, impresas en modo mosaico, identificadas en el título de página como “Manufacturas Voilá S.A. (nueva); dirección avenida Marathon Nº2239, macul”. 23. 9. Documentación que acredita los ingresos anuales de Manufacturas Voilá S.A, junto con formulario Nº22 de los años tributarios 2017 y 2018.

i) Formulario Nº22, año tributario 2018, por un total a pagar de $24.321.246. ii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201701, de fecha de presentación 17 de febrero de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $11.186.105. iii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201703, de fecha de presentación 24 de abril de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $23.404.557. iv) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201704, de fecha de presentación 18 de mayo de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $55.414.257. v) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201705, de fecha de presentación 20 de junio de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $72.278.368. vi) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201706, de fecha de presentación 20 de julio de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $46.020.766. vii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201707, de fecha de presentación 21 de agosto de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $59.110.095. ix) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201708, de fecha de presentación 15 de septiembre de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $70.856.351. x) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201709, de fecha de presentación 19 de octubre de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $30.241.842. xi) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201710, de fecha de presentación 17 de noviembre de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $58.656.597. xii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201711, de fecha de presentación 20 de diciembre de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $44.260.620. xiii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201710, de fecha de presentación 17 de noviembre de 2017, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $58.656.597. xiv) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201712, de fecha de presentación 18 de enero de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $8.412.565. xv) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201702, de fecha de presentación 19 de enero de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $36.800.644. xvi) Formulario Nº22, año tributario 2019, por un total a pagar de $42.326.547. xvii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201801, de fecha de presentación 16 de febrero de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $7.966.347. xviii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201802, de fecha de presentación 20 de marzo de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $18.843.295.

xix) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201803, de fecha de presentación 20 de abril de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $63.222.768. xx) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201804, de fecha de presentación 17 de mayo de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $58.030.249. xxi) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201806, de fecha de presentación 19 de julio de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $48.596.976. xxii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201807, de fecha de presentación 17 de agosto de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $27.685.881. xxiii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201808, de fecha de presentación 14 de septiembre de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $53.404.477. xxiv) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201810, de fecha de presentación 19 de noviembre de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $56.202.949. xxv) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201811, de fecha de presentación 19 de diciembre de 2018, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $33.048.039. xxvi) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201812, de fecha de presentación 21 de enero de 2019, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $14.205.269. xxvii) Declaración mensual y pago simultáneo de impuestos Formulario Nº29, periodo 201805, de fecha de presentación 07 de marzo de 2019, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., por un total de $76.487.037.

IV. CARGO FORMULADO

25. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla Nº 3: Formulación de cargos

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 12 de agosto de 2016, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 55 dB(A), en medición efectuada en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] III 50

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

26. Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N°1/Rol D-092-2019), conforme se indica en el considerando 17 de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

27. Habiendo sido notificado el titular personalmente con fecha 09 de agosto de 2019 de la Resolución Exenta N°1/Rol D-092-2019, que inició el procedimiento sancionatorio administrativo, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 15 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 13 de agosto de 2019.

28. Roberto Asté Otondo, sin acreditar representación de Manufacturas Voliá S.A., presentó sus descargos, en los que señaló que debido a las nuevas residencias de la zona, decidieron mudar la fábrica a Marathon 2239, una zona exclusiva industrial. Al respecto, la mudanza estuvo prevista para iniciar primera quincena de octubre de 2019,

para finalizar el 31 de enero de 2020. Por último, señaló que la empresa realizó las siguientes obras de mitigación: i. Suspensión del turno de noche de 22 h a 7 h en las secciones blanco y color; ii. Instalación planchas de atenuación de ruidos en la zona de compresores; iii. Medición de ruidos, la que concluyó que la empresa no infringe el D.S. 38 acompañando un informe al respecto. A su vez, acompañó: a. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de marzo de 2017, hasta el 31 de julio de 2018. b. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de agosto de 2018, hasta el 31 de julio de 2019. c. Acuerdo de modificación de jornada de trabajo que suspende temporalmente la jornada nocturna, que rige desde el 1 de agosto de 2019, hasta el 31 de marzo de 2020. d. Calificación de industria inofensiva, efectuada por el Ministerio de Salud, con fecha 17 de julio de 2018. e. Permiso de edificación de la Ilustre Municipalidad de Macul, para una ampliación de industria inofensiva en la dirección Marathon 2239, de fecha 4 de octubre de 2018. f. Comprobante de ingreso de solicitud de modificación de proyecto de edificación ante la Municipalidad de Macul, de fecha 31 de julio de 2019. g. Set de fotografías de una industria no individualizada (fotos no fechadas, ni georreferenciadas). h. Informe de entrega N° SR-AC 2913V2, Evaluación y verificación de cumplimiento D.S. N°38/11 MMA. Mediciones efectuadas el 11 de octubre de 2016, en calle San Eugenio, departamento 913, piso 1, 3, 5, 7, 9, 11 y 13, los que dan cuenta que las mediciones no superan la norma.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia: 29. Al respecto, es menester señalar que si bien dentro del documento presentado dentro del plazo de descargos no existe ninguna alegación respecto a la configuración de la infracción, si es posible verificar, acorde a las reglas de la sana crítica, la adopción de ciertas medidas de mitigación. Estas últimas no constituyen descargos propiamente tal, no obstante, debido a su presentación, serán consideradas en el análisis del art. 40 de la LO-SMA

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

30. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

31. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

32. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los

infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.

33. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

34. Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

35. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

36. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

37. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 12 de agosto de 2016, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 9 y siguientes de este Dictamen.

38. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el 12 de agosto de 2016, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

39. En consecuencia, la medición efectuada por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, el día 12 de agosto de

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

2016, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 55 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, tomadas desde un receptor sensible con domicilio ubicado en San Eugenio Nº1551 comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana de Santiago, homologables a la Zona III de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

40. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/D-092-2019, esto es, “La obtención, con fecha 12 de agosto de 2016, de Niveles de Presión Sonora Corregido (NPC) de 55 dB(A), en medición efectuada en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III”.

41. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

42. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

43. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/D-092-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

44. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

45. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

46. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

47. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

48. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

49. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

50. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

51. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

52. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

53. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE. d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en los considerandos 19 y 26 del presente dictamen.

54. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

55. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

56. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

57. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

58. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

59. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación

existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 12 de agosto de 2016 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 5 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor Receptor N°1, ubicado en calle San Eugenio N°1551, departamento N° 2009, comuna de Ñuñoa, Región Metropolitana, siendo el ruido emitido por Manufactura Voila S.A.

(a) Escenario de Cumplimiento.

60. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13.

Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unida d Monto Insonorización de compresor de aire, mediante la instalación de equipos de aire en el techo del local UF 122 ROL D-015-2015 Costo total que debió ser incurrido $ 3.194.182

61. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que dado el tipo de actividad generadora de ruido, así como la forma de propagación y vías de escape al exterior, las cuales se generan en un recinto cerrado, con ventanas al exterior, y considerando además la magnitud de la superación, es dable indicar que las medidas indicadas precedentemente parecen adecuadas para hacerse cargo del nivel de superación del límite indicado en el D.S. N° 38 /2011 MMA.

62. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 12 de agosto de 2016.

(b) Escenario de Incumplimiento.

63. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

64. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento

Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto i) protección ruidos color blanco ii) construir protección en ventanales $ 500.000 2 de noviembre de 2016 Descargos, Anexo 10.2. Boleta de honorarios Nº293 y Rendición de gastos vale Nº11524. Relocalización de Unidad fiscalizable “Manufacturas Voilá S.A. (nueva); dirección Marathon 2239, macul” $ 122.940.429 08 de marzo de 2019 Descargos, Anexo 10.2 Factura electrónica Nº5821, a nombre de Manufacturas Voilá S.A. Costo total incurrido $ 123.440.429

65. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que, tal como se señaló dado el tipo de actividad generadora de ruido, así como la forma de propagación y vías de escape al exterior, las cuales se generan en un recinto cerrado, con ventanas al exterior, y considerando además la magnitud de la superación, es dable indicar que las medidas indicadas precedentemente se estiman adecuadas para hacerse cargo del nivel de superación del límite indicado en el DS 38 /2011 MMA.

66. En relación a las medidas anteriormente, cabe indicar que estas se consideran como medidas idóneas y suficientes para haber evitado la infracción de haber sido implementadas de forma. Por este motivo, corresponden a las mismas medidas que se consideran en un escenario de cumplimiento, con sus correspondientes costos.

(c) Determinación del beneficio económico 67. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 11 de noviembre de 2020, y una tasa de descuento de 10% estimada en base a información de referencia del rubro de instalaciones fabriles. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de mayo de 2020.

Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costo que origina el beneficio Costos retrasado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 3.194.182 5.2 -18

68. Por lo tanto, dado que los costos incurridos por el titular en el escenario de incumplimiento, vale decir, aquellos costos efectivamente

implementados superan ampliamente los costos que de haber sido incurridos hubiesen asegurado el cumplimiento de la norma de emisión de ruidos, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

69. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

70. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

71. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

72. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

73. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de

lesión, más no la producción de la misma”14. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

74. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”15. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro16 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible17, sea esta completa o potencial18. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”19. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

75. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado20 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental21.

14 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 19 Ídem. 20 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 21 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

76. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo22.

77. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido23.

78. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

79. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa24. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto25 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor Nº 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

80. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

22 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27. 23 Ibíd. 24 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 25 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

81. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

82. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 55 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 5 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 3 en la energía del sonido26 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular

83. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que las maquinarias y equipos que emiten el ruido en el establecimiento tendrían un funcionamiento alto lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el presente caso.

84. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Fiscal Instructora, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo aunque no de carácter significativo, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

85. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

86. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe

26Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

87. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III.

88. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula27:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

89. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

90. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 12 de agosto de 2016, que corresponde a 55 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 125 metros desde la fuente emisora.

27 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

91. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales28 del Censo 201729, para la comuna de Ñuñoa, en la Región Metropolitana de Santiago, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 01: Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

92. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13120091001001 3301 295552 36495 12 408 M2 13120091002001 746 75612 7487 10 74

28 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 29 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

93. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 482 personas.

116. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

117. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

118. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

119. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

120. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”30. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

121. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la

30 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

122. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

123. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 5 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona III, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 12 de agosto de 2016 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-092-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

124. A continuación, se ponderará aquel factor que puede aumentar el componente de afectación, y que ha concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d)

125. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

126. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

127. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de

la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

128. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos"31. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación.

129. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

130. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Manufacturas Voilá S.A. es una sociedad constituida hace tiempo, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 1 de enero de 1993. Además, se puede afirmar que el titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, debido a la envergadura de su empresa, los años de funcionamiento, y su experiencia en el mercado. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2019 ante el SII, el proyecto contempla una cantidad de 115 trabajadores durante su etapa de operación, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. En razón de lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado.

131. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, siendo además posible afirmar que el titular estaba en conocimiento de la antijuridicidad asociada a la contravención ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que el titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad. En consecuencia, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en la fuente emisora, como único hecho constitutivo de infracción, permite afirmar que los actos del infractor reflejan una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta

31 Corte Suprema. Causa Rol N° 24.422-2016. Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017.

circunstancia será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i)

132. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

133. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

134. En el presente caso, cabe hacer presente que el infractor dió respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados, en la etapa de descargos, presentando documentación útil y oportuna, como en el requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. Nº2/Rol D-092-2019, aportando al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos.

135. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

136. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario

que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario32, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

137. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de descargos y requerimiento de información.

138. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas: 138.1 Modificación de jornada laboral de trabajadores de Manufacturas Voilá S.A., por el que se suspende el turno de noche, desde el 01 de enero de 2016, hasta el 31 de marzo de 2020. La mencionada medida, idonea y eficaz para la mitigación del ruido nocturno y cumplimiento de la normativa, se da por acreditada por los siguientes documentos: 1) Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de enero de 2016 entre Manufacturas Voilá S.A. firmada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de enero de 2016 y 28 de febrero de 2017. 2) Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de marzo de 2017 entre Manufacturas Voilá S.A. firmada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de marzo de 2017 y 31 de julio de 2018. 3) Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de agosto de 2018 entre Manufacturas Voilá S.A. firmada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de agosto de 2018 y 31 de julio de 2019. 4) Acuerdo a modificación jornada de trabajo de Manufacturas Voilá, celebrado en Santiago, con fecha 01 de agosto de 2019 entre Manufacturas Voilá S.A. firmada por Roberto Aste Otondo, y el sindicato de trabajadores Voilá S.A. representado por su presidenta María Riquelme Lara, por el cual se suspende temporalmente el turno de noche entre las fechas 01 de agosto de 2019 y 31 de marzo de 2020. 138.2 Mejoras: Documentación asociada a la ejecución de medidas de mitigación: Hojas control de Andrés Rivero Ayala, contratista, Nº59 y Nº60, las que contienen los presupuestos Nº94, y Nsº 95, de fechas: - 2 de noviembre de 2016: Protección de ruidos color blanco, construir protección en ventanales, compra de materiles, de un valor de $320.000, lo que consta en la boleta de honorarios Nº293 adjunta, a nombre de Andrés Rivero Ayala, de fecha 26 de octubre de 2016, de un valor total de $320.000. - 14 de noviembre de 2016: Rendición de gastos vale Nº11524, s./facturas y boletas, de un valor de $180.000.

32 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

138.3 Cambio de domicilio i) Factura electrónica Nº 174, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., de fecha 26 de noviembre de 2016, por “Proyecto de arquitectura, segunda cuota honorario de diseño según contrato, correspondiente a la obtención del permiso municipal de edificación emitido por dirección de obras de la I. Municipalidad de Macul. Proyecto galpón metálico estandar ubicado en Avda. Marathon Nº2339, comuna de Macul. Segunda cuota honorarios por diseño: 204, 75 UF, valor UF: $27.518,15, por un total de $5.634.341 ii) Factura electrónica Nº 5821, a nombre de Manufacturas Voilá S.A., correspondiente a “Instalación y habilitación de galpon planta textil Voilá”, por un total de $122.940.429. 22.8 Set de 14 fotografías simples (sin fechar ni georreferenciar), impresas en modo mosaico, identificadas en el título de página como “Manufacturas Voilá S.A. (antigua); dirección calle San Eugenio Nº 1501 Ñuñoa –San Eugenio 1499 Ñuñoa”, y; 3 fotografías simples, impresas en modo mosaico, identificadas en el título de página como “Manufacturas Voilá S.A. (nueva); dirección avenida Marathon Nº2239, macul”.

139. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e)

140. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

141. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

142. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

143. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones33.

144. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado los antecedentes presentados por el titular y la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, MANUFACTURAS VOILÁ S.A., se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 2 es decir, presenta ingresos por venta anuales entre a UF 200.000,1 y UF 600.000

145. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 2, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

146. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID- 19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

147. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

33 Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

148. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

149. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202034 , conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

150. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Manufacturas Voilá S.A.

151. Se propone una multa de dieciseis UTA (16 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 5 dB(A), registrado con fecha 12 de agosto de 2016 en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona III, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Jaime Jeldres García Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

MFGG/MGA Rol D-092-2019

34 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020]. Jaime Alberto Jeldres García Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign-la.com/ acuerdoterceros, title=Abogado Instructor, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2021.06.22 16:35:19 -04'00'