MAURICIO VEGA MEDINA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-082-2016.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE.

    Esta Instructora ha tenido como marco

normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011”); en la Resolución Exenta N° 1002, de 29 de noviembre de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 424, de 12 de mayo de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 559, de 9 de junio de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente y en la Resolución N° 1600, de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

1. Don Mauricio Vega Medina, Rut 15.659.816-K (en adelante, “el titular” o “el presunto infractor”), es dueño de un taller de hojalatería, ubicado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío, (en adelante, “el recinto denunciado”). Dicha actividad se encuentra regulada por el D.S. N° 38/2011, por cuanto realiza actividades comerciales en el establecimiento indicado.

2. Con fecha 4 de agosto de 2014, la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”), recepcionó una denuncia de doña Teresita De Jesús Sáez Godoy, por ruidos molestos provenientes del trabajo con latas, fierros y la maquinaria del taller de hojalatería de don Mauricio Vega Medina.

3. Que, la SMA, a través del ORD. D.S.C. N° 1326, de fecha 13 de octubre de 2014, informó a doña Teresita De Jesús Sáez Godoy que su denuncia fue recepcionada y que su contenido fue incorporado en el proceso de planificación de Fiscalización de conformidad a las competencias de esta Superintendencia.

4. En virtud de lo anterior, con fecha 13 de enero de 2015, personal técnico de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, procedió a efectuar medición de ruidos de acuerdo a las disposiciones del D.S. N° 38/2011. Dicha medición se realizó al exterior del receptor localizado en calle Raúl Silva Henríquez N° 134, de la comuna de Arauco. Al momento de la inspección se constató que la fuente de ruido dominante consistía en golpe de martillo en placas.

5. Que, la referida actividad, realizada el 13 de enero de 2015, consta en el Acta de Inspección Ambiental de la misma fecha, cuyos datos fueron registrados en las fichas que conforman el informe técnico, aprobadas por Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de esta Superintendencia.

6. Que, en forma electrónica, con fecha 9 de julio de 2015, la División de Fiscalización derivó a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Ambiental asociado al Taller de Hojalatería, identificado como DFZ-2015-442-VIII-NE-IA, junto a la Acta de Inspección Ambiental mencionada en el considerando 5°, el Anexo de Acta: Detalles de actividad de fiscalización, las Fichas de Informe Técnico de Medición de Ruido y los Certificados de Calibración de Sonómetro y Calibrador Acústico.

7. Que en los documentos señalados en el párrafo anterior se consigna que el receptor desde el cual se efectuaron las mediciones se encuentra emplazado en un sector, correspondiente a Zona RM 4 del Plan Regulador Comunal de Arauco, lo que es homologable a Zona III, de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 38/2011. A su vez, se establece que de la medición de la fuente emisora, se obtuvo un Nivel de Presión Sonora Corregido de 67 dbA en periodo diurno, por tanto, existe una superación del límite (65 dbA) en el receptor, produciéndose una excedencia de 2 dbA para la zona III. Por su parte, en las fichas del informe técnico de medición de ruidos, consta que el ruido de fondo no afecta la medición asociada a la fuente emisora.

8. Que, con fecha 13 de julio de 2016, esta Superintendencia recepcionó una denuncia presentada por don Miguel Alejandro Albistur Urrutia por ruidos molestos provenientes de un taller de hojalatería ubicado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, Portal del Valle, comuna de Arauco. Dicha denuncia fue contestada a través de ORD. D.S.C. N° 1795, de fecha 20 de septiembre de 2016, informando el inicio de una investigación por los hechos denunciados.

9. Que mediante Memorándum N° 682/2016, de fecha 16 de diciembre de 2016, se procedió a designar a Sigrid Scheel Verbakel como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Maura Torres Cepeda como Fiscal Instructora Suplente.

III. IDENTIFICACIÓN DEL INFRACTOR.

10. El presente procedimiento administrativo, Rol D-082-2016, fue iniciado en contra de don Mauricio Vega Medina, Rol Único Tributario N° 15.659.816-K, domiciliado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío.

11. Se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio, con fecha 16 de diciembre de 2016, con la formulación de cargos por medio de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-082-2016.

12. Dicha resolución fue notificada a don Mauricio Vega Medina, mediante Carta Certificada por Correos de Chile, siendo recepcionada en la

oficina de Correos de Arauco con fecha 26 de diciembre de 2016; teniéndosele como notificado el día 29 de diciembre de 2016. Lo anterior consta en el Registro de Correos de Chile, obtenido desde su página web, y que ha sido adjuntado al expediente del presente procedimiento sancionatorio.

IV. CARGO FORMULADO.

13. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma eventualmente infringida La obtención, con fecha 13 de enero de 2015, de un nivel de presión sonora corregido de 67 dBA, en horario diurno, medido desde un receptor ubicado en zona III.

D.S. 38/2011, artículo séptimo, título IV: los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1:

Tabla N° 1 Niveles Máximos Permisibles De Presión Sonora Corregidos (Npc) En db(A)

De 7 a 21 horas De 21 horas a 7 horas Zona III 65 50

V. EXAMEN DE LOS DESCARGOS Y PRESENTACIONES EFECTUADAS POR EL PRESUNTO INFRACTOR RESPECTO DEL CARGO FORMULADO Y DE OTROS ANTECEDENTES.

i) Resumen de los descargos presentados por don Mauricio Vega Medina y de otros antecedentes.

14. Con fecha 13 de enero de 2017, el presunto infractor, don Mauricio Vega Medina, realizó una presentación ante esta Superintendencia del Medio Ambiente, en la cual formuló descargos.

15. La presentación, comienza con una individualización de don Mauricio Vega Medina y continua indicando que es efectivo que cuenta con un taller hojalatero en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío y que con fecha 13 de enero de 2015 la autoridad competente realizó una fiscalización en terreno, específicamente medición de ruidos y se obtuvieron los resultados que indica la Resolución Exenta N 1/ Rol D-082-2016 de la SMA.

16. A continuación señala, que justamente en el día en que se efectuaron las mediciones, se encontraba trabajando con martillo y fierros para efectos de sellar a golpes tubos de material zinc, los cuales se utilizan frecuentemente en la

instalación de cañones de estufas. En relación a lo anterior, señala que en la oportunidad en que fue fiscalizado, exageró la fuerza de los golpes con los cuales en esa época realizaba el sello de los cañones de material zinc y es por ello que habría sobrepasado la norma indicada en el D.S. N° 38/2011, levemente en 2 dBA, según indica la Resolución Exenta N 1/ Rol D-082-2016 de la SMA.

17. La presentación además indica que, a la fecha de la fiscalización, el presunto infractor no contaba con los medios para adquirir la compra de maquinarias para su trabajo, que emitieran menos ruido, pero que actualmente, habría implementado en su taller una pared que con sistema anti ruido, es decir con un tabique de madera, con lana mineral en espacio intermedio de paredes, y revestimiento interno y externo con placa de OSB, para lo cual se acompaña fotografía descriptiva en un otrosí. Además indica que actualmente, trabaja utilizando máquinas "pestañera" y "emballetadora", las cuales emitirían bajo nivel sonoro. Por lo tanto, la manufactura de cañones "a golpes" de martillo, ya no sería el procedimiento utilizado por el presunto infractor. Por otro lado indica que los trabajos que realiza son principalmente en terreno y que en su taller solo trabaja de lunes a viernes, entre las 8:00 y 18:00 horas, mientras que los días sábado realiza instalaciones fuera de su taller, y los días domingo y festivos, descansa.

18. Por su parte, indica que la Unidad de Medio Ambiente de la Municipalidad de Arauco lo habría denunciado con fecha 13 de julio del 2016, por eventual incumplimiento del D.S. N° 38/2011. Sin embargo, según don Mauricio Vega Medina, que esta fiscalización no habría sido realizada, porque de haberse hecho, se comprobaría que en las oportunidades en que trabaja en su taller, cumplía con la referida norma.

19. El presunto infractor, continua indicando que, habría adquirido un terreno en sector Los Arrayanes, pasaje N°4, interior, S/N, de la comuna de Arauco, donde espera trasladarse no más allá de un año, para efectos de instalar su taller en una zona donde no moleste al vecindario y cumpla con la normativa vigente. Sin embargo, tal terreno se encuentra subsanando observaciones, en particular, definición de un acceso por parte de los organismos públicos: Ministerio de Bienes Nacionales y Servicio de Vivienda y Urbanismo.

20. Concluyendo su presentación, solicita a esta Superintendencia tener presente lo manifestado en los descargos, los cuales manifiestan las acciones incurridas a fin de no transgredir la normativa vigente en cuando a la emisión de ruidos y en relación a ello, solicita que las sanciones que indica la Resolución exenta N° 1/ Rol D-082-2016, sean dejadas sin efecto y no que no se apliquen multas ni sanciones por tal concepto. Además, se acompañan los siguientes documentos: a) Fotografía de pared con sistema anti ruido. b) Fotografía de máquina embatelladora y máquina pestañera. c) Copia de escritura pública, de terreno en Los Arrayanes.

21. Finalmente, solicito a la SMA una nueva fiscalización, para efectos de corroborar lo planteado en estos descargos.

22. Que, en otro orden de cosas, el 6 de junio de 2017, a través de Resolución Exenta Nº 2/Rol D-082-2016, se tuvieron por presentados los descargos y se rechazó la solicitud mencionada en el considerando N° 21, debido a que corresponde

a don Mauricio Vega Medina, acreditar lo alegado e indicado en sus propios descargos. No obstante lo anterior se resolvió decretar la diligencia correspondiente en el marco del artículo 50 de la LO- SMA, para efectos de ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, y se solicitó a don Mauricio Vega Medina la siguiente información: -Documentos que acrediten la totalidad de los ingresos percibidos por don Mauricio Vega Medina, durante el año 2015 y 2016. -Acreditar la efectividad y costos de las medidas indicadas en la presentación de 13 de enero de 2017. Para dar cumplimiento a lo solicitado se pueden acompañar, entre otros antecedentes, fotografías fechadas y georreferenciadas de antes y después de la fecha de fiscalización (13 de enero de 2015), y/o mediciones de ruido, posteriores a la fecha de fiscalización, efectuadas de conformidad al Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica.

23. Que, en respuesta a lo solicitado, con fecha 27 de junio del año 2017, don Mauricio Vega Medina, presentó un escrito ante esta Superintendencia indicando lo siguiente:

 Por circunstancias personales a lo largo de su vida, ha tenido que pasar por una serie de dificultades que le han limitado el acceso al trabajo dependiente, en razón de lo anterior se dispuso a comprar una máquina para doblar latas de zinc liso y una cilindradora de tubos, para efectuar actividades de hojalatería dentro de su taller.  Cuando fue fiscalizado por esta Superintendencia, constatándose una superación de 2 decibeles, empezó a averiguar cómo darle solución al problema de ruidos molestos, por lo que adquirió una máquina emballetadora de tubos y habría acondicionado con paredes acústicas los laterales del patio de su casa.  Además indica que, la Ilustre Municipalidad de Arauco le habría clausurado su patente y el Juzgado de Policía Local, le habría cursado una multa por ruidos molestos.  Finalmente, solicita que se tenga en consideración sus circunstancias personales y adjunta: i) Copia de su cédula de identidad, ii) Fotografías del taller, iii) Copia de registros de impuestos a la Renta 2015-2016, iv)Decreto Alcaldicio N° 492, de 30 de enero de 2017, de la Ilustre Municipalidad de Arauco, que revoca el Decreto que autorizó el funcionamiento de la patente Rol 2-2099, giro Taller de Hojalatería, v) Sentencia de 28 de abril del año 2017, del Juez de Policía Local de la comuna de Arauco.

24. Que, con el objeto de recabar antecedentes relativos a dichas circunstancias y ponderar los antecedentes indicados en el considerando N° 23 de esta Resolución, a través de Res. Ex. N° 3/Rol D-082-2017 de 7 de julio de 2017, se resolvió tener por presentada la información incorporada en el escrito de 27 de junio del año 2017 y se decretó una diligencia consistente en medición de ruidos conforme a la metodología establecida en el D.S. 38/11, según las siguientes condiciones: - La medición se efectuará por funcionarios de la División de Fiscalización de esta Superintendencia, los que deberán acreditar y dejar constancia de las condiciones de funcionamiento del taller de hojalatería, las que deben representar la situación más desfavorable al receptor. La medición se deberá efectuar en el mismo horario y receptor que dio origen al presente procedimiento, es decir, en horario diurno y en al exterior del receptor localizado en calle Raúl Silva Henríquez N° 134, de la comuna de Arauco. En caso de que la medición no se pueda efectuar en el mismo receptor, se deberá dejar constancia y proceder a medir en el domicilio de aquel receptor que cumpla con condiciones que se asemejen al receptor original.

• Para efectos de la medición, don Mauricio Vega Medina, deberá efectuar actividades comerciales normales en el taller de hojalatería, por un plazo de 3 días, desde la notificación de la presente resolución. Lo anterior será informado, a través de esta resolución, a la Ilustre Municipalidad de Arauco.

25. Que, en este sentido con fecha 21 de julio de 2017, a través de Memorándum OBB N° 44, la Oficina de la Región del Biobío, de esta Superintendencia, informó que con fecha 20 de julio del año 2017 procedió a realizar la diligencia solicitada, en los términos señalados en la Res. Ex. N° 3/Rol D-082-2017, por lo que se adjunta Acta de Inspección Ambiental de 20 de julio del año 2017 y a su vez se adjunta en análisis de las mediciones de ruido cuyos resultados de evaluación son los siguientes:

Zona NpC Límite [db (A)] NpC Receptor [db (A)] Estado Normativo III 65 55 No Supera

26. Que, el acta de fiscalización ambiental de 20 de julio del año 2017, contiene los siguientes antecedentes: - Verificación de las máquinas que se encuentran habilitadas para el trabajo de hojalatería, consistentes en: i) Guillotina Manual, ii) Máquina plegadora o pestañera de funcionamiento manual, iii) Cilindradora Manual, iv) Embatelladora manual, v) Rodonadora manual y vi) Taladro pedestal eléctrico. - Se constata la existencia de cierre perimetral del taller con placas de material OSB y tabique interior con lana mineral, específicamente en el muro que da hacia la vivienda colindante y receptora de ruido. - Además, el presunto infractor declara que eliminó una barra metálica en la cual se realizaba faena de sellado de cañones de estufa de forma manual con golpe de martillo, lo que fue reemplazado por la pestañera manual y embatelladora. Lo anterior fue verificado por el fiscalizador quien constató que las máquinas se encuentran en funcionamiento y que la barra fue eliminada. - La medición fue realizada en horario diurno, con las faenas de hojalatería en funcionamiento, en calle Raúl Silva Henríquez N° 134, comuna de Arauco, con la presencia de don Germán Sáez Loyola, cónyuge de doña Teresita Sáez Godoy, interesada del presente procedimiento. Los resultados fueron registrados en fichas de medición, aprobadas por Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de esta Superintendencia. - Finalmente se indica que el ruido de fondo no afecta la medición y que además durante la medición se verifica la generación de ruido de tránsito de camiones de basura, transporte urbano, ladridos de perros de viviendas vecinas y ruido de galleteras de otras viviendas del sector. 27. Que, con fecha 25 de julio de 2017, a través de Res. Ex. N° 4/Rol D-082-2017, se resolvió incorporar el Memorándum OBB N° 44, al expediente del procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-082-2017.

ii) Análisis de los descargos y de otros antecedentes.

28.

En relación a los descargos presentados por la presunta infractora, éstos serán abordados considerando los siguientes aspectos en relación con los argumentos esgrimidos:

a) Análisis respecto de las Obras de mitigación, posteriores a la fiscalización de 13 de enero de 2015.

29. Don Mauricio Vega Medina, en sus descargos, luego de indicar que efectivamente el día de la fiscalización exageró la fuerza de los golpes con los cuales en esa época realizaba el sello de los cañones de material zinc y es por ello que habría sobrepasado la norma indicada en el D.S. N° 38/2011, levemente en 2 dBA, hace mención a medidas de mitigación efectuadas después de la fiscalización de esta Superintendencia, para dar cumplimiento a la norma de ruidos, específicamente a la implementación en su taller de una pared con sistema anti ruido, es decir con un tabique de madera, con lana mineral en espacio intermedio de paredes, y revestimiento interno y externo con placa de OSB. Además indica que actualmente, trabaja utilizando máquinas "pestañera" y "emballetadora", las cuales emitirían bajo nivel sonoro. Por lo tanto, la manufactura de cañones "a golpes" de martillo, ya no sería el procedimiento utilizado por el presunto infractor. Para acreditar lo anterior, se presentan fotografías con una descripción general.

30. Dado que el presunto infractor no cuestiona la medición efectuada por esta Superintendencia, los antecedentes presentados en relación a las medidas de mitigación implementadas, en el Taller de Hojalatería, solo podrían considerarse dentro de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, que concurren a las infracciones, específicamente como aplicación de medidas correctivas. Lo anterior, puesto que, si en los descargos se lograra acreditar que dichas medidas tuvieron una relación directa en el cumplimiento de la normativa, se podría concluir las medidas fueron eficientes para la mitigación de ruidos molestos.

31. En este sentido, a través de Res. Ex. N° 2/Rol D-082-2017, de 7 de julio de 2017, como ya se indicó previamente, se resolvió solicitar antecedentes a don Mauricio Vega Medina, con el objeto de Acreditar la efectividad, fechas y costos de las medidas indicadas en la presentación de 13 de enero de 2017.

32. De esta manera, el presunto infractor con fecha 27 de junio del año 2017, presentó un escrito ante esta Superintendencia adjuntando, en relación a lo analizado en esta letra a, fotografías de una máquina emballetadora, una pestañera y una cilindradora. Además se visualiza la implementación de paneles de madera adicionadas en las paredes del taller. No obstante lo anterior, los antecedentes presentados por el presunto infractor, no logran acreditar lo solicitado por esta Superintendencia a través de Res. Ex. N° 2/Rol D-082-2017, es decir, el costo, la fecha y la efectividad de las medidas implementadas, en relación al cumplimiento del límite normativo establecido en el D.S. N° 38/2011.

33. Esta Superintendencia ha sostenido que la forma adecuada para determinar la efectividad de las medidas presentadas, en este caso, es una

medición de ruidos de conformidad a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011, en el mismo receptor y horario que dio origen al presente procedimiento sancionatorio, pero de los antecedentes presentados por don Mauricio Vega Medina, se dio cuenta que no puede ejercer actividades en el taller de hojalatería debido, a que la Ilustre Municipalidad de Arauco, por razones de mérito, revocó el Decreto que autorizó el funcionamiento de la patente Rol 2-2099, giro Taller de Hojalatería, del presunto infractor. De esta manera, la medición mencionada, únicamente se podía efectuar en el marco de una diligencia ordenada por esta autoridad, puesto que de otra manera, don Mauricio Vega Medina, podría infringir normativa municipal.

34. En razón de lo anterior, a través de Res. Ex. N° 3/Rol D-082-2017 de 7 de julio de 2017, se decretó la diligencia indicada en el considerando N° 24, cuyos resultados fueron derivados a esta División con fecha 21 de julio de 2017, conforme a lo descrito en el considerando N° 25 y 26.

35. Por lo tanto corresponde, analizar los resultados de la diligencia para efectos de determinar su incidencia en este procedimiento, específicamente, en confirmar lo indicado en las presentaciones de don Mauricio Vega Medina. En primer lugar es necesario indicar que la fiscalización fue realizada en horario diurno, en el mismo domicilio del receptor que dio origen a la formulación de cargos y con las actividades del taller de hojalatería en funcionamiento. En segundo lugar, de lo indicado en el acta de fiscalización ambiental se puede concluir que el presunto infractor efectuó las medidas indicadas en sus presentaciones, consistente en cierre perimetral del taller con placas de material OSB y tabique interior con lana mineral. Por otro lado, también se acredito el cambio de la maquinaria utilizada en su taller, golpe de martillo en placas, por herramientas menos ruidosas. Además, de la medición efectuada con fecha 20 de julio del año 2016, se puede concluir que dichas medidas fueron eficientes a la hora de volver al cumplimiento normativo, lo anterior en razón de que los resultados de la evaluación ambiental arrojaron un resultado de 55 dBA, demostrando que, no solo se encuentra en cumplimiento del D.S. N° 38/2011, sino que además logró disminuir en 12 dBA, en comparación a la medición de 13 de enero de 2015, que dio origen a la formulación de cargos.

36. En conclusión, según lo analizado las medidas de mitigación implementadas por don Mauricio Vega Medina en su taller de hojalatería, si bien no se refieren al hecho infraccional mismo, serán consideradas para la determinación de la sanción, específicamente como aplicación de medidas correctivas, lo que será analizado en en el acápite N° X de este Dictamen, denominado circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA aplicables al presente procedimiento.

                                                                                           b) Análisis respecto del cambio de domicilio

del taller.

37. Por otro lado, el presunto infractor indica en sus descargos que habría adquirido un terreno en sector Los Arrayanes, pasaje N°4, interior, S/N, de la comuna de Arauco, donde espera trasladarse no más allá de un año, para efectos de instalar su taller en una zona donde no moleste al vecindario y cumpla con la normativa vigente. Sin embargo, tal terreno se encuentra subsanando observaciones, en particular, definición de un acceso por parte de los organismos públicos: Ministerio de Bienes Nacionales y Servicio de Vivienda y Urbanismo.

38. En relación a lo anterior, hasta la fecha esta Superintendencia no ha recepcionado ninguna presentación que permita acreditar, efectivamente, que el Taller de Hojalatería de don Mauricio Vega Medina, no se encuentra funcionando en el mismo domicilio en el que se efectuaron las mediciones con fecha 15 de enero del año 2015. Es más en la fiscalización de 20 de julio del año 2017, se verificó que el taller permanece en el mismo domicilio.

39. Por otro lado, si bien un cambio de domicilio del taller, no asegura el cese de la actividad o el cumplimiento de la normativa, sino únicamente su traslado a otro lugar.

                                                                                           c) Otros elementos de análisis.

40. El infractor indica que la Unidad de Medio Ambiente de la Municipalidad de Arauco lo habría denunciado con fecha 13 de julio del 2016, por eventual incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente del año 2011, que establece la norma de emisión de ruidos. Sin embargo, según don Mauricio Vega Medina, que esta fiscalización no habría sido realizada, porque de haberse hecho, se comprobaría que en las oportunidades en que trabaja en su taller, cumplía con la referida norma.

41. Si bien en el presente procedimiento sancionatorio se presentó una denuncia con fecha 13 de julio del año 2016, dicha presentación no hace mención a otra fiscalización, sino a que “Se presume de la existencia de ruidos molestos en vecindario Portal del Valle de la Ciudad de Arauco, sector donde el Sr. Mauricio Vega operaría un Taller de hojalatería y estructuras metálicas. Lo anterior genera molestias por ruidos que afectarían a la Sra. Teresita De Jesús Sáez Godoy, quien vive en calle Raúl Silva Henríquez N° 134, Portal del Valle y quien sería además vecina del Sr. Mauricio Vega. Por lo tanto, formulo la presente denuncia con fin de que se fiscalice el cumplimiento del Decreto N° 38 del Ministerio del Medio Ambiente, instrumento que establece la norma de emisión de ruidos. Para esto solicito que las mediciones de emisión de ruido se realicen desde el domicilio de la afectada, Sra. Teresita Sáez Godoy, con urgencia.”

42. Por otro lado, en relación a los antecedentes adjuntos en la presentación de 27 de junio del año 2017, del Juzgado de Policía Local de la comuna de Arauco, que se refieren a la sentencia de 25 de abril del año 2017, que “condena a don Mauricio Vega Medina como autor de la infracción Articulo 29 de la Ordenanza Municipal de Arauco y al Decreto 2189 al pago de una multa de 1 UTM, multa que se debe enterar en Tesorería de la Municipalidad de Arauco.” Se debe tener presente que el artículo indicado regula la prohibición de “todo ruido o vibración que por su duración o intensidad ocasione molestias al vecindario sea de día o de noche que se produzcan en la vía pública o locales destinados a la habitación, al comercio a la industria o a diversiones o pasatiempos.” es decir regula aquellos ruidos que puedan generar molestias al vecindario, en cambio el D.S. N° 38/2011 tiene por objeto, según su artículo primero, proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula. Lo anterior implica que, puede existir molestias generadas por ruidos, que constituyan un incumplimiento a la Ordenanza Municipal de Arauco, pero que no necesariamente infrinjan el D.S.

N° 38/2011, lo anterior puesto que objetivo de cada normativa es distinto. En razón de lo anterior la sentencia adjunta no será considerada dentro del presente procedimiento.

43. Finalmente, en lo relativo al Decreto Alcaldicio N° 492, de 30 de enero de 2017, de la Ilustre Municipalidad de Arauco, que revoca el Decreto que autorizó el funcionamiento de la patente Rol 2-2099, giro Taller de Hojalatería, se debe indicar que dicha materia no es de competencia de esta Superintendencia, por lo que no será considerando dentro del presente procedimiento.

VII. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, EN BASE A LOS CRITERIOS LÓGICOS Y DE EXPERIENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS.

i. Valoración de los medios probatorios relativos a los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos.

44. El artículo 53 de la LO-SMA, señala como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma mediante la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

45. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.

46. En este sentido, el Código Sanitario en su artículo N° 156, indica que los funcionarios del Servicio Nacional de Salud tendrán el carácter de ministro de fe, con respecto a los hechos materia de infracciones normativas que determinen en el desempeño de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización, la que deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia. Por otro lado, la LO-SMA establece en su artículo N° 8, que el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal.

47. Cabe mencionar lo señalado por la jurisprudencia administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000 pág., 282

48. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido debidamente constatados por funcionarios de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, tal como quedó consignado en el acta de inspección ambiental, de 13 de enero de 2015, y en los Anexos 1: Registros: Fichas de Informe Técnico de Medición de Ruido, Anexo 2: Extracto Ordenanza Local de Plan Regulador comunal de Arauco y Anexo 3: Certificados de Calibración de Sonómetro y Calibrador Acústico.

49. En el presente caso, tal como se indicó, don Mauricio Vega Medina, presentó descargos pero ninguna de sus alegaciones permite desestimar la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental de 13 de enero de 2015, tampoco presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados. Es más, a través de los dichos: “en la oportunidad en que fui fiscalizado, exageré la fuerza de los golpes con los cuales en esa época realizaba el sello de los cañones de material zinc y es por ello que sobrepasé la norma indicada en el D.S. 38 del Ministerio del Medio Ambiente del año 2011, levemente en 2dBA, según indica la Resolución Exenta N° 1/Rol D-082-2016 de la SMA.”, incorporados en el escrito de descargos, se puede concluir que el presunto infractor acepta los hechos constitutivos de infracción, lo que además será considerado para la determinación de la sanción.

50. En consecuencia, las mediciones efectuadas por personal técnico de la SEREMI de Salud de la Región del Biobío, realizadas el día 13 de enero de 2015, que arrojaron niveles de presión sonora corregido de 67 dBA, en horario diurno desde el receptor desde el cual se efectuaron las mediciones, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y a su respecto no han sido desvirtuadas en el presente procedimiento.

51. Como se aprecia, conforme a las reglas de la sana crítica, se dará valor a esta prueba en el presente procedimiento, por cuanto se trata de una medición de niveles de presión sonora que se ha ejecutado conforme a las metodologías válidas para ello, y resulta un medio de prueba consistente con las condiciones y situaciones descritas en las denuncias y además porque no existe en el expediente administrativo, ni en los descargos, antecedente alguno que haga dudar de la información contenida en el referido informe DFZ-2015- 442-VIII-NE-IA y sus Anexos.

VIII. CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

52.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tendrán por probados los hechos que fundan la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/Rol D-082-2016 ya individualizada, constatados en medición de presión sonora realizada 13 de enero de 2015, tal como consta en el acta de Inspección Ambiental de la mismas fecha.

53. El referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de

emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

54. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-082-2016, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011.

55. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave.

56. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no es posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a las razones que a continuación se expondrán.

57. En primer lugar, de los antecedentes aportados al presente procedimiento no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar la infracción como gravísima o grave.

58. En segundo lugar, atendido el tipo de infracción imputada, la única causal establecida en la LO-SMA, que en el presente caso podría llevar a concluir que la infracción es grave es el artículo 36, N° 2, letra b) de la Ley ya mencionada, que señala que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población.”

59. En relación a lo anterior, de acuerdo a lo expresado en el acta de fiscalización señalada en el considerando 5°, sólo fue posible constatar que el incumplimiento de la normativa ocurrió en un solo día y no fue posible establecer, de manera fehaciente, que el incumplimiento a la norma de emisión fuese un hecho permanente.

60. Al respecto, es necesario mencionar que las denuncias presentadas en contra del Taller de Hojalatería, sólo da cuenta de la emisión de ruidos, mas no se entregan otros antecedentes médicos que permitan concluir que se haya generado un riesgo significativo en la salud de la personas.

61. De lo anterior se desprende que, para efectos del presente procedimiento sancionatorio, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011, por parte de Don Mauricio Vega Medina, no ha configurado un riesgo significativo para la salud de la población.

62. Por último, de conformidad lo dispone la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

63. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: “a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado2; b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción3; c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción4; d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma5; e) La conducta anterior del infractor6; f) La capacidad económica del infractor7; g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°8; h) El detrimento o vulneración de un área silvestre

2 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime que exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo debidamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

3 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

4 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento de los ingresos, o por una disminución de los costos, o una combinación de ambos.

5 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que esta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. Por último sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

6 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente de la unidad del proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

7 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

8 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio.

protegida del Estado9; i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción10”.

64. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las letras g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento, puesto que el presunto infractor no presentó un programa de cumplimiento, y el Taller de Hojalatería, ubicado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío, no se encuentra emplazada en un área silvestre protegida del Estado. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar, se expone a continuación la propuesta de aplicación de dichas circunstancias:

a. En cuanto a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado.

65. La expresión “importancia” alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas11.

66. Respecto del daño, en el presente caso no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o a uno o más de sus componentes, así como a la salud de las personas, ni otras consecuencias negativas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

67. En cuanto al peligro, la expresión está referida a un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. En este caso, solo se constató el incumplimiento a la norma de emisión una vez, durante el mes de enero de 2015. Dicho incumplimiento constituye un riesgo, pero carece de la significancia para incidir en la calificación de gravedad de la infracción.

68. Sin embargo, cabe tener en consideración que el ruido en altos niveles, puede tener efectos nocivos en la salud de las personas. En efecto, las investigaciones existentes se refieren al ruido como un factor que produce enfermedades asociadas al estrés, así como también enfermedades cardíacas, alta presión sanguínea, accidentes cerebrovasculares, úlceras y otros problemas digestivos.12

9 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

10 En virtud de la presente disposición en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

11 La referencia a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado parece vincularse con otro criterio frecuentemente utilizado en normativas sancionatorias: la gravedad de la infracción. Bermúdez indica que la mayor o menor gravedad de las infracciones no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Tercera Edición. Thomson Reuters. Santiago. 2014, p. 351 12 Noise Effects Handbook. A Desk Reference to Health and Welfare Effects of Noise. Office of the Scientific Assistant Office of Noise Abatement and Control U.S. Environmental Protection Agency. [en línea] http://www.nonoise.org/library/handbook/handbook.htm: “Research implicates noise as a factor

69. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario destacar que, tal como fue previamente señalado, conforme a los antecedentes que constan en el procedimiento sancionatorio, si bien hay antecedentes de molestias, solo se constató una única excedencia a la norma de emisión de ruido, con fecha 13 de enero de 2015, la que solo superó en 2 dBA, el límite permitido por la norma para este caso en particular.

70. De lo anteriormente indicado, es posible concluir, que se generó un riesgo para la salud de las personas que viven o trabajan en los inmuebles aledaños al establecimiento, producto de los ruidos emitidos por el recinto denunciado en superación de la norma, pero, no constan antecedentes que acrediten otras circunstancias que permitan concluir que el riesgo generado fue significativo debido a la infracción, tales como, la concurrencia de características de magnitud, frecuencia, extensión o intensidad de la superación de la norma. Por lo tanto, es de opinión de esta Fiscal Instructora que esta única superación de los niveles de presión sonora establecidos en la norma de emisión, permite inferir que, efectivamente, se ha acreditado un riesgo, aunque no significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica, lo cual es concordante con lo establecido en el artículo 1° del D.S. N° 38/2011, en el sentido que el objetivo de la norma es, precisamente, proteger la salud de las personas.

b. En relación al número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción.

71. Tal como ya se indicó, los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han sido suficientes sólo para formar la convicción de la existencia de un peligro no significativo para la salud de las personas, la forma en que esta circunstancia está redactada implica una potencialidad o posibilidad de afectación a la salud producto de la infracción, que debe considerarse en este caso. Efectivamente, ella permite evaluar no sólo el número de personas cuya salud se vio afectada de manera cierta, sino también el número de potenciales afectados.

72. El razonamiento expuesto en el párrafo anterior ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, que en sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A. contra Superintendencia del medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, señaló que: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N°146 del año 1997.”

73. Ahora bien, con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde el taller de hojalatería, esta fiscal instructora ha procedido a analizar el número de habitantes de la manzana en que se ubica la fuente. Dicha manzana se identifica, de acuerdo a los datos del Censo 2002, con el N°

producing stress-related health effects such as heart disease, high blood pressure and stroke, ulcers and other digestive disorders. The relationships between noise and these effects have not yet been quantified, however.” [Consultado por última vez el 19 de mayo de 2017].

1. El taller de hojalatería, se encuentra ubicado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío.

74. Para determinar el área de influencia (AI), se consideró la circunstancia de que la propagación de la energía sonora se realiza en forma esférica, así como su correspondiente atenuación por distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A). Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que, la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia a la fuente, para lo anterior se utilizó la siguiente fórmula:

         Ecuación 1

75. De esa forma, utilizando la expresión antedicha, y considerando que bajo la utilización del criterio, antes indicado, para la determinación del área de Influencia, se utilizará el peor escenario medido, es decir, el registro de nivel de presión sonora de 67 dB(A), el que es obtenido en el punto en donde se ubica el receptor sensible, situado a una distancia lineal de aproximadamente 14 metros de la fuente. Utilizando la ecuación número 1 se estima que a una distancia aproximada de 18 metros el nivel de presión sonora generada por la fuente emisora alcanzaría el nivel de cumplimiento de la norma según el D.S. 38/2011 estableciendo que para la zona III con horario diurno el límite permitido es de 65 dB(A).

76. En base a lo anterior, se determinó un Área de Influencia o Buffer cuyo centro corresponde al domicilio de la fuente emisora que fue determinado mediante las coordenadas geográficas indicadas en el acta de fiscalización, con un radio de 18 metros aproximadamente. En la imagen 1 se presenta el potencial radio de afectación utilizando como herramienta el programa Google Earth Pro versión 7.1.7.2606.

Imagen 1: Determinación del Área de Influencia con un radio de 18 metros. Elaboración propia en base a software Google Earth. En color rojo se puede observar el perímetro del área de influencia determinada para la fuente emisora.

77. Una vez determinada el Área de Influencia, se procedió a interceptar dicha información con los datos contenidos en el software Radatam, el que integra la base a los datos del Censo del año 2002 con información georreferenciada respecto a las manzanas censales. En base a ello, se identifica que el área de Influencia intercepta a parte de la manzana censal identificada como ID 8202041002040, en la que habitaba al censo del año 2002, una población total de 203 personas. En la imagen 2 se presenta la manzana censal antes señalada, con imagen del programa Google Earth Pro versión 7.1.7.2606 de fecha 14 de noviembre de 2002.

Imagen 2: Manzana Censal que intercepta el área de Influencia. Elaboración propia en base a software Google Earth, con Imágenes de fecha 14/11/2002. En color amarillo se observa el perímetro de parte de la manzana censal ID 8202041002040.

78. No obstante lo anterior, se debe señalar que la base a los datos del Censo del año 2002, no es aplicable a la realidad poblacional que existe en el sector a la fecha de la medición, dado que al observar la imagen de data más cercana al Censo del año 2002 disponible en el software Google Earth, de fecha 14/11/2002, se puede observar que no existía en el sector del área de influencia, el desarrollo inmobiliario existente a la fecha de la medición (Ver imágenes 1 y 2).

79. Dado lo señalado, para analizar el número de personas potencialmente afectadas, y a modo de evaluar el contexto urbano en donde se ubica la fuente, se considerará un análisis de la imagen que entrega la visualización del software Google

Earth® correspondiente al año 2016, basado en la técnica de geo-visualización13, la que corresponde a la presentación visual de información espacial localizada en un entorno virtual como en este caso Google Earth, con el fin de explorar un sector determinado, ya que presenta herramientas bastante útiles para realizar análisis de la morfología urbana. Es importante señalar, que Google Earth permite la observación del territorio urbano edificado y no edificado a diversas escalas, permitiendo al observador obtener una observación detallada del tejido urbano edificado. En base a lo anterior, y de modo de obtener un número de potenciales afectados producto de las emisiones generadas por la fuente emisora de ruido, se procedió a realizar dicha geo-visualización, de modo de identificar áreas residenciales que se encuentren dentro del área de influencia de la fuente.

80. De la mencionada geo-visualización, se pudo observar, que en el tejido urbano edificado dentro del área de influencia de la fuente de emisión de ruido, se identifica un área residencial, en la que mediante la geo-visualización se pudieron identificar alrededor de 8 hogares potencialmente afectadas. Del mismo modo, de manera de cuantificar la cantidad de personas potencialmente afectadas por la fuente, se consideró que el número medio de personas por hogar, es de 4 personas, lo que da una cantidad aproximada de 32 personas.

81. En conclusión, la presente circunstancia es aplicable al caso concreto, debido a que, si bien no existen antecedentes que permitan afirmar con certeza que haya personas cuya salud se vio afectada producto de la actividad generadora de ruido de la fuente emisora, sí existen antecedentes de riesgo respecto de un número de potencialmente afectados, es decir, de personas cuya salud podría haberse visto afectada por la ocurrencia de la infracción.

82. En virtud de lo anterior, el número de personas potencialmente afectadas, será considerado como un factor para determinar la sanción específica que corresponde aplicar.

c. En relación al beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.

83. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Conforme a las orientaciones descritas en las Bases Metodológicas, el beneficio económico obtenido como producto del incumplimiento debe ser analizado a través de la identificación de su origen, es decir, si fue originado por el retraso o el ahorro de costos por motivo de la infracción, u originado a partir de un aumento de ingresos. Estos costos o ingresos deben ser cuantificados, así como también deben ser configurados tanto el escenario de

13 Slocum et. al., 2010; Robinson. 2011; Mateos, 2012. Slocum, Terry A.; McMaster, Robert B.; Kessler, Fritz C. y Howard, Hugh H., 2010. Thematic Cartography and Geovisualization. Pearson. 559pp. ISBN: 978-0-13- 801006-5. Robinson, A. C., 2011. ((Supporting synthesis in Geovisuafization». lnternational Journal of geographic informa/ion science. 25, pp. 211-227. Mateas, P. 2012. Geovisualización de desigualdades- sociodemográficas: nuevas tendencias en la web social. En: La población en clave territorial. Procesos, estructuras y perspectivas de análisis. Actas del XIII Congreso de la Población Española. Santander, Ministerio de Economía y Competitividad. Gobierno de Cantabria, Asociación de Geógrafos Españoles y Universidad de Cantabria. Págs. 507-515. ISBN: 978-84-695-4480-8.

cumplimiento - el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental-, como el escenario de incumplimiento - el escenario real en el cual se comete la infracción-, a través de la identificación de las fechas reales o estimadas que definen a cada uno. Luego, es posible valorizar la magnitud del beneficio económico obtenido a partir del modelo de estimación que la SMA utiliza para este fin, el cual se encuentra explicado en las Bases Metodológicas señaladas anteriormente.

84. En relación al presente cargo, la obtención de un beneficio económico se origina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas, hubiesen posibilitado el cumplimiento de los límites de presión sonora establecidos en el en el D.S. N° 38/2011 y, por lo tanto, evitado el incumplimiento.

85. En relación al escenario de incumplimiento, en el presente procedimiento, tal como ya ha sido señalado, el presunto infractor presentó descargos, a través de los cuales acompañó, antecedentes relativos a la implementación de una pared con sistema anti ruido, es decir con un tabique de madera, con lana mineral en espacio intermedio de paredes, y revestimiento interno y externo con placa de OSB. Además indica que actualmente, trabaja utilizando máquinas "pestañera" y "emballetadora", las cuales emitirían bajo nivel sonoro. No obstante lo anterior, en dicha presentación no presentó información relacionada a los costos de dichas acciones. En virtud de lo anterior, tal como fue señalado previamente en el presente dictamen, se solicitó a través de la de Resolución Exenta Nº 2/Rol D-082-2016, acreditar la efectividad y costos de las medidas indicadas en la presentación de 13 de enero de 2017. No obstante, los antecedentes presentados por el presunto infractor, no logran acreditar lo solicitado por esta Superintendencia a través de Res. Ex. N° 2/Rol D-082-2017, es decir, el costo, la fecha y la efectividad de las medidas implementadas.

86. En otro orden de ideas, la fuente emisora estaba obligada a cumplir con los niveles máximos de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011, para lo cual debió haber adoptado por su propia iniciativa, y de forma oportuna, las medidas orientadas a dicho objetivo.

87. Luego, para la configuración del escenario de cumplimiento, resulta necesario determinar cuáles son las medidas de naturaleza mitigatoria de ruidos más recurrentes e idóneas para un recinto comercial de tipo taller de hojalatería, teniendo presente los costos de mercado asociados. En este sentido, el encierro acústico es una de aquellas medidas referenciales más comunes encontradas en las unidades fiscalizables. De esta manera, se estima que la medida más idónea para haber dado cumplimiento a la normativa, es la insonorización del establecimiento, mediante la implementación de paneles de insonorización en las paredes laterales del taller que conforman el recinto.14

88. Por otra parte, se considera que las medidas sustitución de herramientas por implementos menos ruidosos, resultan ser, conforme a las reglas de la lógica, medidas idóneas para mitigar los ruidos en estos casos. En relación al costo

14 En este caso se consideró solo la aislación de los muros laterales, en razón que los receptores sensibles más cercanos se encuentran precisamente a los costados del recinto, tal como se muestra en la Imagen N° 1 del presente dictamen.

de estas medidas, como se señaló anteriormente, no se presentaron en el marco del presente procedimiento antecedentes de costos asociados a dichas medidas. No obstante lo anterior, de información disponible en la Web, se tomará como referencia el costo asociado a máquina “pestañera” por un valor de $150.000.-15 y maquina “emballetadora” por un valor de $280.000.-16

89. En relación al costo de insonorizar la pared lateral del galpón, se consideró como referencia el costo incurrido por la empresa Hielo Cuber Limitada, en el marco del procedimiento sancionatorio ROL D-014-2017, en cuyo programa de cumplimiento se señaló que el costo asociado a la implementación barrera acústica, con un costo total de implementación total de $97.951 (IVA incluido).

90. Para la configuración del escenario de cumplimiento, se debe señalar que, evaluadas las medidas ejecutadas por el titular, como resultado de la medición realizada con fecha 20-07-2017 en razón de la diligencia decretada a través de Res. Ex. N° 3/ROL N° D-082-2016, se considera que las obras implementadas corresponderían a medidas idóneas para el tipo de fuente, lo anterior, tomando en consideración que como resultado de dicha medición se obtuvo como resultado un NPC Receptor de 55 dB(A), dando cumplimiento al límite establecido en el D.S. MMA N° 38/2011, para zona III en horario diurno.

91. Así las cosas, las medidas que implementó la infractora, resultan ser del tipo idóneo para el tipo de fuente, por lo que se considerarán los costos señalados en los considerandos 88 y 89 precedentes, para la configuración del escenario de cumplimiento normativo.

92. En relación a la fecha en la cual las medidas de insonorización hubiesen sido incurridas de forma oportuna, se considerará como fecha de cumplimiento a tiempo el día 13 de enero de 2015, fecha en la que fue constatada la superación a la norma de ruidos mediante la realización de una actividad de medición por parte de esta Seremi de Salud de la Región del Biobío.

93. A partir de lo anterior, se desprende que, en este caso, el beneficio económico se configura a partir de un costo retrasado desde la fecha de cumplimiento a tiempo, el día 13 de enero de 2015, hasta a la fecha en que los costos son incurridos con retraso, vale decir el día 13 de enero de 2017.

94. Para la determinación del beneficio económico, se consideró una tasa de descuento de 12,2%, estimada en base a información de referencia de empresas comprendidas en el rubro de instalaciones fabriles varias, y una fecha estimada de pago de multa estimada al 31 de agosto de 2017.

15 Información disponible en http://www.yapo.cl/biobio/negocios_maquinaria_construccion/pestanera_hojalateria_44066073.htm 16 Información disponible en http://www.yapo.cl/biobio/negocios_maquinaria_construccion/plegadoras__cilindradora_y_emballetadora _43309500.htm

95. De acuerdo a lo que ha sido señalado anteriormente, y a la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción, asciende a 0,16 UTA.

96. A continuación, la siguiente tabla refleja la información relativa al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción:

Tipo de gasto Medida Costos Evitados(pesos) Beneficio económico (UTA) Costos de implementación de medidas de naturaleza mitigatoria de ruido en taller de hojalatería. Costos retrasados por insonorizar pared lateral del galpón. $ 97.951.- 0,16

Costos retrasados por sustitución de maquinarias menos ruidosa. $ 430.000.-

97. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

d. Respecto a la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma.

98. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva de infringir el D.S. 38/2011, por parte de Don Mauricio Vega Medina.

99. En conclusión, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en el Taller de Hojalatería, ubicado en calle Raúl Silva Henríquez N° 142, comuna de Arauco, Región del Biobío, como único hecho constitutivo de infracción, no permite afirmar que los actos del presunto infractor reflejen una intención de incumplir la norma, o en su defecto una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por este motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.

100. Finalmente respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente al responsable del establecimiento, esto es don Mauricio Vega Medina.

e. En cuanto a la conducta anterior del infractor.

101. Respecto de esta circunstancia, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una

conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del reproche en la sanción.

102. Sin embargo, en caso de reiterar su actuar, el presente procedimiento sancionatorio será considerado como conducta anterior, y por lo tanto, en un eventual procedimiento sancionatorio futuro se podrán aplicar sanciones pecuniarias progresivamente más cuantiosas.

f. Respecto a la capacidad económica del infractor.

103. Para la determinación del tamaño económico del infractor, se estimó que la empresa corresponde a una Micro Empresa N°3.

104. En virtud de lo señalado con anterioridad, esta circunstancia se considera como un factor de disminución del reproche en la sanción.

g. En lo referente a todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

Cooperación Eficaz en el Procedimiento de la LO-SMA

105. La cooperación que realice la empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio debe ser eficaz, relacionando íntimamente esta eficacia con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. En este sentido, son considerados como aspectos de cooperación eficaz: (i) allanamiento al hecho constitutivo de infracción imputado y su calificación; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, en los términos solicitados por la SMA, a los requerimientos de información formulados; y (iii) colaboración en las diligencias ordenadas por la SMA.

106. Cabe indicar, en el caso en cuestión, que el presunto infractor ha reconocido los hechos imputados en la formulación de cargos; ha respondido al requerimiento de información efectuado mediante la Res. Ex. N° 2/Rol D-082-2017, sin entregar información sobreabundante que demora la revisión de la misma; y, no ha demostrado una actitud dilatoria. Por otro lado, según consta en el acta de inspección ambiental de 20 de julio, colaboró en la diligencia ordenada por esta Superintendencia a través de Res. Ex. N° 3/Rol D-082-2017. Por lo tanto, esta circunstancia será considerada a su favor, para determinar la sanción aplicable a la infracción configurada.

Aplicación de medidas correctivas 107. La Superintendencia ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción específica, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente, en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos efectos.

108. En este caso en particular don Mauricio Vega Medina, realizó medidas de mitigación idóneas, con posterioridad a la fiscalización que dio origen a la formulación de cargos, consistentes en un cierre perimetral del taller con placas de material OSB y tabique interior con lana mineral, específicamente en el muro que da hacia la vivienda colindante y receptora de ruido y además eliminó una barra metálica en la cual se realizaba faena de sellado de cañones de estufa de forma manual con golpe de martillo, lo que fue reemplazado por la pestañera manual y embatelladora. Lo anterior fue verificado por un fiscalizador de esta Superintendencia quien constató que las máquinas se encuentran en funcionamiento y que la barra fue eliminada.

109. Dichas medidas, además, se consideran eficientes, debido a que los resultados de la medición efectuada como diligencia probatoria de 20 de julio del año 2017, concluyen que existe cumplimiento normativo, específicamente 55 dbA, es decir 10 dbA bajo del límite autorizado, por el D.S. 38/2011, para zona III. Por todo lo anterior, se considerará una conducta positiva posterior para la infracción indicada.

XI TIPO DE SANCIÓN A APLICAR

110. Según se indicó en las secciones precedentes de este dictamen, la infracción que da origen al presente procedimiento sancionatorio ha sido calificada como leve, por lo que, en virtud de la letra e) del artículo 39 de la LO-SMA, la clase de sanción que correspondería aplicar es la amonestación por escrito o una multa desde una y hasta mil unidades tributarias anuales (“UTA”).

111. En virtud de lo anterior, en el caso de la sanción pecuniaria, ésta por aplicación de todas las consideraciones precedentes conforme a las orientaciones de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones de la SMA, sería muy cercana al mínimo de multa aplicable, esto es aproximadamente 1,2 UTA.

112. No obstante, en relación a la facultad de la autoridad para determinar qué sanción específica corresponde aplicar dentro del margen correspondiente al tipo de infracción, se hace presente que además de la función disuasiva que la sanción administrativa debe tener, ésta debe asegurar un trato justo y equitativo a los regulados, permitiendo la flexibilidad en su aplicación por parte de la Administración. En efecto, un sistema justo y equitativo para la definición de las sanciones debe ser flexible, permitiendo incorporar ajustes que reflejen la realidad y particularidad de un caso específico, poniendo especial énfasis en las características del infractor y su conducta. Para aplicar las sanciones teniendo estas consideraciones, es esencial la observancia al principio de proporcionalidad que consigna que debe existir un equilibrio entre la conducta invocada y la sanción impuesta, lo que garantiza la razonabilidad de la discrecionalidad y un procedimiento administrativo racional y justo17.

113.

En el presente caso, la aplicación del artículo 40 de la LO-SMA, que permite adecuar la represión a la infracción y sus circunstancias de hecho que la rodean, hace procedente a juicio de esta Fiscal Instructora, la aplicación de una sanción no pecuniaria consistente en la amonestación por escrito. En efecto, es fundamental considerar que se han configura las siguientes circunstancias i) La infracción ha ocasionado un

17 CORDERO Luis. “Lecciones de Derecho Administrativo”. Editorial Thompson Reuters. Año 2015. Pp. 524

riesgo mínimo, según lo analizado en los considerandos N° 65 al 70, ii) El benéfico económico obtenido producto de la infracción es de magnitud no significativa, según lo analizado en los considerandos N° 83 al 97, y iii) No existe reincidencia en la infracción cometida, es más el presunto infractor producto de las medidas implementadas a hado cumplimiento a la normativa infringida, según se ha desarrollado en el presente dictamen. Adicionalmente, también se debe considerar la capacidad económica del infractor y su calidad de persona natural. Estas circunstancias hacen que gravar el patrimonio de don Mauricio Vega Medina con una multa no sea la sanción proporcional, necesaria e idónea para este caso particular.

XII. PROPONE AL SUPERINTENDENTE.

114. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen, respecto al hecho consistente en la superación de los límites máximos de niveles de presión sonora corregidos establecidos para la zona III en horario diurno, que generó el incumplimiento de norma establecida en el D.S. N° 38/2011, se propone aplicar la sanción consistente en amonestación por escrito.

Sigrid Scheel Verbakel Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

C.C.: -División de Sanción y Cumplimiento

Rol N° D-082-2016

Acción Firma Revisado y aprobado X Ariel Espinoza Galdames Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento (S)

Firmado digitalmente por Sigrid Francisca Scheel Verbakel Firmado digitalmente por ariel.espinoza@sma.g ob.cl