CONSTRUCTORA ALTIUS S.A.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-081-2021 SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA ALTIUS SpA., TITULAR DE “CONSTRUCCIÓN EDIFICIO LYON 2345”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante e indistintamente, “D.S. N° 38/2011 MMA”); el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; en la Resolución Exenta N° 2124, de fecha 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante e indistintamente, “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante e indistintamente, “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166 de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso; la Resolución Exenta N° 1.270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-081-2021, fue iniciado en contra de Constructora Altius SpA., (en adelante e indistintamente, “el titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 76.449.337-0, titular de

“Construcción Edificio Lyon 2345” (en adelante e indistintamente, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en Avenida Ricardo Lyon N° 2345, comuna de Providencia, región Metropolitana de Santiago.

2. Dicho recinto tiene como objeto la construcción de una edificación y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena constructiva de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “SMA”) recibió las denuncias individualizadas en la Tabla 1, donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Construcción Edificio Lyon 2345”.

Tabla 1 - Denuncias presentadas por las actividades desarrolladas por “Construcción Edificio Lyon 2345” Número ID denuncia Fecha de presentación Nombre denunciante Dirección 1 157-XIII- 2020 18 de mayo de 2020

Camila Andrea Velásquez Inostroza

Ricardo Lyon N°2325, dpto. 301, comuna de Providencia, región Metropolitana de Santiago.

2 428-XIII- 2020 21 de diciembre de 2020

Fernanda Ibarra

Willie Arthur Aránguiz N°2216, dpto. 201, comuna de Providencia, región Metropolitana de Santiago.

4. Que, mediante Ord. N° 1348 SMA 2020, de 29 de mayo de 2020, esta SMA informó a la denunciante Camila Velásquez, que su denuncia fue recepcionada y registrada en nuestros sistemas con el ID 157-XIII-2020.

5. Que, mediante Ord. N° 329 SMA 2021, de 04 de febrero de 2021, esta SMA informó a la denunciante Fernanda Ibarra que su denuncia fue recepcionada y registrada en nuestros sistemas con el ID 428-XIII-2020.

6. Cabe señalar, que el presente procedimiento sancionatorio conforme a lo resuelto en la formulación de cargos, tiene por incorporados al expediente, las denuncias, los Informes de Fiscalización Ambiental, las Fichas de Información de Medición de Ruidos, y todos aquellos actos administrativos emitidos por la autoridad administrativa durante el proceso de fiscalización.

7. Que, con fecha 05 de febrero de 2021, la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2020-2488-XIII-NE, el cual contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 06 de mayo de 2020, 12 de mayo de 2020 y 10 de diciembre de 2020, y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, los días 06 de mayo de 2020 y 10 de diciembre de 2020, un fiscalizador de la Ilustre Municipalidad de Providencia se constituyó en los domicilios de las denunciantes individualizadas en la Tabla 1 del presente dictamen, ubicados en calle Ricardo Lyon N° 2325, dpto. 301, y en calle Willie Arthur Aránguiz N°2216, dpto. 201, ambos de la comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, respectivamente, a fin de efectuar la actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

8. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde los receptores N° 1 – Camila Velásquez y N°1 – Fernanda Ibarra, con fechas 06 de mayo y 10 de diciembre de 2020, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra excedencias de 11 dB(A) y 11 dB(A), respectivamente. El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 2 - Evaluación de medición de ruido en Receptor N°1 - Camila Velásquez y Receptor N°1 – Fernanda Ibarra Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 06 de mayo de 2020 Receptor N° 1 – Camila Velásquez diurno

interna con ventana abierta 71 58 II 60 11 Supera 10 de diciembre de 2020 Receptor N° 1 – Fernanda Ibarra diurno

Externa 71 No afecta II 60 11 Supera

9. Que, mediante Res. Ex. N° 937, de 04 de junio de 2020, esta SMA requirió de información al titular, solicitando lo siguiente: a) Etapa en la que se encuentra su obra de construcción denominada EDIFICIO LYON 2345 – esto es, fundaciones, obra gruesa o terminaciones – y tiempo estimado para el término de ésta. b) Sin perjuicio del contexto de pandemia actual, se deberán entregar medios verificadores que den cuenta de la implementación actual de medidas de control de ruido asociadas a tareas ruidosas de la obra de construcción EDIFICIO LYON 2345, o en su defecto, de las medidas que implementará, entre éstas cierre acústico perimetral, barreras acústicas para trabajos con maquinaria manual y semiencierros para talleres de corte de material, entre otros. Lo anterior puede ser acompañado de fotografías fechadas y georreferenciadas que den cuenta de la implementación de estas medidas.

10. Que, en respuesta a la Res. Ex. N°937, mediante carta de 11 de junio de 2020, Fernando Cea informó que:

a) El estado de avance actual de la faena de construcción corresponde a la ejecución de la obra gruesa del quinto piso, elevaciones en sector nororiente y sur oriente, losas en sector norponiente y surponiente, estimándose que las obras gruesas se realizarían por dos meses más, una vez levantada la cuarentena en la comuna y retomados los trabajo. Agregó que el grupo generador se utilizaría por un mes más, una vez levantada la cuarentena en la comuna. Indicó que las faenas de demoliciones con uso de kango o rotomartillo serían esporádicas. Finalmente, señaló que entre el subterráneo y el piso 2, se encontrarían en estado de terminaciones. b) Las medidas de control de ruidos serían: i. Cabina para grupo generador, adicional a la cabina insonorizada propia del equipo (se encontraría ejecutada) ii. Utilización de biombo móvil para corte con sierra o rotomartillo (se encontraría por ejecutar) iii. Uso de herramientas con bajo nivel de emisión de ruidos para las faenas de corte y dimensionado de barras de acero de construcción (se encontraría ejecutada) iv. Cierros perimetrales en costados norte, poniente y sur (se encontraría ejecutada) c) El titular habría encargado a Barrios y Funes Servicios de Ingeniería Ltda., un estudio de ruido preventivo para la unidad fiscalizable, cuyos resultados fueron remitidos al titular en mayo de 2020, sin embargo, éste no habría alcanzado a implementar todas las medidas recomendadas debido a la entrada en vigencia de Cuarentena Total.

11. Que, en la misma oportunidad acompañó los siguientes documentos: a) Orden de compra no cedible N°1920-20-5824, a Ausin Hnos. S.A., en la cual se da cuenta de la compra de bisagras, alicate, huincha de medir, espátula 2 y 4, tabla de pino en bruto, tablero OSB y terciado estructural, para cierre acústico de grupo electrógeno y cierres de tipo biombo. b) Anexo N°1, Informe Técnico, Reporte de medidas de mitigación, Constructora Altius SpA., de abril de 2020, elaborado por Barrios y Funes Servicios de Ingeniería Ltda.

12. Que mediante Res. Ex. N°281 / Rol MP-011- 2021, de 10 de febrero de 2021, esta Superintendencia decretó medidas provisionales pre- procedimentales, con fines exclusivamente cautelares, antes del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, consistentes en: a) Instalar en todo el perímetro de la obra, pantallas acústicas perimetrales de materialidad que provea una densidad superficial mínima de 10 kg/m2. Estas deberán consistir en placas de madera OSB de 15 mm. de espesor –como mínimo- y poseer un relleno interior de lana mineral o similar, de 50 mm. de espesor. Como contención y para evitar su desprendimiento, esta deberá estar recubierta con una malla raschel, tela arpillera o velo negro. Estas pantallas deben tener una altura mínima de 3 metros de altura y deberá tener además una cumbrera de mínima 0,5 metro de largo y con las mismas características constructivas. b) Identificar los equipos de uso manual que se encuentren en la faena y que constituyan fuentes emisoras de ruido, como sierras, taladros y martillos y demás herramientas de percusión o corte, ya sean eléctricas o manuales. El titular deberá dar cuenta de la implementación de biombos acústicos (fijos o móviles) que resulten adecuados para mitigar

el ruido que las mismas produzcan, ya sea en actividades relacionadas a la losa de avance, o en cualquier otro sector que requiera de trabajos en espacios abiertos. c) Sellar vanos (puertas, ventanas, agujeros, etc.) con panales acústicos, cuando se haga uso de herramientas y/o dispositivos al interior de la estructura ya edificada, siempre y cuando no estén cubiertos actualmente de manera definitiva. De manera adicional, el personal de la obra deberá ser instruido en el adecuado uso e implementación de las barreras descritas, de modo que aquel equipamiento sea utilizado de manera efectiva. d) Construir un taller techado de corte para sierras eléctricas y similares que mitigue el impacto acústico que las mismas generan al ser utilizadas. El estándar mínimo a cumplir por dicha estructura es contar con al menos tres fachadas cerradas (dirigidas hacia los receptores sensibles) y un techo, con dimensiones que cubran completamente al trabajador y a la herramienta por éste utilizada. La materialidad del taller debe proveer una densidad superficial mínima de 10 kg/m2, lo que significaría, como mínimo, una estructura de madera OSB de 15 mm. de espesor con relleno interior de lana mineral o similar de 50 mm. de espesor. Como contención y para evitar su desprendimiento, esta deberá ir recubierta con malla raschel, tela arpillera o velo negro. De manera adicional, el personal de la obra deberá ser instruido en el adecuado uso e implementación del taller, de modo que el mismo sea utilizado de manera efectiva. e) Prohibir el uso de aquellos equipos identificados como fuentes emisoras de ruido según lo indicado en los puntos anteriores, hasta que no se encuentren plenamente implementadas pantallas, biombos, paneles y el taller, según corresponda, cumpliendo con las características previamente descritas.

13. Que, la antedicha Res. Ex. N° 281, fue notificada personalmente al titular, con fecha 11 de febrero de 2021.

14. Que, con fecha 03 de marzo de 2021, Fernando Cea Leguina, en representación de Constructora Altius SpA., presentó una carta mediante la cual solicitó ampliación de plazo para entrega de los antecedentes solicitados en la Res. Ex. N°281, de 11 de febrero de 2021, acompañando los siguientes documentos: a) 2 documentos “Aviso de Medición / Inspección Emisiones de Ruido.” b) Reducción a Escritura Pública de la Primera Sesión de Directorio Constructora Altius SpA., de 16 de octubre de 2016, otorgada ante Roberto Antonio Cifuentes Allel, Notario Público Titular de la Cuadragésimo Octava Notaria de Santiago. c) Orden de Compra No Cedible N°1920-21-14983. d) Orden de Compra No Cedible N°1920-21-15077. e) Orden de Compra No Cedible N°1920-21-15219. f) Orden de Compra No Cedible N°1920-21-15228.

15. Que, con fecha 05 de marzo de 2021, la Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento nombró como Fiscal Instructor Titular a Monserrat Estruch Ferma y como Fiscal Instructor Suplente, a Jaime Jeldres García a fin de investigar los hechos constatados en el Informe de Fiscalización individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

16. Con fecha 08 de marzo de 2021, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-081-2021, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Constructora Altius SpA., siendo notificada mediante carta certificada dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Vitacura, con fecha 12 de marzo de 2021, conforme al número de seguimiento 1180851755287, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

17. Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1/Rol D-081-2021, en su Resuelvo VIII requirió de información a Constructora Altius SpA., en los siguientes términos:

a) Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. b) Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. c) Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. d) Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2020-2488-XIII-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. e) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable (recinto), indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. f) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. g) Construcción: Indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores, grúas y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones míxer, en caso de corresponder. h) Uso de grupo electrógeno: Indicar fecha de inicio de operación, fecha de término, potencia y cantidad, además de indicar el modelo utilizado.

18. Adicionalmente, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Resuelvo IV de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-081-2021, ya referida, señaló al infractor un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante e indistintamente, “PdC”), y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

19. Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el Resuelvo IX de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-081-2021 amplió de oficio el plazo para la presentación de un PdC y para efectuar Descargos, concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles en el primer caso, y de 7 días hábiles en el segundo caso.

20. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un Programa de Cumplimiento y Descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 08 de abril de 2021, en tanto que el plazo para presentar Descargos venció el día 19 de abril de 2021.

21. Que, con fecha 19 de marzo de 2021, Fernando Spichiger Castro, en representación del titular y encontrándose dentro de plazo, presento un escrito de descargos, mediante el cual solicitó tenerlos por presentado y se refirió a las medidas provisionales pre procedimentales, ordenadas mediante Res. Ex. N°281/ Rol MP-011-2021, de 10 febrero de 2021, a la vez que acompañó los siguientes documentos:

a) Anexo 1, Aviso de Medición / Inspección Emisiones de Ruido. b) Anexo 2, Informe Técnico Evaluación D.S. N°38/11 MMA, Edificio Ricardo Lyon, marzo 2021, elaborado por Absorbe, y sus anexos. c) Anexo 3, Informe de Inspección de Medidas de Control de Ruidos, Constructora Altius, Edificio Ricardo Lyon, de 12 marzo de 2021, elaborado por FISAM SpA. y sus anexos. d) Anexo 4, Reporte Técnico, Control de Ruido Construcción Edificio Ricardo Lyon 2345, de 17 de febrero de 2021, elaborado por Absorbe. e) Anexo 5, Factura Electrónica N°2873071; Orden de Compra no cedible N°1920-20-7629; Factura Electrónico N°334960; Orden de Compra no cedible N°1920-21-13807; Factura Electrónica N°18105; Orden de Compra no cedible N°1920-21-15219; Factura Electrónica N°2889589; Orden de Compra no cedible N°1920-21-14402; Factura Electrónica N°2889041; Orden de Compra no cedible N°1920-20-10594; Factura Electrónica N°2892071; Orden de Compra no cedible N°1920-21-15228; Orden de Compra no cedible N°1920-20-5824; Orden de Compra no cedible N°1920-21-15077; Orden de Compra no cedible N°1920-21-14983. f) Anexo 6, Registro charla 5 minutos de 15 de febrero de 2021; Registro charla 5 minutos de 15 de marzo de 2021; Registro de capacitación de 4 de abril de 2021; Toma de conocimiento del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, en el trabajo con riesgo de exposición ocupacional, para vigilancia del ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores de 04 de abril de 2021. g) Anexo 7, Registro charla 5 minutos de 03 de marzo de 2021. h) Anexo 8, Registro charla 5 minutos de 11 de marzo de 2021. i) Anexo 9. Se hace presente que este documento no contiene información alguna. j) Anexo 10, documento del Servicio de Impuestos Internos. Se hace presente que este documento es ilegible. k) Reducción a escritura pública, Acta Cuarta de Sesión de directorio, Constructora Altius SpA., de 13 de mayo de 2020, otorgada ante Gustavo Montero Marti, Notario Público Suplente del Titular de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago Roberto Antonio Cifuentes Allel, en la que consta la personería de Fernando Andrés Spichiger Castro para actuar en representación del titular.

22. Que, en la misma presentación el titular dio respuesta a lo requerido en el Resuelvo VIII de la resolución de formulación de cargos, indicando lo siguiente: a) Respecto de lo requerido en el punto 1 acompaña Anexo 9 b) Respecto de lo requerido en el punto 2 acompaña Anexo 10. c) Respecto de lo requerido en el punto 3 indica que El edificio “Ricardo Lyon” corresponde a una obra de construcción de un edificio habitacional de 8 pisos, que en la etapa actual se

encuentra en terminaciones, con operaciones hasta el 6to piso. Las principales fuentes generadoras de ruido son: operación de cincelador, operación de esmeril angular faenas con operación de Cango para descarachado (retiro de restos de hormigón), que no representa demolición de elemento. d) Respecto de lo requerido en el punto 4 presentó una imagen aérea del área en la que se encuentra ubicada la unidad fiscalizable. e) Respecto de lo requerido en el punto 5 indicó que el horario de la obra es de lunes a viernes de 08:00 a 19:30 horas y los sábados de 08:00 a 14:00 horas. f) Respecto de lo requerido en el punto 6 indicó que el cincelador sería utilizado para trabajos puntuales, intermitentes y esporádicos de lunes a viernes de 08:30 a 17:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 5 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada de una a dos horas; El esmeril angular sería utilizado para trabajos puntuales e intermitentes de lunes a viernes de 08:30 a 18:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 2 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada de 1 hora; El cango sería utilizado para trabajos ocasionales e intermitentes de descarachado de lunes a viernes de 08:30 a 17:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 15 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada 1 a 2 horas. g) Respecto de lo solicitado en el punto 7 indicó que durante la etapa de obra gruesa (la que habría finalizado el 15/01/2021): i. Martillos hidráulicos: 1 unidades ii. Martillos: 15 unidades (martillo carpintero) iii. Taladros: 5 unidades iv. Compresores: 1 unidad (uso temporal) v. Grúas: 1 grúa pluma (26/11/2019 al 22/01/2021) vi. Sierras: 2 sierras circulares. vii. Horarios de hormigonado: Lunes a Viernes de 08:30 a 18:30 horas Sábado de 09:30 a 13:45 horas viii. Cantidad de camiones mixer: 1,21 camiones/día durante la obra gruesa, en los horarios antes indicados. ix. Uso de grupo electrógeno: Indicar fecha de inicio de operación, fecha de término, potencia y cantidad, además de indicar el modelo utilizado. x. Agregó que el inicio de operación habría sido el 29 de noviembre de 2019 y el término de operación el 02 de octubre de 2020, encontrándose ésta paraliza desde el 15 de mayo de 2020 a 31 de agosto de 2020, que la potencia del equipo sería de 200 kVA, que la cantidad utilizada en obra habría sido de 1 unidad, que la marca y modelo habría sido: marca Perkins, modelo GDS18 c/gabinete insonorizado (del 29/11/2019 al 16/01/2020) y marca Cummins- Stamford, modelo EPD200C c/gabinete insonorizado (del 17/01/2020 al 02/10/2020). h) Por otra parte, informó que durante etapa de terminaciones no habría uso de maquinarias y equipos, que la principal utilización de herramientas portátiles sería manuales y eléctricas, que no aplicaría la utilización de martillos hidráulicos, que la cantidad de martillos carpinteros sería de 10 unidades, de taladros 9 unidades, que no se habrían utilizado compresores ni grúas, que la cantidad de sierras circulares habría de dos unidades, que no se habrían utilizado horarios de hormigonado, ni camiones mixer ni grupos electrógenos.

23. Que, mediante Res. Ex. N°2/ Rol D-081-2021, de 25 de marzo de 2021, esta SMA resolvió tener por presentado el escrito de descargos y tener por acompañados los documentos referidos en el considerando anterior.

24. Que, con fecha 12 de abril de 2021, la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento, el IFA DFZ-2021-509-XIII-MP, el cual concluye el incumplimiento de las medidas provisionales pre procedimentales decretadas, por cuanto el titular no hizo entrega de los antecedentes para verificar la implementación de dichas medidas. 25. Así, mediante Res. Ex. N° 2285, de 18 de octubre de 2021, esta SMA resolvió declarar incumplidas las medidas provisionales pre procedimentales señaladas en el considerando 12° del presente dictamen.

IV. CARGO FORMULADO

26. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla 3 - Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fechas 06 de mayo y 10 de diciembre de 2020, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 71 dB(A) y 71 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta la primera y en condición externa la segunda, en receptores sensibles ubicados en Zona II.

D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

27. Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2021) conforme se indica en el considerando 15° de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para tal efecto.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

28. Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 12 de marzo de 2021, en la Oficina de Correos de la comuna de Vitacura, de la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2021 que formuló cargos al titular, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 22 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 19 de marzo de 2021

29. Que, con fecha 19 de marzo de 2021, Fernando Spichiger Castro, en representación del titular y encontrándose dentro de plazo, presentó un escrito de descargos, mediante el cual solicitó tenerlos por presentado y se refirió a las medidas provisionales pre procedimentales, ordenadas mediante Res. Ex. N°281/ Rol MP-011-2021, de 10 febrero de 2021: a) La medida de control de barrera acústica perimetral no fue instalada, por cuanto, a su juicio, habría sido extemporánea por haberse terminado la faena de obra gruesa. b) La medida de control de implementación de biombos acústicos habría sido implementada dentro del plazo otorgado para el efecto. c) La medida de control de sellamiento de vanos con paneles acústicos, habría sido implementada dentro del plazo otorgado para el efecto. d) La medida de control de construcción de taller techado de corte para sierras eléctricas y similares, habría sido implementada dentro del plazo otorgado para el efecto. e) La medida de control de prohibición de uso de equipos identificados como fuentes emisoras de ruidos, habría sido implementada de inmediato.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia:

30. Que, las defensas argüidas por el titular en su escrito de descargos refirieron únicamente a la implementación o no de las medidas provisionales pre procedimentales ordenadas mediante Res. Ex. N°281/ Rol MP-011-2021, de tal forma que no se dirige en contra del cargo imputado mediante la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2021.

31. Que, sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N°19.880, esta SMA deberá tener en cuenta las alegaciones y documentos aportados por el titular, al momento de redactar la propuesta de dictamen. Así, “(…) en la resolución definitiva la Administración debe dar respuesta a estos planteamientos, independientemente de que los desestime en cuanto al fondo.”1

32. Por lo anterior, y considerando que las defensas del titular dicen relación con la implementación de las medidas provisionales, éstas serán analizadas en el capítulo X, sección B.3.2 del presente dictamen, ponderándolas como medidas correctivas en caso de que así corresponda.

1 Valdivia, José Miguel (2018): “Manual de Derecho Administrativo”, 276 pp.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

33. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

34. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

35. Por su parte, cabe manifestar que los hechos han sido constatados por funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Providencia y que, al respecto, el artículo 5° literal o) inciso 3° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que “Sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, las municipalidades podrán colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites urbanos comunales”. A su vez, cabe agregar que existe variada normativa sectorial que le otorga a los inspectores municipales atribuciones propias de un ministro de fe, tales como el artículo 5.2.32, el artículo 5.2.43 y artículo 5.2.94, todos de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; como, asimismo, el artículo 4° de la Ley de Tránsito5.

36. Que, posteriormente, las mediciones realizadas por los funcionarios de la mencionada municipalidad fueron debidamente validadas por esta Superintendencia, constando ello en el respectivo Informe de Fiscalización DFZ-2020-2488-XIII- NE.

2 Artículo 5.2.3, Decreto N° 47, de fecha 16 de abril de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Los funcionarios de la Dirección de Obras Municipales, el Revisor Independiente y el Inspector Técnico, tendrán libre acceso a las obras con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones anteriores”. 3 Artículo 5.2.4, Decreto N° 47, de fecha 16 de abril de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Los inspectores municipales deberán poner en conocimiento inmediato del Director de Obras Municipales los defectos graves que comprometan la seguridad o salubridad del edificio o que constituyan peligro inminente para el vecindario, que adviertan en el ejercicio de sus funciones”. 4 Artículo 5.2.4, Decreto N° 47, de fecha 16 de abril de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Las Direcciones de Obras Municipales podrán en cualquier momento, después de la recepción definitiva de una obra, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre seguridad, conservación de las edificaciones, accesibilidad universal y discapacidad. Asimismo, podrán fiscalizar que los edificios que tengan instalados ascensores, montacargas y escaleras o rampas mecánicas, cuenten con la mantención y certificación a que se refiere el artículo 5.9.5. de esta Ordenanza. De comprobarse que no se cuenta con dicha mantención o certificación, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 159 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. 5 Artículo 4°, Ley N° 18.290, de fecha 23 de enero de 1984, del Ministerio de Justicia, Ley de Tránsito: “Carabineros de Chile y los Inspectores Fiscales y Municipales serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones a que se refiere la presente ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o las Municipalidades, debiendo denunciar, al Juzgado que corresponda, las infracciones o contravenciones que se cometan. Asimismo, fiscalizarán el cumplimiento de las normas sobre jornada de trabajo de los conductores de vehículos destinados al servicio público de pasajeros o de carga, contenidas en el Código del Trabajo, y denunciarán su incumplimiento a la Inspección del Trabajo correspondiente al domicilio del empleador”.

37. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones, como de la ponderación de las sanciones.

38. En razón de lo anterior, corresponde reiterar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Providencia, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 06 de mayo de 2020y 10 de diciembre de 2020, así como en las Fichas de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, validadas posteriormente por funcionarios de esta Superintendencia, conforme consta en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los considerandos 6° y siguientes de este dictamen.

39. Además, cabe hacer presente que, tal como consta en los Capítulos V y VI de este dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en las mediciones de ruidos realizadas el día 6 de mayo y 10 de diciembre de 2020, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

40. En consecuencia, respecto de las mediciones efectuadas por funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Providencia, en el día 06 de mayo y 10 de diciembre de 2020 que arrojaron un nivel de presión sonora corregido de 71 dB(A) y 71 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta la primera, y en condición externa la segunda, medidos desde los Receptores N°1 – Camila Velásquez y N°1 – Francisca Ibarra, ubicados en el domicilio correspondiente a la calle Ricardo Lyon N° 2325, dpto. 301, y en calle Willie Arthur Aránguiz N° 2216, dpto. 201, ambos de la comuna de Providencia, región Metropolitana de Santiago, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, cabe reiterar, en primer lugar, que fueron efectuadas por funcionarios habilitados para realizar la actividad de fiscalización, quienes dieron cumplimiento a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011 MMA; en segundo lugar, las mismas fueron posteriormente corroboradas a través de la validación efectuada por esta Superintendencia; y, en tercer lugar, no fueron controvertidas ni desvirtuadas durante el presente procedimiento sancionatorio. Por tanto, en virtud de todo lo anterior, es plausible para esta Fiscal Instructora concluir que las mismas gozan de una presunción de veracidad.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

41. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2021, esto es, “La obtención, con fechas 06 de mayo y 10 de diciembre de 2020, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 71 dB(A) y 71 dB(A) respectivamente, ambas mediciones efectuadas en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta la primera y en condición externa la segunda, en receptores sensibles ubicados en Zona II.”

42. Para ello fueron considerados los Informes de Medición señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

43. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

44. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N°1/ Rol D- 081-2021, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA.

45. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve6, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

46. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

47. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

48. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

6 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

49. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

50. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA. 51. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

52. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado7. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción8. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción9. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma10.

7 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 8 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 9 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 10 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a

e) La conducta anterior del infractor11. f) La capacidad económica del infractor12. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°13. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado14. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”15.

53. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento: a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE, ni ha afectado a una de estas áreas. d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

54. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LOSMA).

55. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por

verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 11 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 12 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 13 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 14 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 15 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

56. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

57. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

58. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 06 de mayo de 2020 ya señalada, en donde se registró su primera excedencia 71 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor N°1, ubicado en Ricardo Lyon N° 2325, comuna de Providencia, siendo el ruido emitido por Construcción Edificio Lyon N° 2345.

(a) Escenario de Cumplimiento.

59. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 4 - Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento16 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento17 Unidad Monto Biombos o barreras móviles o fijas para equipos de uso manual $ 1.103.724 Factura N°2889041, Factura N°2892071 y Orden de compra 1920-20-5824 presentadas en los descargos

16 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 17 Cabe señalar que las facturas y orden de compra escogidas son las que, dentro de la descripción de la compra de cada una de ellas adjuntadas en el escrito de descargos, se señalan materiales que se utilizan para mitigar ruido (aislanglass, lana de vidrio, terciado, entre otros). Toda boleta o factura que no tuviera relación con mitigación de ruido o que no permitiera a esta Superintendencia dar cuenta de qué material se refiere, no se consideró.

Sellado de vanos en piso avance de obra $ 1.954.382 Factura N°2889589 y Factura 2873071 presentadas en descargos Apantallamiento del perímetro de la obra con barreras acústicas $ 1.200.269 PDC ROL D-054-2020 Costo total que debió ser incurrido $ 4.258.375

60. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas fueron escogidas para mitigar el ruido generado por las herramientas señaladas en el escrito de descargos de fecha 19 de marzo de 2021, correspondientes al uso de cincelador, galletera, esmeril angular cango o demoledor. El uso de biombos acústicos móviles o fijos es una de las medidas que implementó el titular y que, según lo descrito en los descargos por la asesoría de FISAM, el panel es de OSB de 18 mm, con lana mineral R122 de 50 mm cubierta con malla Raschel, por lo que se considera como una medida correcta e idónea. Sumado a lo anterior, el sellado de vanos, puertas y ventanas en el piso de avance de la obra también fue una medida implementada por el titular y considerada como idónea, la cual, según la asesoría de FISAM, “los vanos se implementaron paneles móviles de Volcapol, de 35 mm (Volcanita de 15 mm más una capa de poliestireno expandido de 20 mm, D=15 kg/m3) con una capade aislapol de 30 mm, con cubierta de lana de vidrio”. Finalmente, y según las mediciones realizada por la empresa FISAM los días 4, 5 y 8 de marzo del 2021 en el marco de la construcción del Edificio Ricardo Lyon N° 2345, los dB(A) constatados no superarían la norma en ningún receptor. Sin embargo, este informe indica que la construcción y sus receptores se encontrarían en una zona homologable a Zona III del D.S. N° 38/2011 MMA, no obstante, se encuentran ubicados en Zona UR del Plan Regulador de Providencia, por lo tanto, corresponden a Zona II de dicho decreto, no Zona III como se indica, siendo su límite normativo de 60 dB(A) en horario diurno. Dicho esto, en cuatro de las ocho mediciones realizadas, si existió una superación a la norma D.S. N° 38/2011 MMA de 1, 1, 5 y 5 dB(A) en los Receptores 1 y 3. Por lo anterior, esta SMA considera necesario agregar la instalación de pantallas acústicas perimetrales las cuales sí son necesarias para mitigar el ruido de gritos, música o caída de materiales, cuyo costo es homologado del PdC presentado en el procedimiento sancionatorio Rol D-054-2020.

61. Luego, y bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 06 de mayo de 2020.

(b) Escenario de Incumplimiento.

62. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

63. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Tabla 5 - Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento18 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo19 Unidad Monto Biombos o barreras móviles o fijas para equipos de uso manual $ 1.200.269 19-02-2021 Factura N°2889041, Factura N°2892071 y Orden de compra 1920-20-5824 presentado en los descargos Asesoría FISAM Fiscalización ambientales SpA. $ 30.000 02-03-2021 Orden de compra 1920-21-14983 presentada en descargos Asesoría acústica Absorbe $ 21.000 25-02-2021 Orden de compra 1920-21-15077 presentada en descargos Sellado de vanos en piso avance de obra $ 1.954.382 05-01-2021 Factura N°2889589 y Factura 2873071 presentado en descargos Costo total incurrido $ 3.205.651

64. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que la implementación de biombos acústicos y el sellado de vanos en el piso de avance de la obra se consideraron como medidas correctivas implementadas por el titular y acreditadas en el escrito de descargos de 19 de marzo de 2021. Ambas medidas se consideran como medidas idóneas y hubieran reducido considerablemente el ruido ocasionado de haber sido implementadas de forma oportuna. Por este motivo, corresponden a las mismas medidas que se consideran en un escenario de cumplimiento, con sus correspondientes costos. Además, se consideró el informe de FISAM Fiscalizaciones Ambientales SpA y la asesoría acústica Absorbe en el escenario de incumplimiento ya que, según lo informado en el documento de descargos con fecha 19 de marzo de 2021, el titular incurrió en costos contratando a dichas empresas para la realización de mediciones y análisis de ruidos asociados a la construcción de Edificio Ricardo Lyon N° 2345. Cabe señalar que existieron medidas informadas por el titular en los mismos descargos que fueron descartadas, tales como las ventanas termopaneles de 5mm de cristal + 10mm de aire + 5 mm de cristal, con marco de pvc y sello perimetral y las puertas de MDF con un espesor de 45 mm ya que estos materiales se consideran como parte del progreso natural de una faena de construcción; y la implementación de una sala de corte en el piso -1 del edificio no cuenta con ningún material de naturaleza mitigatoria (espumas acústicas, lana de vidrio) y de igual manera el ruido se transmite por las paredes.

18 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido. 19 Cabe señalar que las facturas y orden de compra escogidas son las que, dentro de la descripción de la compra de cada una de ellas adjuntadas en el descrito de descargos, se señalan materiales que se utilizan para mitigar ruido (aislanglass, lana de vidrio, terciado, entre otros). Toda boleta o factura que no tuviera relación con mitigación de ruido o que no permitiera a esta Superintendencia dar cuenta de qué material se refiere, no se consideró.

65. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, - determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos-, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico 66. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 06 de diciembre de 2021 y una tasa de descuento de 6,9%, estimada en base a información de referencia del rubro de Inmobiliaria y Construcción. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de Noviembre de 2021.

Tabla 6 - Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 4.258.375 6,7 0,2

67. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

68. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) del artículo 40 LO-SMA).

69. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

70. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

71. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

72. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”20. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

73. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”21. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro22 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga

20 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 21 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 22 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

en contacto dicho peligro con un receptor sensible23, sea esta completa o potencial24. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”25. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

74. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado26 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental27.

75. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido28.

76. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

77. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa29. Lo anterior, debido a que existe

23 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 24 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 25 Ídem. 26 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 27 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 28 Ibíd. 29 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto30 y un punto de exposición (receptores identificados en las fichas de medición de ruidos como Receptor N°1 ubicado en Ricardo Lyon 2325, comuna de Providencia y Receptor N°1 ubicado en Willie Arthur Aránguiz 2216, comuna de Providencia, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio de los receptores) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

78. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

79. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

80. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 71 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 11 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 12,6 en la energía del sonido31 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

81. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las herramientas emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo32. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

30 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, página N°20. 31Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 32 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

82. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) del artículo 40 LO-SMA).

83. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

84. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

85. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

86. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula33:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

33 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

87. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

88. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 06 de mayo de 2020, que corresponde a 71 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 65,2 metros desde la fuente emisora.

89. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales34 del Censo 201735, para la comuna de Providencia, en la región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1 - Intersección manzanas censales y AI

34 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 35 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.16.0 e información georreferenciada del Censo 2017.

90. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 7 - Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13123041005003 358 12751,0 10679,5 83,8 300 M2 13123041012005 118 15377,8 1184,3 7,7 9 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

91. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 309 personas.

92. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) del artículo 40 LO-SMA)

93. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un

determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

94. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

95. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

96. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”36. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

97. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

98. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, dos ocasiones de incumplimiento de la normativa.

99. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 11

36 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de fiscalización realizada el 06 de mayo y 10 de diciembre de 2020 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/ROL D-081-2021. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40.

b.2. Factores de incremento 100. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) del artículo 40 LO-SMA).

1. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

2. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

3. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

4. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos"37. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación.

37 Corte Suprema. Causa Rol N° 24.422-2016. Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017.

1. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

2. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Constructora Altius SpA., es una sociedad constituida en el año 1993, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 08 de noviembre de 2011. Además, se puede afirmar que el titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, debido al tamaño económico y giro del titular. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2020 ante el SII, el proyecto contempla una cantidad de 21 trabajadores durante su etapa de operación, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. En razón de lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado.

3. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, ya que ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada, así como su tamaño económico y giro de la empresa, debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que el titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

4. En consecuencia, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en la fuente emisora, como único hecho constitutivo de infracción, permite afirmar que los actos del infractor reflejan una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta circunstancia será considerada como un factor que aumenta la sanción específica aplicable a la infracción.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i) del artículo 40 LO-SMA)

1. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

2. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una

colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

1. En el presente caso, el titular fue requerido de información en la etapa investigativa, mediante Res. Ex. N°937, de 04 de junio de 2020, respecto de lo cual el titular dio cumplimiento, mediante carta de 11 de junio de 2020 y acompañó documentos que indicó.

2. Por otra parte, el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2021, requirió de información al titular, respecto del cual este dio respuesta en presentación de fecha 19 de marzo de 2021, por cuanto: a) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 1. requirió al titular acompañar identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite, acompañando el titular, en presentación de fecha 19 de marzo de 2021, una copia de la reducción a escritura pública, Acta Cuarta de Sesión de directorio, Constructora Altius SpA., de 13 de mayo de 2020, otorgada ante Gustavo Montero Marti, Notario Público Suplente del Titular de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago Roberto Antonio Cifuentes Allel, en la que consta la personería de Fernando Andrés Spichiger Castro para actuar en representación del titular. b) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 3, requirió al titular identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable, informando el titular que el edificio “Ricardo Lyon” corresponde a una obra de construcción de un edificio habitacional de 8 pisos, que en la etapa actual se encuentra en terminaciones, con operaciones hasta el 6to piso. Las principales fuentes generadoras de ruido son: operación de cincelador, operación de esmeril angular faenas con operación de Cango para descarachado (retiro de restos de hormigón), que no representa demolición de elemento. c) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 4, requirió al titular acompañar un plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2020-2488-XIII-NE, además de indicar las dimensiones del lugar, acompañando el titular imagen aérea del área en la que se encuentra ubicada la unidad fiscalizable. d) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 5, requirió al titular indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable (recinto), indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona, informando el titular que el horario de la obra es de lunes a viernes de 08:00 a 19:30 horas y los sábados de 08:00 a 14:00 horas. e) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 6, requirió al titular indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona, informando el titular que el cincelador sería utilizado para trabajos puntuales, intermitentes y esporádicos de lunes a viernes de 08:30 a 17:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 5 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada de una a dos horas; El esmeril

angular sería utilizado para trabajos puntuales e intermitentes de lunes a viernes de 08:30 a 18:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 2 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada de 1 hora; El cango sería utilizado para trabajos ocasionales e intermitentes de descarachado de lunes a viernes de 08:30 a 17:30 horas. Sería usado en fracciones de tiempo no mayores a 15 minutos de uso continuo, siendo el total de uso en la jornada 1 a 2 horas. f) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 7, requirió al titular indicar el número de martillos hidráulicos, martillos, taladros, compresores, grúas y sierras que se emplearon en la construcción del proyecto, indicar el horario del hormigonado, así como la cantidad y horario de uso de camiones míxer, en caso de corresponder, informando el titular que durante la etapa de obra gruesa (la que habría finalizado el 15/01/2021): i. Martillos hidráulicos: 1 unidades ii. Martillos: 15 unidades (martillo carpintero) iii. Taladros: 5 unidades iv. Compresores: 1 unidad (uso temporal) v. Grúas: 1 grúa pluma (26/11/2019 al 22/01/2021) vi. Sierras: 2 sierras circulares. vii. Horarios de hormigonado: Lunes a Viernes de 08:30 a 18:30 horas Sábado de 09:30 a 13:45 horas viii. Cantidad de camiones mixer: 1,21 camiones/día durante la obra gruesa, en los horarios antes indicados. ix. Uso de grupo electrógeno: Indicar fecha de inicio de operación, fecha de término, potencia y cantidad, además de indicar el modelo utilizado. g) El Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/Rol D-081-2021, en el punto 7, requirió al titular informar sobre el uso de grupo electrógeno: Indicar fecha de inicio de operación, fecha de término, potencia y cantidad, además de indicar el modelo utilizado, informando el titular que el inicio de operación habría sido el 29 de noviembre de 2019 y el término de operación el 02 de octubre de 2020, encontrándose ésta paraliza desde el 15 de mayo de 2020 a 31 de agosto de 2020, que la potencia del equipo sería de 200 kVA, que la cantidad utilizada en obra habría sido de 1 unidad, que la marca y modelo habría sido: marca Perkins, modelo GDS18 c/gabinete insonorizado (del 29/11/2019 al 16/01/2020) y marca Cummins- Stamford, modelo EPD200C c/gabinete insonorizado (del 17/01/2020 al 02/10/2020). Por otra parte, informó que durante etapa de terminaciones no habría uso de maquinarias y equipos, que la principal utilización de herramientas portátiles sería manuales y eléctricas, que no aplicaría la utilización de martillos hidráulicos, que la cantidad de martillos carpinteros sería de 10 unidades, de taladros 9 unidades, que no se habrían utilizado compresores ni grúas, que la cantidad de sierras circulares habría de dos unidades, que no se habrían utilizado horarios de hormigonado, ni camiones mixer ni grupos electrógenos.

1. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i) del artículo 40 LO-SMA)

1. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección,

específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario38, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

1. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco del escrito de descargos presentado por el titular.

2. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas: a) Identificar los equipos de uso manual que se encuentren en la faena y que constituyan fuentes emisoras de ruido, como sierras, taladras y martillos y demás herramientas de percusión o corte, ya sean eléctricas o manuales. El titular deberá dar cuenta de la implementación de biombos acústicos (fijos o móviles) que resulten adecuados para mitigar el ruido que las mismas produzcan, ya sea en actividades relacionadas a la losa de avance, o en cualquier otro sector que requiera de trabajos en espacios abiertos. b) Sellar vanos (puertas, ventanas, agujeros, etc.) con panales acústicos, cuando se haga uso de herramientas y, o dispositivos al interior de la estructura ya edificada, siempre y cuando no estén cubiertos actualmente de manera definitiva. De manera adicional, el personal de la obra deberá ser instruido en el adecuado uso e implementación de las barreras descritas, de modo que aquel equipamiento sea utilizado de manera efectiva.

3. Que, dichas medidas serán consideras correctivas, toda vez que, aquella señalada en el literal a) precedente, fue implementada por el titular de manera más gravosa a lo ordenado por la resolución que decretó las medidas provisionales pre procedimentales, toda vez que utilizó OSB de 18 milímetros, en lugar de 15 milímetros según indicaba la Res. Ex. N° 281/2021, por lo que será considerada como voluntaria.

4. Que, en cuanto a la medida señalada en el literal b) precedente, fue implementada por el titular de manera más gravosa a lo ordenado por la resolución que decretó las medidas provisionales pre procedimentales, toda vez que la densidad de los materiales utilizados es superior a lo requerido por esta SMA.

5. La implementación de biombos acústicos y sellado de vanos en el piso de avance de la obra fueron acreditadas fehacientemente por el titular en el escrito de descargos con fecha 19 de marzo de 2021 y se consideraron como medidas correctivas por ser de carácter idóneas, sin embargo, no suficientes; ya que si bien, ambas medidas son de carácter mitigatorio, las mismas no fueron eficaces en relación a un retorno al cumplimiento, en tanto luego de ejecutadas se produjeron nuevas superaciones al D.S. N° 38/2011 MMA.

6. Que, por otra parte, no serán consideradas las medidas de los numerales 1), 4) y 5) del escrito de fecha 19 de marzo de 2021 e indicadas en el

38 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

considerando 27 de este dictamen, por cuanto el titular informó expresamente en sus descargos que no ejecutó la medida de instalación de pantallas acústicas. Sobre la construcción del taller techado de corte para sierras eléctricas y similares tampoco fue implementada por el titular, puesto que, según lo informado, éste habría trasladado las actividades de corte al subterráneo de la faena, sin embargo, esta SMA estima que aquello no es eficaz, debido a que si no se realiza insonorización, con material de naturaleza mitigatoria (como espumas acústicas, lana de vidrio), el ruido generado por las herramientas y maquinarias es conducido por muros y similares hacia el exterior. Finalmente, la medida de prohibición de utilización de equipos generadores de ruido, no será considerada como medida correctiva, toda vez que ésta fue implementada por el titular en virtud de la Res. Ex. N° 281/2021, que ordenó medidas provisionales pre procedimentales, en idénticos términos a los ordenados por esta SMA, y por lo tanto, carece del carácter de voluntaria.

1. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e) del artículo 40 LOSMA

1. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

2. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada. b.4. La capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 LO-SMA)

3. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública39. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

39 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

1. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

2. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2020 (año comercial 2019). De acuerdo a la referida fuente de información, Constructora Altius SpA corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 4, es decir, presenta ingresos por venta anuales superiores a UF 1.000.000.

3. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año. El estado de excepción constitucional de catástrofe fue prorrogado por el Ministerio del Interior mediante el D.S. N° 72, de 11 de marzo de 2021.

4. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

5. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia considere los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular en la ponderación del artículo 40, letra f) de la LOSMA, en atención a las consecuencias a que la circunstancia de la pandemia de COVID-19 ha tenido para el normal funcionamiento de las empresas.

130. En el presente caso, la información más actualizada de los ingresos anuales de la empresa disponible por esta Superintendencia corresponde al año 2019 y, por lo tanto, esta no comprende los posibles efectos de la pandemia de COVID-19 referidos anteriormente.

131. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202040, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación que tienen por objetivo incorporar los efectos de la crisis, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución adicional en el componente de afectación de la sanción41. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

1. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 4, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

1. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Constructora Altius SpA.

2. Se propone una multa de cuarenta y ocho (48UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 11 dB(A), registrado con fecha 06 de mayo de 2020 y 10 de diciembre de 2020, en horario diurno, en condición interna con ventana abierta, y externa, respectivamente, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Monserrat Estruch Ferma Fiscal Instructora del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DJS / ALV Rol D-081-2021

40 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda- Encuesta-Empresas-ante-COVID19-Abril.pdf. 41 Disminución adicional al ajuste que corresponde según los ingresos anuales del año 2019.