PLASTICOS PEREIRA S.A.
EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-081-2020, SEGUIDO EN CONTRA DE PLÁSTICOS PEREIRA S.A., TITULAR DE “FÁBRICA DE PLÁSTICO”.
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. Nº 30/2012); en la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 2516, de fecha 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 2558, de 30 de diciembre de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe del Departamento de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. Nº 166/2018); la Res. Ex. N° 1270 de fecha 03 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba guía para la presentación de un programa de cumplimiento, infracciones a la norma de emisión de ruidos; y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE
1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-081-2020, fue iniciado en contra de PLÁSTICOS PEREIRA S.A. (en adelante, “el
titular” o “la empresa”), RUT N°96.803.500-2, titular de FÁBRICA DE PLÁSTICO (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Maipú N°9285, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago.
2. Dicho establecimiento tiene como objeto la fabricación de productos de plásticos y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una industria manufacturera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 1 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.
III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.
3. Que, con fecha 06 de diciembre de 2018, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “SMA”) recibió una denuncia presentada por Óscar Omar Cerda Gaete, mediante la cual indicó que estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Fábrica de Plástico”.
4. Que, mediante Ord. N°3162, de fecha 12 de diciembre de 2018, se informó al denunciante que su denuncia fue registrada y que su contenido fue incorporado en el proceso de planificación de Fiscalización.
5. Que, mediante Ord. N°48, de fecha 07 de enero de 2019, esta Superintendencia encomendó actividades de fiscalización por ruidos molestos a la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, entre las cuales se encuentra la recién mencionada.
6. Que, esta SMA recibió el Oficio N°88-2019, de fecha 28 de enero de 2019, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, dictado en la causa de protección Rol N°426-2019, deducida por el denunciante individualizado en el considerando 3 de este Dictamen y Sergio Segundo Ponce Colina, mediante el cual solicitaron un informe de fiscalización del cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículo 7°, 8°, 10° y siguientes del D.S. N°38/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, respecto de la empresa Plásticos Pereira S.A.
7. Que, mediante Memorándum Fiscalía N°032, de 01 de febrero de 2019, el Fiscal de esta Superintendencia solicitó la fiscalización referida en el considerando anterior a la Jefa de la Oficina Regional Metropolitana de esta Superintendencia.
8. Que, mediante Ord. N°426, de fecha 06 de febrero de 2019, esta Superintendencia informó que tomó conocimiento del recurso de protección referido en el considerando 6 de esta resolución, indicando que se le dio trámite a la denuncia, y que su contenido fue incorporado en el proceso de planificación de Fiscalización.
9. Que, mediante Ord. N°460, de fecha 08 de febrero de 2019, esta Superintendencia encomendó actividades de fiscalización ambiental por ruidos molestos a la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, entre las cuales se encuentra la recién mencionada.
10. Que, con fecha 15 de marzo de 2019, esta Superintendencia recibió el Ord. N°001618, de fecha 13 de marzo de 2019, de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, mediante el cual se informó que el NPC obtenido excede el nivel máximo permisible para la zona de emplazamiento del receptor en periodo nocturno
11. Que, con fecha 21 de marzo de 2019, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-377-XIII-NE, que contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 25 de enero de 2019 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 25 de enero de 2019, un fiscalizador se constituyó en el domicilio del denunciante don Sergio Segundo Ponce Colina, ubicado en calle Maipú N° 9291, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.
12. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N°1, realizada con fecha 25 de enero de 2019, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 7 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla Nº 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Nocturno 52 No afecta II 45 7 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe Informes de Fiscalización DFZ-2019-377-XIII-NE.
13. Que, con fecha 10 de diciembre de 2019, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2019-2051-XIII-NE, que contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 30 de septiembre de 2019 y 14 de octubre de 2019 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 30 de septiembre de 2019 y 14 de octubre de 2019, fiscalizadores se constituyeron en el domicilio del denunciante ya individualizado, ubicado en calle Maipú N° 9291, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.
14. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada con fecha 30 de septiembre de 2019, desde el receptor N°1, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla Nº 2: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1
Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Nocturno 53 No afecta II 45 8 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe Informes de Fiscalización DFZ-2019-2051-XIII-NE, Acta de Inspección Ambiental de fecha 30 de septiembre de 2019. 15. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada con fecha 14 de octubre de 2019, desde el receptor N°1, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 8 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla Nº 3: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Nocturno 53 No afecta II 45 8 Supera Receptor N° 1 Nocturno 53 No afecta II 45 8 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe Informes de Fiscalización DFZ-2019-2051-XIII-NE, Acta de Inspección Ambiental de fecha 14 de octubre de 2019.
16. Que, con fecha 27 de febrero de 2020, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2020-167-XIII-NE, que contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 12 de febrero de 2020 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 12 de febrero de 2020, dos fiscalizadores se constituyeron en el domicilio del denunciante ya individualizado, ubicado en calle Maipú N°9291, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.
17. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N°1, realizada con fecha 12 de febrero de 2020, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 10 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:
Tabla Nº 4: Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 Nocturno 55 No afecta II 45 10 Supera Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe Informes de Fiscalización DFZ-2020-167-XIII-NE.
18. Que, mediante Memorándum D.S.C. N°380/2020, de 15 de junio de 2020, se designó como fiscal instructor titular a don Jaime Jeldres García y como fiscal instructor suplente a doña Monserrat Estruch Ferma, a fin de investigar los hechos constatados en el Informe de Fiscalización individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.
19. Que, con fecha 16 de junio de 2020, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol D-081-2020, con la formulación de cargos a Plásticos Pereira S.A., titular del establecimiento “Fábrica de Plástico”, en virtud a la infracción tipificada en el artículo 35 h) de la LO-SMA, en cuanto al incumplimiento de Normas de Emisión.
20. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2020, en su VIII resolutorio, requirió de información al titular en los siguientes términos:
“1. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. 2. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. 3. Plano simple que ilustre la ubicación del instrumento o maquinaria generadora de ruido, orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos, además de indicar las dimensiones del lugar. 4. Horario y días de funcionamiento de la fábrica, con indicación de la jornada laboral de los trabajadores y especificación de sus funciones. 5. Indicación del proceso productivo y maquinaria utilizada en cada una de las respectivas etapas del señalado proceso. 6. Indicación de vehículos, lugar de carga y descarga de materiales, y horarios de funcionamiento tanto de la fábrica como de la recepción de vehículos de carga y descarga. 7. Indicación de medidas de mitigación de ruidos implementadas en las instalaciones. Entregar medios de verificación asociados a la orden de paralización de la Fábrica ordenada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, asociada a la sentencia Rol 426-2019, sentencia a su vez confirmada por la Corte Suprema mediante sentencia 13560-2019”.
21. En relación a lo anterior, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante Res. Ex. Nº 1 / Rol D-081-2020 ya referida, en su IV resolutorio señaló al infractor un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PdC”), y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.
22. Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en el IX resolutorio de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-081-2020, amplió de oficio el plazo para la presentación de un PdC y para efectuar Descargos, concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles en el primer caso, y de 7 días hábiles en el segundo caso
23. Que, la resolución precedente fue notificada al titular por carta certificada, recepcionada en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Lo Espejo el 20 de junio de 2020, conforme al número de seguimiento 1176247095372, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Ruidos.
24. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un Programa de Cumplimiento y Descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día jueves 9 de julio de 2020, en tanto que el plazo para presentar Descargos venció el día viernes 17 de julio de 2020.
25. Que, con fecha 9 de julio de 2020, encontrándose dentro de plazo, el titular presentó un escrito, mediante el cual informó correo electrónico para realizar notificaciones en el presente procedimiento administrativo sancionatorio e indicó el horario de funcionamiento del establecimiento, el proceso productivo de su fábrica y el número de vehículos del que dispone para traslado y carga de mercadería. Asimismo, señaló que habría realizado la implementación de ciertas medidas, tales como: i. La construcción de una cámara insonora para los molinos, hechas con placas de poliuretano de 5 pulgadas. ii. El reemplazo de un motor hidráulico por uno eléctrico a una sopladora. iii. Fabricación de zapatos de goma par soportar peso y vibración de las máquinas. iv. Implementación de un programa semanal por cambio de válvulas silenciadoras de despiche. v. Reemplazo de ruedas de traspaletas, que solían ser nylon por unas de pulieretano. vi. Construcción de muro divisorio de 3 metros de alto y 72 metros de largo en albañilería.
26. Que, en la misma oportunidad, el titular acompañó los siguientes documentos: i. Certificado del Registro de Comercio de Santiago, de 06 de julio de 2020, que indica que al margen de la inscripción de fojas 45529, número 30401, del año 2013, no hay subinscripción o nota que dé cuenta de haber sido revocado el poder otorgado por la sociedad Plásticos Pereira S.A. a don José Nivaldo Pereira Massei, al 3 de julio de 2020. ii. Acta de Sesión de Directorio de Plásticos Pereira S.A., de 19 de enero de 2018, otorgado ante don Fouad Farah Salazar, Notario Público, Suplente del Titular de la Novena Notaría de Santiago, don Pablo Alberto González Caamaño. iii. Balance General desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2019. iv. Plano simple del establecimiento. v. Factura Electrónico N°141, de fecha 13 de mayo de 2019, de Luis Alberto Martínez Jara. vi. Seis (6) imágenes fotográficas sin descripción, sin fecha ni georreferenciación. vii. Factura Electrónica N°54115, de fecha 17 de enero de 2020, de Cementos Transex Limitada. viii. Factura Electrónica N°55172, de fecha 11 de febrero de 2020, de Cementos Transex Limitada. ix. Factura Electrónica N°56649, de fecha 17 de marzo de 2020, de Cementos Transex Limitada.
x. Factura Electrónica N°2073, de 18 de febrero de 2020, de Eugenio Eduardo Farías González. xi. Factura Electrónica N°2002, de 17 de enero de 2020, de Eugenio Eduardo Farías González. xii. Factura Electrónica N°1908, de 29 de noviembre de 2019, de Eugenio Eduardo Farías González.
27. Que, mediante Res. Ex. N°2/ Rol D-081-2020, de 01 de octubre de 2020, esta SMA resolvió: (i) Tener presente el correo electrónico informado por el titular para realizar las notificaciones en el presente procedimiento administrativo sancionatorio; (ii) Tener por acompañados los antecedentes aportados por el titular; (iii) Notificar por correo electrónico al titular y por carta certificada a los denunciantes.
28. Que, la antedicha resolución fue notificada al titular por correo electrónico con fecha 06 de octubre de 2020, según consta copia del correo electrónico de notificación que se encuentra en el expediente de este procedimiento administrativo sancionatorio.
29. Que, mediante Res. Ex. N°3/ Rol D-081-2020, de 01 de febrero de 2021, esta SMA resolvió rectificar de oficio la Formulación de Cargos en cuanto a modificar la descripción del hecho constitutivo de infracción, debiendo decir lo siguiente: “La obtención, con fechas 25 de enero de 2019, 30 de septiembre de 2019, 14 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 52 dB (A), 53 dB (A), 53 dB (A) y 55 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona II.”
30. Que, la antedicha resolución fue notificada al titular por correo electrónico con fecha 09 de febrero de 2021, según consta copia respectiva en el expediente de esete procedimiento administrativo sancionatorio.
IV. CARGO FORMULADO
31. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:
Tabla Nº 3: Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida
Clasificación
N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida
Clasificación 1 La obtención, con fechas 25 de enero de 2019, 30 de septiembre de 2019, 14 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 52 dB (A), 53 dB (A), 53 dB (A) y 55 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona II. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011
Zona De 21 a 7 horas [dB(A)] II 45
Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.
V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR
32. Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N°1/Rol D-081-2020), conforme se indica en el considerando 23 de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.
VI. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR
33. Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 20 de junio de 2020 en la Oficina de Correos de la comuna de Lo Espejo de la Resolución Exenta N°1/ Rol D-081-2020, de formulación de cargos, la empresa no presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 22 días hábiles.
VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO
34. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
35. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.
36. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.
37. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
38. Que, por otra parte, el artículo 51 de la LO- SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.
39. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.
40. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos,
1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.
salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2
41. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.
42. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 25 de enero de 2020, contenida en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-377-XIII-NE, y de 30 de septiembre de 2019, contenida en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ DFZ-2019-2051-XII-NE, así como en las Fichas de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en los Informes de Fiscalización remitidos a esta División.
43. Asimismo, los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 30 de septiembre de 2019 y de 14 de octubre de 2019, contenidas en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-2051-XIII-NE y de fecha 12 de febrero de 2020, contenida en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2020-167- XIII-NE, así como en las Fichas de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración. Todos ellos incluidos en los Informes de Fiscalización remitidos a esta División.
44. Los detalles de los procedimientos de medición se describen en los considerandos undécimo y siguientes de este Dictamen.
45. En el presente caso, tal como consta en el Capítulo VI de este Dictamen, el titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 25 de enero de 2019, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.
46. En consecuencia, las mediciones efectuadas por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana de Santiago, los días 25 de enero de 2019 y 30 de septiembre de 2019, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 52 dB(A) y 53 dB(A), respectivamente, realizadas en horario nocturno, en condición externa y las mediciones efectuadas por esta Superintendencia, los días 30 de septiembre de 2019, 14 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020, que arrojó niveles de presión sonora corregidos de 53 dB(A), 53 dB(A) y 55 dB(A), respectivamente, todas realizadas en horario nocturno, en condición externa, tomadas desde un receptor sensible con tomadas desde un receptor sensible con domicilio ubicado en calle Maipú N°9291, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago, homologables a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento
2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.
VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
47. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° Resolución Exenta N°1/ Rol D-081- 2020, esto es, la obtención, con fechas 25 de enero de 2019, 30 de septiembre de 2019, 14 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 52 dB (A), 53 dB (A), 53 dB (A) y 55 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona II.
48. Para ello fueron considerados los Informes de Medición señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.
49. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.
IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN
50. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N°1/ Rol D-081-2020, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.
51. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.
52. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.
X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN
a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.
53. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. 54. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.
55. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
56. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.
57. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:
i. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado3. ii. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción4. iii. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción5.
3 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 4 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 5 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.
iv. La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma6. v. La conducta anterior del infractor7. vi. La capacidad económica del infractor8. vii. El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°9. viii. El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado10. ix. Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”11.
58. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:
a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.
59. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:
6 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 7 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 8 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 9 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 11 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.
a. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. En efecto, en el presente procedimiento las medidas de mitigación referidas por el titular en su presentación de 09 de julio de 2020, no fueron acreditadas debidamente, toda vez que el titular no acompañó ningún medio de verificación de la implementación de éstas.
60. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).
61. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.
62. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.
63. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.
64. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 12 de febrero de 2020 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de 10 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el Receptor N°1, ubicado en calle Maipú N°9291, comuna de Lo Espejo, Región Metropolitana de Santiago, siendo el ruido emitido por “Fábrica de Plásticos”.
(a) Escenario de Cumplimiento.
65. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:
Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento12.
Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Construcción de barrera acústica en pared divisoria existente entre la fuente y el receptor de 71 metros de largo y 3 metros de alto, sobre esta se instala cumbrera de 15 m de largo con angulación de 70° $ 28.861.50013 PDC D-088-2018 Insonorización de máquina sopladora mediante encapsulamiento $ 1.765.428 PDC D-044-2016 Costo total que debió ser incurrido $ 30.626.928
66. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas son medidas orientadas a la mitigación de las fuentes de emisión de ruido señaladas en las denuncias 468-XIII-2018 y 37-XIII-2019 y en la información que presentó el titular el día 09 de julio de 2020 como respuesta a RES. N°1/ROL D-081-2020. Las denuncias señalan que “el galpón, no cuenta con ningún tipo de aislación acústica efectiva” y, según el plano simple del lugar señalado por el titular, la pared divisoria entre la fuente y el repector es de 71 metros de largo y la altura de esta misma es de 3 metros por lo que la medida de construcción de una barrera acústica se considera idónea para mitigar el ruido. Además, el ruido es generado “por máquinas que la empresa” según las mismas denuncias descritas anteriormente y por “motores, despiches y golpes de maquinarias” según el acta de inspección ambiental DFZ- 2019-377-XIII-NE, DFZ-2019-2051-XIII-NE y DFZ-2020-167-XIII-NE, por lo que es necesaria la medida de insonorización de la máquina mediante encapsulamiento, homologada de la unidad fiscalizable PdC D-044-2016, para mitigar el ruido.
67. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 25 de enero de 2019.
(b) Escenario de Incumplimiento.
12 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 13 El costo de la barrera acústica es de $135.500 mt2 según el PdC D-088-2018.
68. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.
69. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. En relación a lo anterior, cabe indicar que en el presente caso el titular en su presentación de 09 de julio de 2020, señaló lo que a su juicio constituirían medidas de mitigación que habría ejecutado.
70. Que, sin embargo, dichas medidas mitigatorias no serán consideradas como tales y por tanto, se tendrán por descartadas, toda vez que:
a) El material utilizado, esto es, cemento y ladrillos para la construcción del muro divisorio y placas de poliuretano de 5 pulgadas para la cámara insonora,no es de naturaleza mitigatoria y por lo tanto no es eficaz reducir el ruido constatado. b) Las fotografías acompañadas no se encuentran georreferenciadas, por lo que no es posible para esta SMA verificar el lugar exacto de ejecución de las medidas. A su vez que por las imágenes observadas, no es posible para este instructor asociar dichas fotografías a puntos identificables de la Unidad Fiscalizable. c) Por último, cuatro de las seis medidas presentadas, son de mera gestión, las que, de acuerdo a la “Guía Para la Presentación de un Programa de Cumplimiento”, de 2019, no serán consideradas como medidas apropiadas para mitigar el ruido. Las medidas presentadas por el titular y que constituyen medidas de mera gestión son: i. Reemplazo de motor hidráulico por uno eléctrico a una sopladora. ii. Fabricación de zapatas de goma para soportar el peso y vibración de las máquinas. iii. Implementación de un programa semanal para cambio de válvulas silenciadoras de despiche. iv. Reemplazo de ruedas de las traspaletas que eran de nylon por unas de puliuretano.
71. Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.
(c) Determinación del beneficio económico
72. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 28 de abril de 2021, y una tasa de descuento de 9,9%, estimada en base a información de referencia del rubro de Instalaciones Fabriles Varias. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2021.
Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.
Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 30.626.928 49,5 6,1
73. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.
a. Componente de Afectación
b.1. Valor de Seriedad
74. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.
b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)
75. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.
76. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.
77. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.
78. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”14. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.
79. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”15. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro16 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible17, sea esta completa o potencial18. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente,
14 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.
objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”19. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.
80. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado20 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental21.
81. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo22.
82. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido23.
83. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.
19 Ídem. 20 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 21 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 22 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27. 23 Ibíd.
84. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa24. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto25 y un punto de exposición (receptor identificado en las fichas de medición de ruidos como Receptor N°1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.
85. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.
86. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.
87. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 52 dB(A), 53 dB(A), 53dB(A), y 55 dB(A) en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 7 dB(A), 8dB(A), 8d(B)A y 10 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 10 en la energía del sonido26 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.
88. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las maquinarias emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico,
24 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 25 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 26Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html
puntual o continuo27. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas al año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.
89. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.
b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)
90. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.
91. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.
92. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.
93. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su
27 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.
correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula28:
Donde, : Nivel de presión sonora medido. Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).
94. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.
95. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 12 de febrero de 2020, que corresponde a 55 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 46 metros desde la fuente emisora.
96. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales29 del Censo 201730, para la comuna de Lo Espejo, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI
28 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. 29 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 30 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.16.0 e información georreferenciada del Censo 2017.
97. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.
Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13116011002014 266 44173,5 6662,7 15,1 40 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
98. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 40 personas.
99. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.
b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)
100. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un
determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
101. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
102. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.
103. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”31. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.
104. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.
105. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, 4 ocasiones de incumplimiento de la normativa.
106. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 10
31 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.
decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona II, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 12 de febrero de 2020 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2020. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.
b.2. Factores de incremento 107. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie..
b.2.1. Falta de cooperación (letra i)
108. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatoria. 109. En el presente caso, el titular respondió parcialmente el requerimiento de información contenido en el Resuelvo VIII de la Res. Ex. N°1/ Rol D-081-2020, toda vez que no informó lo solicitado en el punto octavo, referido a la entrega de medios de verificación asociados a la orden de paralización de la Fábrica ordenada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, asociada a la sentencia Rol 426-2019, sentencia a su vez confirmada por la Corte Suprema mediante sentencia 13560-2019.
110. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.
b.3. Factores de disminución
b.3.1. Irreprochable conducta anterior (letra e)
111. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
112. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.
b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)
113. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública32. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.
114. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.
115. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros de la empresa disponibles en el procedimiento. Así, de acuerdo a la información contenida en el Balance General desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2019, acompañado por el titular en la presentación de 09 de julio de 202033, se observa que Plásticos Pereira S.A. se sitúa en la clasificación Mediana 2 -de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos entre UF 50.000 y UF 100.000 en el año 2019. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de $2.343.356.878, equivalentes a UF 82.775, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2019.
32 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332. 33 Presentación realizada por el titular con fecha 09 de julio de 2020.
116. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.
117. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Mediana 2, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.
XI. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19
118. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.
119. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.
120. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.
121. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202034 , conforme a la cual es posible observar la
34 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020].
capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.
XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN
122. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Plásticos Pereira S.A.
123. Se propone una multa de veintiuna UTA (21 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 7dB(A), 8 dB(A), 8dB(A) y 10 dB(A), registrado con fecha el 25 de enero de 2019, el 30 de agosto de 2019, el 10 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020 respectivamente, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.
JAIME JELDRES GARCÍA Fiscal Instructor del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente MEF/ALV Rol D-081-2020 Jaime Alberto Jeldres García Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign- la.com/acuerdoterceros, title=Abogado, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2021.03.24 16:03:54 -04'00'