PRODARK SPA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-080-2023, SEGUIDO EN CONTRA DE PRODARK SPA, TITULAR DE “ALMACENAMIENTO GAS”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE 1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-080-2023, fue iniciado en contra de Prodark SpA (en adelante e indistintamente, “la titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 76.113.609-7, titular de Almacenamiento Gas1 (en adelante e indistintamente, “la faena constructiva” “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Parcela N° 330, comuna La Serena, Región de Coquimbo. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la denuncia singularizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, ocasionado por maquinaria pesada, consistente en un equipo pica roca y una máquina excavadora.

1 Si bien este es el nombre señalado en la primera Acta de Inspección Ambiental de fecha 03 de diciembre de 2020, la faena de construcción, consistió en la construcción de dos losas de hormigón armado para la instalación una estructura metálica tipo Monoposte (y sus equipos de respaldo), que opera como soporte de infraestructura de telecomunicaciones

Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 116-IV-2020 9 de octubre de 2020 Paula Prado Diaz Avenida Raúl Bitrán N° 3501, Depto. 324, comuna de La Serena, Región de Coquimbo.

3. Con fecha 28 de diciembre de 2020, la División de Fiscalización derivó al Departamento de Sanción y Cumplimiento, actual de División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2020-3866-IV-NE, el cual contiene las actas de inspección ambiental de fechas 032 y 10 de diciembre de 20203 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 10 de diciembre de 2020, un fiscalizador de la SMA se constituyó en el domicilio de la denunciante individualizada en la Tabla N° 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N° 1, con fecha 10 de diciembre de 2020, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registra una excedencia de 17 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 10 de diciembre de 2020 Receptor N° 1 Diurno Interna con ventana abierta 72 No afecta I 55 17 Supera

5. En razón de lo anterior, con fecha 23 de marzo de 2023, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Juan Pablo Correa Sartori y como Fiscal Instructor suplente, a Monserrat Jesús Estruch Ferma, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 6. Con fecha 31 de marzo de 2023, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-080-2023, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Prodark SpA, siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, siendo recepcionada en la oficina de correos de la comuna de La Florida con fecha 14 de abril de 2023, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de

2 Conforme al acta de inspección ambiental, en dicha ocasión no se logró realizar una medición de ruidos debido a que no se percibieron ruidos asociados a la denuncia por parte de la fuente emisora. 3 Esta Acta de Inspección Ambiental se encuentra firmada por un funcionario de la empresa que recibió el documento.

Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en lo siguiente: Tabla 2. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fecha 10 de diciembre de 2020, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 72 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna con ventana abierta y en un receptor sensible ubicado en Zona I. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] I 55

Leves, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.

7. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-080-2023, requirió de información a Prodark SPA, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción.

8. Con fecha 25 de abril de 2023 el titular solicitó la realización de una reunión de asistencia, la cual se celebró por videoconferencia con fecha 28 de abril de 2023. Sin perjuicio de lo anterior, el titular pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento. 9. Luego, con fecha 17 de mayo de 2023, Claudio Maximiliano Castro Fuentes, en representación de Prodark SpA, presentó dentro de plazo un escrito de descargos, acompañando una serie de documentos como anexos. Asimismo, se solicitó notificar las próximas resoluciones a los correos electrónicos señalados en dicha resolución. 10. La presentación anterior se tuvo por presentada por medio de Resolución Exenta N° 2 / Rol D-080-2023 de fecha 26 de diciembre de 2023. 11. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-080-2023 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")4.

4 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 12. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena constructiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 13. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 10 de diciembre de 2020, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 14. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 15. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 3. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección SMA b. Reporte técnico SMA c. Expediente de Denuncia

Otros antecedentes acompañados durante el procedimiento

d. Anexo de contrato de trabajo entre Prodark SpA y Misael Castro Fuentes Titular: Presentación de fecha 25 de abril de 2023. e. Formulación de descargos Titular: De fecha 17 de mayo de 2023. f. Blance Tributario Prodark SpA del año 2022 Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. g. Escritura pública de constitución de la sociedad de fecha 01 de septiembre de 2010, otorgada ante el notario Clovis Toro Campos. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. h. Escritura pública de modificación de la sociedad de fecha 24 de enero de 2011, otorgada ante el notario Clovis Toro Campos Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. i. Escritura de compra de acciones entre Oscar Antonio Barahona Contreras y Misael Alejandro Castro Fuentes, de fecha 05 de Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023.

Medio de prueba Origen noviembre de 2014 autorizada ante el notario Jaime Bernales Larraín. j. Escritura pública de transformación social de la empresa de fecha 06 de junio de 2014, otorgada ante el notario Jaime Bernales Larraín y certificado de copia fiel e íntegra de fecha 21 de enero de 2021. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. k. Escritura pública de junta extraordinaria de acciones de la empresa de fecha 21 de enero de 2021, otorgada ante el notario Myriam Amigo Arancibia. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. l. Copia de la Res. Ex. N°1 / Rol D-080-2023. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. m. Orden de compra No. OC# 25218, de fecha 18 de septiembre de 2020. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. n. Certificado De Recepción Definitiva N° 36 de fecha 27 de octubre de 2021, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de la Serena. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023. o. Libro de Obras de la faena constructiva de fecha de 29 de septiembre de 2020 a 02 de febrero de 2021. Titular: Presentación de descargos de fecha 17 de mayo de 2023.

16. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario que detente la calidad de ministro de fe, regirá lo dispuesto en el artículo 8 de la LOSMA, es decir, respecto de estos existe una presunción legal. 17. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. C. Descargos 18. Con fecha 17 de mayo de 2023, Claudio Maximiliano Castro Fuentes, en representación de Prodark SpA, presentó dentro de plazo un escrito de descargos. En lo principal el titular solicita la absolución del cargo formulado por dos razones: i) No haber efectuado en la fiscalización la corrección de ruido de fondo requerida debiéndose haber efectuado; y, ii) El decaimiento del acto administrativo. En subsidio de lo ya señalado solicita que la sanción se reduzca a la amonestación en atención a una serie de consideraciones referidas a las circunstancias del art. 40 de la Ley N°20.417. 19. Respecto a la primera alegación, referida a la falta de medición de los ruidos de fondo, el titular señala que no se realizan las correcciones por ruido de fondo a las que estaría sujeta la SMA en conformidad a los arts. 19 y siguientes del Decreto Supremo N°38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, razón para entender que al proceso sancionatorio le faltan medios para arribar a una certeza condenatoria. Lo anterior en el entendido que el Receptor N° 1, se encontraría a menos de 100 metros en línea recta de la Avenida Raúl Bitrán, una de las arterias principales de la ciudad de La Serena, y lugar de tránsito hacia colegios, universidades establecimientos mercantiles, canchas deportivas, conjuntos habitacionales de alta densidad, y el propio centro de la ciudad, tratándose en consecuencia, de una avenida muy

concurrida en los horarios en que se realizaron las mediciones en las que se basó la resolución de Formulación de Cargos. Asimismo, el titular señala que, de forma simultánea a la obra, se ejecutaban en los alrededores una serie de obras de construcción de viviendas, encontrándose la instalación de dichas faenas en un lugar colindante con el predio en que se realizaban los trabajos de demolición del cuerpo rocoso. Por último, señala que los estándares internacionales de medición de sonido promedio de una arteria urbana, que son a 25 metros de distancia 68 dBA y que en las horas de mayor congestión puede llegar a 80 dBA. 20. La segunda alegación del titular dice relación con el decaimiento del procedimiento sancionatorio la cual se daría por dos circunstancias. La primera sería por la extinción del objeto, toda vez que la faena donde ocurrió la infracción ya no existe y, por otro lado, se habría excedido el plazo razonable que la administración tenía para poder sancionar. Respecto a la perdida de objeto del procedimiento sancionatorio, el titular señala que el fin de la sanción, y motivo del presente acto administrativo, es orientar la conducta de los sujetos regulados hacia el cumplimiento, lo que ya no se cumpliría en el entendido que la obra se encuentra terminada. Por otro lado, en cuanto al decaimiento por el tiempo transcurrido, el titular señala que la tardanza de 2 años excedido todo límite de razonabilidad, contrariando por tanto el debido proceso, el principio de celeridad, así como el principio de eficacia y eficiencia administrativa. 21. De manera subsidiaria el titular solicita que se amoneste en atención a que no habría existido un daño o peligro en razón de los NPC detectados. Asimismo, respecto a la conducta anterior, señala que el titular ha tenido una conducta intachable. D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia 22. Respecto a la primera alegación del titular relativa a la falta de medición de ruidos de fondo, cabe recordar en primera instancia que el ruido de fondo es definido en el D.S. N° 38/2011 MMA como “es aquel ruido que está presente en el mismo lugar y momento de medición de la fuente que se desea evaluar, en ausencia de ésta. Éste corresponderá al valor obtenido bajo el procedimiento establecido en la presente norma”. Posteriormente, el artículo 19° de la antedicha norma indica “En el evento que el ruido de fondo afecte significativamente las mediciones, se deberá realizar una corrección a los valores obtenidos en el artículo” (énfasis agregado), señalando a continuación el procedimiento a seguir. 23. De esta manera, se entiende que, solamente en el evento de que se determine que el ruido de fondo afecta significativamente la medición del ruido emitido por la fuente, se realizará una corrección siguiendo el procedimiento contemplado en las letras a) y siguientes del artículo 19 del D.S. N° 38/2011 MMA. Lo anterior queda a criterio de quien efectúe la medición de ruido. 24. A mayor abundamiento, la Resolución Exenta N°867/2016 que Aprueba Protocolo Técnico Para la Fiscalización del D.S. N°38/2011, detalla en su Anexo N°3 la existencia de dos criterios para la evaluación de la afectación del ruido de fondo sobre el campo sonoro de la fuente de ruido, uno técnico, que se basa en medir ambos niveles y compararlos, y uno práctico, basado en la percepción clara de una única fuente predominante, pudiendo descartarse otra fuente de ruido. 25. Luego, considerando que el fiscalizador goza de una presunción de veracidad al tener la calidad de ministro de fe, éste tiene la autoridad técnica

para determinar si es necesario o no realizar una medición de ruido de fondo. Esto se condice con el presente caso, en virtud que en el reporte técnico que no se percibió ruido de fondo y, acto seguido, en el mismo reporte marcó la opción “No” en la página 4 para confirmar que el ruido de fondo no afectó la medición. 26. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde de desestimar la afirmación del titular, relativa a la cercanía de Avenida Raúl Bitrán del receptor N°1. Lo anterior en el entendido que la circulación de vehículos no afectaría de manera significativa al recetor tenido en consideración que la medición que constato la excedencia se efectuó entre las 10:30 y 11:45 am, por tanto, en un horario de menor circulación vehicular. Asimismo, hay que señalar que la distancia entre la avenida y el receptor es mayor a 100 metros, lo que atenúa bastante las emisiones de ruidos producidos por esta. Por último, los estándares internacionales de medición de sonido promedio de una arteria urbana mencionados por el titular, tiene en consideración una distancia entre el recetor y fuente diferente, como una densidad poblacional diversa a las circunstancias específicas del caso, y, sobre todo, no se utiliza la misma metodología del D.S. N°38/2011, por lo que, estas no son comparables, y ni pueden ser utilizadas para desestimar la medición efectuada con fecha 10 de diciembre de 2020. 27. También corresponde desestimar la alegación del titular relativa a obras de construcción de viviendas aledañas a la faena que habrían podido influir en la medición, ya que no se acompaña ningún medio de verificación que permita acreditar dicha afirmación. Lo anterior es de toda relevancia ya que deben presentarse medios de prueba para desechar la presunción legal de la cual que gozan los hechos constatados en el Acta de Inspección Ambiental y Reporte Técnico por un funcionario de esta Superintendencia, la cual en este caso fueron que no existieron ruidos que afectaron la medición. 28. En lo que respecta al decaimiento del procedimiento por perdida de objeto, cabe señalar que si bien la imposición de sanciones tiene por finalidad orientar la conducta de los sujetos regulados hacia el cumplimiento, ejerciendo una función disuasiva respecto de la comisión de infracciones, esto no se limita a la faena constructiva sino también a todas las próximas actividades emisoras de ruido que genere el titular, por tanto, el poder disuasivo de la norma esta no solamente radicado en el establecimiento, sino que en el titular que ha incurrido en la infracción. A su vez, cabe indicar que la Corte Suprema ha resuelto recientemente “abandonar el término ‘decaimiento’ para referirse a la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo […]”5. 29. En cuanto al tiempo transcurrido como causal del decaimiento, cabe señalar que si bien el artículo 27 Ley N° 19.880 indica que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento no podrá extenderse más allá de 6 meses desde su iniciación hasta la decisión final a ha “sostenido reiteradamente por la Corte Suprema que el plazo de 6 meses contendido en el artículo 27 de la Ley 19.880 no constituye un plazo fatal para la administración (…)”6 (énfasis agregado) 30. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que para que se configure el decaimiento se requiere: i) el transcurso de un plazo superior a 2 años entre el inicio y el término del procedimiento producto de la inactividad

5 Sentencia Corte Suprema, Rol 10.572-2022, de 26 de septiembre de 2022, c. 7 6 Segundo Tribunal Ambiental. Sentencia en causa R-278-2021 de fecha 24 de febrero de 2022.

de la Administración; y ii) que dicha dilación sea injustificada (Sentencia Corte Suprema. Rol Nº 14.298-2021, de 13 de mayo de 2021, cc. 7 y 9). 31. Por tanto, conforme a los requisitos anteriores, el plazo para comenzar a contar el decaimiento comienza a contarse desde el inicio del procedimiento sancionatorio, el cual, conforme con el artículo 49 de la LOSMA, comenzaría con la formulación de cargos, ya que este señala que “La instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la Superintendencia que recibirá el nombre de instructor y se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que se notificarán al presunto infractor (…)” (énfasis agregado). 32. En ese sentido, únicamente el procedimiento da comienzo en materia de sancionatorio ambiental cuando se formulan cargos. En efecto, la Excma. Corte Suprema llega a dicha conclusión señalando que “Con la sola denuncia, no surge el procedimiento sancionatorio, toda vez que, en virtud de las facultades de las que está revestida la Administración, puede decidir no iniciarlo, cuestión que se ve ratificada en el artículo 47 de la LO- SMA, que expresamente faculta a la SMA para archivarla por resolución fundada. Así, una vez que se recibe la denuncia, ésta debe ser examinada por la Administración, quien debe realizar un análisis de aquella. Si cumple con las exigencias de seriedad y tiene mérito suficiente, se iniciará el procedimiento sancionatorio con la formulación de cargos, tal como lo exige el artículo 49 de la LO- SMA”7 (énfasis agregado). 33. Por otra parte, el segundo requisito es que, dicha extensión de tiempo sea excesiva e injustificada. En este sentido, la sentencia de esta Excma. Corte Suprema indica que “no cualquier dilación en la dictación del respectivo acto administrativo conlleva el decaimiento del mismo, sino que sólo la amerita cuando es excesiva e injustificada”8. 34. En virtud del razonamiento anterior, es que en el presente caso no se cumpliría con ninguno de los requisitos copulativos para configurarse la figura del decaimiento, o bien, como ha señalado recientemente la jurisprudencia de la Corte Suprema, la imposibilidad de continuación del procedimiento administrativo. Lo anterior ya que, desde el inicio del procedimiento sancionatorio con la formulación de cargos hasta la presente resolución, han transcurrido menos de 10 meses, por lo que no se cumplirían con los dos años necesarios para cumplir con el primer requisito del decaimiento, no pudiéndose por tanto alegarse que la extensión de tiempo hay sido excesiva e injustificada. 35. Con el reconocimiento jurisprudencial de que el procedimiento sancionatorio comienza con la formulación de cargos, también se reconoce que el artículo 37 de la Ley Orgánica de la SMA, viene a establecer el marco sobre cual la SMA puede ejercer su potestad sancionadora, al determinar un plazo de prescripción de tres años desde la constatación de la infracción, periodo que, por lo demás, se ve interrumpido por la notificación de la formulación de cargos, lo que en este caso se habría cumplido, ya que la medición se efectuó el día 10 de diciembre de 2020, y la notificación de la formulación de cargos ocurrió el día 19 de abril de 2023 en consideración a la presunción establecida en el inciso segundo del artículo 46 de la ley 19.880, por tanto, dentro del plazo de tres años establecido para la administración.

7 Sentencia Corte Suprema. Rol Nº 14.298-2021, de 13 de mayo de 2021. 8 Ídem.

36. Por otro lado, ya habiéndose acreditado que la SMA habría cumplido con el plazo de tres años para notificar la formulación cargos, cabe señalar que el titular se encontraba en conocimiento de los reclamos efectuados por los vecinos afectados, ya que en el libro de obras que acompaño mediante su presentación de descargos analizada se puede apreciar en sus anotaciones el descontento de la comunidad cercana con las emisiones de ruidos, es así, que por ejemplo con fecha 03 de octubre de 2020, en el señalado libro se señala “Se informa que debido a los reclamos de los vecinos de condominio aledaño a la propiedad se deben detener los trabajos hasta el lunes. Dichos reclamos fueron por el fuerte ruido que produce la maquina al romper la roca.”. Asimismo, la empresa también estaba en conocimiento de las fiscalizaciones de la SMA y su potencial incumplimiento a la norma de emisión de ruidos ya que el Acta de Inspección Ambiental de fecha 10 de diciembre de 2020 se encuentra firmada por un empleado de la empresa Prodark, por lo que el titular podría haber ejecutado medidas de mitigación para poder retornar al cumplimiento del D.S. 38/11 MMA, así lo ha establecido en reiteradas ocasiones el Segundo Tribunal Ambiental señalado que “si bien a la fecha de notificación de este acto las obras se encontraban terminadas, ello no priva a que el regulado haya podido presentar un PdC que incluyera acciones ya ejecutadas como se estableció en la sentencia de este Tribunal en la causa Rol R-278-2022, de 24 de febrero de 2022, c. 37.”9 37. A mayor abundamiento, el día 25 de abril de 2023 el titular solicitó la realización de una reunión de asistencia, la cual se celebró por videoconferencia con fecha 28 de abril de 2023, reiterándosele en esta su derecho de presentar un programa de cumplimiento con medidas ejecutadas con posterioridad al hecho infraccional que dio origen al presente procedimiento sancionatorio. Sin perjuicio de lo anterior, el titular pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento. 38. En conclusión, la tramitación del procedimiento sancionatorio no excedió del plazo de dos años para la configuración del decaimiento en sede administrativa y que, durante su tramitación, el reclamante pudo haber presentado acciones ya ejecutadas. En consecuencia, no se configura una vulneración al debido proceso y a los principios administrativos establecidos en la Ley N° 19.880, por tanto, las alegaciones serán desestimadas. 39. Por último, en cuanto a la solitud subsidiaria del titular, es menester hacer presente que no están destinada a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que esta busca hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LOSMA, tales como la importancia del daño causado o del peligro ocasionado (a) y la conducta anterior del infractor (e). Al respecto, es necesario señalar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales sin que tengan mérito para controvertir el cargo imputado. E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 40. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / D-080-2023, esto es: “La obtención, con fecha 10 de diciembre de 2020, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 72 dB(A), medición

9 Sentencia Segundo Tribunal Ambiental Rol R N° 340-2022 de fecha 16 de marzo de 2023.

efectuada en horario diurno, en condición interna con ventana abierta y en un receptor sensible ubicado en Zona I.” VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 41. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 42. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve10, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 43. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 44. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 45. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas11. 46. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

10 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 11 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

Tabla 4. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 2,8 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad

La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 482 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en una ocasión al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VI.B.1.3. el presente acto. Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre. Respondió los todos ordinales del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 080-2023. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte respecto a la presente UF. Medidas correctivas (letra i) No concurre, pues no se demostró aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, en cuanto no se posee información que permitan sostener su aplicación. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación. Falta de cooperación (letra i)

No concurre, porque respondió todos los aspectos consultados. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales procedimentales en el presente procedimiento.

Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información remitida por la empresa12), la titular corresponde a la categoría de tamaño económico Mediana 1.

Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.

12 Singularizado en el considerando N° 14 de este acto administrativo.

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 47. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 10 de diciembre de 2020 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 17 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el Receptor N° 1, ubicado en Avenida Raul Bitran N° 3501, Depto. 324, comuna de La Serena, región de Coquimbo, siendo el ruido emitido por Almacenamiento Gas. A.1. Escenario de cumplimiento 48. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 5. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de pantallas acústicas en área de trabajo $ 2.534.239 PdC ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 2.534.239

49. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que se considera que la implementación de pantallas acústicas en áreas de trabajo de losa para montaje de monoposte y losa para montaje de equipos de apoyo sería suficiente para un retorno al cumplimiento, considerando la naturaleza y escala de la actividad emisora de ruido. 50. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 10 de diciembre de 2020. A.2. Escenario de Incumplimiento 51. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

52. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas 53. En el presente caso, el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N° 36, de fecha 27 de octubre de 2021, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena, da cuenta del término y aprobación de la obra en cuestión. Razón por la cual es dable entender que, materialmente, los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro de este costo por parte del infractor, al haber evitado desembolsar dicho costo al momento en que se configuró la infracción. Por lo tanto, no es posible sostener un supuesto conservador bajo el cual este costo esté siendo retrasado hasta el día de hoy, habiendo certeza de que este costo fue completamente evitado. A.3. Determinación del beneficio económico 54. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 30 de enero de 2024, y una tasa de descuento de 7,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de construcción. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de diciembre de 2023. Tabla 6. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costo evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no haber implementado medidas de mitigación de ruidos, encontrándose en la imposibilidad de hacerlo actualmente o en el futuro. 2.534.239 3,3 2,8

55. En relación al beneficio económico, cabe indicar que, en este caso, los costos retrasados corresponden a aquellos costos asociados a medidas de mitigación en que la empresa efectivamente incurrió de forma posterior a la infracción, mientras que, los costos evitados, son aquellos costos asociados a medidas de mitigación que la empresa hubiese debido ejecutar en un escenario de cumplimiento normativo, pero que no fueron realizadas en ningún momento, y cuyos costos tampoco podrán ser incurridos en el futuro, dado el término de la obra de construcción. 56. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad

B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 57. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 58. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 59. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 60. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”14. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 61. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”15. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro16 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor

14 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

sensible17, sea esta completa o potencial18. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”19. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 62. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 20 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental21. 63. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido22. 64. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 65. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa23. Lo anterior, debido a que existe

17 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 19 Ídem. 20 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 21 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 22 Ibíd. 23 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto24 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 66. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 67. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 68. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 72 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 17 dB(A), corresponde a una emisión superior a este límite, puesto que implica un aumento en un factor multiplicativo de 5.0 en la energía del sonido25 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 69. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos y herramientas emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo26. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 70. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que

24 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 25Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 26 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 71. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 72. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 73. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona I. 74. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 75. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db27

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.

76. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 10 de diciembre de 2020, que corresponde a 17 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 559 metros desde la fuente emisora. 77. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales28 del Censo 201729, para la comuna de La Serena, en la Región de Coquimbo, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

27 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 28 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 29 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.28.2 e información georreferenciada del Censo 2017.

78. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 7. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 4101021004081 171 122733.39 1271.84 1.04 2 M2 4101151001085 27 3476.98 376.77 10.84 3 M3 4101151001091 19 2752.20 139.37 5.06 1 M4 4101151001092 35 3137.42 1422.00 45.32 16 M5 4101151001093 30 3675.35 3675.35 100.00 30 M6 4101151001094 31 3784.67 3784.67 100.00 31 M7 4101151001095 30 4173.58 4173.58 100.00 30 M8 4101151001096 27 3505.47 3505.47 100.00 27 M9 4101151001097 36 3882.04 3818.18 98.36 35 M10 4101151001500 244 562341.08 133138.71 23.68 58 M11 4101151001901 50 247169.12 211578.05 85.60 43 M12 4101151005500 664 1143243.92 307261.09 26.88 178

IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M13 4101151005501 0 3943.94 3943.94 100.00 0 M14 4101151005502 0 2173.72 2173.72 100.00 0 M15 4101151005901 63 8145.45 3561.45 43.72 28 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

79. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 482 personas. 80. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 81. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 82. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 83. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 84. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

85. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 86. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de diecisiete decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona I, constatado con fecha 10 de diciembre de 2020. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 87. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a PRODARK SPA. 88. Se propone una multa de diecisiete unidades tributarias anuales (17 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 17 dB(A), registrado con fecha 10 de diciembre de 2020, en horario diurno, en condición interna, medido en un receptor sensible ubicado en Zona I, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Juan Pablo Correa Sartori Fiscal Instructor – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

JPCS/NTR Rol D-080-2023