INVERSIONES SANTA AMALIA S.A.

DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-077-2018, SEGUIDO EN CONTRA DE INVERSIONES SANTA AMALIA S.A.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE. Este fiscal instructor a tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley Nº 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto Supremo Nº 40, de 30 de octubre de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “RSEIA”); el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el artículo 80 de la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo; en la Res. Ex. N° 2516, de 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio ambiente; la Resolución Exenta Nº 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogación para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento; el Decreto Nº 31, de 8 de octubre de 2019, del Ministerio de Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta Nº 85, de 22 de enero de 2018, que aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización; y en la Resolución Nº 7, de 16 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO. 1° El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-077-2018, se inició con fecha 10 de agosto de 2018, en contra de Inversiones Santa Amalia S.A. (en adelante e indistintamente, “la empresa” o “el titular”) Rol único Tributario N°79.513.230-9.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN. 2° Mediante escritura pública de fecha 05 de abril de 2004, Inversiones Santa Amalia S.A., Rol Único Tributario N° 79.513.230-9, domiciliada en General Amengual N° 085, comuna de Estación Central, Región Metropolitana, adquirió la propiedad del predio Lote B de la ex Hijuela K, B y C, Rol de avalúo N° 105-9, ubicado en el sector Metreñehue, comuna de Pucón, provincia de Cautín, Región de La Araucanía, de acuerdo al Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón, bajo el número 407, correspondiente al año 2004, que consiste en una superficie de aproximadamente 137,05 hectáreas.

3° Que, con fecha 09 de febrero de 2018, según consta en el certificado N° 1568, del Servicio Agrícola Ganadero, oficina Villarrica, la propiedad de Inversiones Santa Amalia S.A. fue subdividida en 269 lotes.

4° Que, en el predio de 137,05 hectáreas, la empresa pretende realizar un proyecto inmobiliario denominado “Parcelación Altos del Trancura”, el cual comprende la venta de las 269 parcelas (en vista de la antedicha subdivisión), en conjunto con la prestación de los servicios urbanos básicos, con la previa habilitación de las obras necesarias que permita al propietario la construcción de hasta 2 viviendas por lote. En este sentido, el proyecto considera un conjunto de obras de edificación en su área de emplazamiento, tales como caminos internos (principales y accesorios), iluminaria, laguna artificial, provisión de agua potable, red de electricidad, red de fibra óptica, construcción de un Club House, entre otros aspectos.

a) Ubicación del proyecto dentro de una Zona de Interés Turístico (ZOIT) y fuera de áreas reguladas por Instrumentos de Planificación Territorial (IPT).

5° La antedicha propiedad se encuentra ubicada en en el sector Metreñehue, comuna de Pucón, región de La Araucanía, la que constituye una Zona de Interés Turístico (“ZOIT”), declarada mediante el D.S. N° 389, de fecha de 7 de junio de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (“D.S. N° 389/2017”) conformada por las comunas de Villarrica, Curarrehue y Pucón.

6° El ingreso al proyecto se realiza desde la ciudad de Pucón hacia el camino internacional, al llegar al cruce Curarrehue, en el sector El Turbio, por la ruta S-903 con dirección a Caburgua, por aproximadamente 2,2 km hasta llegar al acceso del proyecto. De acuerdo a lo señalado por el titular, el proyecto se encuentra a 10 minutos de Pucón (11 km).

Imagen N°1: Ubicación proyecto inmobiliario “Altos del Trancura”.

Fuente: Consulta de pertinencia de ingreso al SEIA de fecha 16/04/2018.

7° Por su parte, al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, se encuentra el río Trancura, específicamente en el deslinde del área de emplazamiento del proyecto (colinda por 1,4 km), donde se presentan condiciones especiales para el desarrollo de actividades deportivas como el kayak y el rafting. Asimismo, en las inmediaciones del proyecto se ubican los “Saltos de Marimán” (saltos de agua), atractivo natural y turístico del sector. El proyecto ofrece un ingreso exclusivo a dichas áreas. Por su parte, el predio se sitúa en un bosque con alta densidad y diversidad de especies nativas, tanto de fauna como vegetativa.

8° Por lo tanto, el proyecto en cuestión se encuentra ubicado en una ZOIT.

9° Por otro lado, se procedió a revisar los instrumentos de planificación territorial (“IPT”) relacionados al área de emplazamiento del proyecto, identificándose que éstos no abarcan el área de su ubicación. En la siguiente imagen Nº 2, es posible identificar la relación del proyecto con los Planes comunales de Pucón y Villarrica y el Plan Intercomunal de ambas comunas.

Imagen N°2: Planes comunales de Villarrica y Pucón, junto al Plan Regulador Intercomunal de las mismas comunas. En círculo rojo se enmarca el emplazamiento del proyecto Altos del Trancura.

Fuente: IDE SMA.

10° Que, en consecuencia, el proyecto se encuentra emplazado en el área rural, sin que ningún IPT le sea aplicable a la fecha.

b) Denuncias presentadas ante la Superintendencia del Medio Ambiente.

11° En razón del inicio de labores de obras en el referido inmueble por parte de la empresa, se derivaron a esta Superintendencia dos denuncias: una proveniente de la Municipalidad de Pucón1, ingresada con fecha 13 de febrero de 2018, mediante Oficio N° 180, de fecha 12 de febrero de 20182, y otra de la Asociación Gremial Guías de Rafting de Pucón3, ingresada con fecha 22 de febrero de 2018.

12° En dichas denuncias, en síntesis, se expusieron las siguientes consideraciones: (i) Proyecto se emplaza en lugar de más de 60 hectáreas de bosque nativo y constituye un punto de atractivo turístico, debido a la actividad de rafting y la entrada a los Saltos de Marimán, (ii) Existiría un potencial daño ambiental por afectación de los recursos naturales presentes en el área, de acuerdo a lo constatado por la Municipalidad en fiscalización realizada con fecha 02 de febrero de 2018, donde se habría evidenciado la corta de árboles nativos, movimientos de tierra y despeje en sector del río Trancura, y (iii) Personal de CONAF, con fecha 05 de febrero, concurrieron al lugar del emplazamiento del proyecto, constatando la corta de árboles y la realización de caminos, sin contar con un Plan de Manejo aprobado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 20.283.

13° Que, la Superintendencia, mediante el ORD. MZS N° 112, de 19 de marzo de 2018, informó a la Municipalidad de Pucón que su denuncia había sido ingresada al sistema SMA bajo el número 12-IX-2018. Posteriormente, a través de ORD. MZS N° 214, de 15 de junio de 2018, se informó a la misma Municipalidad sobre el estado de su denuncia, indicando que se había creado el expediente DFZ-2018-1180-IX-SRCA-IA, derivado a la División de Sanción y Cumplimiento de este Servicio.

1 La denuncia presentada por la Municipalidad fue respondida por esta SMA al alcalde de la comuna de Pucón, don Carlos Barra Matamala, mediante su Ord. MZS N° 112, de fecha 19 de marzo de 2018. 2 El Director Ejecutivo del SEA Región de Tarapacá, puso en conocimiento de la denuncia efectuada por la Municipalidad de Pucón por elusión al SEIA del proyecto “Altos del Trancura” a esta Superintendencia, mediante su Oficio N° 23, de fecha 16 de febrero de 2018. 3 Entidad que se encuentra inscrita en el Registro de Asociaciones gremiales con el número 202-0, conforme al certificado expedido por la División de Asociatividad y Economía Social de la Subsecretaria de Economía y Empresas de menor Tamaño, el cual se adjuntó a la denuncia.

c) Actividad de fiscalización ambiental de 20 de febrero de 2018 e informe DFZ-2018-1180-IX-SRCA-IA.

14° A raíz de los hechos denunciados, esta Superintendencia, con fecha 20 de febrero de 2018, efectuó una inspección ambiental en las dependencias del proyecto en cuestión. Las materias que fueron objeto de fiscalización correspondieron a: (i) Análisis de ingreso al SEIA, e (ii) Intervención de vegetación nativa.

15° En la referida inspección ambiental se constató que el proyecto se encontraba en etapa de construcción. Las principales obras en ejecución corresponden a la habilitación del camino principal, que tiene por objeto otorgar acceso a las diversas parcelas al interior del inmueble. Dicha circunstancia se materializó mediante la corta de bosque y vegetación nativa (principalmente árboles adultos de Coihues, Hualles y Avellanos).

16° Asimismo, se verificó, en el sector de la ribera sur del río Trancura, donde se ubican los Saltos de Marimán, corte de vegetación en senderos de acceso al área de dichos saltos. También se observó personal de la empresa realizando trabajos de colocación de cerco de madera a orillas del camino principal en el sector de acceso del proyecto. Por último, se identificó en el sector en donde se ubicará una laguna artificial, rastros de corta de vegetación nativa y una excavación poco profunda (1 metro aproximadamente), evidenciándose extracción de arena.

17° Por su parte, en el acto de la inspección ambiental, se requirió a Inversiones Santa Amalia S.A., la entrega de la siguiente información, en un plazo de 5 días hábiles a contar desde la fecha de dicha acta: (i) Informar sobre las obras a construir en relación al proyecto. Presentar planos, (ii) Informar sobre los proyectos de agua potable y aguas servidas, (iii) Presentar permiso de edificación de la Municipalidad, y (iv) Presentar Planes de Manejo Forestal de CONAF.

18° La información anteriormente individualizada no fue respondida por el titular en el plazo otorgado en dicha acta de inspección. Posteriormente, con fecha 27 de abril de 2018, el titular procedió a responder mediante correo electrónico, fuera de plazo, no entregando la información requerida en dicha acta.

19° Mediante el Ord. MZS N° 88, de 26 de febrero, se solicitó información a la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”), respecto de los planes de manejo otorgados en el marco del desarrollo del “Parcelación Altos del Trancura”.

20° Al respecto, el 21 de marzo de 2018, CONAF, mediante el Ord. N° 14/2018, informó que la empresa, a la fecha, no contaba con un Plan de Manejo aprobado. Adicionalmente, adjuntó acta de la visita inspectiva, de 05 de febrero de 2018, realizada por funcionarios de CONAF, constatando lo siguiente: (i) Corta de bosque nativo (principalmente Coihue, Ulmo, Ciprés de la Cordillera y Pelú) en una superficie aproximada de 6,9 ha al interior del referido inmueble, para efectos de materializar el proyecto, (ii) Parte de la corta se realiza a orillas del río Trancura, (iii) Composición florística del bosque fue interrumpida abruptamente debido a que el tipo de corta es de tala rasa, no permitiendo que las especies presentes puedan regenerarse y establecer su dinámica vegetacional. Agrega que dicho tipo de corta produce un efecto nocivo al suelo y se pierde el hábitat de la fauna y flora existente en el lugar, acelerando la intromisión de especies invasoras que perjudican el establecimiento de especies nativas.

21° A partir de dichas actividades, se generó el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2018-1180-IX-SRCA-IA, el que fue derivado a la División de Sanción y Cumplimiento, con fecha 18 de mayo de 2018, mediante el Sistema de Fiscalización.

22° Que, el informe de fiscalización DFZ-2018-1180- IX-SRCA-IA concluye que el Proyecto Altos del Trancura debe ingresar al SEIA, en cuanto se emplaza al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, siendo susceptible de generar impactos ambientales; y, corresponde a uno de desarrollo urbano, dado que contará con obras de edificación con destino habitacional como son las redes de conducción de agua potable, red eléctrica soterrada, quinchos,

habilitación de caminos interiores, laguna artificial, entre otras obras; todas obras que permiten concluir que el objetivo de dicho proyecto superará la cantidad de 80 viviendas.

d) Actividades de fiscalización de fecha 07 de agosto de 2018.

23° Que, con el objeto de verificar el estado de ejecución del proyecto, es decir, identificar si el titular ha mantenido la realización de labores de construcción en el área de emplazamiento, esta SMA efectuó una nueva inspección ambiental, con fecha 07 de agosto de 2019, constatando en terreno que el titular había detenido la ejecución de las obras identificadas en la fiscalización ambiental de fecha 20 de febrero de 2018.

e) Actuaciones ante el Servicio de Evaluación Ambiental respecto a la pertinencia de ingreso al SEIA.

24° Que, con fecha 16 de abril de 2018, Inversiones Santa Amalia S.A. ingresó al SEA Región de la Araucanía, una consulta de ingreso al SEIA, respecto al desarrollo del proyecto “Parcelación Altos del Trancura”, describiendo las principales características del mismo, fundando su análisis de ingreso al SEIA respecto a la letra h) del art. 3 del RSEIA, es decir, en razón de proyectos inmobiliarios que se ejecuten al interior de una Zona Saturada o Latente.

25° Que, dentro de los antecedentes que la empresa adjunto a su consulta, se dispone del certificado de dominio vigente Nº D402420118E5D, que acredita que el predio Rol 105-9 (donde se desarrollará en el proyecto inmobiliario), se encontraba inscrito en el Registro de Propiedades del C.B.R de Púcón, a Fs 682 N° 407 del año 2004, adquirido con fecha 05 de abril de 2004, por un valor de $245.000.000.

26° Dicha consulta fue resuelta por el SEA Región de La Araucanía mediante su Res. Ex. N° 167, de fecha 02 de mayo de 2018 (“Res. Ex. N° 167/2018”), señalando que la ejecución de dicho proyecto, en base a los antecedentes aportados por el titular, requería ingresar al SEIA por las letras g.2) y p) del artículo 3 del D.S. N° 40/2012.4

27° Posteriormente, con fecha 11 de mayo de 2018, don Hugo Maximiliano Arcaya Bakit, en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. presentó ante la misma autoridad, un recurso de reposición y en subsidio, un recurso jerárquico en contra de la Res. Ex. N° 167/2018, solicitando que dicho acto administrativo “sea dejado sin efecto y, en definitiva, se resuelva que el Proyecto no requiere ingresar obligatoriamente al SEIA, al no configurarse ninguna de las tipologías previstas en el mencionado artículo 3°”.

28° Adicionalmente, en dicha presentación el titular propuso la eliminación de un conjunto de obras vinculadas al proyecto, en relación a lo descrito en su consulta de ingreso de fecha 16 de abril de 20185, con el objeto de desvirtuar el ingreso al SEIA en razón de la letra g.1.2) del artículo 3 del RSEIA. El recurso de reposición fue declarado admisible por el SEA de la Región de La Araucanía, mediante la Res. Ex. N° 180, de fecha 17 de mayo de 2018.

29° En ese contexto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 letra i) de la Ley N° 20.417, este Servicio, mediante su Oficio Ord. D.S.C. N° 53, de fecha 20 de junio de 2018, solicitó a la Dirección Ejecutiva del SEA, un pronunciamiento respecto a si el referido proyecto requería ingresar al SEIA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 10 letra g) de la Ley N° 19.300, en relación al artículo 3 letra g), literal g.1.1) del D.S. N° 40/2012. Adicionalmente, en relación a los antecedentes expuestos en el título II de dicho oficio, se hizo presente lo que se indicó para los fines que dicha autoridad estimase pertinente (aspectos vinculados al art. 3 letra p) del RSEIA).

30° De este modo, el SEA de la Región de la Araucanía, mediante su Res. Ex. N° 256, de fecha 13 de julio de 2018 (“Res. Ex. Nº 256/2018”), resolvió

4 El Director Regional (S) de La Araucanía comunicó al jefe de la oficina Macrozona Sur, respecto de la Res. Ex. N° 167/2018, mediante el Oficio N° 63, de fecha 02 de mayo de 2018. 5 En efecto, propuso eliminar la construcción de la laguna artificial, la que tendría un tamaño aproximado de 2,0 hectáreas y la habilitación de senderos, zonas de recreación y un helipuerto.

el recurso de reposición señalado previamente, disponiendo: (i) No acoger el recurso de reposición presentado por la compañía en base a los argumentos esgrimidos en el cuerpo de la resolución, y (ii) Declaró que el proyecto Altos del Trancura “está obligado a ingresar al Sistema de Impacto Ambiental, previo a su fase de ejecución, toda vez que las obras descritas cumplen con las condiciones de ingreso señaladas en el artículo 3 letra g) literales g.1.1 y g.1.2 y letra p) del D.S. N° 40/2012 del RSEIA”. Por último, en su Resuelvo II, elevó los antecedenetes a la Dirección Ejecutiva del SEA para que se pronuncie sobre el recurso jerárquico interpuesto subsidiariamente. (Destacado es nuestro).

31° La misma resolución agrega, en relación al emplazamiento del proyecto al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre “(…) que las obras materiales asociadas al proyecto que dicen relación con la corta de vegetación ribereña, la que se encuentra ejecutada, y el cambio de las condiciones al uso del río Trancura, generan impactos ambientales en relación a uno de los objetos de protección de la ZOIT como lo es este río, más aún, considerando que el sector ribereño de corta reporta beneficios turísticos para actividades recreacionales de uso directo como lo es el kayak y rafting, por lo que la evaluación ambiental, en este caso, constituye un imperativo para la previsión de este tipo de impactos (…)”. Al respecto, concluye señalando que la referida ZOIT corresponde a un área colocada bajo protección oficial, por cuanto su declaración “(…) da cuenta de la necesidad de conservación o preservación de componentes ambientales, como lo sería en este caso el lago Villarrica, el río Trancura, los Saltos de Marimán, entre otros, como objetos de protección de la ZOIT, en este sentido, los proyecto o actividades que ahí se ejecuten y cumplan con las circunstancias descritas anteriormente, deben ingresar al SEIA”. (Destacado es nuestro).

32° Por su parte, la Dirección Ejecutiva del SEA, mediante la Res. Ex. Nº 1518, de 17 de diciembre de 2018, resolvió el recurso jerárquico interpuesto por la empresa en contra de la Res. Ex. Nº 167/2018, de la Dirección Regional del SEA de la Región de La Araucanía, disponiendo: (i) Rechazar el recurso jerárquico, (ii) Tener presente que las obras y actividades del proyecto “Parcelación Altos de Trancura”, requieren ser ingresadas al SEIA de forma previa a su ejecución, en atención a lo dispuesto en el literal g.1.2 b del art. 3 del RSEIA, y (iii) Remitir los antecedentes de la resolución a esta SMA.

33° Dicha resolución señala que, en vista de las características del proyecto informado por el titular, corresponden a obras de urbanización, por tanto “(…) es plenamente aplicable la tipología de ingreso al SEIA descrita en el literal g) del artículo 3º del RSEIA” Agrega, en relación al sub literal g.1.1), que el proyecto contempla la parcelación de 269 predios, “(…) por lo que es dable concluir que se superaría el umbral de 80 viviendas señaladas en la tipología de análisis. No obstante, aquello, esta Dirección Ejecutiva no cuenta con antecedentes que permitan presumir que dichas viviendas serán construidas por el proponente, ya que según se informa, el objeto del proyecto únicamente es la parcelación de un área de 137,05 há”. (Destacado es nuestro).

34° Por su parte, en relación a la letra p) del artículo 3 del RSEIA, reconoce que los atributos turísticos del área que comprende la ZOIT Araucanía Lacustre- en base a lo dispuesto en el D.S. Nº 389/2018 que la declara, como en su plan de acción- se sustentan en las características naturales de la zona, “(…) dentro de las que destaca el río Trancura, respecto del cual, se establecen como agentes degradantes el nivel de eutrofización y construcciones ribereñas, por lo tanto esta ZOIT puede ser considerada como un área declarada bajo protección oficial, a la luz de lo dispuesto por el literal p) del artículo 10 de la LBGMA”. Ahora bien, en relación a si el proyecto es susceptible de generar impactos ambientales en el área de su emplazamiento, indica que, si bien se ubica al interior de una ZOIT, no reúne la envergadura para afectar los objetos de protección contenidos en la declaratoria de la ZOIT Araucanía Lacustre. (Destacado es nuestro).

35° Se aclara que, mediante la precitada Res. Ex. Nº 1518/2018, la Dirección Ejecutiva del SEA no hizo extensiva su respuesta al Ord. Nº 53/2018 de la SMA.

36° Que, previa respuesta a la precitada solicitud formulada por esta SMA, el SEA de la Región de La Araucanía- mismo Servicio que resolvió rechazar el recurso de reposición interpuesto por el titular (Res. Ex. Nº 1518/2018), declarando en esa oportunidad que el proyecto debía ingresar al SEIA en virtud del artículo 3 letra g) literales g.1.1 y g.1.2 y letra p) del RSEIA- resolvió esta vez (modificando su criterio original), mediante la Res. Ex. Nº 245, de 10 de junio

de 2019 (“Res. Ex. Nº 245/2019”), en vista de una nueva carta de solicitud de pronunciamiento de ingreso al SEIA presentada por Inmobiliaria Altos del Trancura6, con fecha 03 de abril de 2019, en relación al mismo proyecto inmobiliario Altos del Trancura, que “(…) el proyecto no esta obligado a ingresar al Sistema de Evaluación de Impactos Ambiental, toda vez que no se cumple con las condiciones de ingreso establecidas en el artículo 10 letra g), letra h) y letra p) de la Ley Nº 19.300”. (Destacado es nuestro).

37° Se aclara que dicha consulta de ingreso al SEIA no varía sustancialmente el proyecto descrito en la formulación de cargos del presente procedimiento y en la consulta de pertinencia presentada originalmente por la empresa al mismo SEA Región La Araucanía (incluyendo la eliminación de ciertas obras de edificación en la antedicha reposición).

38° Posteriormente, el Director Ejecutivo del SEA, Sr. Hernán Brücher, mediante el Ord. D.E. Nº 191027, de 27 de septiembre de 2019, evacuó el informe de elusión de ingreso al SEIA, resolviendo que, en virtud de lo dispuesto por la Dirección Regional del SEA de la Región de la Araucanía, mediante la precitada Res. Ex. Nº 245/2019, el proyecto inmobiliario Altos de Trancura no está obligado a ingresar al SEIA, toda vez que no cumpliría las condiciones de ingreso establecidas en el art. 10 letra g), letra h) y letra p) del D.S. Nº 40/2012.

f) Procedimientos seguidos ante otros servicios públicos (CONAF y DGA) y la Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco.

39° Con motivo de ejecución del proyecto “Altos del Trancura”, de forma adicional al presente procedimiento sancionatorio, se han desarrollado procedimientos ya concluidos ante el Juzgado Policía Local de Pucón, la Dirección General de Aguas de la Región La Araucanía (“DGA”) y la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco.

40° En relación a la sentencia ante el Juzgado de Policía Local, de fecha 25 de julio de 2018 (causa Rol Nº 2605-2018), se condenó a Inversiones Santa Amalia S.A., por la corta de bosque nativo en una superficie aproximada de 5,3 hectáreas7, sin contar con un Plan de Manejo autorizado de forma previa, falta tipificada en los artículos 5 y 51 de la Ley Nº 20.283, en vista a lo constatado por CONAF en su visita inspectiva de 05 de febrero de 2018 en el área de emplazamiento del proyecto. En dicha sentencia se resolvió: (i) pago de una multa de $121.530.000, y (ii) efectuar un plan de manejo de corrección o reforestación.

41° Por su parte, en relación al procedimiento seguido ante la DGA8, personal fiscalizador de dicho Servicio, en visita inspectiva de fecha 19 de marzo de 2018, efectuada en el lugar de emplazamiento del proyecto inmobiliario, constató la construcción de un camino que cruza un brazo del río Trancura y que sobre ese punto se construyó un terraplén y se acopió material dentro del cauce, a un costado de esta obra, con tierra, ramas y rojas, generando una alteración en el régimen de escurrimiento de las aguas, cambiando la sección que posee el cauce en esos punto y modificando su eje hidráulico en el periodo de lluvias.

42° Con motivo de lo constatado en la referida inspección, se dio origen al procedimiento adminstrativo FD-0902-235-236, el que concluyó con la dictación de la Res. DGA Araucanía Nº 434, de 13 de agosto de 2018, rectificada mediante la Res. Ex. Nº 443, de 20 de agosto de 2018, que estableció que dichas obras ejecutadas por la empresa constituyen infracciones a los artículo 41 y 171 del Código de Aguas, en cuanto se ejecutaron sin contar con un proyecto de autorización de modificación de cauce natural del río Trancura, constituyendo, por lo tanto, obras no autorizadas. De este modo, la DGA ordenó a la empresa, en lo que interesa, la destrucción total de las obras sobre el cauce del río Trancura y la aplicación de una multa de 20 UTA.

6 Se aclara que Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. es una sociedad distinta a la sociedad Santa Amalia S.A., esta última que presentó en su oportunidad la consulta de ingreso al SEIA con fecha 16/04/2018 y posteriormente presentó un recurso de reposición contra la Res. Ex. Nº 1518/2018 del SEA Región Araucanía, y misma contra la que se formularon cargos en el presente procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018. 7 Se realiza una nueva visita inspectiva en el área del proyecto inmobiliario, determinándose que la corta corresponde a 5,3 há, a diferencia de las 6,9 há indicadas por CONAF en su acta de inspección de 05/02/2018. 8 En virtud de una denuncia presentada por Alvaro Bueno Abud, en representación de la Asociación Gremial de Guías de Rafting.

43° Se aclara que la DGA informó, el 12 de octubre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 9/Rol D-077-2018, de 05 de octubre del mismo año, que el titular ejecutó la destrucción de las obras sobre el río Trancura.

44° Por último, en relación a la causa ante la Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha 02 de marzo de 2018, Bhama Zúñiga Olivares, en representación de la Municipalidad de Pucón, conjuntamente con don Enzo Castillo Ojeda y don Álvaro Bueno Abud, ambos pertenecientes a la Asociación de Guías de Rafting de Pucón, ingresaron un recurso de protección en contra de la empresa inmobiliaria Altos del Trancura, e Inversiones Amalia S.A., con motivo de su actuar arbitrario e ilegal respecto del desarrollo del proyecto Altos del Trancura, circunstancia que, de acuerdo a lo expresado por los mismos, generaría una vulneración al artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República (Causa Rol Nº 930/2018).

45° Dicha Corte dictó sentencia en la causa, con fecha 03 de diciembre de 2018, resolviendo acoger, con costas, el recurso de protección, disponiéndose que la empresa “(…) deberá abstenerse de efectuar en lo sucesivo cualquier intervención en el río Trancura, y de iniciar o continuar obras y cualquier acción que requiera de previas autorizaciones administrativas para poder ser llevadas a cabo”. Para ello, en su considerando 6º indica que “(…) en el presente caso, nos encontramos que el recurrido en abierta infracción de la normativa legal existente, que limita el ejercicio de sus derechos, cuando los mismos tienen impacto en el medio ambiente, a contar con las previas autorizaciones legales, ejecuta vías de hecho que a ese entonces le estaban legalmente prohibidas, afectando a través de estas el ambiente por medio de la corta de árboles nativos, alteración de curso de Río Trancura y construcción de caminos, lo que es confirmado por los informes de las instituciones adminstrativas antes indicadas, unido al Informe Técnico elaborado por los Ingenieros Forestales Sr. Patricio Pacheco Cancino y Don Patricio Marín, y por la Biologa en gestión de recursos Naturales doña Marcela Guerrero Almanzar”. (Destacado es nuestro).

46° Se aclara que en relación al referido informe técnico (solicitado por la Municipalidad de Pucón), como respecto de los informes de los distintos servicios públicos indicados expresamente en el considerando 4º de la referida sentencia (DGA, Municipalidad de Pucón y CONAF), al tener directa relación con la tramitación del presente procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018, se procedió a su incorporación en el expediente, conforme se expuso en el Resuelvo III de la Res. Ex. Nº 5/Rol D-077-2018, de fecha 09 de junio de 2020, otorgando traslado a la empresa de 15 días hábiles.

g) Instrucción del procedimiento administrativo sancionatorio.

47° Que, con fecha 10 de agosto de 2018, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-077-2018, mediante la formulación de cargos a Inversiones Santa Amalia S.A., Rol Único Tributario Nº 79.513.230-9, como titular del proyecto inmobiliario “Altos del Trancura”, mediante la Res. Ex. N° 1/Rol D-077-2018, en los siguientes términos: “La ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, de un proyecto inmobiliario emplazado en un área protegida: (i) Inmobiliario, que contempla obras de urbanización con destino habitacional, conforme a lo expuesto en los considerandos 31 al 46 de esta formulación de cargos, (ii) Emplazado al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, la que constituye un área protegida conforme a lo expuesto en los considerandos 47 al 58 de esta formulación de cargos”.

48° Que, con fecha 20 de agosto de 2018, la Res. Ex. Nº 1/Rol D-077-2018 fue notificada personalmente a Inversiones Santa Amalia S.A., domiciliada en Camino San Pedro Nº 9650, comuna de Pudahuel, Región Metropolitana.

49° Que, con fecha 31 de agosto de 2018, don Juan Alcoholado Sepúlveda, en representación de la empresa, presentó un escrito por medio del cual, en lo principal, solicitó la suspensión del presente procedimiento sancionatorio, por existir pronunciamientos pendientes de la Dirección Ejecutiva del SEA. Adicionalmente, en el primer otrosí, solicitó la ampliación del plazo para presentar un Programa de Cumplimiento (“PdC”) y descargos. En el

segundo otrosí, fijó nuevo domicilio; en el tercer otrosí, solicitó tener presente su personería para representar al titular; y por último, en el cuarto otrosí, solicitó tener presente la designación de los apoderados Domingo Irarrázabal Molina, Fernando Molina Matta y Esteban Cañas Ortega.

50° En ese contexto, mediante la Res. Ex. Nº 3/Rol D- 077-2018, de 31 de agosto de 2018, en su Resuelvo I se procedió a suspender el procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018 y con ello, los plazos para la presentación de un PdC y descargos.

51° Por su parte, a través de la Res. Ex. Nº 4/Rol D- 077-2018, de 26 de septiembre de 2018, se ofició a la Dirección Ejecutiva del SEA, solicitando que, al momento de resolver el recurso jerárquico interpuesto por la empresa en contra de la Res. Ex. Nº 167/2018, del SEA Región de la Araucanía, hiciera extensiva su respuesta al Ord. Nº 53/2018 de la SMA. De este modo, la Dirección Ejecutiva del SEA, mediante la Res. Ex. Nº 1518, de 17 de diciembre de 2018, resolvió el recurso jerárquico. Posteriormente, el Director Ejecutivo del SEA, mediante el Ord. Ord. D.E. Nº 191027, de 27 de septiembre de 2019, evacuó el informe de elusión de ingreso al SEIA, resolviendo que, en virtud de lo dispuesto por la Dirección Regional del SEA de la Región de la Araucanía, mediante la Res. Ex. Nº 245/2019, el proyecto no está obligado a ingresar al SEIA.

52° Que, mediante la Res. Ex. Nº 5/Rol D-077-2018, de 09 de junio de 2020, esta SMA procedió, en su Resuelvo I, a levantar la suspensión del procedimiento sancionatorio decretada mediante la Res. Ex. Nº 3/Rol D-077-2018; y en su Resuelvo II, hizo presente que, desde la notificación de dicha resolución, continuarían corriendo los plazos para la presentación de un PdC y descargos, vigentes al momento de la suspensión del procedimiento9.

53° Que, con fecha 25 de junio de 2020, Felipe Vásquez Jiménez, en representación de la empresa, ingresó un escrito efectuando las siguientes peticiones y/o presentaciones: En lo principal: solicita ampliación del plazo para la presentación de un PdC y descargos; Primer Otrosí: solicitud de notificación mediante correo electrónico; y, Segundo Otrosí: asume patrocinio y acompaña mandato judicial con firma electrónica.

54° Que, mediante la Res. Ex. Nº 6/Rol D-077-2018, de fecha 25 de junio de 202010, esta SMA procedió, en lo principal, a conceder la ampliación de plazo para la presentación de un PdC y descargos, otorgando un plazo de 5 y 7 días hábiles, respectivamente, ambos contados desde el vencimiento de los plazos originales y en su Resuelvo II, se tuvo presente las casillas electrónicas indicadas, para efectos de notificar electrónicamente las resoluciones que se dicten en el presente procedimiento sancionatorio.

55° Que, con fecha 10 de julio de 2020, Felipe Vásquez, en representación de la empresa, en lo principal, solicitó tener por interpuesto el recurso de reposición en contra de la Res. Ex. Nº 6/Rol D-077-2018. En subsidio interpuso un recurso jerárquico. Por su parte, en el Otrosí, acompañó bajo apercibimiento legal del artículo 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, copia de correo electrónico de fecha 02 de julio de 2020, mediante el cual se efectuó la notificación de la Res. Ex. Nº 6/Rol D-077-2018.

56° Por otro lado, con fecha 15 de julio de 2020, la empresa ingresó un escrito mediante el cual, en lo principal, presentó descargos contra los cargos dispuestos en la formulación de cargos. Por su parte, en el Otrosí de dicho escrito, solicitó que, en virtud del artículo 35 de la Ley Nº 19.880, este Servicio se sirva a decretar la apertura de un término probatorio, con el objeto de rendir prueba pertinente a lo hechos narrados en los descargos.

57° Al respecto, mediante la Res. Ex. Nº 7/Rol D-077- 2018, de 24 de agosto de 2020, este Servicio procedió, en su Resuelvo I, a tener presente los descargos; en el Resuelvo II, a rechazar la apertura de un término probatorio por los motivos señalados en los

9 Conforme a lo dispuesto en el artículo 46 inciso 1 de la Ley No 19.880, la Res. Ex. Nº 5/Rol D-077-2018 se entiende notificada el 24 de junio de 2020 y con ello, el reinicio del procedimiento sancionatorio Rol D-077-2020 y los plazos para la presentación de un PdC y/o descargos. 10 La Res. Ex. Nº 6/Rol D-077-2018, de fecha 25 de junio de 2020, fue notificada electrónicamente al titular, con fecha 02 de julio de 2020.

considerandos 7 al 12; y, en su Resuelvo III, requirió a la empresa que individualizara las diligencias de prueba solicitadas en el escrito de descargos, las que debían ser pertinentes y conducentes de conformidad al artículo 50 de la LOSMA, otorgando un plazo de 10 días hábiles.

58° En ese contexto, el titular, dentro del plazo estipulado, mediante escrito de 04 de septiembre de 2020, en cumplimiento del Resuelvo III de la Res. Ex. Nº 7/Rol D-077-2020, individualizó las siguientes diligencias de prueba: (i) inspección personal de la SMA a objeto de verificar in situ que, desde la fecha de fiscalización, se paralizó toda obra, las que en la actualidad se encuentran en mismo estado, asimismo, verifique esta autoridad el cumplimiento de lo ordenado por la respectiva DGA, (ii) se oficie a la DGA a fin de que informe estado actual de expediente sancionatorio y cumplimiento de la empresa de lo ordenado por la respectiva Dirección; y, (iii) se oficie al Juzgado de Policía local de Pucón a fin de que informe estado de cumplimiento de causa 2605-2018, por me dio de la cual se multó a la empresa por una fiscalización realizada por CONAF.

59° En vista de dicha respuesta, a través de la Res. Ex. Nº 8/Rol D-077-2018, de 05 de octubre de 2020, se dio a lugar a la diligencia solicitada, resolviendo oficiar a la DGA; por su parte, se rechazó, en el resuelvo II, las diligencias probatorias relativa a la solicitud de inspección personal por esta Supertendencia y la información sobre el estado de la causa Rol 2606-2018 ante Juzgado de Policía Local de Pucón, por inconducentes, en los términos señalados en los considerandos 10 y 13 de dicha resolución.

60° Que, mediante la Res. Ex. Nº 9/Rol D-077-2018, de 05 de octubre de 2020, se ofició a la DGA Región de La Araucanía (diligencia probatoria), a fin que informe sobre el cumplimiento del Resuelvo I de la Res. Ex. DGA Nº 434/2018 (expediente FD-0902- 235-236), relativo a la destrucción de las obras sobre el cauce del río Trancura.

61° Que, con fecha 12 de octubre de 2020, mediante el Ord. DGA Nº 1479, el Director Regional de la DGA Región de la Araucanía, en respuesta a la Res. Ex. Nº 9/Rol D-077-2018, adjuntó el expediente FD-0902-235-236, donde se informa el cumplimiento a lo ordenado por la Res. Ex. DGA Nº 434/2018.

62° Por su parte, mediante la Res. Ex. Nº 10/Rol D- 077-2018, de 04 de noviembre de 2020, se ofició a la Municipalidad de Pucón (diligencia probatoria), solicitando información vinculada al desarrollo del proyecto Altos del Trancura y su relación con el atractivo natural “Saltos de Marimán”, el río Trancura, como respecto a la ejecución de actividades de rafting y kayak en el sector.

63° Que, en la misma fecha, a través de la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018, se oficio a CONAF Región La Araucanía (diligencia probatoria), a fin que informe sobre los planes de manejo otorgados y en trámite asociados al proyecto en cuestión. Asimismo, se requirió información sobre la ejecución del plan de corrección y si se han ejecutado fiscalizaciones en terreno y respecto a la corta de bosque nativo identificada por esta SMA mediante imágenes satelitales incorporadas en la misma resolución. Por último, se solicitó información respecto de los impactos que genera en el bosque nativo, que forma parte del emplazamiento del proyecto, la corta de árboles nativos ya ejecutada y la que se proyecta realizar como consecuencia de cada una de las parcelas que conforma dicho proyecto (subdivisión en 269 lotes).

64° Que, a través de la Res. Ex. Nº 12/Rol D-077- 2018, de 06 de noviembre de 2020, se ofició a la DGA Región de La Araucanía (diligencia probatoria), a fin que informe sobre si la empresa u otra sociedad relacionada al proyecto, cuenta con la aprobación o ha presentado a tramitación un proyecto de modificación de cauce natural del río Trancura, de conformidad al artículo 41 y 171 del Código de Aguas, o algún otro permiso de su competencia.

65° Que, por medio del Ord. DGA Nº 1719, de 19 de noviembre de 2020, el Director Regional de la DGA de La Araucanía, en respuesta a la Res. Ex. Nº 12/Rol D-077-2018, informó que no constan autorizaciones o solicitudes de trámite de su competencia en el río Trancura, vinculadas al proyecto.

66° Que, por medio del Oficio Ord. Nº 1281, de 02 de diciembre de 2020, la Municipalidad de Pucón, dio respuesta a la Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018.

67° Que, mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, de 25 de noviembre de 2020, en virtud del artículo 50 de la LOSMA, se decretó la diligencia probatoria consistente en una solicitud de información a la empresa, otorgándole un plazo de 6 días hábiles.

68° Que, con fecha 04 de diciembre de 2020, la empresa dio respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, no entregando la información financiera solicitada respecto a Inversiones Santa Amalia S.A., limitándose a aquella correspondiente a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.

69° Que, mediante la Res. Ex. N° 14/Rol D-077-2018, de 04 de diciembre de 2020, se resolvió declarar improcedente el recurso de reposición interpuesto por la empresa con fecha 10 de julio de 2020; por su parte, en el Resuelvo II de la misma Resolución, se declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en forma subsidiaria.

70° Que, con fecha 21 de diciembre de 2020, CONAF Región La Araucanía, dio respuesta a la Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018.

71° Por su parte, mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D- 077-2018, de fecha 21 de diciembre de 2020, se procedió a reiterar un conjunto de consultas formuladas por esta SMA a Inversiones Santa Amalia S.A., mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, en vista que esta última sociedad detenta la titularidad del proyecto.

72° Que, con fecha 31 de diciembre de 2020, la empresa dio respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018.

73° Que, a través de la Res. Ex. Nº 16/Rol D-077- 2018, de 08 de enero de 2021, se ofició a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (“CONADI”), a fin que informe sobre las comunidades indígenas presentes en las cercanías del proyecto Altos del Trancura.

74° Que, por medio del Oficio Ord. Nº 65, de 25 de enero de 2021, CONADI, dio respuesta a la Res. Ex. Nº 16/Rol D-077-2018.

75° Por último, habiendo concluido las diligencias probatorias en relación a los hechos investigados y las responsabilidades indagadas en el presente procedimiento sancionatorio, mediante la Res. Ex. N° 17/Rol D-077-2020, de fecha 21 de enero de 2021, se tuvo cerrada la investigación.

IV. CARGO FORMULADO.

76° Mediante la Res. Ex. N°1/Rol D-077-2018, a través de la cual se formularon cargos a Inversiones Santa Amalia S.A., se individualizó el siguiente hecho, acto u omisión que constituye infracción conforme al artículo 35 Ietra b) de la LO-SMA, esto es, “[l]a ejecución proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella”. Por su parte, se formuló un cargo por incumplimiento a un requerimiento de información, de conformidad a lo establecido en el art. 35 j) del mismo cuerpo legal.

Tabla N°1: Cargos formulados en procedimiento Rol D-077-2018. N Hecho que se estima constitutivos de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 1 La ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, de un proyecto inmobiliario emplazado en un área protegida: • Inmobiliario, que Ley N° 19.300, que Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Artículo 8°“Los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley (…)”

Artículo 10°:“Los proyecto o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al

contempla obras de urbanización con destino habitacional, conforme a lo expuesto en los considerandos 31 al 46 de esta formulación de cargos

• Emplazado al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, la que constituye un área protegida conforme a lo expuesto en los considerando 47 al 58 de esta formulación de cargos.

sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes; g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados según lo dispuesto en el Párrafo 1 Bis; p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.

D.S. N° 40 de 2013, del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental Artículo 3, letra g.1) “Artículo 3.- Tipos de proyectos o actividades. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes. g.1.) Se entenderá por proyectos de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional, industrial y/o de equipamiento, de acuerdo a las siguientes especificaciones: g.1.1.) Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas o, tratándose de vivienda social, vivienda progresiva o infraestructura sanitaria, a ciento sesenta (160) viviendas. p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”. 2 Titular no respondió al requerimiento de información efectuado en acta de inspección de fecha 20 de febrero de 2018, en el plazo y forma requerida, como se detalla en los considerandos 21 y 22 de la formulación de cargos.

Artículo 3° de la LO-SMA: “La Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones: e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la presente ley”. Acta de Inspección Ambiental de 20 de febrero de 2018: “9. Actividades o documentos pendientes: Presentar estos antecedentes en un plazo de 05 días hábiles en la oficina de la Superintendencia del Medio Ambiente, ubicada en España 460, Temuco, piso 11”. Fuente: Res. Ex. Nº 1/Rol D-077-2018 (formulación de cargos).

V. MEDIOS DE PRUEBA DISPONIBLES EN EL PROCEDIMIENTO Y SISTEMA DE VALORIZACIÓN APLICABLE.

77° Los medios probatorios del presente procedimiento sancionatorio, consisten en la prueba documental del acta de inspección ambiental de fecha 20 de febrero de 2018, que sirvió de base para la elaboración del informe de fiscalización DFZ- 2018-1089-IX-SRCA-IA, con todos sus anexos e información, entre los que se cuentan los oficios y documentos presentados por CONAF, el SEA Región de La Araucanía y la Municipalidad de Pucón. También se encuentra el acta de inspección ambiental de fecha 17 de agosto de 2018, todos los cuales sirvieron de base para elaborar la Formulación de Cargos y forman parte del expediente administrativo.

78° Posteriormente, el titular presentó, con fecha 15 de julio de 2020, un escrito de descargos con alegaciones que, por un lado, atienden a la generalidad del cargo Nº 1 (elusión al SEIA), y por otro, argumentos que se vinculan específicamente a los sub hechos Nº 1 y 2 del mismo cargo. Asimismo, presenta alegaciones vinculadas al cargo Nº 2, relativo al incumplimiento de un requerimiento de información.

79° Por su parte, también se encuentra entre los antecedentes aportados por diversos servicios públicos: (i) Ord. DGA Nº 1479, de 12 de octubre de 2020 y el Ord. DGA Nº 1719, de 19 de noviembre de 2020, mediante el cual el Director Regional de la DGA de La Araucanía respondió las diligencias de pruebas formuladas en la Res. Ex. Nº 9 y la Res. Ex. Nº

12, respectivamente, (ii) Oficio Ord. N° 1281, de 02 de diciembre de 2020, de la Municipalidad de Pucón, que da respuesta a la solicitud de información formulada mediante la Res. Ex. N° 10/Rol D-077- 2018, (iii) Presentación de 21 de diciembre de 2020, a través de la cual CONAF Región de La Araucanía, dio respuesta a la información solicitada por medio de la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018, y (iv) Ord. Nº 65, de 25 enero de 2021, de CONADI, que da respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 16/Rol D-077-2018.

80° Adicionalmente consta el informe técnico denominado “Evaluación del Impacto sobre la vegetación y fauna ocasionado por la deforestación del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, sector Metreñehue, comuna de Pucón” de julio de 201811 (en adelante “informe de flora y fauna, Municipalidad de Pucón), solicitado por la Municipalidad de Pucón y presentado a propósito de la causa Rol Nº 930/2018, ante la Corte de Apelaciones de Temuco, mediante la cual se acogió el recurso de protección presentado por dicha entidad (en conjunto con la Asociación Gremial de Rafting) en contra del proyecto Altos del Trancura. Dicho informe, en conjunto con la sentencia del Juzgado de Policía Local y la resolución definitiva de la DGA Región de la Araucanía, descritas en la letra f) del título III de este dictamen, fueron incorporados en el presente expediente mediante la Res. Ex. Nº 5/Rol D-077-2018, otorgando traslado al titular en un plazo de 15 día hábiles.

81° También constan los antecedentes acompañados por el titular, con fecha 03 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, donde se acompañaron los siguientes antecedentes: i. Copia de plano de subdivisión, referido al Lote B de la ex hijuela K, B y C, Rol Avalúo Nº 105-9. ii. Certificado emitido por el SAF y solicitud al SII de pre-roles. iii. Res. Ex. Nº 245/2019, de la Dirección Regional del SEA de La Araucanía. iv. Información financiera de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., correspondiente al año 2018 y 2019.

82° Por su parte, mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D- 077-2018, se reiteró a Inversiones Santa Amalia S.A. la entrega de los antecedentes financieros indicados en la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, por cuanto la empresa se limitó a la entrega de aquellos vinculados a Inmobiliria Altos del Trancura S.A., omitiendo acompañar aquellos pertenecientes a la misma. En respuesta de 31 de diciembre de 2020, la empresa acompañó una Copia debidamente autorizada con copia electrónica de compraventa de 09 de mayo de 2018, del Lote B de la ex hijuela K, B y C, otorgado por escritura pública por Notario Suplente de doña María Soledad Santos Muñoz, de la séptima notaria de Santiago, repertorio Nº 5805-2018, omitiendo nuevamente la entrega de los antecedentes financieros vinculados a Inversiones Santa Amalia S.A.

83° En relación con la prueba, el artículo 51 inciso primero de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA establece como requisito mínimo para la elaboración del dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

84° La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre la prueba legal o tasada y la libre o íntima convicción. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él12.

11 Autores: Patricio Pacheco Cancino, ingeniero forestal, Patricio Núñez Marón, ingeniero forestal, Marcela Guerrero Almanzar, bióloga en gestión de recursos naturales y Leonardo Ferrada Ferreira, ingeniero en recursos naturales y profesional colaborar en terreno. 12 Ver Tavolari, Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar, Santiago, Año 2000, p. 282.

85° En lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LO-SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”, lo que ha sido reconocido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que ha expresado que “[q]ue al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo”13.

86° Por tanto, la presunción legal de veracidad de los hechos constatados por funcionarios de la SMA en el presente procedimiento constituye prueba suficiente, en la medida que no sea desvirtuada por el presunto infractor, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

VI. DESCARGOS Y ALEGACIONES RELATIVAS A LA GENERALIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL D-077-2018 Y SU PONDERACIÓN.

87° En la presente sección se enunciarán y desarrollarán las principales alegaciones del titular que atienden a la generalidad del procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018, para luego proceder a su debida ponderación.

88° Se aclara que, en relación a los descargos formulados específicamente respecto de los 2 sub hechos imputados en el cargo Nº 1, así como del cargo Nº 2 (incumplimiento de requerimiento de información) se enunciarán y ponderarán en el título VII de este dictamen, al tratar y analizar específicamente dichas imputaciones.

a. Non bis in idém: Procedimientos y multa impuestas por la DGA Región La Araucanía y el Juzgado de Policía Local de Pucón.

89° La alegación del titular en la materia, considera que, como se ha expuesto en la letra f) del titulo III de este dictamen, se han cursado procedimientos y sanciones ante el Juzgado de Policía Local de Pucón, relativo a la corta de bosque nativo sin contar con un Plan de Manejo en infracción a los artículos 5 y 51 de la Ley Nº 20.233; y, ante la DGA, por la ejecución de obras en la ribera del río Trancura que alteraron el curso de las aguas, sin contar con un permiso de modificación de cauce, en virtud de los artículo 41 y 171 del Código de Aguas, respecto de los cuales la empresa procedió al pago de las multas correspondientes.

90° En atención a dichas sanciones, la empresa postula que, de concurrir una sanción por parte de este Servicio, se estaría afectando el principio non bis in ídem, consistente en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez. 

Ponderación SMA de descargos y alegaciones: no concurren requisitos para configurar el non bis in idem.

91° En primer lugar, se aclara que la empresa no entregó mayores argumentos o antecedentes que los referidos precedentemente, con el fin de acreditar la concurrencia del referido principio, específicamente respecto de la identidad de sujeto, hecho y fundamento.

92° Ahora bien, esta SMA procederá a continuación a desacreditar la alegación del titular, en cuanto resulta evidente que, en la especie, no concurren los requisitos para acreditar la aplicación del principio de non bis in ídem.

13 Considerando décimo tercero, Sentencia de 12 de septiembre de 2014, Rol R-23-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

93° Al respecto, cabe tener presente lo indicado en el artículo 60 de la LOSMA, que señala: “Cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley u otras leyes, de las sanciones posibles, se le impondrá la de mayor gravedad. En ningún caso podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”.

94° El principio nos bis in ídem busca evitar que una persona o empresa sea sancionada por un hecho que ya fue reprochado en una sanción diversa. Así, en relación al citado art. 60 de la LOSMA, el profesor Jorge Bermúdez sostiene que “para el ámbito del derecho administrativo sancionador se define como el derecho público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena o sanción administrativa o con dos sanciones administrativas, siendo indiferentes que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva. (…) Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se verifique la triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento, impidiendo de esta forma la doble punibilidad”. (Destacado es nuestro).

95° Adicionalmente la Corte Suprema, en el considerando cuarto de sentencia dictada en causa Rol Nº 24.422-2016, indicó: “[...] uno de los límites al ius puniendi estatal lo constituye el principio de non bis in ídem, que en términos generales, puede identificarse con la prohibición de juzgamiento y punición múltiple a un mismo sujeto, sobre la base de un mismo hecho y fundamentos, limitación que esta Corte ha reconocido, en cuanto estándar limitador ante situaciones en que es posible identificar una manifestación punitiva o sancionadora por parte de la Administración, la que en vista del fin perseguido por la prohibición de doble juzgamiento y punición, pudiera entrar en conflicto con alguna otra manifestación sancionadora concurrente de otros castigos administrativos conforme a la dispersión de normas y procedimientos que podrían inducir una falta al principio invocado. La dilucidación a esta conjetura, pasará en consecuencia, por determinar la efectiva concurrencia de una sanción de carácter administrativo, por lo que será menester esclarecer —según se expresó— que frente a un determinado caso, se está frente a una misma situación y el anterior presupuesto concurre cuando la pretensión punitiva (acción u omisión que debe ser corregida por infringir la normativa medioambiental de obligaciones dispuestas o validadas por la autoridad sectorial) sea castigar en más de una oportunidad al mismo sujeto, por el mismo hecho y bajo el mismo fundamento”. (Destacado es nuestro).

96° Adicionalmente, la misma sentencia, en su considerando quinto indica que “el principio non bis in ídem tiene aplicación en el campo del derecho administrativo, aunque presentará ciertos matices propios que lo particularizan con motivo de la existencia de competencias sectoriales que corresponde ejercer a diversos tipos de organismos de fiscalización en sus ámbitos de funcionamiento; de ahí que se exija para su debida aplicación que exista aquella triple identidad que debe darse respecto de los antecedentes de hecho que correspondan, de los sujetos que intervienen y de los fundamentos en que se inspiran (sentencia de esta Corte Rol No 1823-2015 de fecha 25 de mayo de 2015)” (Destacado es nuestro)

97° De este modo, para determinar si corresponde acoger la alegación de la empresa, es necesario determinar si concurren los presupuestos para la aplicación de este principio, que, conforme a lo señalado en los precitados considerandos, corresponden a la triple identidad: igualdad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso particular, el análisis se centra respecto de las sanciones impuesta por la DGA y el Juzgado de Policía Local de Pucón, en relación a los cargos imputados en la formulación de cargos, en particular en lo relativo a la elusión al SEIA (cargo Nº 1 de la formulación de cargos).

98° En primer lugar, se debe señalar que las infracciones imputadas en el presente procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018 se dirigen contra Inversiones Santa Amalia S.A. Por su parte, respecto a la sanción impuesta por el Juzgado de Policía Local se dirige contra la misma sociedad; en cuanto a la sentencia dictada por la DGA, la sociedad imputada es Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. Ahora bien, sobre este punto, relativo a la titularidad del proyecto Altos del Trancura y la relación existente entre ambas sociedades, se profundizará en el punto siguiente de este título. De este modo, para efectos del presente análisis, se estima que existe identidad de sujeto por cuanto las referidas imputaciones se dirigen contra el desarrollador del proyecto, en este caso, ambas sociedades.

99° En cuanto a la identidad de hecho, la doctrina a desarrollado criterios que permiten determinar cuándo se está ante uno o varios hechos, indicando “(…) existirá un solo hecho cuando la actuación del sujeto corresponda a una misma manifestación de voluntad (criterio finalista) y sea valorada unitariamente en un tipo (criterio normativo). Según la regla de la triple identidad, si con estos criterios se llega a la conclusión de que hay más de un hecho cabrá, con carácter general más de una sanción”14.

100° Los hechos constatados y multados por el Juzgado de Policía Local y la DGA Región La Araucanía, constituyen antecedentes que, si bien han sido ponderados y analizados por esta SMA para efectos de identificar si concurre la elusión al SEIA por la letra p) y g.1.1) del art. 3 del RSEIA, en el caso particular ha sido necesario ponderar y constatar otros hechos adicionales y medios de prueba para arribar a la conclusión que las acciones y obras desplegadas por la empra son subsumibles en el tipo infraccional del art. 35 lera b) de la LOSMA, especialmente respecto a la consideración que el titular pretende desarrollar en los hechos un proyecto inmobiliario, de desarrollo urbano.

101° En relación a la identidad de fundamento jurídico, en este punto corresponde determinar si las normas concurrentes, sobre las cuales se procedió a multar a la empresa por parte de la DGA y el Juzgado de Policía Local de Pucón, protegen o no el mismo bien jurídico o interés tutelado que aquél dispuesto en el artículo 35 letra b) de la LOSMA. Adicionalmente, como dispone el Segundo Tribunal Ambiental en la sentencia anteriormente citada, “(…) cada norma ambiental- entendida en su sentido más amplio-, tiene además un fundamento jurídico concreto y específico que constituye la razón que motiva su existencia, y que, en definitiva, viene a tutelar las distintas manifestaciones del medio ambiente. Lo anterior permite concluir que el fundamento jurídico va a tener una estrecha relación con el contenido sustantivo de la norma (…)”.

102° En ese sentido, la sanción impuesta por la DGA, en infracción a los artículos 41 y 171 del Código de Agua, se fundamenta en la circunstancia que el titular ejecutó obras sobre el cauce del río Trancura, alterando el régimen de escurrimiento de las aguas, sin contar previamente con un permiso de modificación de cauce. En este caso, el interés titulado es impedir que la ejecución de obras sobre un cauce pueda genera “daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas”, conforme a lo expuesto en el referido artículo 41 del Código de Aguas. Ahora bien, en el supuesto que un titular pretenda ejecutar obras destinadas a la modificación de cauces, el proyecto debe contar con la aprobación de la DGA, previa presentación de su proyecto técnico.

103° En cuanto a la sanción impuesta por el Juzgado de Policía Local de Pucón, relativa a la corta de bosque nativo sin contar con un Plan de Manejo autorizado de forma previa a su ejecución, corresponde a una falta tipificada en los artículos 5 y 51 de la Ley Nº 20.283. El bien jurídico protegido en este caso, de acuerdo a dichas normas, es la afectación del bosque nativo, requiriéndose un permiso de corta de forma previa a su ejecución, con la finalidad de identificar la cantidad de individuos arbóreos involucrados y determinar la obligación de reforestación.

104° Ahora bien, el fundamento jurídico de la infracción de la letra b) del artículo 35 de la LOSMA, es evitar la ejecución de proyectos o actividades al margen del SEIA, toda vez que obtener una RCA favorable tiene por objeto determinar la normativa ambiental aplicable y predecir, preventivamente, los impactos ambientales que el proyecto o actividad generará en su conjunto, como una unidad, considerando todas sus obras y los componentes ambientales susceptibles de verse afectados.

105° Así, la elusión SEIA del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, como se imputa en el presente procedimiento sancionatorio, implica evaluar la integridad del proyecto, no limitándose a la solicitud parcializada de los referidos permisos. En efecto, la autorización de modificación de cauce y la corta de bosque nativo, constituyen Permisos

14 Doctrina citada por el 2do Tribunal Ambiental en causa Rol R-4-2018. Alarcón Sotomayor, Lucía. “El non bis in ídem como principio general del Derecho Administrativo”. En: “Los Principios Jurídicos del Derecho Administrativo”, 1a edición, Editorial La Ley, Madrid, 2010, p. 399.

Ambientales Sectoriales (“PAS”) que deben ser analizados y ponderados al interior del SEIA, en el supuesto que dicho proyecto se encuentre listado en el artículo 10 de la Ley Nº 19.300, circunstancia que deja en evidencia que, en vista de la globalidad del proyecto, se deben evaluar todas sus variables, no limitándose a los aspectos técnicos sectoriales que regulan dichos permisos.

106° Así, en el presente caso, ambos permisos (modificación de cauce y corta de bosque nativo), constituyen “PAS mixtos” de acuerdo al RSEIA, lo que implica que mediante la tramitación realizada en el SEIA, y la correspondiente calificación favorable del proyecto, se acredita el cumplimiento de los aspectos ambientales de dichos PAS, debiendo obtener el otorgamiento definitivo ante la autoridad sectorial, aspecto que refuerza la circunstancia que estos constituyen una parte de la evaluación ambiental, que considera la globalidad del proyecto.

107° Por otro lado, a fin de identificar la tramitación parcializada que detentan los permisos sectoriales fuera del SEIA, la corta de bosque nativo sin Plan de Manejo que ejecutó el titular, tuvo por objeto la construcción de los caminos principales y accesorios del proyecto, aspecto que constituye solo una de las partes del proyecto inmobiliario materia de análisis. Posterior a dicha circunstancia la empresa solicitó otros dos Planes de Manejo, vinculados a la ejecución de otras obras civiles o secciones del proyecto, aspecto de que demuestra que la tramitación de los referidos planes, considerados de forma individual, no integran una evaluación ni predicción de los impactos ambientales que generará la corta de bosque nativo, en vista de la globalidad del proyecto, cuestión que si ocurre, por su naturaleza preventiva, en un proyecto sometido al SEIA.

108° Por último, la SMA, en el regular ejercicio de sus competencias y atribuciones legales debe aplicar las normas que establecen las tipologías de ingreso al SEIA, a una hipótesis de hecho concreta. La aplicación de esta norma “ya supone entenderla y en esto, es decir, en entender la norma, consiste su interpretación”15. El legislador ha radicado -según su artículo 35- de modo exclusivo en la SMA la potestad sancionadora en materia ambiental. Para asegurar su cumplimiento este Servicio tiene la función y atribución de imponer sanciones (artículo 3° letra o)) de la LOSMA), y en consecuencia, ejercer la potestad sancionadora de manera exclusiva respecto de las infracciones enumeradas en el artículo 35 de la precitada Ley, cuya enumeración concluye de la siguiente manera; “el incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica”.

109° En razón de los expuesto anteriormente, no es posible advertir la existencia de infracciones al principio non bis in ídem, respecto de los cargos imputados en la formulación de cargos, especialmente respecto del cargo Nº 1, toda vez que, de acuerdo a lo señalado precedentemente, no se cumplen con dos de los tres criterios exigidos en el artículo 60 de la LOSMA, esto es, unidad de fundamentos jurídicos y unidad de hecho, debiendo descartarse la vulneración alegada.

b. Titularidad del proyecto inmobiliario Altos del Trancura: Unidad económica y organizacional entre Inversiones Santa Amalia S.A. e Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. (levantamiento del velo corporativo).

110° Mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, de fecha 25 de noviembre de 2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la LOSMA, se procedió a solicitar un conjunto de información a Inversiones Santa Amalia S.A., empresa imputada en la formulación de cargos, especialmente respecto a su información financiera y los ingresos por ventas anuales asociados al proyecto inmobiliario Altos del Trancura.

111° En vista de dicha solicitud, Felipe Andrés Vásquez, con fecha 04 de diciembre de 2020, en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. expuso que, en atención a que se efectuó la venta del predio de 137,05 hectáreas por parte de Inversiones Santa Amalia S.A. a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., (donde se desarrollará el proyecto inmobiliario), solo tendría acceso a la información financiera de esta última sociedad y no de

15 GUZMÁN BRITO, Alejandro. “La interpretación administrativa en el derecho chileno”. Colección Ensayos Jurídicos. Editorial Thompson Reuters, primera edición (2014). P. 58.

Inversiones Santa Amalia S.A., agregando que “(…) la única relación que unió a ambas empresas fue producto de la venta de terreno donde se ubica el proyecto Altos del Trancura” “(…) Es por lo anterior que, al no existir relación directa con Inversiones Santa Amalia S.A., nos encontramos imposibilitados fácticamente de conseguir la documentación que solicita respecto de aquella sociedad”. Dicha compraventa consta en escritura pública de 09 de mayo de 2018, suscrita en la Séptima notaría de Santiago.

112° Luego, esta Superintendencia procedió a reiterar la solicitud de información, mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, de 21 de diciembre de 2020, fundada en la circunstancia que Felipe Andrés Vásquez, detenta la representación de Inversiones Santa Amalia S.A. en el presente procedimiento sancionatorio, circunstancia que acreditó en escrito de 25 de junio de 2020, mediante escritura pública de 09 de septiembre de 2019, repertorio Nº 15.519.2019, suscrita ante la Trigésima Tercera Notaría de Santiago, poder que fue otorgado por Juan Alcoholado Sepúlveda en representación de dicha sociedad. La personería de Felipe Andrés Vásquez para actuar en representación de Inversiones Santa Amalia S.A., se tuvo presente en el presente procedimiento sancionatorio en el resuelvo III de la Res. Ex. Nº 6/Rol D-077-2018, de fecha 25 de junio de 2020, sin que dicho mandato haya sido revocado a la fecha.

113° Ahora bien, Felipe Andrés Vásquez, en respuesta a la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, con fecha 31 de diciembre, reiteró lo expuesto precedentemente, apuntando que, en relación al mandato otorgado para representar a Inversiones Santa Amalia S.A., “(…) las facultades se agotan hasta la representación judicial y extrajudicial, ergo, no son facultades de administración de la sociedad. Por otra parte, el mandato tuvo como objeto continuar la tramitación de estos autos en atención a que el inmueble se había transferido a Inmobiliaria Altos del Trancura”.

114° En relación a la actuación de Inversiones Santa Amalia S.A. como empresa imputada por elusión al SEIA en el presente procedimiento sancionatorio y la negación de acompañar los antecedentes financieros de la misma, de acuerdo a lo requerido en las Res. Ex. Nº 13 y 15/Rol D-077-2018, cabe hacer algunas precisiones y aclaraciones: a. Los hechos constatados en inspección ambiental de esta SMA, de fecha 20 de febrero de 2018, se remontan al momento en que Inversiones Santa Amalia S.A. detentaba la propiedad del predio y quién había realizado todas las actuaciones ante los organismos de la administración del Estado para su desarrollo (SEA Región La Araucanía, CONAF y SAG), identificándose que el proyecto se encontraba en etapa construcción, lo que permitió imputar la elusión al SEIA en el procedimiento Rol D-077-2018. Es decir, en los hechos se constató que dicha sociedad era la titular del proyecto. b. En efecto, Inversiones Santa Amalia S.A., constituye la sociedad que presentó, con fecha 16 de abril de 2018, la primera consulta de ingreso al SEIA ante el SEA Región la Araucanía, sociedad que mantuvo su actuación ante dicho servicio de forma posterior a la fecha de venta del predio, ocurrida con fecha 09 de mayo de 2018, mediante la presentación de un recurso de recurso de reposición y en subsidio, un recurso jerárquico, con fecha 11 de mayo de 2018, contra la resolución del SEA a dicha consulta. Como se observa, la supuesta venta del predio por parte de Inversiones Santa Amalia S.A. a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., no impidió que la primera sociedad continuara actuando como la titular del proyecto ante el SEA, antecedente que se tuvo a la vista para formular cargos. Adicionalmente en dicha presentación la empresa acompañó entre sus antecedentes, el certificado de dominio vigente del predio, inscrito en el Registro de Propiedades del C.B.R de Púcón. c. Lo anterior se ve reforzado en el hecho que Inversiones Santa Amalia S.A. actuó de manera reiterada y constante en el presente procedimiento Rol D-077-2018 como titular del proyecto, iniciado con fecha 10 de agosto de 2018, mediante la formulación de cargos, acompañando los correspondiente poderes de representación, hecho que es posterior a la referida compraventa del predio, circunstancia que no restringió a esta sociedad para identificarse como el titular del proyecto ante esta SMA, hasta el 25 de noviembre de 2020, en respuesta a la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, presentando escritos relevantes como la solicitud de suspensión del procedimiento, descargos, recurso de reposición y solicitud de diligencias de prueba, entre otras actuaciones. d. En cuanto al poder de representación de Felipe Andrés Vásquez para actuar en nombre de Inversiones Santa Amalia S.A, otorgado mediante escritura pública de 09 de septiembre de 2019, consta que este detenta atribuciones para representar a la sociedad en “juicios de

cualquier naturaleza”, otorgando facultades expresas para que lo represente ante “superintendencias y estamentos públicos o privados, de cualquier especie, a fin de (…) realizar perticiones, deducir reclamaciones, recursos especiales, requerir pronunciamientos y, en general, todo acto en su representación y que sea conducedente a ejercer los derechos que por ley le correspondieren ante dichas instancias”, de modo que lo expuesto por Felipe Vásquez, relativo a que el mandato de representación se mantendría hasta la compraventa del predio, no tiene sustento legal ni fáctico. En efecto, la compraventa constitituye un hecho previo a la acreditación de Felipe Vásquez para actuar en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. en este procedimiento sancionatorio lo que no impidió a la misma otorgarle mandato para su actuación; por su parte, dicho mandato no ha sido revocado en este procedimiento, y, por último, la compraventa del predio no puede por sí misma desatender la participación de Inversiones Santa Amalia S.A. como desarrolladora del proyecto imobiliario, en vista de los hechos expuestos precedentemente. e. Adicionalmente, cabe aclarar que, de forma posterior a la acreditación de poder de Felipe Vásquez Jiménez para actuar en representación de Inversiones Santa Amalia S.A., y en virtud de dicho mandato, éste procedió, hasta la fecha de la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, a realizar cinco presentaciones en la causa Rol D-077-2018, actuando expresamente, en todas ellas a nombre de Inversiones Santa Amalia S.A. f. Por último, Felipe Andrés Vásquez, en respuesta a la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, relativo a la información financiera de la empresa, procedió a entregar los balances de la empresa Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. En dichos balances no se observa el costo asociado a la compra venta del terreno (por un valor de 71.000 UF de acuerdo a escritura de compra venta del predio) por lo tanto, al no ser un valor que esté involucrado en el flujo anual de la sociedad en los años 2018, 2019 y 2020, no es posible asegurar que dicha compra venta efectivamente se realizó entre ambas sociedades (escritura pública de compra venta es de abril de 2018). Cabe reiterar que Inversiones Santa Amalia S.A. acreditó en los antecedentes de su consulta de ingreso al SEIA, mediante certificado de dominio, que el costo del predio corresponde a $245.000.000.

115° En definitiva, la negación de antecedentes por parte de la sociedad Inversiones Santa Amalia S.A. no tiene sustento legal en el presente procedimiento sancionatorio, en vista de la representación vigente que detenta Felipe Vásquez Jiménez y la evidente participación de la sociedad en el desarrollo del proyecto inmobiliario Altos del Trancura. En ese sentido, dicha omisión será ponderada en la sección de determinación de la sanción de este dictamen, como un factor de aumento del componente de afectación, especialmente respecto a la falta de cooperación.

116° Aclarado lo anterior, cabe señalar que la titularidad y participación de Inversiones Santa Amalia S.A. en el desarrollo del proyecto, no se agota en la circunstancia de haber procedido a la venta de predio a la sociedad Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. En esa línea, esta Superintendencia estima que ambas sociedades constituyen una unidad económica y organizativa, vinculada al desarrollo del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, como se pasará a desarrollar.

117° Al respecto, el Tercer Tribunal Ambiental, en sentencia de 17 de abril de 2019, en causa Rol Nº R 74-2018, citando a la Excma. Corte Suprema16,

16 Corte Suprema, causa Rol Nº 1527.2009, considerandos 6 y 7: “(…) resulta en nuestro tiempo inconciliable con la proliferación de entidades comerciales o coligadas o vinculadas entre sí, alrededor de organizaciones matrices dirigidas muchas veces a ocultar la realidad de controladores únicos, para fines de eludir o reducir obligaciones tributarias, cuando no prohibiciones o limitaciones impuestas a ciertos tipos societarios para determinadas actividades, que sí pueden ser emprendidas bajo fórmulas jurídicas alternativas” “(…) permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económica, responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tal control de una sobre las otras, que esta o estas últimas no son sino el “alter ego” de la dominante, utilizado para obtener un resultado antijurídico. Se previene, de este modo abusos de derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe, que podrías verse sobrepasados (…) no podría avalar una solución tan contraria a la realidad de las cosas y a la evidencia que emana de los antecedentes documentales compulsados”. (Destacado es nuestro).

expuso que existen dos requisitos para desconocer la separación de patrimonios y de organización entre sociedades distintas.

118° El primer requisito, relativo a la existencia de una unidad de hecho entre dos o más personas jurídicas o patrimonios, se traduce “(…) que en la práctica no exista entre ellos una separación económica y funcional, ya sea a través de una identidad vertical, entre la sociedad y uno de sus socios o administradores, o una horizontal, entre dos o más sociedades sujetas a un mismo controlador”. Al respecto, dicha sentencia cita lo señalado por Ugarte Vial, que indica que “(…) la identidad personal o patrimonial suele reflejarse en una variedad de signos exteriores, como la mezcla de activos personales y sociales, la inobservancia de las formalidades societarias, la ausencia de oficinas separadas, la presencia de idénticos administradores en las distintas compañías de un mismo grupo empresarial, o la abstención de explotar el giro social u otras actividades económicas”.

119° En cuanto al segundo requisito, el Tercer Tribunal Ambiental expuso, en el considerando vigésimo tercero de la misma sentencia, que debe existir una conducta abusiva o fraudulenta, “(…) hipótesis en la cual lo que prima es el resultado antijurídico, con presidencia de la intencionalidad”.

120° De este modo, a continuación, se realizará un ejercicio de “levantamiento del velo corporativo” de las referidas sociedades, por cuanto, de la revisión y análisis de los antecedentes tenidos a la vista en el expediente del presente procedimiento sancionatorio, permiten a esta SMA concluir que, sin bien existe una separación jurídica entre ambas sociedades, se observa una unidad económica y organizativa que se encuentra estrechamente vinculada al desarrollo del proyecto Altos del Trancura. En ese sentido, Inversiones Santa Amalia S.A. e Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. detentan los mismos representantes y administradores, como se demuestra en los siguientes puntos: a. En el procedimiento sancionatorio Rol D-077.2018, actúa Juan Alcoholado Sepúlveda en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. Ello consta en poder especial otorgado por Mónica Kraus Larraín como mandataria de la sociedad, mediante escritura pública de fecha 15 de octubre de 2017, poder acompañado ante esta SMA en escrito de fecha 31 de agosto de 2018. Dicho poder establece expresamente que Juan Alcoholado y Hugo Arcaya Bakit actúen únicamente en casos vinculados a la propiedad donde se desarrollará el proyecto Altos del Trancura y represente a la sociedad ante organismos de la administración del Estado. Se trata de la misma escritura de poder que fue acompañada por Inversiones Santa Amalia S.A. en la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA Región La Araucanía, con fecha 19 de abril de 2018. b. En escritura pública de fecha 13 junio de 2017, consta que Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. fue constituida por Juan Alcoholado Sepúlveda17, misma persona natural, respecto de la cual se otorgaron poderes de representación, de acuerdo a lo indicado en el punto anterior. En las notas marginales de dicha escritura de constitución, consta que, por escritura pública de 04 de julio de 2017, se designó como gerente general al mismo Juan Daniel Alcoholado Sepúlveda, otorgándosele poderes para actuar en representación de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. De este modo, la misma persona, Juan Alcoholado Sepúlveda, detenta la representación de ambas sociedades, vinculado específicamente al desarrollo del proyecto Altos del Trancura. Idéntica escritura de poder fue acompañada por Inmobiliaria Altos del Trancura S.A en la consulta de ingreso al SEIA al SEA Región La Araucanía, con fecha 03 de abril de 2019. c. En recurso de protección presentado ante la Corte de Apelaciones de Temuco (causa Rol 930- 2018) por la Municipalidad de Pucón, conjuntamente con representantes de la Asociación de Guías de Rafting de Pucón, contra de la empresa Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. e Inversiones Amalia S.A. por el desarrollo del proyecto Altos del Trancura, consta que Mónica Andrea Kause Larraín y Hugo Arcaya Bakit, actúan en representación de ambas sociedades. En relación a Mónica Andrea Kause se trata de la misma persona que otorgó poder de representación a Juan Alcoholado y al mismo Hugo Arcaya Bakit para actuar en nombre de Inversiones Santa Amalia, mediante la referida escritura pública de 15 de octubre de 2017. d. En el expediente administrativo consta que se han presentado dos consultas de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA Región La Araucanía, relativas al proyecto inmobiliario Altos del

17 Como representante de Inmobiliaria Altos del Huife e Inversiones Pajaritos S.A.

Trancura. La primera, con fecha 04 de abril de 2018, fue presentada por Inversiones Santa Amalia S.A. Luego, durante la tramitación del presente procedimiento sancionatorio, Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. ingresó, con fecha 03 de abril de 2019, una nueva solicitud de pronunciamiento a la misma autoridad. En ambas solicitudes, Juan Alcoholado Sepúlveda actuó como representante legal de dichas sociedades, acompañando los poderes de representación descritos en los puntos anteriores. e. La venta del predio donde se desarrollará el proyecto, de acuerdo a lo que se observa en escritura pública de fecha 09 de mayo de 2018, se realizó por parte de Inversiones Santa Amalia S.A. a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., actuando Juan Alcoholado Sepúlveda, como representante de esta última, misma persona que a su vez detenta poder de representación de la primera sociedad, específicamente para temáticas relacionadas con el referido predio, como consta en escritura pública de fecha 15 de octubre de 2017. Adicionalmente, como se expuso anteriormente, no consta en los balances de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. que los costos asociados a dicha compraventa, por ende, no es posible asegurar que la misma efectivamente se haya realizado, lo que es coincidente con el análisis de unidad organizacional y económica existente entre ambas sociedades. Se reitera que se solicitó en dos ocasiones información financiera de Inversiones Santa Amalia S.A., negándose la entrega de dicha información, de modo que no ha sido posible verificar en sus balances si consta en sus egresos el monto de la venta. Adicionalmente en dichas diligencias de prueba se le solicitó acreditar el costo de la compraventa del predio por parte de Inversiones Santa Amalia S.A., circunstancia que omite. f. Mediante escrito de fecha 25 de junio de 2020, consta que Juan Alcoholado Sepúlveda otorgó poder de representación a Felipe Vásquez Jiménez, para actuar en nombre de Inversiones Santa Amalia S.A. en el presente procedimiento, mediante mandato judicial otorgado por escritura pública de 09 de septiembre de 2019. Posteriormente Felipe Vásquez Jiménez, sin perjuicio de dicho poder y de haber actuado al menos en 5 presentaciones en este procedimiento a nombre de dicha sociedad, desconoce su poder de representación para actuar en nombre de Inversiones Santa Amalia S.A. en respuesta a las diligencias de prueba dictadas mediante las Res. Ex. Nº 13 y Nº 15/Rol D-077-2018, pero si acompaña, sin acreditar poder alguno, en nombre de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., información financiera de la misma y otros antecedentes, lo que demuestra la evidente vinculación que detentan ambas sociedades en relación al desarrollo del proyecto Altos del Trancura. g. En el presente caso Inversiones Santa Amalia S.A. solicitó la notificación de las resoluciones al correo electrónico de Felipe Vásquez, que para todos los efectos prácticos se asimila al domicilio de la empresa; ahora bien, al responder en nombre de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. en escrito de fecha 25 de noviembre de 2020, refuerza la idea que ambas sociedades detentan los mismos representantes y administradores. h. La sanción impuesta por el Juzgado de Policía Local (por corta ilegal de bosque nativo) se dirige contra Inversiones Santa Amalia; en cuanto a la sentencia dictada por la DGA, la sociedad imputada es Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. En ambos casos actúa Juan Alcoholado Sepúlveda como representante legal de ambas sociedades. Luego, Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. solicitó otros 2 planes de manejo de obras civiles en el área del proyecto, donde actúo el mismo Juan Alcoholado Sepúlveda en su representación.

121° En definitiva, como se observa de los antecedentes analizados, Juan Alcoholado Sepúlveda actúa en representación de ambas sociedades. En efecto, es gerente general de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. y cuenta con poder de representación, actuando en nombre de la misma ante el SEA, DGA y CONAF. Por su parte, en virtud del poder de representación otorgado por Inversiones Santa Amalia S.A., por parte de Mónica Andrea Kause Larraín, ha actuado en representación de esta sociedad ante el mismo SEA, el Juzgado de Policía Local de Pucón y esta Superintendencia en el procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018, limitándose en dicho mandato a las actuaciones que se vinculen al predio donde se pretende desarrollar el proyecto inmobiliario. Adicionalmente, Mónica Andrea Kause Larraín, es representante de Inversiones Santa Amalia S.A. como consta en escritura pública de 10 de octubre de 2017, y, a su vez, detenta la representación de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., como figura en la causa en la Corte de Apelaciones de Temuco (recurso de protección).

122° Por último, en la compra venta del terreno entre ambas sociedades, actúa el mismo Juan Alcoholado como representante de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., contando al mismo tiempo con mandato de representación de Inversiones Santa Amalia

S.A., no constando en el balance financiero de la primera sociedad, para los años 2018, 2019 y 2020, los costos asociados a dicha compraventa, no siendo posible acreditar que dicha venta efectivamente se hubiese generado. De todos modos, en el supuesto que dicha compra venta hubiese concurrido, se realizó entre dos sociedades que constituyen una misma unidad económica y organizativa.

123° Los antecedentes antes relatados permiten concluir que entre Inversiones Santa Amalia S.A. e Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., existe una misma unidad económica y organizacional.

124° En cuanto al segundo requisito, relativo a la conducta antijurídica, como se ha expuesto, consta que Inversiones Santa Amalia S.A., sin perjuicio que evidentemente se encuentra relacionada a la sociedad Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. y a presentado poderes vigentes para actuar en el presente procedimiento sancionatorio, ha intentado eludir su responsabilidad financiera, exponiendo y argumentando que no se encuentra vinculada al desarrollo del proyecto inmobiliario Altos del Trancura debido a la venta del predio, señalando que “la única relación que unió a ambas empresas fue producto de la venta de terreno donde se ubica el proyecto Altos del Trancura”, circunstancia que, como se ha demostrado, no se ajusta a los hechos ni a los antecedentes descritos precedentemente. Asimismo, como ya se ha expuesto, en los balances financieros de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., no se observa el costo asociado a la compra venta del terreno, por lo tanto, no es un valor que esté involucrado en el flujo anual de la sociedad en los años 2018, 2019 y 2020, de modo que no es posible asegurar que dicha compra venta efectivamente se realizó entre ambas sociedades.

125° Adicionalmente, en escrito de fecha 31 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077- 2018, mediante la cual solicitó información financiera de Inversiones Santa Amalia S.A., expuso que “(…) en el improbable caso que exista algún tipo de sanción administrativa sea ésta (Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.) quien se haga cargo de la misma, independientemente si sea aplicada a Inversiones Santa Amalia S.A., o Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.”

126° En ese sentido, queda en evidencia que, mediante el desconocimiento de la sociedad Inversiones Santa Amalia S.A. como desarrolladora del proyecto inmobiliario, y la consecuente omisión de antecedentes financieros, se busca que, en la imposición de multas, al momento de la determinación de su capacidad económica, no se valore su verdadero tamaño económico y su capacidad de pago, considerando en “reemplazo”, para ese hecho a la sociedad Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.

127° En efecto, Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. se encuentra en el tramo 1 de ventas, es decir, sin venta, de acuerdo a la información proporcionada por el SII para el año 2019, lo que impactaría sustancialmente en la cuantía de la multa, desnaturalizando su efecto disuasivo. Por su parte, Inversiones Santa Amalia S.A. (contra la que se formularon cargos), se encuentra en el tramo 9, es decir ventas entre 50.000,01 UF a 100.000 UF de modo que cuenta con recursos financieros para asumir la sanción que se propone al Superintendente en el presente dictamen. Sobre el tamaño económico, en consideración a ambas sociedades como una unidad económica y organizacional en relación al desarrollo del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, se detallará en el análisis del art. 40 letra f) de la LOSMA.

VII. ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN. 128° En virtud de los señalado por el artículo 53 de la LOSMA, en el presente título se procederá a analizar la configuración de los cargos Nº 1 y Nº 2 de la formulación de cargos, de acuerdo a lo señalado en el título VI del presente dictamen. 

Cargo Nº 1: “[l]a ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, de un proyecto: i) De desarrollo urbano, que contempla obras de edificación con destino habitacional, con una cantidad superior a 80 viviendas iii) en un área colocada bajo protección oficial, correspondiente a la Zona de Interés Turístico Araucanía Lacustre”.

129° Como se expusiera en el título III, letra c) de este dictamen, de forma previa a la formulación de cargos, se verificó en inspección ambiental de fecha 20 de febrero de 2018, que el proyecto se encontraba en etapa de construcción, identificándose: (i) corta de bosque nativo sin plan de manejo (5,3 hectáreas), (ii) construcción de caminos (principal y accesorios), (iii) habilitación de faenas, construcción de cercos y maquinaria, (iv) excavaciones para la construcción de una laguna artificial, y (v) corta ribereña de bosque y matorrales, para la habilitación de un ingreso exclusivo al río Trancura y los Saltos de Marimán (atractivo turístico y natural) y la construcción de un Club House. Lo expuesto ha sido corroborado adicionalmente en los procedimientos culminados ante el Juzgado de Policía Local de Pucón y la DGA Región de la Araucanía, como se detalló en el literal f) del título III de este dictamen.

1. Aspectos preliminares: características y naturaleza real del proyecto inmobiliario Altos del Trancura.

130° A fin de ilustrar como mayor claridad el análisis de elusión al SEIA, corresponde, en primer lugar, identificar de forma precisa las características del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, en base a los antecedentes aportados por el propio titular ante el SEA (consultas de ingreso al SEIA), en aquellos señalados en los procedimientos ante la DGA, CONAF y la Corte de Apelaciones de Temuco, así como lo constatado en el transcurso del presente procedimiento sancionatorio, pues en base a los mismos, se analizará la configuración de la infracción.

131° Por su parte, en vista de la información descrita en el punto anterior, se presentarán argumentos y antecedentes recabados a lo largo del presente procedimiento, que permiten concluir que dicho proyecto debe analizarse de acuerdo a su verdadera naturaleza, considerando que constituye un proyecto inmobiliario (con una finalidad de habitabilidad) análisis que se efectúa en función del principio de primacía de la realidad, como del principio preventivo que funda el SEIA.

1.1. Características del proyecto Altos del Trancura.

132° Como se expusiera en el título III de este dictamen, el proyecto inmobiliario se emplaza en área rural (sin que ningún IPT le sea aplicable) y al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre. Adicionalmente, el proyecto colinda con el río Trancura y cuenta con un acceso privado a los Saltos de Marimán (saltos de agua), atractivo turístico natural.

133° En cuanto a las características del proyecto, en la formulación de cargos- en base a los antecedentes presentados por la propia empresa en su consulta de ingreso al SEIA presentada con fecha 02 de marzo de 2018 al SEA Región La Araucanía, así como lo expuesto en la reposición contra la Res. Ex. Nº 167/2018 ante el mismo Servicio- consta que el proyecto contempla las obras indicadas en la siguiente tabla Nº 2.

Tabla N°2: Principales características del proyecto inmobiliario “Altos del Trancura”. N° Materia Instalaciones/obras/labores 1 Dimensión del proyecto - Consta de 269 parcelas las cuales poseen una superficie total que varía entre los 5.000 m2 hasta los 10.000 m2. - Superficie total de 137,05 hectáreas, de las cuales 125,60 hectáreas corresponden a la superficie útil de cada una de las 269 parcelas, 10,92 has corresponden a servidumbre de tránsito y 0,523 has corresponden a áreas comunes. - Al interior de cada lote se puede construir como máximo 2 viviendas. 2 Caminos - Caminos principales del proyecto tienen 12 metros de ancho y se evalúa aplicar una “lechada asfáltica”. Corresponde a 4,96 km. - Caminos secundarios tienen 8 metros de ancho y se contempla una capa de 15 cm de estabilizado. Corresponde a 5,70 km. - Caminos representan 10,47 has, de las cuales 10,13 has corresponden a bosque nativo y 0,34 has a terrenos con matorrales, pino insigne y sectores sin vegetación. 3 Servicios básicos - Red de abastecimiento de agua potable mediante la construcción de 1 a 2 pozos con un caudal aproximado de 10 litros/segundo, los cuales serán almacenados en estanques acumuladores, para luego ser distribuidos a la totalidad de las 269 parcelas, mediante tuberías subterráneas hasta el empalme de cada lote. - El sistema de tratamiento de aguas servidas será responsabilidad de los futuros

propietarios de cada uno de los lotes, y deberán utilizar colectores individuales, obteniendo las autorizaciones sectoriales que corresponden. - Acceso controlado y seguridad las 24 horas. 4 Transmisión eléctrica - Se contempla una red subterránea o soterrada que llegará hasta el empalme de cada uno de los 269 lotes 5 Áreas de uso común y recreativo - Considera la construcción de un Club House, ubicado cercano al río Trancura, al frente de los Saltos de Marimán. - Construcción de 3 piscinas y quinchos, los cuales estarán distribuidos de manera aleatoria dentro del proyecto de parcelación. - Laguna artificial de 1 hectárea, la que será rellenada con agua de pozos 6 Corta de Bosque Nativo - Para efectos de construcción de caminos y áreas comunes se considera la corta de árboles e intervención de especies nativas. Para ello, el titular indica que se deberá requerir el correspondiente Plan de Manejo. - Cada futuro propietario deberá solicitar los permisos de corta de bosque nativo para la ejecución de obras en cada lote (construcción de viviendas, caminos interiores, obras de saneamiento, entre otras). Fuente: Consulta de Ingreso al SEIA emitida por Titular y reposición contra Res. Ex. N° 167/2018, abril 2018.

134° Se aclara que en la reposición presentada por el titular contra la Res. Ex. N° 167/2018 del SEA, de fecha 11 de mayo de 2018, se indicó que se eliminarían las siguientes instalaciones de la descripción del proyecto: (i) Laguna artificial, la que tendría un tamaño aproximado de 2 hectáreas, y (ii) La habilitación de los senderos, zonas de recreación y un helipuerto. Cabe señalar que la empresa no especificó si la eliminación de dichas instalaciones incluía la construcción del Club House, de las 3 piscinas y quinchos.

135° Por su parte, como se expuso en la formulación de cargos, en visita a la página web de la empresa (www.altosdeltrancura.cl), con fecha 01 de agosto de 2018, se constató que la promoción y venta del proyecto incluía las referidas condiciones (laguna y helipuerto) de forma posterior a la reposición presentada por el titular contra lo resuelto por el SEA de la Región de La Araucanía mediante la Res. Ex. N° 167/2018 del SEA. Misma circunstancia respecto de las piscinas y quinchos.

136° Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, queda en evidencia que el proyecto al menos contemplará la construcción de una laguna, esta vez de 1 hectárea y la construcción de un Club House.

137° En efecto, en cuanto a la construcción de la laguna artificial, se observa su inclusión en la referida página web del proyecto18 y en los antecedentes aportados en la consulta de ingreso al SEIA presentada al SEA Región La Araucanía, con fecha 03 de abril de 2019. Por su parte, en la misma consulta, respecto del área común, asociada a la parcela C-157, donde se encuentra el acceso privado al río Trancura y los Saltos de Marimán, el titular señala que “no contempla ningún tipo de equipamiento”, sin embargo, de lo constatado en terreno por la DGA (causa FD-0902-235-236) y la Municipalidad de Pucón (respuesta a diligencia de prueba formulada a través de la Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018), queda evidencia que en dicho sector se han habilitado senderos y se ha despejado el terreno mediante la corta de árboles nativos y de matorrales- como se detallará en el presente dictamen- circunstancia que permite concluir que se ejecutarán obras de edificación en dicho sector. Adicionalmente, el titular, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, al proyectar los costos asociados al proyecto, incorporó la construcción de un Club House, circunstancia que contrasta con las últimas presentaciones ingresadas al SEA.

138° Por su parte, en relación a la corta de bosque nativo que generará cada parcela por la construcción de obras necesarias para su habitabilidad, la empresa indica que dicha acción quedará sujeta a la obtención de un plan de manejo ante CONAF por cada propietario, corta que deberá estar en coincidencia y limitaciones establecidas en el reglamento de copropiedad; sin embargo, no se presentaron antecedentes concretos respecto al alcance de dicha limitación, como tampoco se adjunta el referido reglamento, de modo que, en la práctica, la empresa no ha presentado información precisa ni concluyente que permita asegurar una restricción y

18 Pagina web: www.altosdeltrancura.cl (visita de fecha 10.12.2020).

planificación efectiva en la corta de árboles de cada sitio, en un predio con alta densidad de bosque nativo y presencia de fauna nativa en estado de conservación, como se detallará en este dictamen.

139° Por su parte, se releva que el titular indicó, en sus diversas presentaciones ante el SEA, en sede regional como ejecutiva, que bajo ningún escenario se consideraría la intervención del cauce o ribera del río Trancura, solo contemplando un mirador hacia los Saltos de Marimán.

140° Por último, el titular deja en manos de cada futuro propietario de los 267 lotes, la construcción de las obras de saneamiento (aguas servidas), no contemplando la implementación de un sistema de tratamiento general para el proyecto. No se entregan especificaciones respecto de sus dimensiones, tipo de tratamiento que se proyectará, superficie que abarcará (por ejemplo, en construcción de drenes) e información hidrogeológica en las diversas consultas de ingreso al SEIA ni en el presente procedimiento sancionatorio.

141° En cuanto a la consumación de la infracción al momento de la formulación de cargos el proyecto se encontraba en construcción, es decir, la infracción había comenzado a cometerse. Si existieron actividades posteriores, a través de las cuales la empresa buscó disminuir las obras que contempla el proyecto, sobre las cuales no se han acompañado antecedentes fidedignos (contrastados en visitas en terreno y de la revisión de antecedentes), no tienen la aptitud afectar la configuración de la infracción.

1.2 Naturaleza real del proyecto Altos del Trancura.

142° De la lectura de la propuesta de proyecto de la empresa, sometida a consulta de ingreso al SEIA, se desprende que la empresa postula que las obras e impactos ambientales que se generarán en el área de su emplazamiento, se limitan a las obras de edificación vinculada a la construcción de caminos (principales y accesorios), obras de espacios comunes (laguna artificial, Club House, senderos, piscinas, etc.) y servicios básicos (agua y luz), sin incluir un análisis global del proyecto definitivo. Así, la empresa dispone que, respecto a las obras que deban ejecutarse al interior de cada parcela, será responsabilidad de sus propietarios, especialmente en cuanto a la habilitación de caminos interiores en cada lote, la construcción de casas y las obras de saneamiento ambiental (sistema de descarga y tratamiento de aguas servidas).

143° Es decir, la empresa presenta a consideración del SEA información que limita su proyecto a las obras- y consecuentes impactos- que son directa y únicamente ejecutadas por la misma, omitiendo del análisis y desligándose de las obras- y sus impactos- que serán materializadas por los dueños de cada una de los 269 lotes puestos a la venta.

144° En ese sentido, postula que su proyecto constituye “una subdivisión de predios rústicos, realizada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley Nº 3.516 de 1980”. Como se demostrará y profundizará en este dictamen, de la revisión y análisis de los antecedentes el proyecto presentado al SEA, así como aquellos hechos constatados en inspección ambiental de esta SMA y de los procedimientos incoados por la DGA y CONAF, queda en evidencia que el proyecto no tiene por objeto la explotación de los 269 lotes con un fin agrícola, ganadero o forestal, sino más bien busca generar un proyecto de desarrollo urbano, otorgando un estándar de habitabilidad en los mismos.

145° En efecto, en aplicación del principio de primacía de la realidad, resulta indesmentible que proyecto Altos del Trancura considera una pluralidad de lotes producto de una subdivisión, organización y planificación efectuada por la empresa, con un estándar y acondicionamiento urbano, que admite la construcción de un conjunto de casas (hasta 2 viviendas, según lo indicado por la propia empresa en las consultas de pertinencia ingresadas), es decir, el proyecto consiste en la creación de un “conjunto habitacional de viviendas”, o dicho en otros términos, el proyecto “contempla” la edificación de una agrupación de viviendas conectadas entre sí.

146° Así, el objetivo del proyecto no se agota en la ejecución de obras de infraestructura, sino que la empresa, como entidad desarrolladora del proyecto,

efectúa la organización espacial del territorio, provee su acondicionamiento mediante obras de edificación y procede a su planificación integral. Lo anterior se ve reflejado por la adquisición del dominio del predio (se trata del un mismo predio para el desarrollo de un solo proyecto), la ejecución del cuadriculado y subdivisión de los lotes (modelo de ocupación y distribución), la provisión, operación y administración de las redes de servicios comunitarios (agua potable, electricidad, caminos), la construcción de los principales espacios e infraestructura común (laguna, Club House, iluminación, área de acceso a los Saltos de Marimán), el control de ingreso al área del proyecto y la disposición de un reglamento de copropiedad (derechos y obligaciones de los futuros propietarios). Es decir, la empresa constituye la entidad que pone a la venta el proyecto ofreciendo un cierto estándar predefinido de infraestructura y habitabilidad a los futuros propietarios.

147° De este modo, las obras y planificación desarrollada por la empresa en el proyecto inmobiliario denominado “Altos del Trancura”, constituye una condición esencial para la compra y venta de los sitios. Así, no resulta lógico comprender cada lote como una entidad independiente y separada del proyecto inmobiliario ofrecido por la empresa.

148° En ese contexto, el proyecto sometido a consulta de pertinencia de ingreso al SEIA, omitió información indispensable para la comprensión del proyecto en su totalidad, así como la forma que este se desarrollará. Dicha omisión no permite evaluar, entre otras cosas, los impactos que generará la futura corta de bosque nativo que se ejecutará por cada propietario de los 269 lotes, considerando que, como se acreditará en este dictamen, el área de su emplazamiento está conformada por un bosque nativo con alta densidad de individuos y diversidad de especies, así como la presencia de fauna nativa en estado de conservación. Asimismo, la empresa omite antecedentes respecto a los efectos que eventualmente puede generar los sistemas particulares de aguas servidas de las futuras viviendas en las napas subterráneas y acuíferos, factor relevante en vista que la cuenca del Lago Villarrica ha sido declarada Zona Saturada por clorofila “A”, Transparencia y Fósforo Disuelto, mediante el D.S. Nº 43/2017, misma cuenca que forma parte del sector de emplazamiento del proyecto Altos del Trancura.

149° Así, si se estimara que la empresa no debe someter su proyecto al SEIA y se traspasase la eventual obligación de ingresar a evaluación ambiental a los terceros que construyan las viviendas y ejecuten obras de habitabilidad, ello equivaldría a afirmar que no será evaluado ambientalmente el impacto que causará un asentamiento humano de más de 269 viviendas, lo cual claramente atenta contra el principio preventivo que justifica la existencia del SEIA y el espíritu de la Ley N° 19.300. En efecto, la evaluación ambiental constituye una de las expresiones más relevantes en el derecho ambiental, recogida en nuestra legislación “como un instrumento preventivo de control sobre proyectos determinados”.

150° Considerar separadamente el proyecto lleva a un incentivo perverso del sistema: que titulares de proyecto inmobiliarios presenten aspectos limitados de los mismos con el objeto de evitar el ingreso al SEIA, desconociendo con ello los impactos ambientales susceptibles de generar en el área de su emplazamiento, especialmente cuando resulta evidente que la finalidad de la subdivisión del predio común, en diversas parcelas, no tiene otro objetivo que la habitabilidad de los mismos, con un fin ajeno a la agricultura.

151° Adicionalmente, el artículo 10 de la Ley Nº 19.300 dispone que “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, deberán someterse al Sistema de Impacto Ambiental”. Como se observa, el ingreso al SEIA del proyecto esta determinado por la circunstancia de si- mediante un análisis preventivo de sus obras e impactos- es subsumible en alguno de los proyectos o actividades listados en dicho artículo, lo que no se vincula al hecho que la materialización de sus etapas corresponda a una o más sociedades o personas naturales.

152° En el caso particular, la empresa imputada es aquella que desarrolla el núcleo de la conducta típica que determina su ingreso al SEIA para ambas tipologías de ingreso al SEIA imputadas en la formulación de cargos, por cuanto provee de los servicios urbanos básicos e infraestructura común, la organización, planificación, orden y acondicionamiento del proyecto, como se indicara precedentemente. De este modo, conforme a las reglas de la sana crítica, no resulta ajustado a un criterio racional obviar la conexión entre el proyecto propuesto por la empresa

y la construcción de las obras necesarias para la habilitación de cada una de las parcelas- circunstancia que indudablemente concurrirá- que permita evaluar y prevenir las alteraciones al medio ambiente considerando al proyecto como un todo y no limitado a las obras que únicamente será ejecutadas por la empresa.

153° En consecuencia, la consideración del proyecto Altos del Trancura no limitado a las obras que la empresa ejecuta directamente y en vista de su real naturaleza con un objetivo de habitabilidad, tiene relevancia para la configuración de ambos supuestos de elusión al SEIA: (i) Deteminación que el proyecto constituye un proyecto de desarrollo urbano, que contemplará la edificación de más de 80 viviendas (art. 3 letra g.1 y g.1.1. del RSEIA), y, (ii) En lo referido a la susceptibilidad de impactos ambientales que genera el proyecto emplazado al interior de ZOIT Araucanía Lacustre (art. 3 letra p) del RSEIA), todo lo que será analizado en detalle en lo sucesivo.

2. Análisis particular de los 2 sub hechos del cargo Nº 1: al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre y urbano que contempla la construcción de 80 viviendas. 154° A continuación, se analizará los dos subhechos imputados en el cargo Nº 1, acorde con la normativa que según la formulación de cargos habría sido infringida, al tiempo que se ponderarán las alegaciones, antecedentes y pruebas existentes en el presente procedimiento.

2.1 Ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación ambiental, de un proyecto en un área colocada bajo protección oficial, correspondiente a la Zona de Interés Araucanía Lacustre.

155° Que, tanto el artículo 10 de la Ley Nº 19.300 como el artículo 3 del RSEIA, establecen en su letra p) que deberá ingresar a evaluación ambiental obligatoria la “ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial”. (énfasis agregado)

156° En ese contexto, el SEA, en su Ord. Nº 161081, de 2016, que actualiza el Ord. Nº 130.844 de 2013, que “uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del SEIA”, reconoce a las ZOIT en el listado de áreas colocadas bajo protección oficial para efectos del ingreso obligatorio al SEIA (letra p) de la Ley Nº 19.300).

157° Por su parte, el Ord. D.E. Nº 130.844/2013, precisa que la ZOIT puede ser enmarcada como área colocada bajo protección oficial, en la medida que “(…) el texto del acto de declaración dé cuenta de la necesidad de conservación o preservación de componentes ambientales”. En consecuencia, agrega el documento, “corresponde analizar caso a caso si una determinada ZOIT ha sido declarada como tal en consideración a elementos o componentes ambientales que constituyen condiciones para la atracción turística (énfasis agregado).

158° Que, adicional a lo expuesto, el Ordinario D.E. Nº 161.081/2016, requiere identificar, preventivamente, si el proyecto materia de análisis es susceptible de generar impactos ambientales, en relación al objeto de protección del área en específico, para efectos determinar su ingreso al SEIA, lo que se expresa en los siguientes términos:“(…) cuando se contemple ejecutar una ´obra´, ´programa´ o ´actividad´ en un área colocada bajo protección oficial, debe necesariamente realizarse un análisis previo sobre si tales obras son susceptibles de causar impacto ambiental, considerándose como criterio el determinar si se justifica que ellas sean objeto de una evaluación de impacto ambiental. En particular, debe considerarse la envergadura y los potenciales impactos del proyecto o actividad, en relación al objeto de protección de la respectiva área, de manera que el sometimiento al SEIA tenga sentido y reporte beneficios concretos en términos de prevención de impactos ambientales adversos”. (Destacado es nuestro).

159° Luego, de acuerdo al mismo ordinario, en relación a la susceptibilidad de generar impactos ambientales como consecuencia de las obras del

proyecto, debe tratarse de intervenciones que tengan cierta magnitud y duración: “(…) reiteramos la importancia de aplicar este criterio, en el sentido de que no toda intervención en un área protegida debe someterse al SEIA, sino que debe tratarse de intervenciones que tengan cierta magnitud y duración, no de aquellas que impacten positivamente o agreguen valor al área. Ello deberá ser analizado caso a caso, dependiendo de las características del proyecto concreto y del área a ser intervenida, considerando el objeto de protección de esta última”. (Destacado es nuestro).

160° Ahora bien, cabe tener presente que el Ord. Nº 130.844/2013, al referirse a las “intervenciones en áreas protegidas que no son susceptibles de generar impactos ambientales”, nombra iniciativas tales como “instalación de semáforos en una zona típica”, la “señalización de circuitos turísticos”, y en general “obras y actividades de menor envergadura”. Es decir, para descartar el ingreso al SEIA, debe tratarse de obras que no tengan relevancia y magnitud ambiental y que no puedan afectar, en particular, el objeto de protección del área protegida, en este caso, de la ZOIT Araucanía Lacustre.

161° Que, en concordancia con lo anterior, el Dictamen Nº 48.164, de 30 de junio de 2016, de la Contraloría General de la República (“CGR”), en lo que interesa, reconoce en la aplicación de la tipología de la letra p) a un caso concreto, el principio de gradualismo, al tiempo que señala que no todo proyecto o actividad que se pretende ejecutar en un área que se encuentra bajo protección oficial, debe necesariamente ser sometida al SEIA, sino que solo aquellos que resulten relevantes desde el punto de vista del impacto ambiental que son susceptibles de provocar, es decir, que tengan cierta magnitud y duración19.

162° En este sentido, el principio de aplicación gradual de la obligación de evaluación ambiental previa, en función de la ponderación de impactos ambientales, en el caso del literal p), se relaciona directamente con la afectación del objeto de protección del área colocada bajo protección oficial, por lo que es indispensable considerar un análisis detallado del mismo en la hipótesis de elusión al SEIA.

163° Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y en particular, los lineamientos establecidos en los Ord. Nº 130.844/2013 y el Ord. Nº 161.081/2016, ambos del SEA, así como lo indicado en el Dictamen Nº 48.164/2016 de la CGR, para efectos de identificar si el proyecto Altos de Trancura debe ingresar al SEIA de acuerdo a la letra p) del art. 10 de la LBGMA, por emplazarse al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, deben cumplirse los siguientes 3 requisitos, copulativamente, los que se pasarán a analizar a continuación.

(A) Emplazamiento de proyecto al interior del polígono de la ZOIT Araucanía Lacustre. (B) Declaratoria de ZOIT Araucanía Lacustre contempla en sus objetivos, la conservación y preservación de componentes ambientales, que constituyen condiciones para la atracción turística. (C) Proyecto inmobiliario es susceptible de generar impactos ambientales, en relación al objeto de protección de la ZOIT Araucanía Lacustre.

(A) Emplazamiento de proyecto “Altos del Trancura” al interior del polígono de la ZOIT Araucanía Lacustre. 164° Como se ha indicado en el título III de este dictamen, el proyecto Altos del Trancura se emplaza en la comuna de Pucón, al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, conformada por las comunas de Villarrica, Curarrehue y Pucón, circunstancia que se ilustra en la siguiente imagen, de modo que se tiene por acreditado el primer requisito.

19 El Dictamen Nº 48.164 de la CGR es citado en el Ord. Nº 161081/2016 del SEA.

Imagen Nº 3: ZOIT Araucanía Lacustre y proyecto “Altos de Trancura”.

Fuente: http://www.subturismo.gob.cl/zoit-declaradas-3/

(B) Objeto de protección del área protegida (ZOIT Araucanía Lacustre). 165° En primer lugar, se aclara que, de acuerdo al régimen de la Ley N°20.423, que crea el Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo20, la declaración de las ZOIT debe ser formalizada a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. En particular, la ZOIT Araucanía Lacustre, si bien fue creada por la Resolución Exenta N° 547/2003 del Servicio Nacional de Turismo, el Decreto Supremo N°389 de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, actualizó dicha ZOIT.

166° Por su parte, el artículo 13 de la Ley Nº 20.423, establece que “Los territorios comunales intercomunales o determinadas áreas dentro de éstos, que tengan condiciones especiales para la atracción turística y que requieran medidas de conservación y una planificación integrada para promover las inversiones del sector privado, podrán ser declarados Zonas de Interés Turístico”

167° Por último, la Res. Ex. N° 4, de 23 de febrero de 2017, de la Subsecretaría de Turismo, aprobó el Plan de Acción de la ZOIT Araucanía Lacustre. 

Descargos y alegaciones del titular.

168° El titular expone que si bien el proyecto se encuentra inserto en una ZOIT, en el caso concreto, dicha área no corresponde a un área colocada bajo protección oficial en los términos de los Ord. Nº 130.844/2013 y el Ord. Nº 161.081/2016, ambos del SEA, descritos precedentemente. Agrega que para dicho análisis se deberá realizar “caso a caso”, mediante la revisión del texto específico del Decreto Supremo o acto de autoridad que afectó dicha zona declarando la ZOIT respectiva. 

Análisis y ponderación de alegaciones.

169° En primer lugar, se aclara que el titular no entregó razones específicas ni argumentos para descartar que el D.S. Nº 389/2017- mediante el cual se declaró la ZOIT Araucanía Lacustre- contiene aspectos ambientales de conservación y preservación.

170° Ahora bien, en esta sección se demostrará que la declaratoria de la ZOIT, conformada por el D.S. Nº 384/2017 y su Plan de Acción, evidentemente contempla aspectos ambientales de conservación y protección de componentes ambientales, que constituyan condiciones para la atracción turística.

20 Publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de febrero de 2019.

171° En efecto, el referido Decreto Supremo, en su considerando 4 dispone que la zona da cuenta “de una gran cantidad de atractivos naturales y culturales, entre los cuales destacan volcanes, lagos, ríos, playas, termas, parques nacionales y cultura mapuche, que en conjunto le permiten al visitante disfrutar de una amplia gama de actividades directamente relacionadas con el deporte aventura, naturaleza, sol, playa e intereses especiales”. (Destacado es nuestro).

172° Luego, en su considerando 6 agrega que el Plan de Acción propuesto “identifica como condiciones especiales para la atracción turística, las actividades de trekking, ski y termas asociadas a Volcanes, Turismo de Naturaleza en Parques Nacionales, las actividades recreativas y deportivas asociadas a lagos y ríos y productos asociados a la cultura mapuche (…)”. (Destacado es nuestro).

173° Asimismo, el considerando 7 señala que “La Araucanía Lacustre se posicionará al 2030 como el destino líder del sur de Chile, construyendo una oferta auténtica e integrada que pone en valor la biodiversidad del territorio y las culturas locales, por medio de productos y servicios turísticos innovadores basados en la generación de experiencias placenteras y memorables para sus visitantes (…)”. (Destacado es nuestro).

174° Por último, el mismo considerado indica que “(…) el destino destaca por contar con infraestructura que garantiza una eficiente conectividad y una gestión interna basa en la articulación de todos los integrantes del territorio respetando la pluriculturalidad de quienes lo habitan y la sostenibilidad de sus recursos”

175° Por su parte, como lo indica el considerando 6 del referido Decreto Supremo, la ZOIT cuenta con un Plan de Acción21. En la introducción de dicho plan se indica que su elaboración es el resultado “(…) de un proceso que se prolongó por 4 meses, en el cual se efectuaron 17 talleres que contaron con la participación de más de 205 personas, pertenecientes a los sectores público y privado de las 3 comunas que conforman el destino de la ZOIT”22. En ese sentido, el Plan de Acción permite identificar la aplicación y objetivos concretos de la ZOIT, en vista de un proceso representativo y participativo de la comunidad como de los actores privados y públicos relevantes que conforman la zona.

176° En ese contexto, a continuación, se explicitan los aspectos descritos en el Plan de Acción, vinculados a la relevancia de los atractivos turísticos naturales, valor de la biodiversidad del territorio y el desarrollo sustentable de turismo, que permiten complementar y definir los objetivos de protección de la ZOIT Araucanía Lacustre. a. En cuanto a la “visión ZOIT”, señala que “La Araucanía Lacustre se posicionará al 2030 como el destino líder en el Sur de Chile, construyendo una oferta auténtica e integrada que pone en valor la biodiversidad del territorio (…)”. En cuanto al “objetivo general” lo constituye el posicionar a la ZOIT como principal destino del sur de Chile “(…) enfocándose en el trabajo participativo de todos los integrantes del territorio y respetando el entorno natural (…)”. b. El plan agrega que, del total de atractivos de destino de la ZOIT, un 78% corresponden a sitio naturales, “(…) circunstancia que corrobora el carácter natural de la zona y destaca la necesidad de establecer iniciativas y regulaciones orientadas a evitar la degradación de estos recursos”23. c. En la sección identificada como “innovación y desarrollo de productos”, se establece como aspectos a mejorar (brechas) “el rescate y puesta en valor de los atractivos naturales y de la biodiversidad”. d. En la sección denominada “Lugares visitados y actividades realizadas” indica que el río Trancura ofrece excelentes condiciones para las actividades de rafting, kayak. Adicionalmente se señala que “de acuerdo al registro de Sernatur, el destino cuenta con 62 agencias de viaje y 154 agencias de Turismo Aventura, lo que refleja la importancia de las actividades

21 Plan de acción: instrumento elaborado por el solicitante en coordinación con el o los municipios en cuyo territorio se localiza la ZOIT y actores locales relevantes que, en concordancia con los lineamientos, directrices y pautas establecidos en la Planificación de Desarrollo Turístico Regional, propone iniciativas específicas a implementar en la ZOIT, orientadas al desarrollo sustentable del turismo (artículo 1 letra j) D.S. Nº 30/2016) 22 Plan de acción ZOIT Araucanía Lacustre, sección “Introducción”, pág. 3. 23 Ibíd., pág. 18.

outdoor que se desarrollan en la zona, destacando 2 productos ancla que son es ascenso al Volcán Villarrica y rafting en el Río Trancura”. Asimismo, expone que la ZOIT cuenta con “numerosos saltos de agua”, entre otros atractivos turísticos24. e. En relación a la expansión de proyecto inmobiliarios en el polígono que conforma la ZOIT Araucanía Lacustre, en la sección denominada “Principales acciones que se deben desarrollar”, indica como medida el “control al desarrollo inmobiliario que afecte el destino” y el “control de impactos ambientales”. Así, se explicita la preocupación existente respecto a los impactos ambientales que genera el desarrollo de proyectos inmobiliarios, circunstancia que está vinculada a los sistemas de vida de la población (capacidad de carga que detenta el sector), como la puesta en valor de la biodiversidad del territorio, lo que se expresa concretamente en el control que requieren dichos proyectos a fin de mantener los atributos naturales, culturales y sociales que motivaron la declaratoria de la ZOIT y que la hacen justamente atractiva para sus visitantes. f. En cuanto a la “motivación del viaje”, señala: “contacto con la naturaleza, tranquilidad y turismo aventura son las motivaciones más recurrentes para visitar el territorio de acuerdo al estudio de ITUR, por lo que constituyen ejes sobre los cuales debe construirse la imagen y orientar la oferta de la Araucanía Lacustre”, circunstancia que demuestra la relación estrecha entre el resguardo de la naturaleza con los motivos de los turistas para visitar el sector, de modo que el menoscabo, pérdida o fragmentación del territorio atenta contra el objetivo de su declaración. (Destacado es nuestro).

177° De este modo, la ZOIT Araucanía Lacustre contempla como objetivo, en base a la naturaleza de su declaración, el fomento turístico del área, circunstancia que está intrínsecamente relacionada al resguardo de su biodiversidad, atributos naturales y socioambientales. Dicho de otro modo, la conservación y preservación de la naturaleza en el área comprendida en la ZOIT, propicia y es una condición fundamental para el desarrollo turístico; por el contrario, la pérdida y fragmentación de sus atributos naturales implica menoscabar su biodiversidad, el paisaje, la valorización de la naturaleza, circunstancias que hacen justamente atractiva la afluencia de turistas en la zona.

178° Así, queda en evidencia que el objeto de la ZOIT, no se limita al resguardo y realce de los atractivos turísticos presentes al interior de su polígono, con el objeto de promover la inversión público y/o privada; sino también constituye una herramienta que, en el caso particular, propicia la conservación de los atributos ambientales de la zona, en tanto son una pieza fundamental de la oferta turística y así ha sido establecido en su acto constitutivo.

179° Por lo demás, como se expusiera en el título III de este dictamen, tanto el SEA Regional de La Araucanía, al resolver las consultas de pertinencias y el recurso de reposición interpuesto por la empresa, como su Dirección Regional, al resolver la solicitud de pronunciamiento de ingreso al SEIA formulado por esta SMA, han concluido que la ZOIT Araucanía Lacustre detenta, en base a su declaración, aspectos de conservación y preservación ambiental.

180° En definitiva, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, se considera a la ZOIT Araucanía Lacustre válidamente colocada bajo protección oficial para efectos del literal p) del artículo 10 de la Ley Nº 19.300, de modo que se tiene por acreditado el segundo requisito para efectos de configurar la infracción.

(C) Análisis de afectación al objeto de protección de la ZOIT Araucanía Lacustre.

181° Para el presente análisis, considerando las particularidades del proyecto “Altos del Trancura”, el análisis de afectación al objeto de protección se vincula a los siguientes elementos de protección ambiental que forman parte de los objetivos de la ZOIT Araucanía Lacustre, los que se desprenden de las consideraciones expuestas en la sección anterior:

24 Ibíd., pág. 17.

(1) Biodiversidad (Flora, vegetación y fauna): Proyecto se emplaza en zona con presencia abundante y diversa de bosque y fauna nativa. (2) Río Trancura y Saltos de Marimán: Proyecto colinda con la ribera del río Trancura, en zona con condiciones especiales para la práctica de rafting y kayak. Asimismo, presenta un ingreso privado al atractivo turístico y natural denominado “Saltos de Marimán”. (3) Recursos hídricos: Contaminación de los acuíferos, napas subterráneas por filtración de aguas servidas, especialmente considerando el río Trancura y el lago Villarrica están unidos por la misma cuenca hidrográfica. Consumo humano de agua potable y DDAA. (4) Sistemas vida y costumbres de grupos humanos: Aumento en tiempos de desplazamientos, carga en utilización de bienes y servicios y asentamientos indígenas y comunidades en las cercanías del proyecto.

182° Para cada uno de los 4 elementos, en primer lugar, se explicará, en base a la descripción del mismo, el motivo por el cual constituye un objeto de protección de la ZOIT; en segundo lugar, se indicarán aquellas obras ejecutadas por el titular que a la fecha del presente dictamen ya han generado impactos ambientales; y, por último, los potenciales impactos (análisis preventivo) tanto para la etapa de construcción como de operación del proyecto. Se entiende que los impactos ambientales que el proyecto ya ha materializado a la fecha, son, en consecuencia, “susceptibles” de ocurrir para efectos del presente análisis.

183° Resulta evidente que la afectación entre los 4 objetos de protección señalados, se encuentra relacionada entre sí, sin perjuicio que se proceda en este dictamen, por términos metodológicos y de comprensión, a realizar un análisis individual de cada uno.

184° Se aclara que en el presente análisis se considerará a la naturaleza real del proyecto “Altos del Trancura”, en vista del principio de supremacía de la realidad y preventivo, como se expuso latamente en los considerandos 142 al 153 del presente dictamen (es decir, no limitándose a las obras ejecutadas directamente por la empresa, sino más bien considerando que el proyecto tiene por objeto su habitabilidad y no la explotación del suelo agrícola), sin perjuicio que, como se indicara, se diferenciarán los impactos materializados a la fecha y los potenciales. En cuanto al análisis relativo a la ubicación, magnitud, envergadura y duración de los impactos, se abordarán en forma particular para cada uno de los elementos de protección señalados precedentemente. 

Descargos y alegaciones formuladas en relación a la susceptibilidad de impactos.

185° En relación a la susceptibilidad de impactos como consecuencia del proyecto, la empresa señala que “(…) las obras del proyecto no tienen la envergadura ni magnitud para producir impactos negativos relevantes sobre dicha área protegida en razón de los objetos de protección que podrían eventualmente verse afectados”. Luego expone que la empresa procedió a disminuir la superficie de la laguna artificial y a eliminar la habilitación de senderos, zonas de recreación y un helipuerto (2 hectáreas) a fin de ajustar su proyecto.

186° Por su parte, procede a citar lo expuesto por la Dirección Ejecutiva del SEA en la resolución del recurso jerárquico (Res. Ex. Nº 1518/2018), el cual concluye que las obras asociadas al proyecto Altos del Trancura “(…) no son susceptibles de afectar el estado o permanencia de los objetos de protección que atraen el flujo de visitantes, toda vez que se trata de una parcelación de gran extensión que no afecta el paisaje disponible para los usuarios del río Trancura. En cuanto a la corta de bosque nativo, el mismo texto agrega “requerirá la corta de bosque nativo, sin embargo, dichas actividades sólo se realizarán para la faja de servidumbre y caminos, que involucra un total de 10,47 hectáreas de bosque nativo y 0,34 há de terrenos con matorrales (…) no representa un impacto relevante para efectos de objeto de protección de la ZOIT”.

187° Luego, citando la misma resolución, en relación a la envergadura y potenciales impactos que puede generar el proyecto expone “(…) las obras y actividades del proyecto no tienen la envergadura necesaria para afectar los objetos de protección de las ZOIT debido a que las obras y actividades del proyecto no implican la construcción y edificación en

zona ribereñas que atraigan como consecuencia la perturbación de los atractivos turísticos del áreas y las actividades de corta que se realizarán, involucran un área reducida del área total de emplazamiento del proyecto”. (Destacado es nuestro). 

Análisis y ponderación de alegaciones.

188° Se hace presente que esta SMA, en el transcurso del procedimiento sancionatorio, ha podido recabar un conjunto de antecedentes, entre los que se encuentran aquellos aportados por diversas reparticiones públicas (Municipalidad de Pucón, DGA y CONAF), respecto de las obras y actividades que involucra el proyecto, las que son susceptibles de afectar el objeto de protección de la ZOIT y que no fueron incluidas ni descritas debidamente en la consulta de ingreso al SEIA formulada por la empresa al SEA Región de La Araucanía (ni a su Dirección Ejecutiva).

189° En ese contexto, a continuación, se analizarán los 4 elementos de protección, identificándose que son efectivamente susceptibles de verse afectados por el emplazamiento del proyecto Altos del Trancura, contrario a lo expuesto por el titular, los que se encuentran reconocidos como objetos de protección en la declaratoria de la ZOIT Araucanía Lacustre.

(1) Biodiversidad (Flora, vegetación y fauna): Emplazamiento proyecto en área con presencia abundante y diversa de bosque y fauna nativa.

190° La declaratoria de la ZOIT reconoce de forma expresa que la naturaleza y la biodiversidad constituyen aspectos relevantes para el desarrollo de las actividades turísticas en el sector. En efecto, dispone que dicho territorio constituye una “oferta auténtica e integrada que pone en valor la biodiversidad del territorio (…) generando experiencias placenteras y memorábles para sus visitantes”.

191° En la misma línea, el plan de acción de la ZOIT establece que debe respetarse el entorno natural, siendo necesario “establecer iniciativas y regulaciones orientadas a evitar la degradación de estos recursos”, con el objetivo de relevar “el rescate y puesta en valor de los atractivos naturales y de la biodiversidad”. Por su parte, en relación a la motivación que tienen los turistas para visitar el área, se destaca “el contacto con la naturaleza, tranquiladad y turismo aventura (…) por lo que constituyen ejes sobre los cuales debe construirse la imagen y orientar la oferta de la Araucanía Lacustre”.

192° Como se observa, queda establecido de forma expresa que la preservación de la naturaleza y la biodiversidad constituyen aspectos relevantes para la ZOIT Araucanía Lacustre. En ese sentido, el proyecto inmobiliario pretende emplazarse en un extenso territorio (137,05 hectáreas) con abundante bosque nativo y fauna, como se detallará a continuación, el que colinda con el río Trancura y cuenta con un acceso privado a los Saltos de Marimán. 

Caracterización de la biodiversidad presente en el área del proyecto.

193° En primer lugar, se aclara que, en relación a la biodiversidad presente en el área del proyecto, la empresa no presentó25 antecedentes técnicos y/o documentación alguna que describa y caracterice el territorio de su emplazamiento (tanto para flora y vegetación como fauna nativa); en consecuencia, no desarrolló un análisis de susceptibilidad de impactos en las etapas de construcción y operación del proyecto en dichos componentes.

194° En efecto, el impacto real sobre el componente flora, vegetación y fauna no ha sido evaluado en su real dimensión, dado que las obras de edificación y accesos de caminos presentados en la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA sólo correspondería a una fase inicial, concurriendo dicho impacto, evidentemente, luego la construcción de viviendas y obras para su habitabilidad en las citadas parcelas.

25 En las consultas de ingreso al SEIA presentadas al SEA Región Araucanía, como en el presente procedimiento sancionatorio Rol D-077-2018.

195° Es necesario, por tanto, determinar y caracterizar el área de bosque nativo presente al interior del predio (137,05 hectáreas), donde proyecta ejecutar las obras de edificación, para efectos de analizar la posible afectación al objeto de protección de la ZOIT.

196° Para tales efectos, se consideró como base el informe técnico denominado “Evaluación del impacto sobre la vegetación y fauna ocasionado por la deforestación del proyecto inmobiliario Altos del Trancura”26 (“informe técnico Municipalidad de Pucón” o “el informe”) presentado por la Municipalidad de Pucón a propósito de la causa Rol Nº 930/2018, ante la Corte de Apelaciones de Temuco, el que fue incorporado al presente expediente, mediante la Res. Ex. Nº 5/Rol D-077-2018, otorgando traslado al titular por un plazo de 15 día hábiles, no presentándose pruebas o alegaciones en contra de sus conclusiones. En vista de la revisión y análisis del informe, se estima que la metodológica utilizada es óptima para determinar la composición total del bosque y la fauna nativa presente en el polígono del proyecto27.

197° En la siguiente imagen Nº 4 se observan las diversas áreas del predio evaluadas en el informe, otorgándole la denominación de “A, B, C, D y E”. Los referidos sectores corresponden a 80,47 há, lo que representa un 59% del área total de las 137,05 há que involucra el proyecto. Por su parte, esta SMA, en base a los datos aportados en dicho informe, identificó los sectores no caracterizados, otorgándole la denominación de “sector no evaluado”, que corresponden a 46,2 há. Adicionalmente se identificó un área sin vegetación correspondiente a 4,7 há.

Imagen Nº 4. Representa el área de emplazamiento del proyecto. Los sectores “A, B, C, D y E”, son aquellos evaluados en el informe de la Municipalidad. Los sectores “no evaluados” constituyen aquellos no caracterizados.

Fuente: Elaboración propia en base a Figura Nº 8 de Informe técnico de la Municipalidad de Pucón.

26 Elaborado por los consultores: Patricio Pacheco (ingeniero forestal), Patricio Núñez (ingeniero Forestal) y Marcela Guerrero (bióloga en gestión de RRNN). 27 El mapa base para dicha determinación fue realizado con un Drone (Phantom 4). Se realizó un sobrevuelo a 300 metros sobre el suelo que permitió la obtención de una gran cantidad de fotografías aéreas de la zona. Luego las imágenes fueron procesadas en el software Pix4D, lo que permitió obtener un orto-foto-mosaico de toda la zona. Con ello fue posible generar una imagen completa en formato Gtiff, actualizada y georreferenciada del predio. Adicionalmente la estratificación de sectores homogéneos consistió en determinar aquellas áreas con cubierta vegetal que cuenten con similares características estructurales y de composición de especies con el fin de agruparlas en rodales o situaciones espaciales equivalentes. Esto fue corroborado y complementado con un control de puntos en terreno, para lo cual se realizó un recorrido completo del camino interno.

198° En la siguiente tabla Nº 3 se transcriben los datos levantados en el informe técnico, donde se recoge la densidad/há, la densidad/há por especie, el área que comprende cada sector y finalmente el número total de árboles (segregado en especies) que están dentro de la zona evaluada (sectores A, B, C, D y E)28. Por su parte esta SMA efectuó una estimación para los “sectores no evaluados”, con la finalidad de contar con una caracterización total del bosque nativo presente en predio del proyecto, tomando como referencia la información proporcionada en los sectores A, B y C, que presentan un ecotono similar a dichos sectores.29

Tabla Nº 3. Densidad de bosque nativo en área del proyecto. Incorpora sectores evaluados por informe de la Municipalidad (“A, B, C, D y E”), como la estimación realizada por esta SMA para los “sectores no evaluados”. Especies Número de árboles por hectárea A (5,67 ha) B (21,88 ha) C (24,87 ha) D (20,01 ha) E (8,04 ha) Estimación SMA (46,2 ha) Densidad /ha Total Árboles Densidad /ha Total Árboles Densidad/ ha Total Árboles Densidad /ha Total Árboles Densidad /ha Total Árboles Densidad/ ha Total Árboles Coigue 360 2.041 949 20.764 111 2.221 25 201 436 20.159 Olivillo 73 414

24 1.124 Ulmo 320 1.814 341 7.461 220 10.179 Lingue 256 5.601 67 1.666 1.400 28.014 300 2.412 108 4.974 Maiten 200 4.974 67 3.080 Avellano 133 3.308 44 2.048 Roble 489 9.785 1.100 8.844

Otras*30 727 4.122 416 9.102 267 6.640 89 1.781 450 3.618 470 21.714 Total árbol/ha 1.480

1.962

667

2.089

1.875

1.370

Total sector

8.392

42.929

16.588

41.801

15.075

63.279 N° Total de árboles 188.063

Fuente: Elaboración propia en base a informe técnico de la Municipalidad de Pucón.

199° Como se observa de los datos proporcionados en la tabla Nº 3, el proyecto se emplaza en un bosque nativo31 con alta diversidad de especies nativas y densidad de individuos, en todos los sectores evaluados (incluyendo la estimación realizada por esta SMA). En efecto, el promedio de las áreas consideradas en la caracterización del predio entrega una densidad de 1.573 árboles por hectárea, con un total de 188.513 individuos, correspondientes a las especies nativas de coigue, olivillo, ulmo, lingue, maitén, avellano, roble, arrayán, ciprés de la cordillera, avellano, entre otras. En las siguientes imágenes se observa el área de emplazamiento del proyecto, quedando en evidencia que constituye un sector con alta densidad de bosque nativo.

200° A su vez, el estudio “Monitoreo de Cambios, Corrección Cartográfica y Actualización del Catastro de los Recursos Vegetacionales Nativos de la región de La Araucanía”, estudio realizado por el Laboratorio de Geomática y Monitoreo de Recursos Naturales de la Facultad de Ciencias Forestales y Recursos Naturales de la Universidad Austral de Chile, en coordinación con representantes de CONAF de la Sección de Monitoreo de Ecosistemas Forestales,

28 Informe técnico de Municipalidad de Pucón, tablas de rodal y desagregación por especie: sector “A” (cuadro Nº 6), sector “B” (cuadro Nº 8), sector “C” (cuadro Nº 10), sector “D” (cuadro Nº 13), sector “E” (cuadro Nº 15). 29 La estimación de los “sectores no evaluados”, consideró éstas presentan un ecotono similar a los sectores “A, B y C”. Adicionalmente, para ajustar el cálculo a un estándar conservador, y dado que la figura 8 del informe (imagen Nº 4 dictamen) indica que un sector del acceso de la parcelación no ha quedado representado por el sector E, se ha considerado una disminución del 10% del área calculada. Así, el área sobre la cual se proyectaron las especies registradas en los sectores A, B y C, usando la densidad por há promedio de dichos sectores, constituye un área de 46,2 há. Para los “sectores no evaluados” se contempló una densidad aproximada de 1,350 árboles/há, con un total de 63.279 individuos, circunstancia que se refleja en la tabla Nº 3 de este dictamen. 30 Avellano, Tineo, Radal, Arrayan, Trevo, Avellanillo, Ciprés de la Cordillera. 31 “Bosque nativo: bosque formado por especies autóctonas, provenientes de generación natural, regeneración natural, o plantación bajo dosel con las mismas especies existentes en el área de distribución original, que pueden tener presencia accidental de especies exóticas distribuidas al azar”. (Artículo 2° N° 3) Ley N° 20.283)

generó una cartografía actualizada para el año 2014, de los bosques nativos de la zona. La imagen Nº 5 muestra los polígonos ID 12434 e ID 12399. A su vez, la imagen N° 6 muestra las características de los polígonos ID 56493 e ID 56390 de dicha cartografía. Los atributos de los citados polígonos, que corresponden en parte al área de emplazamiento del proyecto, corresponden a bosque nativo denso, con un área total entre los cuatro sectores, de 375,95 ha. En vista de dicho análisis, resulta evidente que el proyecto inmobiliario Altos del Trancura se emplaza en una zona de bosque nativo denso.

Imagen N° 5 Fuente: “Monitoreo de Cambios, Corrección Cartográfica y Actualización del Catastro de los Recursos Vegetacionales Nativos de la región de La Araucanía”. UACH. UFRO. CONAF. 2014

Imagen N° 6 Fuente: “Monitoreo de Cambios, Corrección Cartográfica y Actualización del Catastro de los Recursos Vegetacionales Nativos de la región de La Araucanía”. UACH. UFRO. CONAF. 2014

201° Con el objeto de situar con claridad la densidad del bosque nativo presente en área del proyecto, cabe tener como referencia la definición de “bosque” de la Ley Nº 20.283 sobre “Recuperación del bosque nativo y fomento forestal”, que señala: “sitio poblado con formaciones vegetales en las que predominan árboles y que ocupa una superficie de por lo menos 5.000 metros cuadrados, con un ancho mínimo de 40 metros, con una cobertura de copa arbórea que supere el 10% de dicha superficie total en condiciones áridas y semiáridas y el 25% en circunstancias más favorables”.

202° En el presente caso, al interior del predio, nos encontramos con un área que presenta un 100% de cobertura de copa arbórea, de modo que cuadruplica la definición otorgada por ley para un bosque en “circunstancias más favorables”, como se observa en la imagen N° 7, lo que permite reafirmar que estamos en presencia de un bosque nativo con alta densidad.

203° Adicionalmente, la zona de 100% de cobertura, ha sido descrita en el Informe Técnico de la Municipalidad, y queda representada por los sectores A (ver tabla Nº 3), que corresponde a un bosque multiespecífico y de alta diversidad vegetacional, dominado por coigue; así como por el sector B, que está dominado por coigue, con una estimación de edad de sus individuos realizada en terreno que arroja un valor cercano a los 70 a 80 años.

Imagen Nº 7. Estimación del 100% de copa arbórea en bosque emplazado en predio del proyecto inmobiliario.

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.10.4

204° Por otro lado, en relación a la fauna nativa presente en el área de emplazamiento del proyecto, se identificaron al menos 46 especies, todas ellas registradas en el informe técnico de la Municipalidad32.

Tabla Nº 4. Especies de fauna nativa identificada en área de emplazamiento del proyecto. Reptiles y anfibios Avifauna ribera río Trancura Avifauna Bosque nativo Macromamíferos Total especies 1 17 26 2 46

Fuente: Informe técnico de Municipalidad de Pucón.

205° Estos datos permiten concluir que estamos en presencia de un gran número de especies de fauna en el sector; sin embargo, no es posible descartar la presencia de otras. Solo un incremento de censos permitirá una adecuada representación de la fauna del sector, situación que debería ser ejecutada en sucesivas campañas de terreno, con representatividad estacional.

206° Ahora bien, de las 46 especies identificadas, se encontraron cuatro especies en estado de conservación, en virtud del Reglamento de clasificación de especies (RCA 07/2013) y/o la Ley Nº 19.473 (sobre Caza), como se detalla en la tabla Nº 5. Considerar que la presente caracterización se realizó una vez que se habían iniciado las actividades de corta de bosque nativo en el área del proyecto, circunstancia que eventualmente pudo afectar el número de individuos y especies identificadas, dado principalmente a factores como ruido, presencia humana y maquinaria, pérdida de hábitat, entre otros.

32 Ver, en informe técnico de Municipalidad de Pucón, cuadro Nº 18 (aves identificadas en Unidad Ribera de río Trancura), Nº 19 (aves identificadas en Unidad Bosque Nativo Trancura), y Nº 20 (Micromamíferos nativos identificados en el área de influencia del proyecto). El inventario de fauna de vertebrados terrestres (reptiles, aves, anfibios y mamíferos) se llevó a cabo durante el proceso de toma de datos para la vegetación.

Tabla Nº 5. Especies de fauna nativa en estado de conservación identificadas en el área de emplazamiento del proyecto. Nombre Común Clase Nombre científico RCE 07/2013 Ley de Caza Identificación de especies en terreno Carpintero negro Ave Campephilus magallanicus Vulnerable Vulnerable 4 Lagartija pintada Reptilia Liolaemus pictus Preocupación menor Vulnerable 38 Puma Mammalia Puma concolor Casi amenazada Vulnerable Se identificaron huellas Zorro Chilla Mammalia Pseudalopex sp. Preocupación menor Insuficientemen te conocida 1 Fuente: Elaboración propia en base a Informe técnico de la Municipalidad de Pucón.

207° En definitiva, queda en evidencia, en base a la información detallada precedentemente, que el proyecto Altos del Trancura pretende emplazarse en un predio de una importante extensión territorial, donde predomina la presencia de bosque y fauna nativa abundante y diversa, circunstancia que permite concluir que se trata de una zona de alto valor ambiental. 

Susceptibilidad de impactos ambientales en la flora y fauna.

208° Como se ha expuesto, el titular limita la corta de bosque nativo que generarán las obras que directamente desarrollará (alguna de las cuales ya han sido materializadas), no incluyendo en su análisis la globalidad del proyecto, circunstancia que omite las construcciones que deberá ejecutar cada propietario de los 269 lotes, circunstancia que evidentemente concurrirá.

209° Dicha corta, ejecutada directamente por el titular, contempla 11,03 hectáreas33, vinculada a las obras de apertura de caminos (principales y accesorios), y 1,73 há para la construcción de una laguna de 1 há, entre otras obras, que en la práctica representa un 8% del área del proyecto (de modo que únicamente dicha área fue sometida a consulta de ingreso al SEIA ante el SEA), que corresponde solo a una fase inicial de proyecto, desatendiéndose de la corta de bosque nativo que se generará en la habilitación de cada parcela, lo que representa una superficie de 125,69 há. Así, el 92% del predio total, que contiene aproximadamente 173.000 árboles nativos, queda al margen de consideraciones ambientales y, por ende, de un análisis global de los impactos que es susceptible de generar el proyecto inmobiliario considerado la totalidad del proyecto, tal como se expuso latamente en los considerandos 142 al 153 de este dictamen.

210° De este modo, no existe ninguna restricción formal respecto a la corta de bosque nativo que genere cada uno de los 269 propietarios en los respectivos lotes, salvo aquellas que exija el Plan de Manejo de corta, que, como pretende la empresa, cada futuro propietario debe tramitar ante CONAF, limitándose a identificar el cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento, generando con ello un análisis parcializado y atomizado del proyecto y sus impactos, evento que tiene una directa relación con la biodiversidad presente en el área de su emplazamiento, que contempla una extensa cobertura geográfica (139,05 há) y una amplia diversidad y cantidad de especies de flora y vegetación y fauna, como se ha detallado.

211° A continuación, se enumeran las edificaciones y obras mínimas que se consideran en la implementación global de un proyecto inmobiliario de esta naturaleza (con una finalidad de habitabilidad), incluyendo aquellas que serán materializadas por los propietarios de los 269 lotes y las que serán ejecutadas directamente por la empresa, lo que conlleva a la afectación de áreas con presencia abundante de bosque nativo, como se ha desarrollado en esta sección, que son susceptibles de verse afectadas con ocasión de la construcción y operación del proyecto.

33 De acuerdo a información entregada por CONAF con fecha 21 de diciembre de 2020, en respuesta a diligencia de prueba formulada por Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018. Dicha información se diferencia de las 10,47 há informadas al SEA en su consulta de ingreso al SEIA.

Tabla Nº 6. Número de hectáreas del proyecto con presencia de bosque nativo susceptibles de verse afectadas por las obras que contempla proyecto inmobiliario, que incluye aquellas que serán ejecutadas en cada lote (269). Construcción de obra o edificaciones m2 intervenidos Descripción Casa 1 150 Proyecto contempla la construcción de hasta dos casas por sitio Casa 2 150 Proyecto contempla la construcción de hasta dos casas por sitio Caminos 200 Los lotes presentan una configuración general de 100 metros de largo por 50 de ancho; en razón de lo cual se considera un camino que permita acceder hasta el centro del predio, es decir de 50 metros de largo y de 4 metros de ancho. Estacionamientos 32 Dos estacionamientos por casa. Sistema de Tratamiento particular y Drenajes 276 Se considera una fosa séptica, sistema de cámaras de registro y sistema de drenaje. Según la tabla N° 8 y 9, el área de drenaje varia entre 17 m2 a 535 m2. Se adopto el valor medio. Redes de Agua Potable 25 Se considera una excavación en zanja paralela al camino de 0,5 metros de ancho. Redes Eléctricas 25 Se considera una excavación en zanja paralela al camino de 0,5 metros de ancho. Jardines 1.000 Se considera un 20% del área de cada lote. Superficie mínima a construir por cada lote (m2) 1.858 En cada uno de los 269 lotes, considerando las obras descritas, puede implicar la intervención de 1.858 m2. Áreas comunes 13.555 Obra m2 Equipamiento eléctrico 50 Pozos 75 Sala Bombas Agua Potable 30 Portal 100 Oficinas 40 Portón 5 Club House 150 Quincho 75 Áreas verdes 4.000 Laguna 9.000 Sala bombas laguna 30 Laguna artificial y Club House. Estas obras ya han sido iniciadas por el titular, de acuerdo a lo constatado en inspecciones ambientales y lo indicado por CONAF. Las obras contempladas fueron singularizadas por la empresa en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2020. Caminos principales y accesorios 10.920 Proyecto contempla la construcción de caminos principales y accesorios. El inicio de estas obras ya se inició por el titular, de acuerdo a lo constatado en inspecciones ambientales y la sentencia de Juzgado de Policía Local de Pucón (en base a fiscalizaciones realizadas por CONAF). Fuente: Elaboración propia.

212° Como se observa, con una mirada global del proyecto, no limitado a las obras que directamente ejecutará el titular, es posible concluir que, de las 137,05 hectáreas que contempla el proyecto, se verán, al menos, intervenidas 52 hectáreas, lo que se estima como un impacto de alta magnitud y envergadura tanto para la vegetación nativa como la fauna presente en el sector. Dicha estimación debe considerar adicionalmente que el proyecto no contempla limitaciones estrictas y definidas en la corta que podrá ejecutar cada uno de los propietarios de los 269 lotes, más allá de la solicitud del correspondiente Plan de Manejo a CONAF (que realiza un análisis atomizado de corta de bosque nativo), de modo que la intervención cuantificada puede ser aun mayor.

213° En las siguientes 3 imágenes se presenta una cronología, mediante imágenes satelitales, del estado de predio correspondiente al emplazamiento del proyecto Altos de Trancura, previo a su intervención (imagen Nº 8)34, observándose las actividades de corta de bosque nativo hasta la fecha (imagen Nº 9). Asimismo, se presenta una proyección del predio considerando la subdivisión del mismo en vista de los 269 lotes (imágenes Nº 10), circunstancia que

34 Última imagen disponible en google Earth.

permite dimensionar el alcance de intervención que tendrá en el predio de 139,05 hectáreas y la fragmentación del bosque nativo dada por las obras de habilitación de dichos lotes.

Imagen N°8 Estado del área previo a la corta de bosque nativo con motivo del proyecto inmobiliario (fecha imagen: 26/10/2017). Imagen N°9 Se observa la corta de bosque nativo respecto de los caminos y obras civiles que contempla el proyecto. (Fecha imagen: 07/12/2020)

Imagen Nº 10 Se realiza una sobreposición en el predio que abarca el proyecto con las 269 loteos, circunstancia que permite dimensionar el alcance de intervención que tendrá el sector de 139,05 hectáreas y la fragmentación del territorio en un área originalmente no intervenida mediante la habilitación y construcción de obras en dichos lotes. Fuente: Respuesta CONAF Región Araucanía a diligencia de prueba formulada en Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018.

214° La corta ya ejecutada a la fecha (imagen Nº 9) ha provocado una degradación y fragmentación del ambiente del lugar, lo que ha conllevado un impacto sobre la vegetación nativa y la fauna silvestre que habita el lugar, ya que dentro de estos ecosistemas

se encuentran las condiciones apropiadas para su alimentación, refugio y reproducción. Es decir, se genera una fragmentación del territorio de un hábitat originalmente continuo.

215° Se releva que, como figura en la causa culminada ante el Juzgado de Policía Local de Pucón35, el titular procedió a la corta de bosque nativo sin un Plan de Manejo aprobado previamente (correspondiente a 5,3 há). Al respecto, en los antecedentes de la causa consta que CONAF, en visita inspectiva al sector con fecha 04 de febrero de 2018, identificó que la composición florística del bosque fue interrumpida abruptamente debido a que el tipo de corta fue de “tala rasa”, evento que no permite que las especies presentes puedan regenerarse y establecer su dinámica vegetacional. Agrega que dicho tipo de corta produce un efecto nocivo al suelo, afectando el hábitat de la fauna y flora existente en el lugar, acelerando la intromisión de especies invasoras que perjudican el establecimiento de especies nativas.

216° Adicionalmente, el titular durante el 2019 solicitó otros 2 planes de manejo de obras civiles en el área del proyecto, correspondiente a 5,53 há y 1,73 há, encontrándose con un avance de un 48% para el primer caso y un 20%, para el segundo, de acuerdo a lo informado por CONAF con fecha 21 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018, como se observa en la imagen Nº 9.

217° La relación biodiversidad de especies/bosques, es una relación suficientemente estudiada, que permite concluir que, al reducir el área del bosque, la diversidad de especies disminuye36. Dada su naturaleza lineal, las zonas ribereñas o en galería, son efectivamente utilizadas como corredores biológicos, conectando bosques que en algunos casos se encuentran aislados, reduciendo el efecto de “isla”37. Sobre la afectación del ecosistema ribereño se profundizará en el análisis del siguiente objeto de protección.

218° Por su parte, el proceso de parcelación implica que el hábitat será dividido con la consecuente pérdida de conectividad de las especies de fauna nativa, debido al trazado de caminos e infraestructura, generando en el bosque nativo una fragmentación como de un “tablero de ajedrez” (imagen Nº 10), lo que se suma al tránsito de vehículos, emisiones atmosféricas, ruido y presencia humana. Todos los efectos negativos sobre la fauna son esperables en un proyecto de este tipo y su ocurrencia no puede ser descartada. Lo anterior cobra aún más relevancia en vista que en el área emplazamiento del proyecto se encontraron cuatro especies de fauna en estado de conservación (ver tabla Nº 5). En relación al componente ambiental suelo, el proyecto provocaría la pérdida del recurso natural suelo y degradación por erosión y compactación, dado por el despeje de vegetación y movimientos de tierra.

219° A su vez, en vista de tala de bosque nativo es definitiva y prácticamente irreversible en el sector, dada las particularidades de las edificaciones y construcciones que implicará la habilitación de casas y otras obras del proyecto para su habitabilidad, se considera un impacto de carácter permanente.

220° En definitiva, en vista de los antecedentes relatados en los considerandos precedentes es posible concluir que existe susceptibilidad de impactos ambientales sobre la biodiversidad del área de emplazamiento del proyecto inmobiliario.

(2) Atractivos turísticos naturales: Proyecto colida con río Trancura y cuenta con acceso privado a los Saltos de Marimán (saltos de agua).

221° Un aspecto crucial y destacado en la declaratoria de la ZOIT lo constituye la presencia de atractivos naturales- entre los que se encuentra el río Trancura- esenciales para la ejecución de actividades vinculadas al deporte aventura, como el rafting y el kayaking. Dichas actividades outdoor detentan un valor especial en el sector que viene dado por el entorno y condiciones naturales, la biodiversidad y belleza escénica donde se desarrollan, de modo que

35 Causa Rol Nº 2605-2018. Se condenó a Inversiones Santa Amalia S.A., por la corta de bosque nativo en una superficie aproximada de 5,3 hectáreas35, sin contar con un Plan de Manejo autorizado de forma previa. 36 Thorsen, B. J., Mavsar, R., Tyrväinen, L., Prokofieva, I., Stenger, A. The Provision of Forest Ecosystem Services. Chapter 2. Pg. 33. European Forest Institute. 2014. 37 Naiman et al. 1993 citado por Romero et. al. 2014.

la conservación y preservación de los atributos naturales constituye un eje central para los fines de la ZOIT.

222° En efecto, el plan de acción de la ZOIT, en la sección denominada “Lugares visitados y actividades realizadas” indica que el río Trancura ofrece excelentes condiciones para las actividades de rafting, kayak. Adicionalmente, se señala que “de acuerdo al registro de Sernatur, el destino cuenta con 62 agencias de viaje y 154 agencias de Turismo Aventura, lo que refleja la importancia de las actividades outdoor que se desarrollan en la zona, destacando 2 productos ancla que son es ascenso al Volcán Villarrica y rafting en el Río Trancura”. Asimismo, expone que la ZOIT cuenta con “numerosos saltos de agua”, entre otros atractivos turísticos38. Por su parte, reconoce al río Trancura como un atractivo natural y turístico relevante, circunstancia que incluye los diversos “saltos de aguas” ubicados en su cauce, los que constituyen condiciones especiales para el desarrollo de dichas actividades deportivas (rápidos y cascadas).

223° Por último, el mismo plan señala que el “contacto con la naturaleza, tranquilidad y turismo aventura son las motivaciones más recurrentes para visitar el territorio de acuerdo al estudio de ITUR, por lo que constituyen ejes sobre los cuales debe construirse la imagen y orientar la oferta de la Araucanía Lacustre”, lo que demuestra la estrecha relación entre el reguardo de la naturaleza con la motivación de turistas para visitar el sector; de este modo el menoscabo, pérdida o fragmentación del territorio y su biodiversidad atenta contra la calidad turística de la ZOIT. Así, debe preverse y minimizarse el deterioro de los factores, en este caso naturales, que determinan y configuran el atractivo turístico en el sector, lo contrario generará el riesgo de su pérdida competitiva y menoscabo de su valor como tal, afectando directamente a los diversos operadores turísticos.

224° En ese contexto, como se ha expuesto, el proyecto inmobiliario colinda con el río Trancura y los Saltos de Marimán (atractivo natural y turístico y que forma parte de dicho río), por un tramo de 1,4 km, como se observa en la siguiente imagen.

Imagen Nº 11. Área de emplazamiento del proyecto (demarcado en rojo), colinda con río Trancura por 1,4 km y la Saltos de Marimán (que a su vez constituye un parque privado, demarcado en verde). Fuente: Imágenes google Earth. 

Caracterización de la sección del río Trancura que colinda con el proyecto y los Saltos de Marimán:

225° El río Trancura, en el área que colinda con el proyecto inmobiliario, exhibe una condición especial caracterizada por la presencia de rápidos y cascadas, que lo convierte en lugar muy atrayente y único para las actividades centradas en el descenso del río en balsas (rafting) y kayak.

38 Ibíd., pág. 17.

226° Los denominados Saltos de Marimán abarcan una superficie de 1.000 m2 aproximadamente, el cual considera un salto de agua al interior del río Trancura y dos zonas de rápidos. A su vez, el sector cuenta con senderos y miradores ubicados en el lado norte del río (frente al proyecto Altos del Trancura), al interior del predio “Parque Saltos del Marimán”. Existe dos vías de ingreso directo a los saltos, el primero a través de dicho parque, que contempla un cobro para su ingreso; el otro mediante el área del proyecto Altos del Trancura, que constituye un ingreso privado. Se aclara que la empresa no ha presentado ningún antecedente vinculado al acceso público a los Saltos de Marimán, contemplando o no la prohibición de ingreso de personas ajenas al proyecto.

Fotografía Nº 1 Fotografía Nº 2 Vista de los Saltos de Marimán. A laderecha se establece el ingreso privado a los saltos desde el proyecto inmobiliario Altos del Trancura. Adicionalmente, toda la ribera del río que colinda con el proyecto, contempla la venta de parcelas. Fuente: Respuesta Municipalidad de Pucón a diligencia de prueba (Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018).

227° En ese contexto, la Municipalidad, con fecha 02 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018, señaló que los Saltos de Marimán “cuenta atributos naturales que le otorgan un carácter único en la zona”. Agrega que, desde el punto de vista recreativo para el turismo en aguas blancas (kayakismo y rafting), cuenta con un salto grado 4 de alto tecnicismo, que atrae a profesionales nacionales como extranjeros, así como con 2 connotados rápidos de nivel internacional: 50 metros arriba del salto se encuentra el rápido “El Feo” y 20 metros abajo “La última sonrisa”. Este sector es conocido comúnmente por turistas y desarrolladores turísticos como “Trancura Alto”.

228° Ese mismo sector es altamente utilizado para las actividades de rafting, por cuanto los Saltos de Marimán constituye una zona donde se “portea” otorgando un atractivo particular al descenso por los rápidos del río Trancura. Por su parte, la vegetación nativa circundante a dichos sectores, le otorgan una belleza escénica única, “haciendo de los Saltos un espacio de alta demanda turística”, como expone la Municipalidad. Por su parte, aguas abajo de los saltos, en el área del río Trancura que aún colinda con el proyecto, se realizan actividades de pesca deportiva.

229° De forma adicional a los usos deportivos del río Trancura, los Saltos de Marimán constituye un atractivo natural visitado por turistas por sus particularidades escénicas y paisajísticas, circunstancia que está estrechamente vinculada a la biodiversidad presente en el sector. Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad, el predio “Parque Saltos del Marimán”, cuenta con una alta afluencia de visitantes durante los últimos 4 años: 2016 (12.500 personas), 2017 (14.770), 2018 (12.900) y 2019 (7.330). Dicha zona tiene vista directa a toda la ribera del proyecto Altos del Trancura, área que contempla la venta de 18 lotes.

230° Para la realización de las referidas actividades, de acuerdo con los registros de la Municipalidad de Pucón, existen 16 empresas de turismo aventura y 141

guías vigentes y homologados, que promocionan en sus servicios actividades realizadas en el sector del río Trancura que colinda con el proyecto inmobiliario, lo que demuestra su relevancia turística.

231° Cabe destacar que la ribera del río que colinda con el proyecto y donde se desarrollan las referidas actividades turísticas, presenta una alta densidad de bosque y diversidad de especies arbóreas y de fauna nativa. En efecto, en el sector “A”, donde se ubican los Saltos de Marimán (se ilustra en la imagen Nº 4 de este dictamen), se constató que el bosque ribereño cuenta con una densidad de 1.480 árboles/há y especies arbóreas nativas como el hualle, coigue, copihue, pelu, ulmo, olivillo y ciprés de la cordillera39, esta última especie en categoría de conservación (especie casi amenazada40), biodiversidad que forma parte del entorno y del paisaje.

232° Adicionalmente, de acuerdo a lo señalado por la Municipalidad, la ribera del río Trancura en dicho sector es uno de los tramos “(…) que aún conserva bosque nativo, ya que, en gran parte de la ribera del río, la vegetación nativa ha sido reemplazada por sauce, especie introducida e invasora”, circunstancia que le otorga al sector el carácter de atractivo turístico natural único, que ha sido relevado de forma expresa por la declaratoria de la ZOIT.

233° En definitiva, dada las características que detenta el sector donde se emplazan los Saltos de Marimán, es posible indicar que goza de particularidades fuera de lo común, dada por la alta riqueza, diversidad y abundancia de sus componentes ambientales, en un sector que aun conserva sus atributos naturales, que permiten concluir que se emplaza en un ecosistema rico y diverso, presentando condiciones únicas para la realización de actividades de deporte aventura (saltos y rápidos), otorgando servicios ecosistémicas relevantes vinculados al disfrute y goce de la actividad turística, lo que está en estrecha relación a sus atributos naturales. 

Susceptibilidad de impactos ambientales en el río Trancura y su ribera como en los Saltos de Marimán:

234° A continuación, se abordarán aspectos del proyecto inmobiliario que tendrían incidencia directa en la calidad del turismo específico que se desarrolla en el río Trancura y en los Saltos del Marimán, asociado al turismo aventura, senderismo, actividades de kayak, descensos en balsa, pesca y otras relacionadas, como se detalló precedentemente. Para ello, corresponde analizar la susceptibilidad de impactos en los siguientes elementos: (i) Corta vegetación ribereña e intervención del río Trancura, y (ii) Capacidad de carga de Saltos de Marimán y paisaje.

(i) Corta vegetación ribereña e intervención río Trancura:

235° El titular indicó en sus diversas presentaciones ante el Servicio de Evaluación Ambiental (regional y dirección ejecutiva), que bajo ningún escenario se consideraría la intervención del cauce o ribera del río Trancura, solo contemplando un mirador hacia los Saltos de Marimán.

236° Sin embargo, la empresa, con el objeto generar un acceso privado y directo a la ribera oeste del río Trancura, en el sector de los Saltos de Marimán, fue sancionada por la DGA Región La Araucanía41, debido a la construcción de un camino que cruza un brazo del río, identificándose un terraplén y acopio de material dentro del cauce, a un costado de esta obra, con tierra, ramas y rojas, generando una alteración en el régimen de escurrimiento de las aguas, cambiando la sección que posee el cauce en esos puntos y modificando su eje hidráulico en el periodo de lluvias, como se observa en las siguientes fotografías.

39 Ver informe técnico de Municipalidad de Pucón y tabla Nº 3 de este dictamen. 40 Séptimo proceso de clasificación de especies según estado de conservación. D.S. Nº 43/2011, del MMA. 41 Procedimiento adminstrativo FD-0902-235-236, que concluyó con la dictación de la Res. DGA Araucanía Nº 434, de 13 de agosto de 2018, rectificada mediante la Res. Ex. Nº 443, de 20 de agosto de 2018.

Fotografía N°3 Fotografía N°4 Corta de bosque nativo en la ribera del río Trancura Terraplén construido sobre brazo del cauce natural del río Trancura

Fotografía N° 5 Fotografía N° 6 Terraplén construido y acopio de tierra, ramas y rocas sobre brazo de cauce natural del río Trancura Segundo acopio observado sobre el brazo del cauce natural del río Trancura. Fuente: Expediente causa FD-0902-235-236, DGA Región Araucanía

237° A la fecha, no consta en la DGA tramitaciones tendientes a la ejecución de obras de modificación de cauces, y, si bien es cierto, la DGA constató la destrucción por parte de la empresa de ambas obras que entorpecían el cauce, se mantiene la afectación de la corta vinculada al camino de acceso al río, así como sus condiciones de uso a futuro42. Es más, la única referencia de las obras y uso del sector se encuentra en la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA y sus aclaraciones43, donde se indica que la parcela C-157 servirá de acceso al río para los propietarios. Es necesario tener presente que el Plan Maestro del proyecto, incluido en la formulación de cargos, describía un Club House en el sector ribereño y un acceso exclusivo a los Saltos del Marimán.

238° Las obras que generaron afectación del cauce, se desarrollaron en el sector “A”, donde se ubican los Saltos de Marimán (se ilustra en la imagen Nº 4 de este dictamen), área donde se extrajo la mayor tasa de volumen por hectárea intervenida (499,5

42 Se aclara que, conforme a lo indicado por la DGA, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 12/Rol D-077-2018, la empresa procedió, en virtud de lo decretado por la DGA en su sanción, a la destrucción de las obras que generaban alteración en el curso del cauce del río Trancura. 43 Consulta de ingreso al SEIA presentada al SEA Región La Araucanía en junio de 2019.

m3/há), correspondiente a 1.243 individuos arbóreos44 en un área de corta directamente afectada de 0,84 há. Es decir, los hechos demuestran que el sector ribereño del río ha quedado expuesto a procesos de erosión, debido a la corta significativa de vegetación, tanto para la construcción del camino como para las faenas de despeje de la zona para habilitar el área común, con el objeto de mejorar la accesibilidad y vista hacia los Saltos del Marimán y cumplir con la propuesta del Plan Maestro.

239° Lo anterior, demuestra el riesgo latente que las actividades de construcción del proyecto conllevan, al ejecutarse sin regulaciones ambientales que protejan los componentes ambientales del sector, circunstancia que permite confirmar que el titular no ha desarrollado el proyecto en los términos descritos al SEA en sus consultas de ingreso al SEIA (al declarar la no afectación de ribera del río Trancura). A su vez, se ha cuantificado la superficie colindante del proyecto con el río Trancura, correspondiente a 9 há (18 lotes), en una zona de pendiente pronunciada en algunos sectores por lo que la eventual tala de bosque, expondría los suelos a procesos erosivos45.

240° El cambio de cobertura vegetal y el consecuente aporte de mayor cantidad de sedimentos al cauce, posee el potencial de desestabilizar el equilibrio del gasto sólido del río (caudal de sedimentos) con implicancias desconocidas, no solo en la calidad de las aguas, sino que también sobre los parámetros hidráulicos del río. Los factores más importantes que controlan la erosión son: el régimen de lluvias, la cobertura vegetal, el tipo de suelos y la pendiente46.

241° Por su parte, la susceptibilidad afectación de la vegetación ribereña, producida por el cambio de uso de suelo que se experimentará en cada una de las 269 parcelas (debido a las obras identificadas en tabla Nº 6 de este dictamen), es posible identificar el aumento de las superficies expuestas a meteorización y a la acción directa de la lluvia, por lo que es predecible un aumento en la erosión y con ello el aporte de sedimentos al río, pudiendo incrementar su turbiedad. En ese sentido, las modificaciones de la calidad de las aguas (turbiedad y sedimentos), así como efectos sobre los parámetros del río (caudal, gasto sólido, eje hidráulico, entre otros), es susceptible de afectar negativamente el turismo de fines específicos de actividades deportivas directamente desarrolladas en el sector y en el cauce del río. Dicho impacto y su permanencia será progresivo en el tiempo.

242° En efecto, el proyecto contempla la venta de sitios en toda la ribera del río Trancura, correspondiente a 18 parcelas (de 0,5 há), en un sector con alta densidad de bosque nativo (1.480 árboles/há) y diversidad de especies47, de modo dicho sector se verá sometido a las edificaciones y obras de habitabilidad que generará cada uno de los propietarios, con la consecuente corta de bosque nativo ribereño y cambio de uso de suelo descrito en los considerandos precedentes, circunstancia que está al margen de una mirada integral de los atributos ambientales de la zona. En la siguiente imagen, que constituye el plano del proyecto, constan los 18 lotes a la venta en toda la ribera del río Trancura, con un alcance de 1,4 km, sector donde se desarrollan las actividades turísticas descritas precedentemente (rafting, kayaking, pesca deportiva y visitas al sector de los Saltos de Marimán) presentando condiciones especiales para su desarrollo.

44 Principalmente Coigue, Olivillo y Ulmo. Otras especies presentes afectadas son: Avellano, Tineo, Radal, Arrayan, Trevo, Avellanillo, Ciprés de la Cordillera (Especie casi amenazada) 45 En base a Inspección ambiental de la SMA de 20 de febrero de 2020, inspección en terreno realizada por la DGA en causa FD-0902-235-236 e informe técnico Municipalidad Pucón. 46 Linsey, R., Kohler, M., Paulhus, J. Hidrología para Ingenieros. 2da Edición. Capítulo 13. Mc Graw-Hill. 1988. 47 Avellano, Tineo, Radal, Arrayan, Trevo, Avellanillo, Ciprés de la Cordillera, coigue, olivillo, ulmo.

Imagen Nº 12. Plano del proyecto. Se observa la venta de lotes en toda la ribera del río Trancura (1,4 km)

Fuente: Carta de pertinencia de ingreso al SEIA, de fecha 16/04/2018.

243° Es importante relevar que la regulación sectorial prohíbe la intervención directa de la vegetación ribereña, (artículo 17 de la Ley 20.283 sobre Bosque Nativo y articulo 2° del Reglamento de Suelos, Aguas y Humedales), estableciendo una zona de protección de exclusión de intervención, correspondiente a los 5 metros aledaños a ambos lados de cursos naturales de agua. Por su parte, el artículo 5° del D.S. N° 4.363 de 1931, prohíbe la destrucción de arbolado próximo a cursos de agua en una franja de 200 metros desde la zona con agua. De esa forma, se reconoce que existe una regulación que protege las riberas en materia de tala de bosque, no obstante, es de toda lógica suponer que la tala de bosque fuera de dicha franja de protección, en áreas de pendiente pronunciada, es susceptible de generar efectos erosivos que terminarán afectando la zona en su totalidad. Por su parte, el titular no ha presentado antecedentes fidedignos que limiten la corta de bosque nativo en las 18 parcelas de la ribera del río Trancura a fin de dar cumplimiento a las referidas disposiciones, lo que es coincidente con la ejecución de corta de bosque nativo e intervención del cauce del río en el sector de los Saltos de Marimán, como se ha detallado.

244° Al respecto, como se ha caracterizado, el área del proyecto inmobiliario cuenta con corredores biológicos con alta densidad de bosque nativo, especialmente en la ribera del río Trancura. Estos corredores cumplen un rol fundamental ante los fenómenos de fragmentación del territorio y destrucción de hábitat que tiene relación con los usos del suelo, por cuanto los territorios que antes presentaban un paisaje natural continuo cambian su estructura por una de parches discontinuos, modificando con ello la composición de las especies (fauna y vegetativa) y los procesos ecológicos básicos, circunstancia que se ve agravada por la evidente subdivisión del territorio que implica la implementación de un proyecto de estas características.

245° Por último, se constató la corta de un ciprés de la cordillera, aledaño al sector del río Trancura, especie casi amenazada, de acuerdo al séptimo proceso de clasificación de especie según su estado de conservación48. El árbol cortado tiene 65 años aproximadamente (medido sobre los anillos de crecimiento)49.

48 D.S. Nº 42/2011, del Ministerio del Medio Ambiente. Séptimo proceso de clasificación de especies. 49 Se evaluaron las siguientes dimensiones, 29 cm en la base, 15 cm de DAP y aprox. 12 metros de largo.

Fotografía N° 7 Árbol ciprés de la cordillera cortado, aledaño al río Trancura. Fuente: Informe técnico Municipalidad de Pucón.

246° Al respecto, cabe destacar lo establecido en el artículo 19 de la Ley Nº 20.283 del Bosque Nativo, que en lo medular prohíbe la corta, eliminación, destrucción o descepado de individuos de especies vegetales nativas clasificadas en algún grado de conservación (en peligro de extinción, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro) en conformidad con el artículo 37° de la Ley N° 19.300 y su reglamento, o la alteración del hábitat de individuos de especies nativas. Por su parte, señala que solo excepcionalmente podrá intervenirse o alterarse el hábitat de los individuos de dichas especies en estado de conservación, previa autorización de CONAF, la que será otorgada por resolución fundada en función de determinadas prescripciones y cuyo objetivo sea la realización de investigaciones científicas, fines sanitarios o estén destinadas a la ejecución de obras o al desarrollo de las actividades señaladas en el inciso cuarto del artículo 7° de la Ley N° 20.283.

247° Como se observa, la corta de especies en categoría de conservación, como ocurrió con el ciprés de la cordillera, clasificado como una especie “casi amenazada”, no está contemplada ni autorizada en nuestra legislación para el desarrollo de proyectos inmobiliarios, por cuanto la autorización excepcional que puede otorgar CONAF se encuentra limitada a investigaciones científicas, fines sanitarios o de interés nacional, como se indica expresamente en el referido artículo 19. Nuevamente es posible advertir que el titular omitió información en su consulta de ingreso al SEIA, relativa a la afectación de especies en categoría de conservación, cuestión que tiene alcance también a la fauna nativa (se identificaron 4 especies en categoría de conservación, de acuerdo a lo señalado en la tabla Nº 4 de este dictamen).

(ii) Capacidad de carga de los Saltos de Marimán y afectación en el paisaje:

248° En vista del potencial aumento de personas provenientes del proyecto altos del Trancura y considerando que cuenta con un acceso privado a los Saltos de Marimán (y con ello al río Trancura), la capacidad de carga de dicho atractivo podría verse afectada. En ese sentido, existe un potencial de personas ingresando de forma permanente al sector50, especialmente si se considera la presencia de 1.076 personas, calculado en base a la construcción de 1 casa por lote y 4 personas por vivienda (proyecto permite hasta la construcción de 2 viviendas, aumentando el potencial de personas a 2.152), circunstancia que puede tener un efecto directo en la fauna y vegetación del sector por la afluencia permanente de personas, como en la oferta turística vinculada a las actividades desarrolladas en el sector.

50 En consulta de ingreso de junio de 2019 se indica que se permitirá una afluencia máxima de 50 personas en el sector. Sin embargo, dicha circunstancia no implica que se generará la presencia constate de personas en el área.

249° Como se ha indicado, la calidad de la experiencia recreativa en el sector, viene dada por la protección y conservación de los recursos turísticos, los que detentan su valoración justamente por la biodiversidad y belleza escénica donde se desarrollan. En ese sentido, el paisaje constituye un aspecto determinante para la sustentabilidad turística de la ZOIT y el desarrollo de las actividades turísticas descritas precedentemente en el área del proyecto.

250° En ese contexto, visualmente un proyecto inmobiliario de esas dimensiones altera gravemente los atributos biofísicos visuales (magnitud y envergadura), observables desde el sector de los Saltos de Marimán, tanto para la visita del sector (Parque Saltos de Marimán) como en el desarrollo de las actividades outdoor (kayaking y rafting) que atraviesan dicho sector (área que presenta condiciones especiales para dichas actividades, vinculadas a saltos de aguas y rápidos), modificando la condición del atractivo y eventualmente deteriorando la imagen del destino. En ese sentido, se estima que el sector que pretende ser intervenido, siendo perceptible visualmente, posee atributos naturales que le otorgan una calidad que la hace única y representativa51, circunstancia que está intrínsecamente relacionada a su valoración como atractivo turístico.

251° Dicha circunstancia viene dada especialmente por la corta de bosque nativo contemplada para las obras de edificación del proyecto, como lo constituye la zona de ingreso privado a los Saltos de Marimán (obras ya ejecutadas) y las futuras edificaciones y obras básicas que se desarrollen en los 269 sitios (ver tabla Nº 6), especialmente en aquellos que colindan con el río Trancura, correspondiente a 18 parcelas en un área de 9 há (ver plano del proyecto, imagen Nº 11), con presencia de 13.320 árboles nativos que pudiesen ser cortados sin una mirada integral del sector, considerando especialmente la presencia de especies en categoría de conservación, tanto de vegetación como de fauna nativa, afectando el medio biótico y la resiliencia del medio, aspecto relevante para la apreciación del paisaje. Adicionalmente la construcción de obras necesarias para la habitabilidad de dichos lotes puede afectar la unidad del paisaje, afectando la belleza escénica de lugar.

252° En la siguiente fotografía e imagen se observa parte de la corta de bosque nativo ya ejecutada en el sector de los saltos de Marimán.

Fotografía Nº 8 Imagen Nº 13 Corta de bosque nativo en la ribera del río Trancura, en el sector de los Saltos de Marimán Fuente: Fotografía Nº 8 (IFA 2018) e Imagen Nº 13 (google Earth).

253° El sector de los Saltos de Marimán y donde se desarrollan las actividades turísticas cuenta con vista a toda la ribera del río Trancura donde se emplazarán los 18 sitios, con presencia abundante de bosque nativo, como se observa en las siguientes fotografías.

51 Ver definición de “valor paisajístico” del art. 9 del RSEIA.

Fotografía Nº 9 Fotografía Nº 10 Vista desde los Saltos de Marimán hacia el proyecto inmobiliario. Se observa la presencia de bosque nativo en toda la ribera del río Trancura, lugar que contempla la venta de lotes (18), con sus correspondientes obras de edificación. Fuente: Respuesta de Municipalidad de Pucón a diligencia de prueba (Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018).

254° Se estima que, dada las características de la intervención en el área y de la naturaleza del proyecto (inmobiliario), el impacto en el paisaje tendría un carácter persistente en el tiempo, siendo perceptible desde la ribera este del río (Parque Natural Altos del Trancura) y en el desarrollo de las actividades de rafting, kayak y pesca que atraviesan este sector.

255° En definitiva, el proyecto no ofrece servicios o productos que revelen el valor de la biodiversidad del lugar, sino al contrario, constituye un conjunto habitacional de una extensa cobertura geográfica (137,05 há) en un área con características únicas para el desarrollo de actividades turísticas y adyacentes a ecosistemas frágiles, que genera una afectación al sistema hídrico, florístico, faunístico y paisajístico.

(3) Recursos Hídricos: obras de saneamiento (aguas servidas) y agua para consumo humano.

256° Como se ha expuesto precedentemente, la biodiversidad y los atributos naturales del área del proyecto constituyen un aspecto relevante de la declaratoria de la ZOIT. En el plan de acción de la ZOIT, en la sección de “Identificación de la oferta de atractivos turísticos”, se nombra de forma expresa el lago Villarrica, así como otros ríos que forman parte de la misma cuenca hidrográfica, entre los que se encuentra el ya nombrado río Trancura.

257° En ese contexto, la calidad de las aguas que forman parte de la misma cuenca hidrográfica donde se emplaza el proyecto, constituye un aspecto central en la mantención de los atributos naturales de la ZOIT, en cuanto tiene un efecto en todo el territorio y la biodiversidad que la conforma. En ese sentido, el plan de acción de la ZOIT, establece como “condiciones para mantener el atributo”, para el lago villarrica, el nivel de eutrofización y para el río Trancura, la contaminación y regulación y límites para actividades de rafting y kayaking.

258° En esa línea, como se indicó en la sección de “características del proyecto”, el titular deja en manos de cada propietario de los 269 lotes, la construcción de las obras de saneamiento (aguas servidas), no contemplando la implementación de un sistema de tratamiento general para el proyecto. No se entregan especificaciones respecto de sus dimensiones, tipo de tratamiento proyectado, superficie (construcción de drenes) e información hidrogeológica en las diversas consultas de ingreso al SEIA ni en el presente procedimiento.

259° En efecto, esta situación no asegura, por una parte, la provisión de la urbanización mínima requerida para nuevas unidades habitacionales, y por

otra, implicará una atomización de soluciones particulares y sus eventuales efectos concomitantes para su implementación.

260° Por su parte, en relación al agua de consumo humano, la empresa señala que se ha contemplado la construcción de 1 a 2 pozos, con un caudal de 10 litros/seg, los cuales serían almacenados en estanques acumuladores, para su posterior distribución. En ese sentido, a través de la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018 (diligencia de prueba), se solicitó al titular información relativa a los derechos de aprovechamiento de aguas (“DDAA”) para la extracción de dichas aguas, las pruebas de bombeo efectuadas y la estratigrafía de los pozos, en el supuesto de estar construidos. Adicionalmente, se solicitaron antecedentes técnicos respecto de la capacidad de recarga de los acuíferos presentes en el área de emplazamiento y aspectos relacionados su vulnerabilidad.

261° Al respecto, la empresa, con fecha 04 de diciembre de 2020, respondió que no se han desarrollado pruebas de bombeo ni se cuenta con la estratigrafía del pozo. Agrega que no se cuenta con DDAA para consumo humano. No indica nada en relación a los acuíferos presentes en el área ni respecto a la vulnerabilidad de los mismos. De este modo, la empresa omitió la presentación de antecedentes técnicos y/o documentación que describa y caracterice la cuenca hidrográfica que conforma el área de su emplazamiento, y, en consecuencia, no desarrolló un análisis de susceptibilidad de impactos en las etapas de construcción y operación, especialmente considerando las napas subterráneas, los acuíferos presentes en el área, así como la conexión de los mismos con el río Trancura y el lago Villarrica. 

Caracterización de las obras de saneamiento ambiental necesarias en los 269 lotes.

262° Considerando que la cuantificación y caracterización de los eventuales impactos que pudiesen generar las aguas servidas, provenientes de cada uno de los 269 lotes, fueron omitidos en los antecedentes aportados por la empresa en su consulta de pertinencia ingreso al SEIA, se ha considerado necesario dimensionar el impacto que cada una de dichas soluciones implica para los suelos de cada parcela que forman parte intergral del proyecto inmobiliario. Lo anterior es de suma relevancia en vista de la cercanía del proyecto al río Trancura (colindante) y la ausencia de estudios específicos que permitan verificar la composición del suelo en la zona, la vulnerabilidad de los acuíferos y la afectación de la aguas subterráneas.

263° En ese sentido, se ha estimado que cada vivienda deberá disponer de una fosa séptica, por tratarse de la unidad más básica de tratamiento primario que permite la disposición del fluente tratado al suelo mediante infiltración52.

264° El manual de soluciones de saneamientos sanitarios para zonas rurales, de la Subsecretaría de Desarrollo Rural y Administrativo53, establece algunos criterios de dimensionamiento básico para un sistema particular de aguas servidas, basado en fosas sépticas.54. Se establecen las características de cada sistema en función de la profundidad de la napa freática55 respecto de la cota de terreno. Dichos criterios se detallan en la siguiente tabla:

52 D.S. N° 236/26. Reglamento General de Alcantarillados Particulares Fosas sépticas (…), MINSAL. Art. 21: Entiéndase por fosa séptica toda cámara estanca capaz de retener por un período determinado de tiempo, las aguas servidas domésticas; producir su decantación; disolver, licuar y volatizar parcialmente, por un proceso de fermentación biológica, la materia orgánica contenida en suspensión, y dejar las aguas servidas en condiciones favorables para ser sometidas a algún proceso de oxidación. 53 Manual de soluciones de saneamientos sanitarios para zonas rurales. División de Desarrollo Regional. Subsecretaria de Desarrollo Rural y Administrativo. 2009. Capítulo 6. Maval Impresores. Rescatado el 18/11/2020, desde https://www.cooamel.cl/documentos/agua_potable/Manual-Saneamiento-Sanitario.pdf 54 Las fosas sépticas corresponden conceptualmente a un Tratamiento Primario, alcanzando eficiencias de remoción del orden de 75 – 80 y 25 – 40 % en términos de Sólidos Suspendidos y DBO respectivamente (Ibíd). 55 Dada la ausencia de estudios de suelo que permitan identificar la profundidad de la napa en el sector, se considera necesario evaluar los tres escenarios que plantea el manual singularizado.

Tabla Nº 7. Manual de soluciones de saneamiento para zonas rurales. Napa freática. Napa freática respecto Cota Terreno Más de 2 metros Entre 1 y 2 metros Menos de 1 metro Fosa Séptica Vertical de 2.000 litros Fosa Séptica Vertical de 2.000 litros Fosa Séptica Vertical de 2.000 litros Drenes de Infiltración (mínimo 25 metros, absorción 36 l/m2/día) Cámara de Decantación de 1.000 litros Cámara de Decantación de 1.000 litros

Cloración Cloración Drenes de Repartición (mínimo 25 metros, absorción 36 l/m2/día) Elevación (bombeo)

Sistema de Disposición Drenes de Infiltración (mínimo 25 metros, absorción 36 l/m2/día). Red de Riego Fuente: Elaboración propia en base a manual de soluciones de saneamientos sanitarios para zonas rurales. Páginas 48-49.

265° En base a lo anterior, se observa que para todos los casos, al variar la profundidad de la napa, se recomienda un sistema de drenaje de 25 metros lineales. Dicho dimensionamiento se obtiene al aplicar un criterio de diseño de 6 habitantes por vivienda y 100 litros/Hab/día de dotación56. Ello implica un afluente diario hacia la fosa séptica de 600 litros/día, que debe ser infiltrado en el sistema de drenaje cuya absorción se ha calculado en 36 l/m2/día, por lo que cada drenaje implica disponer de un área efectiva de 17 m2 (el ancho de la zanja se calcula en 0,67 metros para lograr un área de 17 m2). Además, se consideró una carga de 30 gr/hab/día de DBO.

266° El sistema de drenes es obligatorio para las soluciones particulares de disposición de aguas servidas según el D.S. Nº 236/26 (Reglamento de Alcantarillados Particulares), de modo que la estimación de 17 m2 de área del sistema de infiltración, para cada solución particular, cumple los preceptos mínimos de dicha regulación. Ahora bien, como consta de las características del proyecto, se contemplan 269 parcelas, con un máximo de 2 viviendas por lotes, pudiéndose estimar un mínimo de 269 viviendas y un máximo de 538. En la siguiente tabla se estima el área de drenaje de aguas servidas y los m2 de drenes necesarios, en vista del número de viviendas.

Tabla Nº 8. Proyección área de drenaje aguas servidas y m2 de drenes, en vista de número de viviendas. Nº de viviendas m2 dren/vivienda Área drenaje Aguas Servidas (m2)

269 17 4.573 538 17 9.146 Fuente: Elaboración propia.

267° El ejercicio presentado es una estimación conservadora de cuantificación del área de drenaje de aguas servidas. Las características del proyecto indican un abastecimiento mediante uno o dos pozos de 10 L/s para abastecer las 269 parcela57. Si solo se implementara un pozo de 10 l/s, implica que la dotación máxima por parcela es de 3.212 l/día, muy superior a la dotación de 600 l/día usada en el cálculo anterior. Al variar la dotación, el resultado del área de drenaje por parcela es de 535 m2. En este caso, dado que el arranque proyectado es por parcela, se ha omitido proyectar el número de viviendas, ya que para este caso se ha usado la dotación por parcela como parámetro de dimensionamiento, como se observa en la siguiente tabla.

Tabla Nº 9. Proyección área de drenaje aguas servidas y m2 drenes, en vista de número de parcelas, considerando criterio de pozo de 10 L/s y dotación máxima por parcela. Nº de parcelas m2 dren/vivienda Área drenaje Aguas Servidas (m2)

269 535 144.005

Fuente: Elaboración propia.

268° Se concluye que el proyecto implica la construcción de un mínimo de 4.573 m2 a un máximo de 144.005 m2 de drenes de disposición de

56 Parámetros responden a un estándar rural básico, según se estipula en el manual utilizado para la estimación. 57 Tabla 1 de la formulación de cargos y carta de pertinencia de ingreso al SEIA de fecha 29/03/2019.

aguas servidas (equivalente a un rango entre 0,5 a 14 há58), cuya operación y mantención será de cargo de cada particular (269 sitios), lo que impide un adecuado control, seguimiento y evaluación de su impacto sobre el suelo, napas, aguas subterráneas y eventualmente su impacto sobre el río Trancura.

269° A su vez, no se ha considerado el factor de infiltración por aguas lluvias, elemento de suma importancia en la zona y que usualmente es usado como un factor de incremento para estimar la zona de drenaje. Por su parte, el proyecto no ha delimitado las áreas de saturación e inundación, sectores que son incompatibles con la instalación de sistemas de infiltración de aguas servidas tratadas. Por último, se debe considerar que todo sistema de drenaje de aguas servidas, cumplen su vida útil, luego de un tiempo variable, por lo que se deben destinar nuevas áreas de drenaje que sustituyan las ya utilizadas, siendo predecible que la superficie determinada se incremente en el tiempo. 

Susceptibilidad de impactos ambientales en la calidad de las aguas.

270° En los sistemas de infiltración de fosas sépticas, el efluente descargado se infiltra en el terreno, fluyendo hasta los acuíferos inferiores o los cursos de agua subterránea próximos. Usualmente una fosa séptica, descarga su efluente de forma intermitente, por gravedad y en las superficies de infiltración del sistema se desarrolla progresivamente una película biológica. Debido a los valores relativamente elevados de las cargas orgánicas y de sólidos aplicadas, el medio del suelo suele ser anaerobio.

271° El expediente de evaluación ambiental del proyecto “Construcción Planta de Tratamiento y Disposición de Aguas Servidas de Pucón”59, contiene la composición de las aguas tratadas, sin abatir nutrientes, de la ciudad de Pucón:

Tabla Nº 10. Composición de las aguas tratadas, sin abatir nutrientes, de la ciudad de Pucón. Parámetro Valor Unidad

Caudal medio año 2023 143,3 l/seg Caudal Máximo año 2023 195,41 l/seg Nitrógeno 22,8 mg/l Fósforo 2,0 mg/l Coliformes Fecales 1.000 NMP/100 ml Fuente: Expediente proyecto “Construcción Planta de Tratamiento y Disposición de Aguas Servidas de Pucón”.

272° La composición típica de las aguas residuales domesticas brutas, para el parámetro fósforo, varía entre 4 a 15 mg/L.60. Otra fuente61 indica que la concentración típica del fósforo para las aguas residuales urbanas varía entre 6 a 26 mg/L. Ambas referencias indican que la estimación de 2 mg/L de fósforo para las aguas servidas, sin abatir nutrientes, de la PTAS de Pucón, es conservadora y puede ser utilizada para una estimación pertinente. Con la concentración de fósforo (2 mg/L), es posible determinar la carga diaria del contaminante que será infiltrada al terreno, utilizando el afluente total de todas las fosas que se instalarán en la parcelación. El caudal afluente total será el resultado de la suma de la dotación de cada vivienda, siendo esta de 600 l/día o de 3.212 l/día, como se expuso previamente.

273° Es de suma importancia tener presente que la carga diaria de fósforo determinada no representa una descarga puntual, sino que una emisión difusa hacia los suelos y napas del sector desde cada sistema de infiltración proyectado en los 269 sitios, por lo que su control y regulación no será posible de manera centralizada y por ende los problemas e impactos que ello genera en los suelos y recursos hídricos del sector, no serán

58 Nótese que la amplitud del rango de variación se debe principalmente a la incertidumbre real respecto de la dotación de cada vivienda, lo que es derivado de la falta de evaluaciones integrales del proyecto. 59 ID SEIA 785. 60 Tabla 3-16. Metcalf & Eddy. Ingeniería de Aguas Residuales. Tratamiento, vertido y Reutilización. 3ra Edición. 1995, McGraw-Hill. 61 Cortes, I., Montalbo, S. Aguas: Calidad y Contaminación. Un enfoque Químico Ambiental. 2010. Centro Nacional del Medio Ambiente. Tabla 3.3.

adecuadamente medidos y evaluados y las acciones correctivas serán complejas e ineficientes de ejecutar. Respecto del abatimiento de fósforo, el rendimiento de tratamiento de un sistema de infiltración se muestra en la siguiente tabla Nº 11.

Tabla Nº 11. Rendimiento de tratamiento de un sistema de infiltración para abatimiento de fósforo. Parámetro Agua Bruta Residual Efluente de la fosa séptica 30 cm por debajo de la zanja de infiltración 90 cm por debajo de la zanja de infiltración Fósforo Total mg/l 10-27 10-30 10 1

Fuente: Tabla 14-7 (Metcalf & Eddy. 1995. Ref. 11 y 12.)

274° Lo anterior demuestra la persistencia del fósforo al tratamiento primario, y su potencial efecto contaminante sobre los suelos, napas y cursos cercanos, ya que post tratamiento primario (fosa – infiltración) y a 90 cm bajo la zona de infiltración, la teoría indica que aún es posible registrar concentraciones de hasta 1 mg/l de fósforo, circunstancia que debe proyectarse para cada uno de los 269 sitios.

275° Ahora, la relevancia del parámetro fósforo tiene especial consideración en vista de la declaratoria de Zona Saturada de la cuenca del lago Villarrica por clorofila “A”, Transparencia y Fósforo Disuelto, mediante el D.S. Nº 43/2017, misma cuenca que forma parte del sector de emplazamiento del proyecto Altos del Trancura.

276° La declaración de zona saturada ha implicado la formulación del Plan de Descontaminación en la cuenca del Lago Villarrica62. De la consulta de los documentos de trabajo desarrollados, se observa que una línea de trabajo consiste en el control de fuentes difusas de contaminantes, derivados de las aguas residuales63, aspecto no considerado por el titular en sus antecedentes aportados en su consulta de ingreso al SEIA, sin perjuicio que la cuenca del lago Villarrica ya constituía una zona saturada por fósforo en dicho momento.

277° Por tanto, es posible concluir que el proyecto inmobiliario Altos del Trancura es una potencial fuente difusa de fósforo, en la cuenca del lago Villarrica, cuya magnitud está dada por la totalidad del área de infiltración (entre 0,5 ha a 14 há) y por la carga contaminante diaria estimada entre 1.200 a 6.424 mg/día de fósforo, en una zona declarara saturada para dicho parámetro, sin un adecuado seguimiento y control sistematizado. Dadas las características del proyecto, que supone el establecimiento de un núcleo habitacional extenso de 269 parcelas, la persistencia de dicho impacto en el tiempo y la afectación de los recursos naturales derivados de ella es de carácter permanente en el tiempo.

278° Por otro lado, el titular no presentó información relativa a los DDAA necesarios para el desarrollo del proyecto. A continuación, se muestran los DDAA subterráneos que se han constituido en las proximidades del proyecto. La siguiente tabla contiene la estratigrafía disponible para algunos pozos (extraída de los informes de pruebas de bombeo).

Tabla Nº 12. DDAA constituidos en las proximidades del proyecto. Expediente Norte (m) Este (m) Estratigrafía Nivel estático (m)

Interferencia río-acuífero ND-0902-15619 5644730 255250 0 - 1 m: Capa vegetal superficial, material sedimentado fino con presencia de materias orgánicas y arenas. 1- 4,5 m: Gravas, bolones de desplazamiento de morrenas de distintas dimensiones y arenas gruesas 4,5 - 48 m: Bloque sólido de roca sin fracturas sin aportes de agua. 48 - 55 m: Bloque de roca con fracturas, las cuales presentan aportan aguas subterráneas. 47,8 0% ND-0902-14600 5643930 255640 Sin Información 49,03 84%

62 http://planesynormas.mma.gob.cl/normas/ver.php?id_expediente=934134 63 Anteproyecto del Plan de Descontaminación por Clorofila A, Transparencia y Fósforo Disuelto, para la cuenca del Lago Villarrica. Res. Ex. N° 437, del 25 de mayo de 2020, del MMA. Publicado en el DO (08/06/2020).

ND-0902-15604 5644790 255050 0 - 18 m: Grava con Piedras grandes 18 - 24 m: Capas de lava volcánica dura 24 - 40 m: Piedras grandes con capas de cenizas volcánica y grava 40 – 54 m: Roca fracturada 37,8 0% ND-0902-14960 5646950 253870 Sin Información 35 0% ND-0902-14605 5646840 253483 Sin Información 17,31 0% ND-0902-14152 5647768 253909 Sin Información 19,7 0% ND-0902-4355 5647700 253350 0-9 m: Arena volcánica con roca volcánica, no plástico, poco adhesivo, friable en húmedo, raíces finas escasas 9 - 11 m: Suelo enterrado, arcilloso, suelo color rojo 11 – 23 m: Arena 19 0% ND-0902-14316 5647622 253197 Sin Información 15 0% ND-0902-13445 5647573 252920 Sin Información 17,5 0% ND-0902-14929 5648105 253175 Sin Información 8 0% ND-0902-13446 5647773 252895 Sin Información 4,62 0% ND-0902-15982 5647627 252703 Sin Información 13,77 0% ND-0902-15648 5647951 252780 Sin Información 8,4 0% ND-0902-13905 5647986 252562 Sin Información 11,3 0% Fuente: Elaboración propia, con información rescatada de https://snia.mop.gob.cl/observatorio/

279° Lo anterior demuestra la falta de información y el nulo análisis que a priori, puede hacerse del potencial impacto relacionado a la infiltración de aguas servidas desde cada parcela, a través del área de drenaje estimada precedentemente (tablas Nº 8 y Nº 9), pudiendo afectar negativamente no solo las aguas subterráneas y subsuperficiales, sino que además los DDAA ya constituidos.

280° La información analizada en la tabla Nº 12 (sobre DDA constuidos del sector) demuestra que el nivel de la napa freática y del nivel estático de las aguas subterráneas es menor para todos los pozos ubicados al oeste del río Trancura, a su vez, la napa freática se encuentra en un estrato permeable de arena volcánica, lo que, sumado al emplazamiento de un número relevante de fosas sépticas y las consecuentes descargas de aguas servidas por las 269 parcelas, implica un grado de vulnerabilidad alto para las aguas subterráneas del sector como del río Trancura y lago Villarrica, por cuanto forman parte de la misma cuenca hidrográfica64.

281° En definitiva, en vista de los antecedentes relatados en los considerandos precedentes, es posible concluir que existe susceptibilidad de impactos ambientales sobre los recursos hídricos, especialmente debido a la infiltración de las aguas servidas y la eventual afectación de los DDAA constituidos en el área de influencia del proyecto, lo que tiene efectos en el lago Villarrica, el río Trancura, las napas subterráneas y acuíferos, que forman parte de la misma cuenca hidrográfica.

(4) Sistemas vida y costumbres de grupos humanos: tiempos de desplazamientos y presencia de comunidades indígenas en las cercanías del proyecto. 282° De acuerdo a lo señalado en la declaratoria de la ZOIT, un aspecto relevante lo constituye la conectividad del territorio, elemento fundamental para el desarrollo del turismo en el sector, así como para las comunidades residentes que lo habitan y transitan en el mismo. En ese sentido, el considerando 1 del D.S. Nº 389/2017, señala que “el destino destaca por contar con infraestructura que garantiza una eficiente conectividad y una gestión interna

64 El único pozo cercano al proyecto que cuenta con información estratigráfica, se ubica al norte del predio donde se desarrollará el proyecto. Dicho pozo muestra un estrato superficial de 9 metros de espesor, de características permeables (arena y roca volcánica principalmente). A su vez, en la tabla Nº 12 se observa que el nivel estático de las aguas subterráneas (se refiere al nivel estático de las aguas en el acuífero), es menor para todos los pozos ubicados al oeste del río, lo que supone, teóricamente, una vulnerabilidad mayor de dicho reservorio subterráneo, bajo los preceptos establecidos en el D.S. 46/2002. Si bien es cierto, en solo un expediente de los señalados en la tabla Nº 12, se demuestra la interferencia río – acuífero, no obstante, nada se puede concluir respecto de la interferencia río – napa, por lo que dicho aspecto es del todo incierto, lo que tiene estrecha vinculación a la omisión de antecedentes en la materia por parte del titular.

basa en la articulación de todos los integrantes del territorio respetando la pluriculturalidad de quienes lo habitan y la sostenibilidad de sus recursos”. (Destacado es nuestro).

283° Por su parte, el plan de acción de la ZOIT releva que los principales problemas de la zona dicen relación “con la saturación de carreteras y servicios de transporte, comunicaciones, salud y otros servicios básicos en la alta Temporada. La falta de conectividad en zonas rurales, inexistencia de transporte”. Por su parte, el plan destaca como posible amenaza el “crecimiento inmobiliario” y el “riesgo de saturación del lugar”, de modo que los proyectos que se desarrollen en el sector, especialmente en zona rural, y que pudiesen tener incidencia en la vialidad y los sistemas de vida de sus habitantes, tiene plena aptitud de alterar el objetivo de declaratoria de la ZOIT, como lo constituye, en lo particular, el presente proyecto inmobiliario.

284° En ese contexto, el proyecto Altos del Trancura se emplaza a 11 km de la ciudad de Pucón (10 minutos), como observa en la imagen Nº 1 de este dictamen, en zona rural. Por su parte, el ingreso al proyecto se realiza desde la ciudad de Pucón, haciendo uso del camino internacional, al llegar al cruce Curarrehue, en el sector El Turbio, por la ruta S-906 con dirección a Caburgua, por aproximadamente 2,2 km hasta llegar al acceso del proyecto. 

Susceptibilidad de impactos ambientales en el medio humano.

285° En primer lugar, se aclara que la empresa no presentó en su consulta de ingreso al SEIA ni en el presente procedimiento sancionatorio antecedentes técnicos y/o documentación alguna que describa y analice el aumento en la demanda de la ruta internacional que une Pucón con Curarrehue (S-199) y la S-905 y los tiempos de desplazamiento, especialmente durante temporadas altas y fin de semanas largos, considerando que proyecto se emplaza en las cercanías de la ciudad de Pucón (11 km/10 minutos).

286° Por su parte, el titular omitió información relativa al medio humano emplazado en los alrededores del proyecto. En ese contexto, de acuerdo a la información proporcionada por CONADI, con fecha 25 de enero de 2021, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 16/Rol D-077-201865, en las cercanías del proyecto, al norte del río Trancura, a menos de 800 metros, se emplaza el título Merced Nº 1341 correspondiente a Mariano Millahual, y sobre dicha superficie está ubicada la comunidad indígena Mariano Millahual Quetroleufú, personalidad jurídica Nº 765, que de acuerdo a los registros de CONADI, está compuesta por 127 familias y 213 socios.

287° Dicha omisión no permite considerar los impactos generados en dichas comunidades u otras aledañas del sector, en sus sistemas de vida y las correspondientes transformaciones y presiones del medio rural circundante. En la siguiente imagen se observa como la implementación de este tipo de proyectos inmobiliarios ha generado una desconexión de las tierras indígenas en el sector, aspecto no considerado por la empresa.

65 Misma información fue proporcionada por la Municipalidad de Pucón, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 10/Rol D-077-2018.

Imagen Nº 14. Crecimiento urbano vía parcelaciones rústicas, desconectado tierras indígenas.

Fuente: Plan maestro de desarrollo territorial Sustentable de Pucón, agosto de 2019.

288° De acuerdo a los resultados del Censo 2017, la zona rural de Pucón alberga el 40% de las viviendas censadas de la comuna, dentro de las cuales 11,5% corresponden a “parcelas de agrado” habitadas en forma permanente (alrededor de 800 viviendas), albergando a casi 1.000 habitantes (9,7% de la población rural, 3,4% de la población total comunal). En ese contexto, la creación de un nuevo núcleo habitacional, de relevancia en extensión de territorio y número de viviendas (entre 269 y 538), no ha sido considerando en los antecedentes aportados por el titular, sin perjuicio que implicará un aumento relevante de personas (mayor a 107666) habitando en zona rural.

289° La comuna de Pucón ha crecido rápidamente como destino turístico, aumentando el número de habitantes como de visitantes temporales, sufriendo fuertes atochamientos durante temporadas altas, en parte explicado por el crecimiento inmobiliario, circunstancia que no ha sido considerada en el presente caso.

290° En cuanto a los impactos viales, resulta relevante predecir adecuadamente sus efectos, debido a la incorporación de un número relevante de viviendas en el área rural, generando un nuevo foco de atochamientos de tráfico, el aumento en los tiempos de desplazamiento y dificultades en la conectividad, con la correspondiente demanda de bienes, servicios y modificación de los tiempos de desplazamiento, puede significar una alteración de las formas de vida y costumbres de los habitantes del sector y comuna donde pretende emplazarse, incluyendo la localidad de Pucón, por su cercanía, como de las referidas comunidades indígenas y otras cercanas. Dicha circunstancia puede afectar adicionalmente la valorización y experiencia turística del destino.

291° Ahora bien, en vista de las características y magnitud del proyecto (dado por el número de personas que lo habitarán, lo que fluctúa entre 1.076 a 2156 personas), es posible predecir que un volumen relevante de vehículos se sumará al parque automotriz de la comuna de Pucón en temporada alta y fin de semanas largos (magnitud y envergadura) en las rutas señaladas (que son medulares en el sector), sin que se haya considerado el impacto que ello tendrá en los tiempos de desplazamiento de automovilistas. En ese sentido, se debe considerar la interacción de todo el proyecto en relación al impacto vial para la fase de construcción y operación, ya que necesariamente se utilizarán las vías que conectan con Pucón y Caburgua, las cuales se encuentra colapsadas y sobre utilizadas (hecho público y notorio), afectando con ello la experiencia de turistas y de residentes del sector.

292° Por último, dada las características del proyecto, se estima que será la susceptibilidad del impacto será permanente en el tiempo.

293° En consecuencia, de conformidad al análisis efectuado en los precitados acápites, se procedió a acreditar que: (i) proyecto se emplaza al interior de

66 El proyecto contempla 269 sitios. Número de personas se calculó considerando 4 personas por vivienda.

la ZOIT, (ii) la declaratoria de la ZOIT establece condiciones de preservación y conservación de atributos naturales, y (iii) proyecto Altos del Trancura es susceptible de afectar el objeto de protección de la referido ZOIT, por la posibilidad de generar impactos ambientales en (1) biodiversidad (flora, vegetación y fauna nativa), (2) río Trancura y Saltos del Marimán, (3) recursos hídricos, y (4) sistema de vida y costumbres de grupos humanos, de modo que se encuentra configurada la infracción de elusión al SEIA por “ejecución, sin contra con una Resolución de Calificación Ambiental de un proyecto en un área colocada bajo protección oficial, correspondiente a la Zona de Interés Araucanía Lacustre”, en incumplimiento al artículo 10 letra p) y al artículo 3 letra p) del RSEIA.

2.2 Ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación ambiental, de un proyecto de desarrollo urbano, que contempla obras de edificación con destino habitacional, con una cantidad superior a 80 viviendas.

294° El artículo 10 de la Ley Nº 19.300 establece en su letra g) que dentro de los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al SEIA, están los “Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados según lo dispuesto en el Párrafo 1 Bis”. El Párrafo 1 Bis, por su parte, se titula “De la Evaluación Ambiental Estratégica”.

295° En el mismo sentido, el artículo 3 letra g) del RSEIA establece que “los proyectos de desarrollo urbanos o turísticos en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados estratégicamente” de conformidad a lo establecido en el párrafo 1o bis del Título II de la Ley. Se entenderá por planes a los instrumentos de planificación territorial”.

296° Al respecto, el artículo segundo transitorio del RSEIA homologa a los instrumentos de planificación territorial que han sido calificados favorablemente en el SEIA con aquellos evaluados estratégicamente.

297° En ese contexto, se procedió a revisar los instrumentos de planificación territorial relacionados al área de emplazamiento del referido proyecto, no encontrándose instrumento alguno que se enmarque en el ámbito de los artículos señalados precedentemente, de modo que no es posible descartar el ingreso del proyecto al SEIA en razón de dicha circunstancia. En la imagen N° 2 de este dictamen, se observa la relación del proyecto con los Planes comunales de Pucón y Villarrica y el Plan Intercomunal de ambas comunas.

298° En consecuencia, el proyecto Altos del Trancura se encuentra emplazado en el área rural, sin que ningún IPT le sea aplicable a la fecha, siendo plenamente aplicable lo dispuesto en el referido art. 3 letra g) del RSEIA.

299° Ahora bien, aclarado lo anterior, debe observase lo dispuesto en la letra g.1) del referido artículo 3 del RSEIA, que establece que: “Se entenderá por proyecto de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional, industrial y/o de equipamiento, de acuerdo a las siguientes especificaciones:

g.1.1.) Conjunto habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas (…)”.

300° Como se aprecia de la literalidad del art. 3 letra g.1 del RSEIA, se establecen, en lo que interesa, dos supuestos generales de análisis de ingreso al SEIA: (1) Proyecto de desarrollo urbano que contemple “obras de edificación” cuyo destino sea habitacional, y, (2) Proyecto de desarrollo urbano que contemple “obras de urbanización”, cuyo destino sea habitacional. Luego, para cualquiera de estos supuestos debe analizarse si se cumple con la especificación del art. 3 letra g.1.1.), relativo a un conjunto habitacional en una cantidad igual o superior a 80 viviendas.

301° En el caso particular, el proyecto Altos del Trancura corresponde a un proyecto de desarrollo urbano que “contempla obras de edificación con destino habitacional” en concreto, por corresponder a un “conjunto habitacional” que proyecta y “contempla” obras de edificación de 80 o más viviendas.

302° Como se observa de la literalidad del referido artículo, corresponde abordar los conceptos de “destino habitacional” y en particular “conjunto habitacional”, con la finalidad de identificar si el proyecto Altos del Trancura, dadas sus particularidades, es subsumible en los mismos.

303° Al respecto, la doctrina ha definido “conjunto habitacional”, de la siguiente forma: “Un conjunto residencial o habitacional es, en principio, una agrupación de viviendas destinadas al alojo permanente de igual número de hogares con cierta identidad propia, producto de factores tales como: a) Unidad morfológica y territorial que se distingue del contexto en el que se inserta; b) Una unidad organizativa con una estructura reconocible; c) Existencia de espacios y equipamientos de uso común (juegos infantiles, áreas verdes, sede social, cancha deportiva, etc.); d) Un número de hogares y habitantes de acuerdo a una determinada estructura de relación social; e) Reconocimiento de los residentes como pertenecientes al conjunto; f) Simultaneidad en la construcción por un mismo equipo profesional de arquitectos y constructores; g) Una denominación común (nombre de población o villa)”67; y como,

“Territorio conformado por una agrupación de unidades de viviendas, que pueden ir desde agrupaciones mínimas (12-25 viviendas) hasta las de gran tamaño (400- 1500 viviendas), de una densidad variable, un equipamiento comunitario y social básico, una organización de elementos espaciales y nodales, que en conjunto con el espacio intersticial (vacío o construido), conforman la estructura del conjunto (...) El conjunto habitacional, se concibe desde la dimensión físico- espacial del hábitat residencial, desde el punto de vista sistémico es el macro-sistema que incluye la relación existente entre comunidad y conjunto residencial. Esto se sitúa dentro de un contexto sociofísico mayor con el que los sistemas vivienda familia, con entorno-vecindario interactúan entre sí, con el nivel comunidad- conjunto”68.

304° Por su parte, la RAE define “habitacional” como “perteneciente o relativo a la habitación (lugar destinado a viviendas)”.

305° En ese contexto, se estima que proyecto Altos del Trancura es coincidente con la definición de conjunto y destino habitacional, como se detallará a continuación. Cabe aclarar que la documentación y prueba que permite arriban a dicha conclusión, corresponde a: (i) antecedentes aportados por el titular en la formulación de sus consultas de pertinencia de ingreso SEIA al SEA, (ii) hechos constatados en la fiscalización ambiental ejecutada por esta SMA, como aquellos procedimientos incoados por autoridades sectoriales en contra de actividades desarrollas por el proyecto sin contar con los permisos correspondientes (CONAF y DGA), y aquellos aportados por la Ilustre Municipalidad de Pucón, (iii) promoción y publicidad del proyecto, (iv) estándar de compra y venta y giro comercial de la empresa desarrolladora a los futuros dueños de las 269 parcelas, todo lo cual se detallará a continuación.

306° En primer lugar, el proyecto Altos del Trancura constituye una “unidad morfológica y territorial” que se distingue del contexto en el que se inserta (zona rural), por cuanto se emplaza y se encuentra delimitado en un territorio específico, de gran extensión geográfica (137,05 há), lo que se observa en el plano del proyecto (imagen Nº 12), en las diversas imágenes satelitales incorporadas en este dictamen, en la organización de los diversos lotes al interior del predio, en el cercado de su perímetro y en la planificación de las obras comunes y servicios urbanos ofrecidos, que buscan otorgarle un estándar de habitabilidad e infraestructura particular al predio.

307° En segundo lugar, el proyecto conforma una “unidad organizativa con una estructura reconocible”, como se aprecia en el “Master Plan” del

67 Universidad de Chile, Facultad de Arquitectura y Urbanismo, Instituto de la Vivienda. “Estudio diagnóstico sistema de medición satisfacción de beneficiarios de vivienda básica”. Informe final. Santiago, Chile (2001). p. 7. 68 Universidad de Chile. Facultad de Arquitectura y Urbanismo, Instituto de la Vivienda. Glosario INVI del Hábitat Residencial, Sistematización teórica-conceptual en el marco del Sistema de Información en Vivienda (SIV) Sistematización de Conceptos- Estructura de relaciones”. Santiago, Chile (2005). p.9

proyecto promocionado por el titular en su página web69, que permite identificar que la parcelación del inmueble atiende al desarrollo de un proyecto de mayor envergadura, con una estructura, orden e infraestructura que es proporcionada y ofertada por el desarrollador a los actuales y futuros propietarios de los lotes. Las características del proyecto han sido detalladas en los considerandos 132 al 141 de este dictamen.

Imagen N°15: Folleto promocional proyecto “Altos del Trancura”.

Fuente: Formulación de cargos (www.altosdeltrancura.cl).

308° En efecto, la venta de los lotes no puede comprenderse como secciones individuales y autónomas, en vista que éstos se encuentran delimitados entre sí y su distribución física y territorial se ha efectuado en torno a “barrios” o “sectores” al interior del predio, con denominaciones comúnmente utilizadas en proyectos inmobiliarios de esta naturaleza: “Las Brisas”, “Las Lomas”, “Las Corrientes”, “Las Tranqueras” y “Las Rocas”, como se observa en el Plan Maestro. Dicha distribución corresponde a 269 lotes, con superficies que van desde 5.000 y 10.000 m2, invitándose a un número limitado de propietarios para que en cada uno de estos construya hasta dos viviendas. De esta forma se constituye como un conjunto habitacional.

309° Por su parte, el proyecto, como una unidad reconocible, detenta una denominación común (“Altos del Trancura”) que lo distingue de su entorno y otras formas de organización o proyectos inmobiliarios del sector, generando un sector habitable con acceso privado y uso exclusivo para los actuales y futuros adquirentes de las 269 parcelas.

310° En ese sentido, la empresa promociona el proyecto en su página web, señalado “Estimados futuros y nuevos vecinos del proyecto Altos del Trancura (…)” “(…) los invitamos a conocer y soñar un futuro en un entorno ecológico, libre de contaminación y con todas las prestaciones que se requieren para un buen vivir”70, circunstancia que permite identificar que el proyecto tiene por objeto el reconocimiento de los futuros residentes (denominados “vecinos”) como pertenecientes a un mismo conjunto habitacional, con una organización, distribución y estándar de habitabilidad específico (“prestaciones que se requieren para un buen vivir”), todo lo cual ha sido planificado y desarrollado por la empresa.

69 Ver www.altosdeltrancura.cl (visita 01.08.2018) como en IFA DFZ-2018-1180-IX-SRCA-IA. 70 Ibíd. Visita con fecha 20.12.2020.

311° En tercer lugar, en cuanto a la existencia de “espacios y equipamientos de uso común”, el proyecto provee de áreas comunes y de esparcimiento que serán utilizadas por los propietarios de los lotes, generando una relación de uso y goce exclusivo entre éstos y el conjunto residencial. Estas áreas comunes están conformadas por la construcción de una laguna de 1 hectárea, zona de estacionamientos comunes, Club House, red de incendios, iluminación, construcción de caminos principales y accesorios, zona de esparcimiento y área de acceso y uso común en el sector de los Saltos de Marimán, que colinda con el río Trancura. Así, se observa con claridad una unidad básica de planificación espacial, dada por la distribución y utilización de los futuros habitantes de los elementos que la integran, todo lo cual ha sido especificado y propuesto por la empresa.

312° En cuarto lugar, para la consolidación del proyecto en su conjunto, y en particular auxiliar el fin habitacional de las 269 parcelas, la propuesta de la empresa detallada en su consulta de pertinencia de ingreso al SEIA, contempla la provisión de una red de servicios urbanos, correspondiente a: a) red subterránea o soterrada para la transmisión eléctrica que llegará hasta el empalme de cada uno de las parcelas, b) red distribución de agua potable que se materializará hasta el empalme de cada sitio, mediante la utilización de 1 o 2 pozos con caudal aproximado de 10 litros/segundo, c) red de fibra óptica, y, d) sistema de seguridad centralizado (acceso controlado y seguridad 24 horas).

313° En ese contexto, resulta evidente que las obras comunitarias como aquellas necesarias para auxiliar la habitabilidad de las 269 parcelas, constituyen “obras de edificación cuyo destino es habitacional” y que además es un conjunto habitacional.

314° Este aspecto permite reforzar la idea que estamos frente a una unidad organizativa mayor, que ha acondicionado el predio de 137,05 há con la finalidad que los futuros adquirentes construyan sus viviendas en los referidos lotes, otorgando las bases del destino residencial que poseerá el conjunto habitacional.

315° Cabe considerar que la empresa ya inició la ejecución de los caminos principales y accesorios para unificar la totalidad del predio y otorgar acceso a las obras comunes. Ello consta en inspección ambiental de 20 de febrero de 2018 de esta SMA, donde se observó: (i) corta de bosque nativo para la habilitación de los caminos principales y accesorios, (ii) en el sector de la ribera sur del río Trancura, donde se ubican los Saltos de Marimán, se evidenció la corta de vegetación en senderos de acceso al área común, (iv) se observó personal realizando trabajos de colocación de cerco de madera a orillas del camino principal en el sector de acceso del proyecto, (v) se observó detenidas dos maquinarias a orillas del camino, un bulldozer y una excavadora, (vi) se identificó en el sector en donde se ubicará la laguna artificial, rastros de corta de vegetación nativa y una excavación poco profunda (1 metro aproximadamente), así como la extracción de arenas.

Fotografía Nº 13 Fotografía Nº 14

Sector de emplazamiento de la laguna artificial. Se observa la remoción de vegetación nativa y extracción de arena. Corta de bosque nativo para la habilitación del camino que sirve de acceso a las distintas parcelas. Fuente: IFA 2018-1189-IX-SRCA

316° Cabe reiterar que la corte de bosque nativo ejecutada por el titular para la realización de los caminos principales y accesorios del proyecto, como consta adicionalmente en la antedicha inspección ambiental de esta SMA, fue realizada sin contar con un Plan de Manejo aprobado por CONAF. Lo anterior figura en la causa culminada ante el Juzgado de Policía Local de Pucón, correspondiente a una corta de 5,3 há71, en vista de una inspección realizada por CONAF con fecha 05 de febrero de 2018.

317° Por su parte, la empresa, con el objeto generar el acceso privado y directo a la ribera oeste del río Trancura, en el sector de los Saltos de Marimán, fue sancionada por la DGA Región La Araucanía72, debido a la construcción de un camino que cruza un brazo del río, identificándose un terraplén y acopio de material dentro del cauce, a un costado de esta obra, con tierra, ramas y rojas, generando una alteración en el régimen de escurrimiento de las aguas, cambiando la sección que posee el cauce en esos puntos y modificando su eje hidráulico en el periodo de lluvias. Dicha obras fueron ejecutadas en la parcela C-157 (ver plano en imagen Nº 12), con el objeto de otorgar acceso privado al río Trancura y en específico a los Saltos de Marimán. Se aclara que, de acuerdo a la información proporcionada por la DGA en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018, la empresa procedió a la destrucción de las obras en el cauce del río, sin embargo, se mantiene la afectación de la corta vinculada al camino de acceso al río, así como sus condiciones de uso a futuro. En las fotografías 3 a 6 de este dictamen es posible observar la ejecución de dicha corta y la intervención ribereña, circunstancia que demuestra que el titular ya ha iniciado las obras comunitarias y de acondicionamiento del proyecto inmobiliario.

318° Adicionalmente, el titular solicitó durante el 2019 otros 2 planes de manejo de obras civiles en el área del proyecto, correspondiente a 5,53 há y 1,73 há, encontrándose a la fecha con un avance de un 48% para el primer caso y un 20%, para el segundo, de acuerdo a lo informado por CONAF en su escrito de 21 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018, como se observa en la imagen Nº 8 de este Dictamen. El objetivo de la corta autorizada por dichos Planes de Manejo no es otro que materializar las obras del proyecto descritas previamente.

319° Asimismo, de acuerdo a la información proporcionada por la empresa, con fecha 04 de diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, se ha procedido a la venta de 41 lotes, la que ha considerado en su oferta la provisión de la red de servicios urbanos, las obras comunes y la organización del recinto.

320° En ese contexto, queda en evidencia que Inversiones Santa Amalia S.A. como la entidad desarrolladora del proyecto, efectúa la organización espacial del territorio, provee su acondicionamiento mediante obras de edificación y procede a su planificación integral. Lo anterior se ve reflejado especialmente en los siguientes factores: adquisición del dominio del predio, la ejecución del cuadriculado y subdivisión de los lotes (modelo de ocupación y distribución), la provisión de redes de servicios comunitarios (agua potable, electricidad, caminos) la construcción de los principales espacios e infraestructura común (laguna, Club House, iluminación, área de acceso a los Saltos de Marimán), y la disposición de un reglamento de copropiedad (derechos y obligaciones de los futuros propietarios). En definitiva, constituye la entidad que pone a la venta el proyecto ofreciendo un cierto estándar de infraestructura y habitabilidad a los futuros propietarios.

321° Es decir, la empresa, como desarrolladora del proyecto, apunta a un segmento de clientes que buscan construir una casa, ya sea como primera o segunda vivienda, para fines de descanso, habitacionales y/o recreativos, en un conjunto habitacional que cuenta cierto estándar, organización y obras de infraestructura.

71 Causa Rol Nº 2605-2018. Se condenó a Inversiones Santa Amalia S.A., por la corta de bosque nativo en una superficie aproximada de 5,3 hectáreas71, sin contar con un Plan de Manejo autorizado de forma previa. 72 Procedimiento adminstrativo FD-0902-235-236, que concluyó con la dictación de la Res. DGA Araucanía Nº 434, de 13 de agosto de 2018, rectificada mediante la Res. Ex. Nº 443, de 20 de agosto de 2018.

322° Por su parte, consta que Inversiones Santa Amalia S.A., forma parte del mercado inmobiliario y así ha quedado expresado en la información proporcionada al SII (“giro inmobiliario”), constituyendo el proyecto Altos del Trancura la ejecución de actividades propias de ese giro. Por su parte, en la misma página web del proyecto se identifica otro proyecto desarrollado en la zona conformada por la ZOIT Araucanía Lacustre, por el mismo oferente, que detenta el mismo tipo de propuesta inmobiliaria. Es el caso del proyecto denominado “Altos del Huife”, el que se autoidentifica como un “condominio”, se emplaza en un sector donde predomina el entorno natural y cuenta con servicios urbanos y de infraestructura similares a los propuestos en el proyecto Altos del Trancura73, que a la fecha cuenta en sus sitios con viviendas construidas y habitadas.

323° Ahora bien, en vista de las referidas obras u organización espacial del proyecto queda en evidencia que no es uno de carácter agrícola sino habitacional. Al respecto, mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, se consultó a la empresa si el proyecto inmobiliario Altos del Trancura cuenta con un permiso de cambio de uso de suelo. El titular, en respuesta de 04 de diciembre de 2020, señaló que no se procedió a tramitar dicho permiso “ya que se trata de una subdivisión de predios rústicos, realizada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del D.L Nº 3.516 de 1980”. Luego agrega que dicha subdivisión consta en el certificado N° 1568, de 09 de febrero de 2018, del Servicio Agrícola Ganadero, oficina Villarrica.

324° Al respecto, cabe señalar que, de acuerdo al artículo 1° del D.L. N° 3516 se establece que “en los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas”.

325° Por su parte, las subdivisiones practicadas con arreglo al referido D.L. Nº 3.516, les resulta aplicable el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (“LGUC”), que establece, en su inciso 1º: “Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento,que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado”. De esta forma, la norma evita el establecimiento de núcleos urbanos al margen de la planificación urbana-regional74.

326° Como se aprecia, la subdivisión predial en superficies no menores a 0,5 hectáreas realizada conforme al art. 1 del D.L. Nº 3516, se limita a los predios rústicos, es decir, aquellos que tienen por aptitud la actividad agrícola, ganadera o forestal, no incluyendo en su regulación las subdivisiones que tienen por objeto/aptitud el desarrollo urbano del territorio, como ocurre con el proyecto Altos del Trancura.

327° Luego, el artículo 55 de la LGUC, de forma adicional a la prohibición de sub dividir para generar nuevas poblaciones, permite excepcionalmente la construcción de 1 vivienda al propietario, limitado dicha circunstancia a aquellas que sean necesarias para la explotación agrícola, no permitiendo así la construcción de redes de infraestructura (caminos, calles, red de agua potable, red de electricidad) ni instalaciones asociadas y de uso comunitario, ni menos un proyecto residencial de grandes dimensiones, más de 269 parcelas, que pretende la construcción de una primera o segunda vivienda, un territorio de gran extensión geográfica, con una finalidad ajena a la agricultura, siendo de una naturaleza claramente habitacional que podría generar un nuevo núcleo urbano, máxime si el concepto normativo de “subdivisión”, consiste en el "proceso de

73 En efecto, proyecto cuenta con un plan maestro de simulares características, ofrece la construcción de servicios urbanos para la habilitación de las viviendas (agua potable, electricidad), contempló la construcción de los caminos accesorios y principales y cuenta con áreas comunes e infraestructura comunitaria (laguna y termas privadas). www.altosdelhuife.cl 74 Art. 55 inciso 2 LGUC: “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana intercomunal”.

división del suelo que no requiere la ejecución de obras de urbanización por ser suficientes las existentes, cualquiera sea el número de sitios resultantes." (artículo 1.1.2. de la OGUC).

328° Al respecto, cabe aclarar que la subdivisión autorizada por el SAG, en función de los dispuesto en el artículo 1 del D.L Nº 3516, cumple únicamente la normativa para predios rústicos, es decir, para aquellos de aptitud agrícola, ganadera y forestal, “no significando una autorización de cambio de uso de suelo, ni validación de los antecedentes de dominio y demarcatorios del solicitante”, en este caso, la sociedad controladora del proyecto Altos del Trancura. Es decir, dicha autorización únicamente analiza si los terrenos rústicos, fuera de los límites urbanos, resultantes de un proceso de parcelación, sean iguales o superiores a 5.000 metros, y que cuenten con acceso y salida desde y hacia un camino público, no indagando sobre el destino habitacional y las obras de infraestructura que contempla el proyecto.

329° Por su parte, no consta que el titular haya presentado antecedentes y/o informes a los organismos competentes para obtener cambio de uso de suelo conforme a aquellas excepciones contempladas en los incisos 375 y 476 del art. 55 de la LGUC ni que efectivamente, por la magnitud y particularidades del proyecto, pueda comprenderse en dichas excepciones aún presentado dichos antecedentes. Sobre este aspecto se profundizará en el análisis del art. 40 de la LOSMA de este dictamen, específicamente respecto a la vulneración del sistema jurídico de protección ambiental.

330° Por tanto, las máximas de experiencia permiten afirmar que la envergadura de las obras comunes del proyecto Altos del Trancura, vinculadas a la construcción de una laguna artificial, Club House, acceso a mirador de los Saltos de Marimán, así como la organización de los 269 sitios en torno a barrios (plan Maestro) y la prestación de los servicios urbanos básicos para auxiliar la habitación de los mismos, no es propia de explotación agrícola, sino más bien constituye un esfuerzo por generar un modelo de ocupación del lugar, donde serán regidas las interrelaciones propias del conjunto habitacional que se creará.

331° Por su parte, la superficie de estos terrenos, de 5.000 m2 (superficie predial mínima legal), conforme al principio de realidad, es poco probable que sean las dimensiones de un terreno cuyo uso exclusivo y/o eminentemente de explotación agrícola77. En el mismo sentido, el elevado monto de la inversión de más de $8.200.000.000 para la habilitación y acondicionamiento del predio con el estándar ofertado, como el precio de cada uno de los lotes, que en promedio tiene un valor de $35.000.000 (algunos alcanzando el valor de $85.000.0000, especialmente aquellos que se encuentran en la zona de bosque nativo con mayor densidad y en la ribera del río Trancura) según se desprende de la respuesta entregada por la empresa a la diligencia de prueba formulada mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, evidencian que la finalidad no es una simple de venta de parcelas para su uso agrícola. Lo anterior es coincidente con el giro comercial de la empresa (inmobiliario y no agrícola), como se expuso previamente.

75 Art. 55 inciso 3 LGUC. “Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, la autorización que otorgue la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura requerirá del informe previo favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe señalará el grado de urbanización que deberá tener esa división predial, conforme a lo que establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. 76 Art. 55 inciso 4 LGUC. “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan. El mismo informe será exigible a las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado”. 77 La existencia de estos predios agrícolas de sólo 0,5 hectáreas, ha venido a crear en la práctica núcleos habitacionales al margen de la normativa legal correspondiente, ya que fácil es comprender la imposibilidad de subsistir como predio agrícola un terreno de tan pequeña superficie (...) Se trata, sin duda, de una normativa legal muy perjudicial a la agricultura y al ordenado desarrollo de los centros urbanos, que ha causado y sigue ocasionando graves perjuicios”. FIGUEROA, Patricio, y FIGUEROA Juan Eduardo. “Urbanismo y Construcción”. Colección Tratados y Manuales. Segunda edición actualizada (2016), Editorial Thomson Reuters. p. 216.

332° En definitiva, la publicidad desplegada y las características del proyecto arrojan antecedentes incontrovertibles de que el proyecto no dice relación con el uso agrícola, forestal o ganadero de los lotes ofertados, como apunta el titular, sino que constituye un emprendimiento inmobiliario, del que resultará un conjunto habitacional.

333° Así, en vista de los antecedentes y prueba detallada precedentemente, esta SMA cumple con analizar, ponderar y valorar abundante evidencia dirigida a alcanzar al convencimiento que el proyecto Altos del Trancura, dada sus particularidades, constituye un proyecto de “desarrollo urbano”, que “contempla obras de edificación” cuyo “destino es habitacional” y en particular, de un “conjunto habitacional de viviendas”, todo lo cual es coincidente con el tipo normativo descrito en el art. 3 letra g.1) y g.1.1.) del RSEIA.

334° Aclarado lo anterior, es preciso identificar si el proyecto en particular, cumple con el criterio numérico, vinculado a si contempla la habilitación de 80 o más viviendas.

335° Al respecto, la empresa en escrito en su escrito de descargos, donde cita el Ordinario Nº 20209910245, de 13 de marzo de 2020, del SEA, se refiere a la hipótesis de “proyectos con fines habitacionales que no impliquen la construcción de viviendas”, para los cuales debe aplicarse los literales g.1.2) y g.1.3) para determinar una eventual pertinencia de ingreso obligatorio al SEIA, mas no el literal g.1.1). Sin embargo, este antecedente del SEA no da cuenta, como pretende hacer ver la empresa, de una suerte de instrucción del SEA a los titulares de proyectos que proceden al acondicionamiento de territorios implicando un desarrollo urbano del mismo, que no contemplan la construcción de viviendas, de no ser responsables por las edificaciones que estos mismos contemplan en su origen, aunque sean materializadas por terceros.

336° En ese sentido, cabe reiterar lo expuesto en la letra g.1, en conjunto con la letra g.1.1), del artículo 3 del RSEIA, que establecen que “Se entenderá por proyectos de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación”, y en particular de “Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas”.

337° La normativa es clara y se refiere a los proyectos que “contemplen” obras de edificación, no utilizando expresiones que den a entender de forma alguna que sea necesario constatar que esas construcciones se hayan terminado y materializado en su totalidad, para efectos de concluir que el proyecto debe ingresar al SEIA.

338° Por lo anterior, lo que debe probarse no es que las viviendas se encuentran construidas, sino que el proyecto comenzó su ejecución mediante actos materiales y que “contempla” la construcción de dichas viviendas, en el contexto de un proyecto de desarrollo urbano y en particular, de un conjunto habitacional, como ya se ha acreditado. Se trata de un hecho pasado -la ejecución del proyecto, contemplando la construcción de casas-, previo a la formulación de cargos.

339° Lo expuesto es coherente con el principio preventivo, que constituye el pilar sobre el que se funda el SEIA, descrito en el mensaje de la Ley Nº 19.300 de la siguiente manera: “(…) mediante este principio, se pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en el cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos”78. Por su parte, la doctrina nacional ha definido el principio preventivo como aquel que busca evitar impactos previsibles, o aquel que “persigue en lo esencial adoptar medidas anticipatorias que permitan evitar o aminorar las consecuencias adversas para el medio ambiente como producto de la actividad humana”79. En efecto, la evaluación ambiental constituye una de las expresiones más relevantes en el derecho ambiental, recogida en nuestra legislación “como un instrumento preventivo de control sobre proyectos determinados”80.

78 Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 19.300, p. 14. 79 Guzmán, Rodrigo. Derecho Ambiental Chileno. Santiago, Planeta Sostenible, 2012, p.89. 80 Bermúdez Soto, Jorge. Op. Cit., p. 263.

340° En ese contexto, la letra g.1) y g.1.1) del art. 3 del RSEIA, en su presupuesto fáctico, no hacen una distinción del sujeto o titular que construirá las viviendas, es decir, por cuenta propia del desarrollador del proyecto (empresa imputada), a través de una empresa contratista o directamente por los futuros y actuales propietarios de los 269 lotes. Dicha circunstancia no desvirtúa la idea de que el resultado final del proyecto ofrecido por la empresa será un conjunto habitacional, conformado por más de 269 viviendas (pudiendo alcanzar las 538). Se trata de un conjunto habitacional y ello es lo que debe prever el SEIA anticipadamente.

341° Por su parte, para cualquier elusión imputada conforme el artículo 35 b) de la LOSMA, no es un requisito establecido en la ley que deba haberse finalizado la ejecución de la conducta infraccional, porque, de hecho, ello atentaría contra referido el principio preventivo, ya que la autoridad intervendría una vez que la conducta antijurídica haya finalizado y la infracción, en consecuencia, se haya consumado, en contravención al artículo 8 de la ley N° 19.300, que establece que “[l]os proyectos actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”.

342° Una interpretación diferente se traduciría en el absurdo que la SMA ejercería sus competencias cuando los edificios, viviendas o inmuebles estén ya construidos y finalizados, de manera tal que los efectos ambientales ya se hubieren materializado.

343° Así, el núcleo de la conducta típica es ejecutado por la empresa imputada en vista que aquella es la provee de los servicios urbanos básicos e infraestructura común, la organización, planificación, orden y acondicionamiento del proyecto que permiten catalogarlo como de “desarrollo urbano” y en particular de “conjunto habitacional”; comprender lo contrario implicaría fraccionar la carga de someterse al SEIA a los actuales y futuros adquirentes de los 269 lotes en partes más pequeñas que por sí mismas no tienen la obligación de evaluarse. Por ello, conforme a las reglas de la sana crítica, no resulta ajustado a un criterio racional obviar la conexión entre el proyecto propuesto por la empresa y la construcción de las casas que indudablemente concurrirá, que permita evaluar y prevenir las eventuales alteraciones al medio ambiente en el área de su influencia. A todas luces, sería desconocer el sentido de la tipología de ingreso a dicho sistema.

344° Por último, cabe considerar que al momento de la formulación de cargos el proyecto se encontraba en ejecución, es decir, la infracción ya había comenzado a consumarse. Si existieron actividades posteriores, como lo constituye la presentación de una nueva consulta de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA Región de La Araucanía, con fecha 03 de abril de 2019, durante la tramitación del presente procedimiento (resuelta por el SEA Araucanía mediante la Res. Ex. Nº 245/2019), mediante la cual la empresa buscó revertir la resolución original de ese mismo Servicio- el cual resolvió inicialmente que el proyecto debía ingresar por la letra g.1.1) y p) del RSEIA- no tiene la aptitud de afectar la configuración de la infracción, por cuanto constituyen actuaciones posteriores a la actividad de fiscalización y la formulación de cargos, es decir, posterior a la infracción que se configuró.

345° Ahora bien, incluso en el supuesto que se estimara en el presente análisis las características del proyecto contempladas en esta última consulta de ingreso al SEIA, se observa que se trata, en lo medular, de las mismas obras comunitarias (laguna de 1 hectárea), servicios urbanos (iluminación, construcción de caminos, provisión de agua potable), planificación y organización del proyecto (plan maestro, cuadriculado de lotes en barrios), número de lotes (269), y en general, similares características que permitieron a esta SMA tomar el convencimiento que el proyecto Altos del Trancura se enmarca en el supuesto normativo del art. 3 letra g.1) y g.1.1.) del RSEIA. Es decir, la nueva propuesta no altera el resultado del análisis efectuado en este dictamen, respecto a la circunstancia que se contempla la construcción de más de 80 viviendas.

346° En consecuencia, la infracción de “ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental de un proyecto de desarrollo urbano, que contempla obras de edifcación con destino habitacional, con una cantidad superior a 80 viviendas”, en

incumplimiento al artículo 10 g) de la Ley Nº 19.300 y al artículo 3 letra g.1.1) del RSEIA, se encuentra configurada.

2.3 Valor probatorio del informe del SEA en el análisis de configuración de la infracción.

347° El pronunciamiento del SEA no es vinculante para la SMA para configurar una infracción, menos cuando la realidad demuestra que existen hechos adicionales o diversos a los informados por la empresa en esa sede de consulta de pertinencia de ingreso al SEIA. En efecto, el artículo 26 del RSEIA, establece lo siguiente: “Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrán dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al SEIA. La respuesta que emita el Servicio deberá ser comunicada a la Superintendencia”.

348° En ese contexto, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental ha resuelto que “(...) la respuesta a una consulta de pertinencia en rigor no otorga derechos, pues se limita a emitir un juicio al tenor de los antecedentes entregados por el proponente, de manera tal que quedan a salvo las potestades fiscalizadoras de la SMA para abordar situaciones irregulares, pudiendo ésta iniciar un procedimiento sancionatorio en el evento que detecte que un determinado proyecto o actividad requeriría el ingreso al SEIA”81. (Destacado es nuestro)

349° Por lo demás, los artículos 37 y 38 de la Ley N° 19.880 establecen que “salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”.

350° Por su parte, la LOSMA es clara en atribuir a la SMA la facultad de requerir a los titulares de proyectos o actividades que debieron someterse al SEIA (artículo 3° literal i) de la LO-SMA) a evaluarse de manera obligatoria. En efecto, las competencias de las instituciones ambientales en lo que se refiere al SEIA están legalmente delimitadas, correspondiendo al SEA la administración de dicho sistema, no obstante, la determinación del ingreso al sistema de proyectos o actividades, para poder cumplir con el mandato del artículo 3° literal i) de la LOSMA, es una atribución de la SMA. Esta distribución de competencias se condice plenamente con el carácter de ambos organismos: el SEA no tiene facultades para investigar en los casos que se configuran infracciones respecto al ingreso al SEIA, en consecuencia, su pronunciamiento se basa solamente en los antecedentes y datos disponibles presentados por el proponente; por su parte, la SMA puede substanciar un procedimiento exhaustivo, donde se levanten más datos, los cuales, contrastados con los demás antecedentes de hecho y derecho, permiten determinar o no la ocurrencia de la infracción consistente en la elusión de ingreso al SEIA.

351° En base a lo anterior, se señala que el informe solicitado al SEA es sin perjuicio del ejercicio de la facultad de requerir ingreso o de la facultad de sancionar previa configuración de un ilícito, donde la SMA considera el pronunciamiento del SEA, pero debe ponderarlo junto con los demás antecedentes levantados en la investigación que desarrolla en torno a una hipótesis de elusión, lo que se ha efectuado en este dictamen.

352° Así, a esta SMA le corresponde realizar un ejercicio de constatación y ponderación de los hechos en el marco de sus funciones que estime necesarios y que sean conducentes para llegar a la convicción de que los asuntos sometidos a su conocimiento, en el contexto de la instrucción de un procedimiento sancionatorio, se haya verificado o no la existencia de una elusión al SEIA.

353° Tampoco puede aceptarse que exista alguna vulneración al principio de coordinación menos cuando el pronunciamiento del SEA sea anterior a

81 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, rol R-153-2017, Veloso Rencoret Hugo Rafael y Otros con Superintendencia del Medio Ambiente, considerando centésimo vigésimo octavo.

aquél que la SMA emita luego de una investigación de la que deriven antecedentes adicionales a los que puedan ser entregados en forma exclusiva por la proponente del proyecto. Lo anterior, resulta absolutamente lógico, en la medida en que el principio de coordinación no compele a todos los servicios de la administración pública a pronunciarse en iguales términos, sino que promueve que “(...) todos los órganos y entidades administrativos deben prestarse asistencia mutua y respetar el ejercicio de las respectivas competencias”. Esto último se encuentra reconocido plenamente en el artículo 26 del RSEIA y ha sido cumplido a cabalidad por esta Superintendencia. Por lo demás, si el propio artículo 26 del RSEIA reconoce que el pronunciamiento de ingreso al SEIA formulado por el SEA es “sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad (...)”.

354° En el presente caso, se debe considerar, además, que el SEA, tanto regional como en su dirección ejecutiva, emitió un pronunciamiento con los antecedentes que en ese momento tuvo a la vista, los que son diferentes a todos los antecedentes y documentos que conforman el expediente administrativo y que se han ponderado en el marco del análisis de la configuración de la infracción, conforme la sana crítica. Lo anterior queda de manifiesto, en que la solicitud o consulta de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA se efectúa con fecha 16 de abril de 2018, fuera del procedimiento sancionatorio, el que se inicia de manera posterior el 10 de agosto de 2018.

355° Por tanto, al tener objetos y fundamentos diferentes, no puede hacerse extensible su valor vinculante al presente procedimiento en esta sede de configuración de la infracción. Es por lo anterior que esta consulta al SEA, si bien se vincula con el sancionatorio, en ningún caso define necesariamente la controversia del procedimiento, por cuanto es el cumplimiento de un trámite dispuesto en la ley con ocasión de otra competencia de la SMA para el evento en que ella se ejerza.

356° Ahora bien, como se indicó precedentemente, en relación a la consulta de pertinencia de ingreso al SEIA presentada por el desarrollador del proyecto al SEA Región Araucanía con fecha 19 de abril de 2019, mientras se encontraba vigente el presente procedimiento, y resuelta por el SEA Región Araucanía mediante la Res. Ex. Nº 245/2019, declarando que el proyecto no está obligado a ingresar al SEA por las causales del art. 3 letra g.1.1) y p) del RSEIA, se aclara que no tiene la aptitud alterar la imputación ya realizada por esta SMA de forma previa mediante la formulación de cargos, de fecha 10 de agosto de 2018, ni de definir la controversia.

357° Al respecto, cabe reiterar que de forma previa a la Res. Ex. Nº 245/2019, el mismo SEA Región Araucanía, resolviendo el recurso de reposición presentado contra la Res. Ex. Nº 167/2018, declaró, mediante la Res. Ex. Nº 256/2018, que el proyecto Altos del Trancura “está obligado a ingresar al Sistema de Impacto Ambiental, previo a su fase de ejecución, toda vez que las obras descritas cumplen con las condiciones de ingreso señaladas en el artículo 3 letra g) literales g.1.1 y g.1.2 y letra p) del D.S. N° 40/2012 del RSEIA”. Se aclara que la modificación de criterio realizada por el SEA Región Araucanía, al resolver la consulta de ingreso al SEIA mediante la Res. Ex. Nº 245/2019, se realiza en base a una descripción del proyecto que no varía, en sus aspectos medulares, respecto al proyecto individualizado en la formulación de cargos y en la consulta de pertinencia originalmente presenta por la empresa al mismo SEA.

358° Es por lo anterior, que dichas consultas de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA, si bien se vinculan con el sancionatorio, en ningún caso definen la controversia del procedimiento. Ello de ninguna manera implica que la SMA renuncie a las competencias que le entrega la ley para poder determinar en último término si se ha verificado una hipótesis de elusión al SEIA, más aún contando para ello, con antecedentes adicionales derivados de una exhaustiva investigación. La SMA no ha reconocido el derecho de terceros a que el pronunciamiento del SEA no pueda ser ponderado y eventualmente contrastado con otra evidencia. Muy por el contrario, en los casos en los que se ha requerido dicho pronunciamiento este ha sido valorado al igual que el resto de los antecedentes de la causa.

359° Por último, tal como lo ha señalado la doctrina, bajo la regla tradicional de la confianza legítima “se entiende que un órgano administrativo no puede - sin cumplir los requisitos legales pertinentes- emitir una resolución opuesta y contradictoria respecto de

otra anterior que reconociera derechos subjetivos82. Para que exista una hipótesis de confianza legítima debe existir un pronunciamiento expreso y reiterado de la administración en un mismo sentido. En este caso ese pronunciamiento debiera ser que la SMA siempre estará a lo resuelto por el SEA en su respuesta. Ello no ha ocurrido. La SMA no ha emitido un pronunciamiento en ese sentido, menos aún de forma reiterada. Por ello, los regulados no pueden exigir que la administración sea consistente con una decisión que no ha adoptado.

2.4 Conclusión y determinación de la configuración de la infracción.

360° En razón de lo expuesto, con los antecedentes y medios probatorios que constan en el presente procedimiento, se tiene por configurada la infracción de elusión, de conformidad con el artículo 35 b) de la LO-SMA, por las hipótesis de: “La ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, de un proyecto: De desarrollo urbano, que contempla obras de edificación con destino habitacional, con una cantidad superior a 80 viviendas” y por la “Ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación ambiental, de un proyecto en un área colocada bajo protección oficial, correspondiente a la Zona de Interés Araucanía Lacustre.”



Cargo Nº 2: “Titular no respondió al requerimiento de información efectuado en acta de inspección de fecha 20 de febrero de 2018, en el plazo y forma requerida, como se detalla en los considerandos 21 y 22 de la formulación de cargos”.

361° Con el objeto de contar con mayor información asociada a las instalaciones y funcionamiento del proyecto y de otros aspectos identificados en la inspección ambiental, esta Superintendencia requirió información mediante el acta de inspección de fecha 20 de febrero de 2018, otorgando un plazo de 05 días hábiles.

362° El cargo se identifica con el tipo establecido en la letra j) del artículo 35 de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de los requerimientos de información que la Superintendencia dirija a los sujetos fiscalizados, de modo que lo relevante en esta sección es determinar si el titular procedió o no a la entrega de la información señalada precedentemente.

363° Que, la información anteriormente individualizada no fue respondida por el titular en el plazo otorgado en dicha acta de inspección. Posteriormente, con fecha 27 de abril de 2018, el titular procedió a responder mediante correo electrónico, fuera de plazo, no entregando la información requerida por esta Superintendencia en dicha acta.

364° En virtud de lo anterior, y considerando que no se presentaron medios de pruebas que logren desvirtuar los hechos constatados, ni su carácter antijurídico, se entiende por probada y configurada la infracción, esto es, que el titular no respondió a la información por esta Superintendencia mediante el acta de inspección de 20 de febrero de 2018.

VIII. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

365° En este capítulo se analizará la gravedad de la infracción siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LO-SMA en infracciones leves, graves y gravísimas. Para dicho análisis, se considerará la clasificación inicial de la Formulación de Cargos.

366° Cabe mencionar que Inversiones Santa Amalia S.A. no presentó alegaciones relativas a la clasificación de las infracciones.

367° La infracción Nº 1 fue identificada en el tipo establecido en la letra b) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, la ejecución de proyectos y el desarrollo

82 Bermúdez, Jorge. El Principio de Confianza Legítima en la Administración como Límite a la Potestad Invalidatoria. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2005, vol.18, n.2 [citado 2020-10-06], pp.83- 105.

de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Por su parte, los hechos que motivaron esta infracción fueron clasificados como gravísimos, en virtud de la letra f) numeral 1 del artículo 36 de la LO-SMA, la que prescribe que son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que “involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley”. Esto último, en base al artículo 11, d) de la Ley N° 19.300.

368° Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista en el presente procedimiento sancionatorio, dado por las diligencias de prueba efectuadas, la información obtenida de los distintos organismos del Estado que han presentado información en esta causa, como aquella prueba obtenida y ponderada por esta SMA, permiten analizar adicionalmente la gravedad de la infracción en vista de lo dispuesto en el artículo 11, letra b) y e) de la Ley N° 19.300.

369° Como se sabe, el artículo 11 de la Ley Nº 19.300 regula los efectos, características o circunstancias que hacen que un proyecto de los enumerados en el artículo 10 de la misma ley, deban presentar un Estudio de Impacto Ambiental, es decir, el estándar de evaluación más alto y del sistema. Particularmente, la letra b) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, trata los “Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluido el suelo, agua y aire”. Por su parte, la letra e) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, trata la “Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”. Por último, la letra d) del artículo 11 de la misma Ley Nº 19.300 se refiere a la “Locación en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

370° Por tanto, corresponde analizar para este caso concreto las hipótesis desarrolladas a nivel reglamentario del artículo 11 de la Ley Nº 19.300. 

Análisis de los efectos, características o circunstancias consignados en el artículo 11, letra b) de la Ley N° 19.300: Recursos naturales renovables (agua, suelo y aire).

371° De acuerdo a lo señalado en el literal b) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 y en el artículo 6 del RSEIA, “Se entenderá que el proyecto o actividad genera un efecto adverso significativo sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire si, como consecuencia de la extracción de estos recursos, el emplazamiento de sus partes, obras o acciones; o sus emisiones, efluentes o residuos, se afecta a la permanencia del recurso, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro; se altera la capacidad de regeneración o renovación del recurso; o bien, se alteran las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas”. “Deberá ponerse especial énfasis en aquellos recursos propios del país que sean escasos, únicos o representativos”.

372° Por su parte, el literal b) del artículo 6 del RSEIA, señala que, a objeto de evaluar la generación de efectos significativos sobre los recursos naturales renovables, se deben considerar un conjunto supuestos para su determinación. En lo pertinente al presente caso, se contempla: • “La superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie. Para la evaluación del impacto se deberá considerar la diversidad biológica, así como la presencia y abundancia de especies silvestres en estado de conservación o la existencia de un plan de recuperación, conservación y gestión de dichas especies, de conformidad a lo señalado en el artículo 37 de la Ley. • La pérdida de suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes. • La magnitud y duración del impacto del proyecto o actividad sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea de base”.

373° De acuerdo a la guía sobre evaluación ambiental del SEA, denominada “sobre efectos adversos sobre recursos naturales renovables” relativa al artículo 11 de la Ley Nº 19.300, letra b), (en adelante “Guía Evaluación Ambiental SEA sobre recursos naturales renovables”) se entiende “por cantidad de un recurso natural renovable” a su superficie, tamaño, volumen, caudal, nivel, extensión, número de individuos u otras variables que dan cuenta del haber del recurso, las que dependerán del tipo de recurso que se trate. Por su parte, la “calidad de un recurso natural renovable” se refiere a la “propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo (en este caso al recurso), que permiten juzgar su valor”. Puede referirse a su estructura, composición, estado, condición, clase, entre otros factores, dependiendo del recurso en particular.

374° A continuación, se procederá a analizar de forma particular cada uno de dichos componentes ambientales para efectos de identificar la significancia de los impactos que genera el desarrollo del proyecto, de conformidad a lo dispuesto en los referidos art. 11 letra b) de la Ley Nº 19.300 y 6 del RSEIA.

• Biodiversidad: Flora, vegetación y fauna nativa.

375° En primer lugar, cabe reiterar que, en relación a la biodiversidad presente en el área del proyecto, la empresa no presentó en sus consultas de pertinencia de ingreso al SEIA al SEA antecedentes técnicos y/o documentación alguna que describa y caracterice el territorio de su emplazamiento y su biodiversidad; en consecuencia, no desarrolló un análisis de susceptibilidad de impactos, y, por ende, de su significancia, en las etapas de construcción y operación del proyecto.

376° Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, en el presente dictamen, en los considerandos 190 al 255, relativo al análisis de ingreso al SEIA por el emplazamiento del proyecto al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre (art. 3 letra p) del RSEIA), se procedió a caracterizar en detalle el área de su ubicación y a determinar los impactos que a la fecha ya han concurrido, como aquellos susceptibles de generarse. En dicho contexto, a continuación, se presentarán las principales características del proyecto y la significancia de dichos impactos en los componentes vegetación, flora, suelo y fauna nativa, a la luz de los expuesto en el art. 11 letra b) de la Ley Nº 19.300, el artículo 6 del RSEIA y la Guía de Evaluación Ambiental del SEA sobre recursos naturales renovables.

377° En cuanto a la caracterización de la biodiversidad presente en el área del proyecto, se identificó, en los considerandos 193 al 207 de este dictamen, en base a lo expuesto en el informe técnico denominando “Evaluación del impacto sobre la vegetación y fauna” presentado por la Municipalidad de Pucón, que el proyecto se emplaza en un bosque nativo con alta diversidad de especies nativas y densidad de individuos (ver tabla Nº 3), en todos los sectores evaluados. En efecto, el promedio de las áreas consideradas en la caracterización entrega una densidad de 1.573 árboles por há, con un total de 188.513 individuos, correspondientes a las especies nativas de coigue, olivillo, ulmo, lingue, maitén, avellano, roble, arrayán, ciprés de la cordillera, avellano, entre otras, con una estimación de edad de sus individuos realizada en terreno, cercana a los 70 a 80 años en algunos sectores. Es decir, se trata de un bosque multiespecífico, denso, adulto y de alta diversidad vegetacional.

378° Adicionalmente, la conclusión que el área del proyecto corresponde a un bosque nativo denso, fue determinado en base a la generación de una cartografía del sector, que consta en el estudio realizado por la Universidad de Chile en coordinación con CONAF, denominado “Monitoreo de Cambios, Corrección Cartográfica y Actualización del Catastro de los Recursos Vegetacionales Nativos de la región de La Araucanía”, como se ilustra en las imágenes Nº 5 y Nº 6 de este dictamen. Lo anterior fue corroborado mediante la revisión histórica de imágenes satelitales efectuado por esta SMA del área del proyecto y a través de fiscalizaciones en terreno en el sector tanto por esta SMA como por CONAF, como se ha detallado en este dictamen.

379° Por otro lado, en relación a la fauna nativa presente en el área del proyecto, se identificaron al menos 46 especies, todas ellas registradas en el informe técnico de la Municipalidad, entre las cuales se encontraron cuatro especies en estado de conservación, en virtud del Reglamento de clasificación de especies (RCA 07/2013), correspondiente al

carpintero negro, lagartija pintada, zorro chilla y puma, como se detalla en la tabla Nº 5. La presencia de especies de fauna con problemas de conservación, dentro del área muestreada, da cuenta del alto valor ecológico y de conservación del área de emplazamiento del proyecto. Se debe considerar que la presente caracterización se realizó una vez que se habían iniciado las actividades de corta de bosque nativo en el área del proyecto por parte de la empresa, circunstancia que eventualmente pudo afectar el número de individuos y especies identificadas, dado principalmente a factores como el ruido, presencia humana y maquinaria, pérdida de hábitat, entre otros83.

380° Lo expuesto permite concluir que el área del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, de gran extensión geográfica y colindante con la ribera del río Trancura, constituye un ecosistema con alta diversidad y abundancia de especies vegetacionales y de fauna nativa, con presencia de especies en categoría de conservación, en los términos del artículo 37 de la Ley Nº 19.300.

381° En relación a la significancia de los impactos en dichos componentes, cabe tener presente las particularidades del proyecto inmobiliario y las obras que se ejecutarán en el predio, correspondiente a las obras comunes (laguna artificial, Club House, acceso mirador Saltos de Marimán, zona de quinchos), la prestación de servicios urbanos básicos para auxiliar la habitación de las 269 parcelas (agua potable, conexión eléctrica, fibra óptica, etc.), así como aquellas obras que serán ejecutadas en cada una de parcelas por los actuales y futuros propietarios (caminos interiores, viviendas, sistema de descarga de aguas servidas, estacionamientos, entre otras). En ese contexto, como se expone en la tabla Nº 6 de este dictamen, para satisfacer las necesidades del proyecto, se verán intervenidas al menos 52 hectáreas (de un total de 137,05 há) en base a una estimación realizada por esta SMA, lo que se valora como un impacto de alta magnitud y envergadura, en vista de las siguientes consideraciones:

a. La guía de evaluación ambiental del SEA sobre recursos renovables, define fragmentación de un ecosistema como “La interrupción total o parcial de la continuidad espacial de un ecosistema generando la aparición de un borde de ecosistema alterado. Este impacto puede generarse por causas tales como la introducción en el ecosistema de una barrera de cualquier tipo o por la pérdida de comunidades de flora o vegetación, de modo tal que se generan superficies de vegetación discontinuas o parches de vegetación (fragmentación de la vegetación)”. (Destacado es nuestro). b. En el caso particular, concurren todos los elementos que permiten concluir que se generará una fragmentación de un ecosistema rico y abundante en flora, vegetación y fauna nativa: proyecto Altos del Trancura contempla un proceso de parcelación en 269 secciones, que generará una división/interrupción del bosque nativo (como de un tablero de ajedrez), en una gran extensión geográfica (137,05 há), como se observa en la imagen Nº 9 de este dictamen, en un hábitat originalmente continuo y natural, con la consecuente pérdida de vegetación, de la conectividad y hábitat de las especies de fauna nativa identificadas en el área (perturbación de fauna). Lo anterior se verá agravado por el constante flujo de vehículos, emisiones atmosféricas, construcción de cercos, ruido y alta presencia humana, lo que contribuye a la alteración del ecosistema en su composición, estructura y funcionamiento, modificando los procesos e interrelaciones que le caracterizan, siendo el ecosistema original y natural reemplazado por uno nuevo de uso habitacional. c. En cuanto a los impactos generados como consecuencia de la fragmentación del territorio, la misma guía señala que dicha circunstancia produce “(…) un aumento de la mortalidad de individuos de flora y fauna, reducción de la capacidad de las especies de persistir en el fragmento, aumento de la vulnerabilidad a la invasión de especies en el fragmento resultante, aumento de la tasa de emigración de fauna, interrupción de la conectividad alterando los flujos de las poblaciones pertenecientes al ecosistema y afectando las interacciones biológicas, como la dispersión de semillas. Asimismo, la fragmentación del ecosistema puede ocasionar una modificación de la composición florística o riqueza de especies, afectar procesos relevantes del ecosistema y disminuir su resiliencia, entendida como la capacidad del ecosistema de absorber perturbaciones sin alterar significativamente su estructura, composición y funcionamiento”

83 Solo un incremento de censos y de levantamiento de información de línea de base por parte de la empresa, permitirá una adecuada representación de la fauna del sector, situación que debería ser ejecutada en sucesivas campañas de terreno, con representatividad estacional.

d. En ese sentido, la referida guía de evaluación ambiental, en su capitulo 4, define “Criterios generales sobre efectos advesos significativos en los recursos naturales renovables”, precisando que un proyecto o actividad genera un efecto significativo si “se alteran las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas”, circunstancia que es coincidente con la fragmentación de un ecosistema rico y abundante en flora y fauna nativa, provocada por la construcción y operación de un proyecto inmobiliario de estas características, como se expuso precedentemente.

e. Adicionalmente, la misma guía define en su capítulo 5, como una “condición específica para evaluar la concurrencia de un impacto significativo”, la afectación de los “recursos propios del país, escasos, únicos y representativos”, de la “diversidad biológica” y la presencia de “especies clasificadas en estado de conservación” en el área del proyecto.

f. En cuanto a los “recursos escasos”, considera aquellos que se encuentre en categoría de conservación, en peligro crítico, en peligro y vulnerable. Al respecto, en el área del proyecto se identificó el “carpintero negro”, el que se encuentra en estado “vulnerable”. La presencia de individuos de esta especie, de acuerdo a lo señalado en el informe técnico de la Municipalidad de Pucón, aumenta con el tamaño de los fragmentos. Por tanto, la situación ocurrida en el área de emplazamiento del proyecto podría traer consigo un fuerte impacto en el número de individuos, al no satisfacer sus necesidades de reproducción, refugio y alimentación dentro de este hábitat que será intensamente fragmentado.

g. En relación a la diversidad biológica, es definida en la Ley Nº 19.300 como “la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas”84. Al respecto, la guía de evaluación señala que los mecanismos directos más importantes de pérdida de diversidad biológica viene dada por la “modificación de hábitat”, tales como los “cambios de uso de suelo”, escenario que concurre con claridad en el presente caso: se modifica un territorio natural continuo, con alta presencia y diversidad de especies vegetales y fauna nativa, originalmente sin presencia de equipamiento ni edificaciones urbanas, por un nuevo núcleo urbano con alta densidad poblacional, que alterará y fragmentará definitivamente el ecosistema como existe actualmente. h. En ese sentido, el impacto por disminución de una comunidad de flora y vegetación en una porción relevante del territorio (52 há), como ocurre en el presente caso, sumado a la condición de fragmentación del territorio, puede ocasionar una pérdida de hábitats de diversas especies de fauna, generando una disminución y riqueza de especies, el desplazamiento de ejemplares hacia hábitats vecinos y pérdida de ejemplares en el caso de especies con limitada capacidad de adaptación a la modificación o pérdida de hábitat85. En el presente caso, como se expuso precedentemente, se constató en el predio una gran variedad de especies de fauna nativa, de modo que dicho impacto es altamente predecible.

i. Respecto a las “especies clasificadas en estado de conservación”, en el área fueron identificadas 4 especies de fauna y 1 especie arbórea, las que se verán alteradas dada la fragmentación del territorio y pérdida de hábitat. Cabe reiterar que el titular procedió a la corta de un ejemplar de cipres de la cordillera, especie catalogada como “casi amenazada” en virtud del reglamento de especies, como consta en los considerandos 245 al 247 de este dictamen.

j. Por su parte, el sector ribereño del río Trancura quedará expuesto a procesos de erosión, debido a la corta significativa de vegetación, tanto para la habilitación del área común, con el objeto de mejorar la accesibilidad y vista hacia los Saltos del Marimán, como por las obras que se ejecuten en los 18 lotes emplazados en la zona colindante con el río Trancura, correspondiente a 9 há, por un tramo de 1,4 km, en una zona de pendiente pronunciada en algunos sectores. En ese sentido, como se ha caracterizado, el área del proyecto cuenta con corredores biológicos con alta densidad de bosque nativo, especialmente en la ribera del río Trancura. Estos corredores cumplen un rol fundamental ante los fenómenos de fragmentación del

84 Definición de “Diversidad Biológica”, letra a) del artículo 2 de la Ley N° 19.300. 85 Ver Guía de Evaluación del SEA sobre “Recursos renovables”, pág. 27.

territorio y destrucción de hábitat que tiene relación con los usos del suelo, por cuanto el territorio que presenta un paisaje natural continuo, cambiará su estructura- como consecuencia del proyecto- por una de parches discontinuos, modificando con ello la composición de las especies (fauna y vegetativa) y los procesos ecológicos básicos que concurren en la actualidad. Dicha circunstancia a sido detallada en los considerandos 244 al 247 de este dictamen. k. En relación al componente ambiental suelo, el proyecto provocaría la pérdida del recurso natural suelo y degradación por erosión y compactación, dado por el despeje de vegetación y movimientos de tierra. De acuerdo a la guía de evaluación ambiental del SEA sobre recursos naturales renovables, el suelo sirve de soporte y sustento para la biota, por ejemplo, sirve de sustrato para raíces, rizomas, tubérculos, bulbos y proporciona el hábitat de especies de animales, infiltra agua siendo la vía de recarga de acuíferos, regulando el recurso hídrico; almacena, inmoviliza o transforma sustancias contaminantes, entre otras funciones relevantes. A su vez, es posible identificar el aumento de las superficies expuestas a meteorización y a la acción directa de la lluvia, por lo que es predecible un aumento en la erosión y con ello el aporte de sedimentos al río, pudiendo incrementar su turbiedad, especialmente en los sitios que colindan con el río Trancura. l. En vista que la fragmentación del territorio, con la consecuente pérdida de hábitat, el impacto en la flora y fauna nativa es prácticamente irreversible en el sector, dada las particularidades de las edificaciones y construcciones que implicará la habilitación de casas, presencia constante de personas y otras obras del proyecto para su habitabilidad, se estima que el impacto es de carácter permanente.

382° En definitiva, se estima que, en vista de la significancia de los impactos en la biodiversidad presente en el área de emplazamiento del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, concurren los efectos, características y circunstancias previstas en el artículo 11 letra b) de la Ley Nº 19.300, como consecuencia de la infracción.

• Recursos hidrícos: descarga de aguas servidas y DDAA.

383° Como se indicó en la sección de “características del proyecto” (considerandos 131 al 141), el titular deja en manos de cada propietario de los 269 lotes, la construcción de las obras de saneamiento (aguas servidas), no contemplando la implementación de un sistema de tratamiento general para el proyecto. Por su parte, en relación al agua de consumo humano, la empresa señala que se ha considerado la construcción de 1 a 2 pozos, con un caudal de 10 litros/seg, los cuales serían almacenados en estanques acumuladores, para su posterior distribución

384° Al respecto, la empresa omitió la presentación de antecedentes técnicos y/o documentación que describa y caracterice la cuenca hidrográfica que conforma el área de su emplazamiento, y, en consecuencia, no desarrolló un análisis de susceptibilidad de impactos en las etapas de construcción y operación, especialmente considerando las napas subterráneas, los acuíferos presentes en el área, así como la conexión de los mismos con el río Trancura y el lago Villarrica.

385° En ese contexto, en los considerandos 270 al 281 de este dictamen, se procedió a efectuar un análisis de los impactos susceptibles de generarse en la calidad de las aguas, debido a la infiltración de las aguas servidas y la eventual afectación de los DDAA constituidos en el área de influencia del proyecto, previa caracterización de las obras de saneamiento (considerandos al 262 al 260).

386° En relación a las aguas servidas, se identificó que la carga diaria de fósforo determinada, representa una emisión difusa hacia los suelos, napas y cursos cercanos del sector desde cada sistema de infiltración proyectado en los 269 sitios, ya que post tratamiento primario (fosa – infiltración) y a 90 cm bajo la zona de infiltración, la teoría indica que aún es posible registrar concentraciones de hasta 1 mg/l de fósforo.

387° La relevancia del parámetro fósforo tiene especial consideración en vista de la declaratoria de Zona Saturada de la cuenca del lago Villarrica por

clorofila “A”, Transparencia y Fósforo Disuelto, mediante el D.S. Nº 43/2017, misma cuenca que forma parte del sector de emplazamiento del proyecto Altos del Trancura.

388° Por tanto, es posible concluir que el proyecto inmobiliario Altos del Trancura es una potencial fuente difusa de fósforo, en la cuenca del lago Villarrica, cuya magnitud está dada por la totalidad del área de infiltración (entre 0,5 ha a 14 há) y por la carga contaminante diaria estimada entre 1.200 a 6.424 mg/día de fósforo, en una zona declarara saturada para dicho parámetro, sin un adecuado seguimiento y control sistematizado. Dadas las características del proyecto, que supone el establecimiento de un núcleo habitacional extenso de 269 parcelas, la persistencia de dicho impacto en el tiempo y la afectación de los recursos naturales derivados de ella es de carácter permanente en el tiempo.

389° Por último, la infiltración de aguas servidas desde cada parcela, a través del área de drenaje estimada precedentemente (tablas Nº 8 y Nº 9), puede afectar negativamente, no solo las aguas subterráneas y subsuperficiales, sino que además los DDAA ya constituidos en el área de influencia del proyecto, como se expone en los considerandos 278 al 280 de este dictamen.

390° En definitiva, se estima que, en vista de la significancia de los impactos en los recursos hídricos presente en la cuenca hidrográfica que forma parte del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, concurren los efectos, características y circunstancias previstas en el art. 11 letra b) de la Ley Nº 19.300, como consecuencia de la infracción. 

Análisis de los efectos, características o circunstancias consignados en el artículo 11, letra e) de la Ley N° 19.300:

391° De acuerdo a lo señalado en el literal e) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 y en el artículo 9 del RSEIA, se entenderá que una zona tiene valor paisajístico cuando, “siendo perceptible visualmente, posee atributos naturales que le otorgan una calidad que la hace única y representativa”. En ese sentido, el artículo 9 del RSEIA, señala que, a objeto de evaluar si el proyecto o actividad, en cualquiera de sus fases, genera o presenta alteración significativa del valor paisajístico de una zona, se considerará: (a) La duración o la magnitud en que se obstruye la visibilidad a una zona con valor paisajístico, y, (b) La duración o la magnitud en que se alteren atributos de una zona con valor paisajístico.

392° Por su parte, se entenderá que una zona tiene valor turístico cuando, teniendo valor paisajístico, cultural y/o patrimonial, atraiga flujos de visitantes o turistas hacia ella. Al respecto, el mismo artículo 9 del RSEIA señala que, a objeto de evaluar si el proyecto o actividad, en cualquiera de sus fases, genera o presenta alteración significativa del valor turístico de una zona, se considerará la duración o magnitud en que se obstruya el acceso o se alteren zonas con valor turístico.

393° Dado que la definición de valor turístico incorpora entre sus elementos el valor paisajístico, se procederá a continuación a analizar la significancia de impactos respecto a la primera circunstancia.

394° De acuerdo a lo expuesto en el artículo 9 del RSEIA, corresponde analizar dos elementos para efectos de determinar si el proyecto Altos del Trancura es susceptible de generar impactos significativos sobre el valor turístico: (1) identificación y determinación del valor turístico de la zona o área de influencia del proyecto o actividad, (ii) generación de impactos ambientales que obstruyan el acceso o alteren zonas con valor turístico.

• Determinación e identificación del Valor Turístico del área de influencia del proyecto.

395° De acuerdo a lo señalado en la sección 2.1 de la Guía de Evaluación del SEA sobre “Valor Turístico”, relativa al artículo 11 de la Ley Nº 19.300, letra e), (en adelante “Guía Evaluación Ambiental SEA sobre valor turístico”), para que una zona posea valor turístico debe tener uno o más de los siguientes atributos: valor patrimonial, valor paisajístico y/o valor

cultural y; en tanto, siempre debe presentarse la condición de atraer flujo de visitantes o turistas. En ese contexto, se deben identificar y describir cada uno de dichos atributos y determinar si la zona posee o no valor turístico.

396° En cuanto al valor patrimonial, la referida guía de evaluación establece la siguiente definición operativa “se entiende que una zona posee valor patrimonial cuando en ésta se desarrollan servicios turísticos o actividades turísticas”. Es decir, lo que se debe identificar en este punto es si en la zona o área de influencia del proyecto se desarrollan servicios turísticos o actividades turísticas.

397° Los tipos de servicios que son considerados turísticos constan en el artículo 3 del Reglamento para la Aplicación del Sistema de Clasificación, Calidad y Seguridad de los Prestadores de Servicios Turísticos (Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, 2010), entre los que se encuentran, en lo pertinente, los servicios de turismo aventura y servicios de guías de turismo. A su vez, la misma guía de evaluación establece algunos indicadores para determinar que el servicio turístico detenta un valor turístico, entre los que se encuentra la “cantidad de prestadores de servicios de turismo aventura” y la “cantidad de guías de turismo registrados”, agregando que la zona presentaría “valor turístico alto” si se cuenta con la “presencia de servicios turísticos formando un cluster”.

398° Por su parte, se entiende que las actividades turísticas son aquellas realizadas por los visitantes o turistas, ya sea de modo independiente o bien a través de prestadores de servicios. De acuerdo a la guía de evaluación ambiental del SEA, las actividades turísticas “son el medio articulador entre las personas y los atractivos turísticos presentes en un territorio, posibilitando la generación de experiencias”. La misma guía identifica como parte de las actividades turísticas, en lo que interesa, al canotaje, descenso en balsa o rafting, senderismo, observación de flora y fauna y la pesca recreativa. A su vez, la referida guía de evaluación establece como indicador para determinar que la zona o área de influencia del proyecto detenta un “valor turístico alto” si cuenta con la “presencia de distintos tipos y numerosas actividades turísticas”.

399° En ese contexto, como se ha expuesto, el proyecto inmobiliario colinda con el río Trancura y los Saltos de Marimán, por un tramo de 1,4 km, como se observa en la imagen Nº 11, donde se desarrollan actividades y servicios turísticos relevantes para la zona, como se detalla en los considerandos 225 al 233 de este dictamen.

400° En efecto, en río Trancura, en el área que colinda con el proyecto inmobiliario, exhibe una condición especial caracterizada por la presencia de rápidos y cascadas, que lo convierte en lugar muy atrayente y único para las actividades centradas en el descenso del río en balsas (rafting) y kayak. Desde el punto de vista recreativo para el turismo aventura en aguas blancas, cuenta con un salto grado 4 de alto tecnicismo, que atrae a profesionales nacionales como extranjeros, así como con dos connotados rápidos de nivel internacional: 50 metros arriba del salto se encuentra el rápido “El Feo” y 20 metros abajo “La última sonrisa”. Este sector es conocido comúnmente por turistas y desarrolladores turísticos como “Trancura Alto”. Adicionalmente en el sector se realiza pesca deportiva y recreativa.

401° Por su parte, los denominados Saltos de Marimán abarcan una superficie de 1.000 m2 aproximadamente, el cual considera un salto de agua al interior del río Trancura, observándose adicionalmente las referidas zonas de rápidos de agua. A su vez, el sector cuenta con senderos y miradores ubicados en el lado norte del río (frente al proyecto Altos del Trancura), al interior del predio “Parque Saltos del Marimán”, donde se realizan actividades de observación de flora y fauna, senderismo y cuenta zonas de miradores al río Trancura y el paisaje que lo conforma (con vista a toda la ribera del río Trancura que colinda con el proyecto inmobiliario). Existe dos vías de ingreso directo a los saltos, el primero a través de dicho parque, que contempla un cobro para su ingreso; el otro mediante el área del proyecto Altos del Trancura, que constituye un ingreso privado. La empresa imputada no ha presentado ningún antecedente vinculado al acceso público a los Saltos de Marimán, contemplando o no la prohibición de ingreso de personas ajenas al proyecto.

402° Dichos antecedentes permiten concluir que en el sector donde se emplaza el proyecto inmobiliario se desarrollan “distintos tipos y numerosas

actividades turísticas” (kayak, rafting, senderismo, observación de aves y vegetación nativa, pesca deportiva y recreacional), que permiten catalogar la zona con un “alto valor turístico”, en los términos expuestos precedentemente (considerando 398).

403° Adicionalmente, en relación a los servicios turísticos, se cataloga también como una zona de “alto valor turístico” observándose la “presencia de servicios turísticos formando un cluster”. En efecto, de acuerdo con los registros de la Municipalidad de Pucón, existen 16 empresas de turismo aventura y 141 guías vigentes y homologados que promocionan en sus servicios en el sector del río Trancura que colinda con el proyecto inmobiliario. Cabe considerar que el presente caso se inició por una denuncia ingresada a esta SMA por la Asociación Gremial Guías de Rafting de Pucón, lo que demuestra la preocupación de dicha asociación respecto al futuro de sus actividades en el sector- dada por la corta de bosque nativo en la ribera del río Trancura y la intervención en un brazo del cauce- el que detenta características únicas para el desarrollo de dichas actividades deportivas, especialmente para el descenso en balsas y kayaking. Lo expuesto debe considerar que el desarrollo de ese tipo de actividades en el área de influencia del proyecto constituye el sustento económico para las personas que conforman dichas empresas y la asociación gremial de guías de rafting, así como de los guías que realizan labores de forma independiente.

404° Por último, de acuerdo a la misma guía de evaluación ambiental del SEA, en el caso que el área de influencia del valor turístico se superponga con una ZOIT, “se debe considerar que ello otorga mayor cuantía al valor turístico presente”. Al respecto, el área del proyecto inmobiliario donde se desarrollan dichas actividades y servicios turísticos, se emplazan al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, como se ha detallado en los considerandos 221 al 224 de este dictamen, donde el río Trancura y las actividades de turismo aventura que se desarrollan en el mismo (rafting y kayak), tiene un reconocimiento expreso en la declaratoria.

405° En relación al valor paisajístico, cabe analizar si el sector detenta “atributos biofísicos”, definido en la Guía de evaluación ambiental del SEA sobre valor paisajístico, relativa al artículo 11 de la Ley Nº 19.300, letra e), como “la expresión visual de componentes bióticos, tales como flora y fauna, y físicos, como relieve, suelo y agua”. Asimismo, se debe considerar la valoración de dichos atributos para el desarrollo de las referidas actividades turísticas y la visibilidad que detenta dicho paisaje (cuencas visuales) en el sector en particular.

406° Al respecto la ribera del río que colinda con el proyecto Altos del Trancura por una distancia de 1,4 km, como se observa en la imagen Nº 11 y donde se desarrollan las referidas actividades turísticas, presenta una alta densidad de bosque y diversidad de especies arbóreas y de fauna nativa. En efecto, en el sector “A”, donde se ubican los Saltos de Marimán (se ilustra en la imagen Nº 4 de este dictamen), se constató que el bosque ribereño cuenta con una densidad de 1.480 árboles/há y especies arbóreas nativas como el hualle, coigue, copihue, pelu, ulmo, olivillo y ciprés de la cordillera86, biodiversidad que forma parte del entorno y del paisaje. Mayores detalles sobre la alta biodiversidad del área del proyecto se encuentra en los considerandos 193 al 207 de este dictamen.

407° En vista de las características que detenta el sector donde se emplazan los Saltos de Marimán, es posible indicar que goza de particularidades fuera de lo común, dada por la alta riqueza, diversidad y abundancia de sus componentes ambientales, en un sector que aun conserva sus atributos naturales (de acuerdo a lo señalado por la Municipalidad de Pucón dicho sector es uno de los tramos “(…) que aún conserva bosque nativo, ya que, en gran parte de la ribera del río, la vegetación nativa ha sido reemplazada por sauce, especie introducida e invasora”), presentando condiciones únicas para la realización de actividades de deporte aventura (saltos y rápidos), otorgando servicios ecosistémicas relevantes vinculados al disfrute y goce de la actividad turística, lo que está en estrecha relación a sus atributos naturales.

408° Por su parte, dichos atributos paisajísticos son perceptibles visualmente desde el sector de los Saltos de Marimán, tanto para la visita del sector en el Parque Saltos de Marimán (ver fotografías Nº 9 y Nº 10) como en el desarrollo de las actividades outdoor (kayaking y rafting) que atraviesan dicho sector (ver fotografías Nº 1 y Nº 2), lo que cobra

86 Ver informe técnico de Municipalidad de Pucón y tabla Nº 3 de este dictamen.

adicionalmente relevancia en cuanto la zona se utiliza como área de porteo de balsas para las actividades de rafting.

409° Por último, en cuanto a si los atractivos turísticos atraen flujos de visitantes, cabe distinguir respecto de las actividades vinculadas al turismo aventura (rafting y kayak) y aquellas relacionadas al senderismo, zona de miradores y observación de flora y fauna que se desarrolla en el “Parque Saltos de Marimán”. En relación al deporte aventura, queda en evidencia que el sector presenta un alto flujo de turistas, lo que se desprende de la alta presencia de operadores turísticos que ofrecen servicios en el sector, como se expuso precedentemente. Por su parte, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad, el predio “Parque Saltos del Marimán”, cuenta con una alta afluencia de visitantes durante los últimos 4 años: 2016 (12.500 personas), 2017 (14.770), 2018 (12.900) y 2019 (7.330).

410° En definitiva, de acuerdo a lo expuesto en los precitados considerandos, es posible concluir que la zona donde se pretende desarrollar el proyecto inmobiliario presenta un valor turístico alto.

• Análisis de impactos ambiental: magnitud y duración.

411° La “Guía Evaluación Ambiental SEA sobre valor turístico”, describe, a modo ilustrativo y referencial, los impactos ambientales de un proyecto sobre los atributos del valor turístico. Entre los factores definidos se identifica la “corta de vegetación para acondicionar el terreno y construir las obras del proyecto”, la “pérdida de una comunidad de flora ocasiona la pérdida de atributos biofísicos del paisaje, alterando el valor paisajístico y ocasionando un menoscabo del flujo de visitantes”, el “acondicionamiento de terreno que incluye escarpe o extracción de la capa vegetal del suelo, corta de vegetación y movimientos de tierra” y el “impacto en el ecosistema puede ocasionar la pérdida de elementos que sustentan actividades turísticas como excursionismo, trekking y observación de flora y fauna, alterando el valor paisajístico y patrimonial y menoscabando el flujo de turistas”.

412° Que, todos los impactos ambientales descritos en el considerando precedente concurren en el proyecto Altos del Trancura, como se ha detallado a lo largo de este dictamen, en particular en los considerandos 208 al 220 (corta de vegetación, extracción de capa vegetal) y 235 al 247 (alteración del paisaje debido a la venta de parcelas en la ribera del río Trancura con la consecuente pérdida de sus atributos biofísicos del paisaje por la corta de bosque nativo y construcción de edificaciones).

413° Lo expuesto viene dado especialmente por la corta de bosque nativo contemplada para las obras de edificación del proyecto, como lo constituye la zona de ingreso privado a los Saltos de Marimán (obras ya ejecutadas, como se observa en la fotografía Nº 8 y la imágen Nº 13) y las futuras edificaciones y obras básicas que se desarrollen en los 269 sitios (ver tabla Nº 6), especialmente en aquellos que colindan con el río Trancura, correspondiente a 18 parcelas en un área de 9 há (ver plano del proyecto, imagen Nº 12 y plan maestro, imagen Nº 15), con presencia de 13.320 árboles nativos que pudiesen ser cortados sin una mirada integral del sector, considerando especialmente la presencia de especies en categoría de conservación, tanto de vegetación como de fauna nativa, afectando el medio biótico y la resiliencia del medio, aspecto relevante para la apreciación del paisaje. Adicionalmente la construcción de obras necesarias para la habitabilidad de dichos lotes puede afectar la unidad del paisaje, afectando la belleza escénica de lugar. En este punto resulta plenamente aplicable el análisis realizado precedentemente en este dictamen a propósito del artículo 11 letra b) de la Ley Nº 19.300.

414° A su vez, es posible identificar el aumento de las superficies expuestas a meteorización y a la acción directa de la lluvia en toda la ribera del río Trancura, por lo que es predecible un aumento en la erosión y con ello el aporte de sedimentos al río, pudiendo incrementar su turbiedad, lo que tiene directa relación con las actividades deportivas en aguas blanca realizadas en el mismo.

415° En ese contexto, visualmente un proyecto inmobiliario de esas dimensiones altera gravemente los atributos biofísicos visuales (magnitud y envergadura), observables desde el sector de los Saltos de Marimán, tanto para la visita del sector (Parque Saltos de Marimán), en la pesca recreativa y deportiva, como en el desarrollo de las actividades outdoor (kayaking y rafting) que atraviesan dicho sector (área que presenta condiciones especiales para dichas actividades, vinculadas a saltos de aguas y rápidos), modificando la condición del atractivo y deteriorando la imagen del destino.

416° Se debe considerar que la calidad de la experiencia recreativa en el sector, viene dada por la protección y conservación de los recursos turísticos, los que detentan su valoración justamente por la biodiversidad y belleza escénica donde se desarrollan, como ha sido expresamente reconocido en la ZOIT Araucanía Lacustre. En ese sentido, el paisaje constituye un aspecto determinante para la sustentabilidad turística del sector y el desarrollo de las actividades descritas precedentemente en el área del proyecto.

417° Adicionalmente, en vista del potencial aumento de personas provenientes del proyecto altos del Trancura y considerando que cuenta con un acceso privado a los Saltos de Marimán (y con ello al río Trancura), la capacidad de carga de dicho atractivo podría verse afectada. En ese sentido, existe un potencial de personas ingresando de forma permanente al sector, especialmente si se considera la presencia de 1.076 personas, calculado en base a la construcción de 1 casa por lote y 4 personas por vivienda (proyecto permite hasta la construcción de 2 viviendas, aumentando el potencial de personas a 2.152).

418° Se estima que, dada las características de la intervención en el área y de la naturaleza del proyecto (inmobiliario), el impacto en el paisaje tendría un carácter persistente en el tiempo, siendo perceptible desde la ribera este del río (Parque Natural Altos del Trancura) y en el desarrollo de las actividades de rafting, kayak y pesca deportiva.

419° En definitiva, se estima que, en vista de lo expuesto en los precitados considerandos, concurren los efectos, características y circunstancias previstas en el art. 11 letra e) de la Ley Nº 19.300, como consecuencia de la infracción. 

Análisis de los efectos, características o circunstancias consignados en el artículo 11, letra d) de la Ley N° 19.300:

420° De acuerdo al artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19.300 y en el artículo 8 del RSEIA, se deberá presentar un EIA si el proyecto o actividad “se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

421° Al respecto, el SEA, en su Ord. Nº 130.844 de 2013, que “uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del SEIA”, en la sección Nº 3, define “área protegida”, según el artículo 11 letra d) de la Ley Nº 19.300. Al respecto señala que el RSEIA define “área protegida” como “cualquier porción del territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”.

422° Luego, agrega que, “no obstante la amplitud de la definición una interpretación armónica del artículo 11 de la Ley permite concluir que las áreas protegidas constituyen un subconjunto dentro del universo de áreas colocadas bajo protección oficial, existiendo en consecuencia una relación de genero- especie entre ambos conceptos. Así las áreas protegidas referidas en la letra d) del artículo 11 de la Ley aluden a áreas protegidas naturales o silvestres, reservándose las demás letras, en particular e) y f) a los elementos socioculturales”. (Destacado es nuestro).

423° Luego, procede a presentar un listado de las áreas protegidas para efectos del art. 11 letra d) de la Ley Nº 19.300, entre las que no se encuentran las ZOIT, en correlación a lo expuesto precedentemente.

424° Dicho lo anterior, si bien el proyecto Altos del Trancura detenta las características para considerase en la tipología del art. 10 letra p) de la LBGMA, por emplazarse al interior de una ZOIT y ser susceptible de afectar los objetos de protección de preservación y conservación ambiental de su declaratoria, como se ha desarrollado latamente en el presente dictamen, dicha circunstancia, de acuerdo a lo expuesto en el referido Ord. del SEA, no se extiende a que el proyecto deba evaluarse por EIA en virtud del art. 11 letra d) de la LBGMA, sin perjuicio del análisis de las restantes letras del referido art. 11 que puedan concurrir en el caso particular, como se ha realizado en el presente caso.

425° En definitiva, el análisis y ponderación de los argumentos y medios de prueba que constan en el presente procedimiento, son suficientes para afirmar que constan efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de la Ley N° 19.300 como consecuencia del cargo Nº 1, en específico, “Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluido el suelo, agua y aire”, prevista en el artículo 11 letra b), y la “Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona”, dispuesta en el artículo 11 letra e), motivo por el cual se confirma la clasificación de gravedad de la infracción.

426° En cuanto a la infracción N° 2 fue preliminarmente clasificada como leve en la formulación de cargos, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA. En el presente procedimiento no constan antecedentes que demuestren concurrir alguna circunstancia de mayor gravedad, por lo que se mantendrá la clasificación dada originalmente a la infracción, esto es, leve según el referido artículo.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES.

427° El artículo 40 de la LOSMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”87.

428° Para orientar la ponderación de estas circunstancias, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobaron las bases metodológicas para la determinación de sanciones

87 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

ambientales- Actualización (en adelante, “Bases metodológicas”), la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 2018.

429° En este documento, además de guiar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se establece para las sanciones pecuniarias una adición entre un componente que representa (a) el beneficio económico derivado directamente de la infracción y otro denominado (b) componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

430° En este sentido, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, separando el análisis en el beneficio económico, y componente de afectación.Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, así como la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la empresa.

431° Así, se pasará a analizar cada una de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA y su aplicación en el caso específico, de acuerdo al orden metodológico señalado. Dentro de este análisis, se exceptuará el literal g) –en lo que refiere a la presentación de autodenuncia– del artículo precitado, puesto que en el presente caso no se ha aprobado Programa de Cumplimiento, ni tampoco medió una autodenuncia.

432° La empresa no realizó alegaciones concretas que directamente apunten a las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, sin perjuicio que en el análisis que se hará a continuación se considerará toda la información disponible en el presente expediente.

a) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LOSMA).

433° Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Guía de Bases Metodológicas . De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

434° El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo, partiendo en primer término por la identificación de su origen, es decir, si fue originado por el retraso o por el completo ahorro de costos, u originado a partir de un aumento de ingresos por motivo de la infracción. Estos costos o ingresos deben ser cuantificados, debiendo además configurarse los escenarios de cumplimiento – escenario hipotético, en el cual no se hubiera verificado la infracción– e incumplimiento –situación real, en la cual se configura la infracción–, identificado las fechas o periodos específicos, constatados o estimados que definen a cada uno. Con tales antecedentes, es posible valorizar la magnitud del beneficio económico obtenido por motivo de la infracción, a partir del modelo de estimación que es utilizado por la SMA para tales fines, el cual se encuentra explicado en las Guía de Bases Metodológicas .

435° Para los cargos analizado se considera, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 28 de febrero de 2021 y una tasa de descuento de 8,9 %, en base a información de parámetros de referencia generales de mercado y parámetros de referencia del sector inmobiliario. Todos los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de febrero de 2021.

436° En relación con la infracción Nº 1, la obtención de un beneficio económico se asocia a las ganancias ilícitas obtenidas a partir del ingreso percibido por la venta de lotes durante los años 2018, 2019 y 2020. La configuración de ganancias ilícitas, en este caso, se sustenta en la generación de ingresos asociados a la venta de terrenos pertenecientes a un proyecto que operaba de manera ilícita -es decir, sin haber ingresado al Sistema de Evaluación Ambiental- ingresos monetarios que, en un escenario de cumplimiento normativo no hubiesen sido obtenidos. Las ganancias ilícitas obtenidas corresponden a la diferencia entre estos ingresos y los costos directamente asociados a su generación.

437° Mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, se solicitó la entrega de los ingresos por ventas anuales asociados al proyecto inmobiliario Altos del Trancura, correspondiente a los años 2018, 2019 y lo que ha transcurrido del año 2020, así como la identificación de los lotes vendidos. La respuesta del titular, de fecha 04 de diciembre de 2020, aportó los antecedentes que se muestran en la siguiente tabla Nº 13. De dicha información, es posible verificar las ventas anuales del proyecto, que ascienden a $188.860.000 el 2018; $494.228.475 el 2019 y de $749.026.720 para el año 2020. A partir de la información disponible, se verifica además la superficie (ha y m2) de cada uno de los 41 lotes vendidos, lo que arroja un total de 207.415 m2 vendidos, correspondiente a 20,74 há.

                  Tabla Nº 13: Información de venta de 41 lotes años 2018, 2019 y 2020.

Fuente: Escrito titular de fecha 04 de diciembre de 2020, en respuesta a Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018.

438° Dado que la metodología de determinación del beneficio económico (ganancia ilícita), con el fin de construir el escenario de incumplimiento, requiere conocer los costos del proyecto, se dispone el detalle de las inversiones, costos y gastos asociados al mismo.

ROL Estado año Lote Precio de venta Fecha de venta Repetorio Superficie mts 2 510-296 Inscrito 2018 5 38.000.000 11-07-2018 2009 0,5 5.000 510-362 Inscrito 2018 71 38.000.000 31-07-2018 9859 0,5 5.000 510-392 Inscrito 2018 101 18.000.000 10-08-2018 2257 0,5 5.000 510-379 Inscrito 2018 88 36.860.000 07-09-2018 6985 0,5 5.000 510-304 Inscrito 2018 13 10.000.000 28-09-2018 2658 0,5 5.000 510-556 Inscrito 2018 265 10.000.000 05-10-2018 2719 0,5035 5.035 510-300 Informado Notario 2018 9 38.000.000 01-10-2018 2667 0,5 5.000 510-317 Inscrito 2019 26 38.000.000 28-01-2019 1396 0,503 5.030 510-368 Informado Notario 2019 77 37.857.066 24-01-2019 3305 0,5 5.000 510-311 Informado Notario 2019 20 38.645.807 08-03-2019 1229 0,503 5.030 510-302 Inscrito 2019 11 25.200.000 09-05-2019 1355 0,5 5.000 510-384 Inscrito 2019 93 38.000.000 30-05-2019 7503 0,5 5.000 510-312 Informado Notario 2019 21 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5065 5.065 510-316 Informado Notario 2019 25 30.000.000 12-11-2019 2259 0,505 5.050 510-318 Informado Notario 2019 27 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-326 Informado Notario 2019 35 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-344 Informado Notario 2019 53 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-349 Informado Notario 2019 58 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-350 Informado Notario 2019 59 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-355 Informado Notario 2019 64 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-361 Informado Notario 2019 70 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-373 Informado Notario 2019 82 30.000.000 12-11-2019 2259 7 0,5 5.000 510-517 Inscrito 2019 226 8.262.801 04-02-2019 401 0,5105 5.105 510-516 Inscrito 2019 225 8.262.801 04-02-2019 401 0,5 5.000 510 - 456 Inscrito 2020 165 66.000.000 25-02-2020 4618 0,58 5.800 510 - 342 Inscrito 2020 51 37.000.000 09-01-2020 308 0,5 5.000 510 - 343 Inscrito 2020 52 37.000.000 09-01-2020 308 0,5 5.000 510 - 359 Inscrito 2020 68 36.000.000 09-01-2020 308 0,5 5.000 510 - 546 Inscrito 2020 255 37.000.000 09-01-2020 307 0,5 5.000 510 - 547 Inscrito 2020 256 37.000.000 09-01-2020 307 0,5 5.000 510 - 366 Inscrito 2020 75 36.000.000 09-01-2020 307 0,5 5.000 510 - 301 Inscrito 2020 10 35.000.000 23-03-2020 3524 0,5 5.000 510 - 303 Inscrito 2020 12 35.000.000 23-03-2020 3524 0,5 5.000 510 - 314 Inscrito 2020 23 35.200.000 19-03-2020 6190 0,5035 5.035 510 - 370 Inscrito 2020 79 25.000.000 30-06-2020 1370 0,5 5.000 510 - 298 Inscrito 2020 7 38.000.000 08-07-2020 1442 0,5 5.000 510 - 297 Inscrito 2020 6 38.000.000 08-07-2020 1443 0,5 5.000 510 - 537 Inscrito 2020 246 85.232.544 10-07-2020 1077 5 0,505 5.050 510 - 306 Inscrito 2020 15 27.064.176 22-10-2020 1992 5 0,5575 5.575 510 - 519 Inscrito 2020 228 75.000.000 26-10-2020 2053 4 0,5635 5.635 510 - 522 Informado Notario 2020 231 69.530.000 09-11-2020 2148 1 0,5005 5.005

439° Respecto las inversiones, el titular en la referida respuesta únicamente reportó las inversiones futuras, por lo que no serán consideradas en el presente ejercicio, ya que son gastos no incurridos a la fecha.

440° Respecto del valor del terreno donde se desarrollará el proyecto, la empresa Inmobiliaria Altos del Trancura S.A. acompañó una escritura pública donde consta su compra venta, con fecha 09 de mayo de 2018, a Inversiones Santa Amalia S.A., que asciende a la suma de 71.000 UF. Al respecto, en los considerandos 110 al 127 de este dictamen, se funda la en la conclusión que ambas sociedades conforman una unidad económica y organizativa, razón que lleva a esta Superintendencia a desestimar el valor de dicha venta.

441° Para efectos de estimar el valor del terreno, se utilizará el acreditado por Inversiones Santa Amalia S.A., en su consulta de pertinencia de ingreso al SEIA ante el SEA Región La Araucanía, con fecha 16 de abril de 2018. En dicho expediente, la empresa adjunta el certificado de dominio vigente del predio, que fue adquirido el 05 de abril de 2004, por un monto de $245.000.000. A su vez, de los balances anuales de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., reportados en respuesta a requerimiento practicado mediante Res. Ex. N° 13/Rol D-077-2018, se han obtenido los costos operacionales y de administración del proyecto, para los años 2018 y 2019 (tablas Nº 14 y Nº 15). Para una adecuada aplicación de la metodología, la SMA determinó los costos operacionales y de administración del año 2020, como un promedio de los años 2018 y 2019.

        Tabla Nº 14: Estado de Resultados 2018. Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.

Fuente: Escrito titular de fecha 04 de diciembre de 2020, en respuesta a Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018.

Tabla Nº 15: Estado de Resultados 2019. Inmobiliaria Altos del Trancura S.A.

Fuente: Escrito titular de fecha 04 de diciembre de 2020, en respuesta a Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018.

442° Con la información señalada, esta SMA ha construido un flujo anual del proyecto, donde se describen los costos y ventas del proyecto, desde el año 2018 al 2020, como consta en la siguiente tabla Nº 16.

Tabla Nº 16: Flujo anual del proyecto para los años 2018, 2018 y 2020. Ítem/Fecha 05-04-2004 31-12-2018 31-12-2019 04-12-2020 Ventas ($)

188.860.000 494.228.475 749.026.720 Costos ($) -37.078.93188 -189.297.626 -493.214.737 -341.256.182 Fuente: Elaboración propia, en base a respuesta titular de 04/12/2020 a Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018.

443° De acuerdo a la información expuesta en los precitados considerandos, es posible estimar las ganancias ilícitas obtenidas por motivo de la infracción durante el periodo comprendido entre los años 2018 y 2020, como la diferencia entre los ingresos estimados por concepto de la venta de 41 lotes y los costos totales estimados como asociados a dichos lotes, las cuales que ascienden a un total de $371.267.719, equivalentes a 606 UTA. Cabe señalar que dicho valor corresponde a la diferencia aritmética entre ventas y costos, y que, para efectos del cálculo del beneficio económico, la metodología aplicada actualiza los valores en función de las variables económicas a la fecha de pago estimada de la multa.

444° De acuerdo a lo anteriormente expuesto y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a la infracción Nº 1 asciende a 298 UTA.

445° Para la infracción N° 2, la obtención de un beneficio económico no se configura. Lo anterior se fundamenta en que no se tienen antecedentes que permitan afirmar que el hecho infraccional, se encuentre asociado a una acción u omisión que de origen a un costo de carácter retrasado o evitado, ni a un aumento de ingresos para la empresa. Por

88 El costo del terreno considerado es proporcional a los 41 lotes vendidos, lo que arroja un total de 207.415 m2 vendidos (20,74 ha), respecto del valor total de compraventa ($245.000.000) por las 137,05 há totales del predio.

tanto, se concluye que este cargo no constituye un hecho susceptible de generar un beneficio económico.

b) Componente de afectación.

446° Este componente se basa en el valor de seriedad, ajustado de acuerdo con determinados factores de incremento y disminución que concurran en el caso.

i. Valor de seriedad.

447° El valor de seriedad se calcula a partir de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o en la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración del sistema jurídico de protección ambiental. Conforme a lo anterior, se procederá en esta sección a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo como se ha indicado, el literal g) del artículo 40 de la LO-SMA, pues no resulta aplicable. 

Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

448° Según dispone la Guía de Bases Metodológicas, la circunstancia en cuestión se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo sobre el medio ambiente o la salud de las personas, incluyendo tanto afectaciones efectivamente ocurridas como aquellas potenciales. Según ha señalado el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, “la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”89 . En vista de ello, se debe examinar esta circunstancia para cada uno de los cargos configurados.

449° El concepto de daño que establece el artículo 40, letra a) de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2, letra e) de la Ley N° 19.300, procediendo por tanto que aquel sea ponderado siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Lo anterior, sumado a una definición amplia de Medio Ambiente conforme a la legislación nacional90, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como sobre el patrimonio cultural. El peligro, por otra parte, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”91.

450° Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, por tanto, debe analizarse el riesgo en cada caso a partir de la identificación de uno o más componentes que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LO-SMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y

89 Considerando Centésimo decimosexto, sentencia de 8 de junio de 2016, causa rol N° 51-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. 90 Conforme al artículo 2°, letra ll) de la LBGMA, el medio ambiente se define como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 91 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 28 de enero de 2019].

ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. Así, el riesgo es la probabilidad que se concretice el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

451° En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectadas es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LO-SMA. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LO-SMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud de las personas, como sería la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que este dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate.

452° Una vez que se determina la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o peligro evidenciado.

453° Primero, en relación al daño ocasionado, se considerará la afectación al componente flora, vegetación y fauna nativa, dado por la corta de bosque nativo sin contar con un plan de manejo previamente aprobado por CONAF.

454° Respecto del daño ocasionado, las obras de construcción de caminos y de acceso a la ribera del río Trancura y los Saltos de Marimán, en el sector de la Parcela C-157, ocasionaron daño a especies nativas que han sido abordados en los considerandos 20, 40 y 214 al 216 de este dictamen. Es así como la empresa fue condenada por corta de bosque nativo en una superficie de 5,3 ha, sin contar con un Plan de Manejo aprobado por CONAF de forma previa.

455° Respecto del concepto de daño, es relevante considerar que la tala ilegal, de acuerdo a CONAF92, implicó que la composición florística del bosque fuera interrumpida abruptamente debido a que el tipo de corta fue de tala rasa, no permitiendo que las especies presentes puedan regenerarse y establecer su dinámica vegetacional. Agrega que dicho tipo de corta produce un efecto nocivo al suelo, afectando el hábitat de la fauna y flora existente en el lugar, acelerando la intromisión de especies invasoras que perjudican el establecimiento de especies nativas.

Imagen Nº 16: En rojo consta la corta de bosque nativo sin un plan de manejo aprobado de forma previa.

Fuente: Respuesta de CONAF a la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018. Se muestra la zona infraccionada por corta ilegal.

92 Acta de inspección de CONAF en el predio del proyecto inmobiliario con fecha 04 de febrero de 2018.

456° Habiéndose, por tanto, acreditado el daño a la flora y vegetación nativa del sector, mediante información levantada en las inspecciones ambientales y pronunciamientos de CONAF y del informe técnico de la Ilustre Municipalidad de Pucón, para efectos de ponderar la importancia del daño corresponde analizar su magnitud y duración.

457° El informe técnico requerido por la Municipalidad de Pucón, de julio de 201893, cuantifica detalladamente el área deforestada, el volumen total extraído, y otros parámetros relevantes que permiten ponderar la magnitud del daño causado, como se observa en la siguiente tabla Nº 17.

Tabla Nº 17: Cuantificación de área de bosque nativo deforestada sin plan de manejo aprobado previamente. Fuente: Cuadro Nº 4 del Informe técnico Municipalidad de Pucón. 458° El resumen del levantamiento del referido informe técnico, indica que la tala ilegal de bosque nativo implicó la corta de 9.493 árboles, en el área deforestada, como se observa en la siguiente tabla Nº 18. Adicionalmente, en el sector ribereño, identificado como sector A (tabla Nº 3), se ha producido el daño por la corta de una especie en categoría de conservación, según se estipula en el artículo 19 de la Ley N° 20.283 y el artículo 37 de la Ley N° 19.300, al verse afectada un ejemplar de ciprés de la cordillera (ver fotografía Nº 7).

Tabla Nº 18: número de árboles por especia talados sin plan de manejo aprobado de forma previa. Especies Número de árboles talados A B C D E Coigue 302 1443

118 29 Olivillo 61

Ulmo 270 519

Lingue

389 90 1484 345 Maiten

268

Avellano

178

Roble

518 1266 Otras* 610 633 358 94 518 Total árbol/sector 1243 2984 894 2214 2158 Total árboles 9.493 Fuente: Elaboración propia en base a Informe técnico de la Municipalidad de Pucón.

459° Resulta relevante para el presente análisis, establecer que el Plan de Manejo de corrección aprobado por CONAF94, como consecuencia de la corta ilegal de bosque nativo, implica la reforestación en un predio distinto al infraccionado, que corresponde al predio Santa María de Quepe, Vilcun95. Por tanto, la reforestación autorizada por CONAF, puede entenderse como una compensación del daño ocasionado, pero no puede entenderse como un daño reversible en términos estrictos en el sector de emplazamiento del proyecto inmobiliario.

93 La evaluación de la Ilustre Municipalidad represente un levantamiento acabado del daño ocasionado, ya que el estudio se realiza en julio de 2018, por lo que representa adecuadamente el daño ocasionado por la tala ilegal, que solo fue subsanado sectorialmente con la aprobación de un Plan de Manejo de corrección. 94 Respuesta de CONAF a diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018. 95 Cumpliendo lo establecido en el artículo 55 de la Ley 20.283 y su reglamento, artículo 45, además de lo señalado en el art. N°2 del D.L 701 de 1974.

460° Por otro lado, como se señala en los considerandos 205 al 207 de este dictamen, en el territorio del proyecto inmobiliario se identificaron 46 especies de fauna96, compuesta por una especie de reptil, 17 especies de aves en la zona de ribera del río Trancura, 26 especies de aves en la zona de bosque y 2 micromamíferos. De estas, cuatro especies se encuentran en categoría de conservación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 37 de la LBGMA.

461° Así, la tala rasa de bosque nativo sin plan de manejo, produjo una alteración al hábitat de la fauna en el lugar, acelerando la intromisión de especies invasoras que perjudican el establecimiento de especies nativas. Por su parte, CONAF97, indica que el ambiente del lugar, debido a la corta ilegal, se encuentra degradado y fragmentado, lo que afecta la fauna del lugar, ya que en dicho ecosistema se encontraban las condiciones apropiadas para su alimentación, refugio y reproducción, situación que hoy no existe al ser un territorio fragmentado, perdiendo su característica de hábitat continuo.

462° En ese contexto, la Municipalidad de Pucón, en su informe técnico, en base al levantamiento de especies catastradas y a una profusa bibliografía del área del lugar, expone que la fragmentación producida por la habilitación del camino puede afectar fuertemente el número de carpinteros negros (en estado de conservación, catalogado como “vulnerable”, como se observa en la tabla Nº 5 de este dictamen), al no satisfacer sus necesidades de reproducción, refugio y alimentación dentro de este hábitat fragmentado. Situación similar puede ocurrir con el picaflor, ya que es menos abundante en fragmentos de bosque que en un bosque continuo. Su disminución puede adicionalmente bajar la producción de semillas de copihue. La fragmentación ocurrida, también puede elevar la tasa de depredación de tres especies de aves (Chucao, Hued-Hued y Churrín), ya que los micromamíferos depredadores se concentran precisamente en estos fragmentos.

463° Estas situaciones ponen de manifiesto dos hechos incuestionables, debidamente acreditados en el presente procedimiento; (1) que el bosque ha sido intervenido ilegalmente y que se ha visto fragmentado; (2) que dicho bosque constituye el hábitat de 46 especies, de las cuales 4 se encuentran en categoría de conservación.

464° En lo sustancial, se puede establecer que, entre enero de 2018 a noviembre de 2018, la tala ilegal generó un daño en la flora y vegetación nativa que no fue revertida ni reparada en el predio donde se desarrollará el proyecto, generando una intervención de 9.493 árboles y una especie en categoría de conservación. Dicha circunstancia implicó, adicionalmente, un daño a la fauna, por pérdida y fragmentación del hábitat de 46 especies, 4 en categoría de conservación, debido a la permanencia en el tiempo de dicha condición de pérdida de hábitat.

465° En definitiva, se pondera el daño sobre la flora, vegetación y fauna nativa como de significancia alta, para efectos de la ponderación de las circunstancias de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

466° En segundo lugar, en relación al daño ocasionado, se considerará la afectación al libre escurrimiento del río Trancura, debido a la intervención de su cauce por parte de la empresa.

467° En los considerandos 41 al 43 de este dictamen se abordó el tenor y contenido de la sanción impuesta por la DGA, en virtud de las infracciones a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Específicamente, la Res. Ex. D.G.A. Araucanía N° 434, de 13 de agosto de 2018, señala que, tanto el terraplén sobre el río, como el acopio de material en el mismo, alteran el régimen de escurrimiento de las aguas, dado que cambian la sección del cauce del río Trancura, modificando su eje hidráulico en el periodo de lluvias.

96 Informe técnico Municipalidad de Pucón. 97 Respuesta CONAF Región Araucanía a diligencia de prueba formulada en Res. Ex. Nº 11/Rol D-077-2018.

468° Así, el desglose de la multa de la DGA es de 10 UTM por el terraplén y de 10 UTM por el acopio de material, ya que ambas situaciones constituyen una intervención del cauce del río que ameritó una multa del primer al segundo orden, de acuerdo a lo establecido en el artículo 173 ter del Código de Aguas. Adicionalmente, se ordenó a la empresa a restituir el cauce del brazo del río a su estado anterior a las intervenciones. Es decir, ambas intervenciones de cauce, de forma independiente, entorpecieron el libre escurrimiento del cauce, sin contar con un permiso de modificación de cauce aprobado previamente por la DGA.

469° De acuerdo a lo expuesto en el considerando 12 de la Res. Ex. D.G.A. Araucanía N° 434/2018, la cuantificación de la multa correspondió al valor mínimo para ambas intervenciones sobre el cauce del río, debido a que las obras construidas se realizaron en un periodo del año en que el brazo del río Trancura no portaba caudal, por lo que no afectó derechos de terceros. Agrega que, en el tramo comprendido entre la ubicación de las obras y el punto donde se juntan nuevamente con el brazo principal, no existen derechos de aprovechamiento de aguas que puedan ser afectados ni usuarios perjudicados.

470° Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que las obras que intervinieron el cauce del río Trancura se remontan desde fines enero de 2018 y se tiene certeza que se procedió a la destrucción de las mismas (por mandato de la DGA), con fecha 10 de diciembre de 2018, en vista de una visita inspectiva realizada por la DGA en el sector para verificar dicha circunstancia98, de modo que la condición de entorpecimiento del cauce, de acuerdo a los antecedentes del expediente, se prolongó por aproximadamente 10 meses, incluyendo evidentemente el periodo de lluvias.

471° Lo expuesto tiene especial relevancia debido al riesgo de desborde del cauce, en periodo de lluvias, dado por la ubicación de ambas intervenciones en el cauce del río Trancura, aledaños al sector de los Saltos del Marimán, principal atractivo turístico de la zona y punto de tránsito obligado para las actividades de rafting. Dicha circunstancia constituye un riego para la vida y salud de las personas debido a que en el sector donde se generó el entorpecimiento del cauce, se realiza el porteo terrestre de las balsas, precisamente por la presencia de dichos saltos99. Lo expuesto no solo se acota a los turistas que desarrollan actividades de rafting en el sector, sino que a cualquier otra persona que se ubique en un punto aguas arriba o abajo de ambos entorpecimientos, ya que el riesgo de desborde del cauce dichos puntos resulta evidente.

472° En definitiva, en vista de lo expuesto en los precitados considerandos, la intervención sobre el cauce de un brazo del río Trancura en dos puntos será ponderada como un daño de significancia media.

473° Por último, en relación con otros riesgos o peligros concretos asociado a la infracción, se debe señalar que, para los casos de elusión, la infracción por sí misma genera un riesgo intrínseco, consistente en que no se han evaluado debidamente los riesgos antes de ejecutarse un proyecto, acorde con el principio preventivo que inspira al SEIA, de manera que no se han podido establecer medidas que pudieran hacerse cargo de estos potenciales efectos una vez ya detectados. Lo anterior, constituye en buena parte el fundamento que se ha sostenido en el presente procedimiento para imputar y configurar la infracción, sin embargo, es un riesgo que lleva un reproche en sí mismo al considerarse la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, tal como se verá posteriormente.

474° En relación al cargo Nº 2, relativo a la omisión de entrega de los antecedentes requeridos en inspección ambiental del día 20 de febrero de 2018, esta Superintendencia estima que la omisión de información, no permite la configuración de un riesgo o peligro concreto. En razón de lo anterior, la circunstancia del artículo 40 letra a) LOSMA no será ponderada en relación al cargo N° 2.

98 Respuesta de la DGA, con fecha 13 de octubre de 2020, a diligencia de prueba formulada mediante Res. Ex. Nº 9/Rol D-077-2018. 99 Mediante ORD DGA 1.470, del 13 de octubre de 2020, se adjunta copia del expediente FD-0902-235-236, donde se acompaña denuncia de la Asociación gremial de Guías de rafting de Pucón que indican lo expuesto.



Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b)

475° Esta circunstancia que también se relaciona con los efectos generados por las infracciones cometidas, se determina a partir de la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, en vista del riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Es así como la letra b) del artículo 40 de la LOSMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a) del mismo artículo.

476° En relación a este procedimiento sancionatorio, y en particular respecto del cargo Nº 1, se produjo un daño concreto dado por la intervención del cauce natural del río Trancura y por la tala aproximada de 5,3 hectáreas de bosque nativo.

477° Sin perjuicio de lo anterior, aquellos resultados, de acuerdo a los antecedentes del expediente, no pueden ser relacionados con un factor numérico de personas cuya “salud” pudo haberse afectado, tal como lo exige la presente circunstancia.

478° Por tanto, la presente circunstancia no será considerada como un factor de modulación de la sanción. 

El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.

479° La presente circunstancia considera aquellas infracciones que hayan generado un detrimento o vulneración en un área silvestre protegida del Estado (“ASPE”), es decir, áreas que han sido resguardadas con un objetivo específico de conservación, por lo que se justifica que su detrimento o vulneración sean considerados especialmente al momento de determinar el valor de seriedad de una infracción. Estas ASPE concretamente son las definidas en el artículo 3 de la Ley Nº 18.362, de 8 de noviembre de 1984, de MINAGRI, que Crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, circunscribiéndolas a las siguientes categorías de manejo “(...) Reservas de Regiones Vírgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales”.

480° Como se observa, la Guía de Bases Metodológicas establece que se considerará esta circunstancia en tanto se haya generado un detrimento, el que tiene lugar ante una afectación material del ASPE, lo que incluye los efectos negativos causados por la infracción. Asimismo, también considera una vulneración, la que se verifica cuando se han generado riesgos ambientales que puedan amenazar el ASPE o implican una transgresión a la normativa que tiene por objeto proteger la misma.

481° En el caso concreto del proyecto inmobiliario Altos del Trancura, si bien se emplaza dentro de la ZOIT Araucanía Lacustre, no se ubica dentro de los límites de alguna ASPE.

482° Por lo anterior, esta circunstancia no será considerada como factor de modulación de la sanción a aplicar. 

La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i).

483° Esta circunstancia permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo y que se adecue al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

484° Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma

seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se deben considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

485° En este sentido, dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en el caso en el cual la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

486° En cuanto a la infracción Nº 1, relativa a las elusiones al SEIA, se viene a mermar una de las instancias jurídicas de protección ambiental más importantes, el SEIA, el cual “es respecto de la actividad económica de los ciudadanos donde ejerce su más poderosa influencia, precisamente porque viene a regular, asegurar y a la vez, limitar la libertad en materia económica”100, afectándose de paso la normativa vigente.

487° En efecto, el SEIA asegura que cierto tipo de proyectos solo puedan ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, conforme regula la Ley Nº 19.300. Esto permite que la Administración y la ciudadanía puedan contar con información previa sobre los posibles efectos de un proyecto en el medio ambiente. En este sentido, si la empresa hubiera evaluado a tiempo su proyecto, esto es, previo a la ejecución del mismo, y en un escenario en que ingresara vía Estudio de Impacto Ambiental- como se ha concluido y determinado en el presente procedimiento sancionatorio- se estima que Inversiones Santa Amalia S.A. habría entregado como mínimo, la siguiente información: i) descripción del proyecto o actividad; ii) determinación y justificación del área de influencia del proyecto; iii) línea de base que describa detalladamente el área de influencia; iv) predicción y evaluación de los impactos ambientales; v) descripción pormenorizada de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, vi) plan de medidas de mitigación, reparación y compensación, vii) plan de prevención de contingencias y de emergencias, viii) plan de seguimiento de las variables ambientales relevantes, y los requisitos y exigencias para el respectivo pronunciamiento.

488° A su vez, se contaría con un proceso de participación ciudadana.

489° La información anteriormente indicada, debe ser evaluada por los organismos con competencia ambiental que participan en el SEIA, para que conozcan el proyecto, lo evalúen y, en definitiva, lo califiquen ambientalmente, aprobándolo derechamente, aprobándolo con condiciones o rechazándolo.

490° En consecuencia, al ejecutar un proyecto sin haber obtenido una Resolución de Calificación Ambiental favorable, de manera que este procedimiento haya culminado, se pierde la instancia determinada por el ordenamiento jurídico para hacer cumplir los requisitos legales y reglamentarios para la evaluación de proyectos. De este modo, la elusión y la ejecución de un proyecto sin RCA favorable, es una infracción que atenta contra uno de los principios centrales que informan la Ley N° 19.300, como lo es el principio preventivo, ya que al no aportar la información requerida, se desconocen completamente los alcances del proyecto y se imposibilita la adopción de medidas previas para contener los posibles efectos ambientales. Por ello, la infracción de elusión siempre genera una importante vulneración al sistema de control ambiental.

491° Por su parte, uno de los objetivos primordiales de la evaluación ambiental de los proyectos consiste en la tramitación y otorgamiento de los permisos ambientales sectoriales (“PAS”), que, por la naturaleza de la actividad, deban ser tramitados al interior del SEIA, a fin que su desarrollo se adecue a las normas vigentes. Dicha circunstancia se desprende de lo dispuesto del artículo 8° inc. 2 de la LBGMA, en cuanto ordena que todos los permisos ambientales sectoriales, regulados en la legislación vigente, deban ser tramitados en el SEIA.

100 BERMÚDEZ, Jorge. Óp. cit, p 263.

492° Ahora bien, en el caso de los llamados “PAS mixtos”, mediante la tramitación realizada en el SEIA (y la calificación favorable del proyecto), se acredita el cumplimiento de los aspectos “ambientales” de los mismos, debiendo obtener el otorgamiento definitivo ante la autoridad sectorial. En efecto, lo que ocurre en el caso de los PAS mixtos, “es una verdadera división del permiso”101.

493° En ese contexto, en vista de lo analizado en el presente caso, el titular procedió solicitar permisos sectoriales a organismos de la administración del Estado que debieron efectuarse al interior del SEIA, como PAS mixtos, considerando al proyecto en su real dimensión y en vista de todos sus alcances. En efecto, se ejecutó la corta de bosque nativo sin contar con un plan de manejo de bosque nativo aprobado por CONAF en una primera instancia, procediendo luego a la solicitud de otros dos planes de manejo para la ejecución de obras civiles. Por su parte, la empresa ejecutó obras sobre el cauce del río Trancura, alterando el régimen de escurrimiento de las aguas, sin contar previamente con un permiso de modificación de cauce otorgado por la DGA.

494° Como se indicó, dichos permisos constituyen PAS mixtos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 148 (Plan de manejo de corta de bosque nativo) y artículo 156 (modificación de cauce), ambos del RSEIA, que debieron ser tramitados al interior del SEIA, considerando la descripción del proyecto, su área de influencia y la línea base, procediéndose a establecer limitaciones, medidas o condiciones a su otorgamiento en base a la predicción de sus impactos y en vista de la consideración del proyecto como un todo, no restringido a los aspectos sectoriales del permiso. Este último escenario conlleva a su otorgamiento de forma fragmentada, sin considerar los efectos que puede generar en el ecosistema que forma parte del área de influencia del proyecto, como si ocurre al interior del SEIA, donde se proceden a ponderar y evaluar los aspectos ambientales de los referidos permisos.

495° Así, un análisis atomizado, por ejemplo, de la corta de bosque nativo, provoca que la empresa limite dicha corta a las obras que directamente desarrollará (alguna de las cuales ya han sido materializadas), no incluyendo en su análisis todos los alcances del proyecto, circunstancia que omite las construcciones que deberá ejecutar cada propietario de los 269 lotes (los cuales también, fuera del SEIA, procederían a solicitar permisos de corta de bosque nativo de forma parcializada e individual, desconociendo la naturaleza del proyecto y los efectos que dicha corta genera en el ecosistema), generándose una corta no menor a 52 há en el caso particular, como se ha estimado por esta SMA (ver tabla Nº 6), con todas las alteraciones y pérdida de hábitat de vegetación y fauna nativa que dicha circunstancia conlleva. Este PAS mixto, en el contexto de una evaluación ambiental, debe considerar los impactos generados en los diversos componentes ambientales, como la abundante y rica biodiversidad presente en el bosque nativo, el paisaje y el turismo desarrollado en el área de emplazamiento del proyecto, de modo que la calificación favorable del proyecto, y por ende del “contenido ambiental” del PAS 148, estará sometida a las acciones o medidas ambientales que se determinen en dicha evaluación.

496° Por consiguiente, como se desprende, el proyecto Altos del Trancura, no posee resolución de calificación ambiental, ni permisos ambientales sectoriales entregados al alero de una calificación favorable.

497° Dicho lo anterior, es preciso es relevar ciertas consideraciones del diseño regulatorio urbanístico, en relación con el SEIA, que el presente caso ha puesto de manifiesto, en particular en cuanto a la trascendencia de la ausencia de IPT como criterio para disponer una evaluación ambiental obligatoria.

498° En efecto, la ubicación de un proyecto para el SEIA, y en particular, la ubicación de un proyecto inmobiliario de las características como el analizado, es una circunstancia que no fue ajena para el legislador ambiental lo que se observa de la lectura del Mensaje de la Ley Nº 19.300, donde se advierte la preocupación por el uso del territorio en relación a la expansión urbana, donde se indica que “[l]os fenómenos de contaminación que nos aquejan, en sus

101 Jorge Bermúdez, Fundamentos del Derecho Ambiental, 2da edición, pág. 277.

diferentes expresiones como los procesos erosivos y de desertificación de suelos, la tala injustificada o indiscriminada de árboles y arbustos, el monocultivo, el sobrepastoreo, la expansión desaprensiva de las fronteras urbanas efectuada a expensas de suelos con vocación agrícola, la sedimentación de cursos, masas o depósitos de aguas, la utilización de productos o sustancias no biodegradables, y tantos otros factores de deterioro ambiental que resulta largo enumerar, tienen su origen en el hombre, quien, para la satisfacción de sus necesidades, ha basado su desarrollo económico, productivo e industrial a expensas, en gran medida, de nuestro entorno natural”102 (énfasis agregado).

499° En armonía con lo anterior, surge como tipología de ingreso al SEIA la letra g) que fija como criterio o categoría que indica potencialidad de causar impactos ambientales, la localización de un proyecto o actividad, en base a razones de planificación urbana. “En este caso, el ingreso se debe a la falta de regulación del área en donde éste, excepcionalmente, se emplaza. En este caso, la evaluación de su impacto ambiental se justifica porque suple casuísticamente la evaluación ambiental estratégica del instrumento de planificación, inexistente en este caso”103

500° Ahora bien, la infracción Nº 1, de elusión al SEIA, no solo atenta contra los principios asociados a la protección ambiental y de evaluación ambiental preventiva de un proyecto inmobiliario de estas características, sino también se encuentra en inobservancia de la regulación relativa al régimen legal de uso de suelo rural, como se detallará a continuación.

501° Al respecto, el titular señala que su proyecto constituye una “subdivisión de predios rústicos, realizada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del D.L Nº 3.516 de 1980”. Luego agrega que dicha subdivisión consta en el certificado N° 1568, de 09 de febrero de 2018, del Servicio Agrícola Ganadero, oficina Villarrica104.

502° En ese contexto cabe consignar que, de acuerdo al artículo 1° del D.L. N° 3516, se establece que “en los predios rústicos, esto es, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción, podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre que los lotes resultantes tengan una superficie no inferior a 0,5 hectáreas físicas”.

503° Como se aprecia, la subdivisión predial en superficies no menores a 0,5 hectáreas realizada conforme al artículo 1 del D.L. Nº 3516, se limita y restringe a los predios rústicos, es decir, aquellos que tienen por aptitud la actividad agrícola, ganadera o forestal, no incluyendo en su regulación las subdivisiones que tienen por objeto/aptitud el desarrollo urbano del territorio. En el presente caso, como se ha detallado latamente en este dictamen, el proyecto inmobiliario Altos del Trancura, corresponde a un proyecto de desarrollo urbano, con un objetivo de habitabilidad de sus 269 parcelas y claramente no para la explotación agrícola, ganadero o forestal del predio; lo contrario sería desconocer la realidad y verdadera naturaleza del proyecto.

504° Por su parte, las subdivisiones practicadas con arreglo al referido D.L. Nº 3.516, les resulta aplicable el artículo 55 de la LGUC105. Dicho artículo, en su inciso primero, establece como regla general que, fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores, esto es, en las áreas rurales- como acontece en el presente caso- no está permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones ni levantar construcciones. En el mismo inciso primero, se singularizan específicamente las excepciones a la prohibición indicada precedentemente. Estas son i) aquellas construcciones necesarias para la explotación agrícola del inmueble, ii) las viviendas del propietario y sus trabajadores, con un fin agrícola, y iii) para la

102 Mensaje de la Ley No 19.300. p. 6. 103 FIGUEROA, Patricio, y FIGUEROA Juan Eduardo. “Urbanismo y Construcción”. Colección Tratados y Manuales. Segunda edición actualizada (2016), Editorial Thomson Reuters. p. 327. 104 Ver respuesta de fecha 04 de diciembre de 2020 a la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018. 105 En efecto, el D.L. N° 3.516, sólo autoriza subdividir, pero no permita autorizar una construcción, es decir, no autoriza ejecutar obras de urbanización, ni obras de edificación, dado que dicha materia está regulada por la LGUC.

construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 UF que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado.

505° De esta forma, la norma evita el establecimiento de núcleos urbanos al margen de la planificación urbana-regional106.

506° Así, en vista de dicha regulación, no se permite la construcción de redes de infraestructura (caminos, calles, red de agua potable, red de electricidad) ni instalaciones asociadas y de uso comunitario, ni menos un proyecto residencial de grandes dimensiones, más de 269 parcelas, que pretende la construcción de una primera o segunda vivienda, un territorio de gran extensión geográfica, con una finalidad ajena a la agricultura, siendo de una naturaleza claramente habitacional que podría generar un nuevo núcleo urbano, máxime si el concepto normativo de “subdivisión”, consiste en el "proceso de división del suelo que no requiere la ejecución de obras de urbanización por ser suficientes las existentes, cualquiera sea el número de sitios resultantes." (artículo 1.1.2. de la OGUC).

507° Además, resulta evidente que ninguna de las excepciones dispuestas en el referido inciso 1 del artículo 55 de la LGUC se enmarca en el contexto del presente proyecto inmobiliario, por cuanto: i) las construcciones no tiene por objeto la explotación agrícola del inmueble (laguna artificial, Club House, etc.), sino su desarrollo urbano y venta de parcelas y viviendas; ii) tampoco pretende crear viviendas de su propiedad y de sus trabajadores con un fin agrícola, sino que pretender vender las parcelas y viviendas a terceros en un contexto de “conjunto habitacional”; iii) finalmente, de acuerdo a las propias declaraciones y documentación entregada por la empresa, con fecha 04 de diciembre de 2020, en respuesta a la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, el precio promedio de las parcelas excede las 1000 unidades de fomento, las que claramente no cuentan con los requisitos para obtener el subsidio del Estado. Es decir, lo dispuesto en el artículo 55 inciso 1 de la LGUC constituye un régimen especial, y por ello, de interpretación restringida.

508° Adicionalmente, de conformidad a la subdivisión efectuada en el artículo 1 del D.L. Nº 3516, se debe tener en cuenta que el uso agrícola del territorio, y en este caso de las 269 parcelas ofertadas en el proyecto Altos del Trancura, únicamente podrían enmarcarse en “construcciones destinadas a la crianza, engorda, lechería, postura o reproducción de ganado; construcciones necesarias para la producción bajo plástico, invernadero; construcciones necesarias para el resguardo de maquinaria, insumos, equipos o implementos agrícolas; construcciones necesarias de tipo tecno estructural (casetas de riego, revestimiento de canales, infraestructura para techar frutales, infraestructura para el control de heladas y sistemas de drenaje, infraestructura para complementar planteles de animales de engorda, crianza y lechería); infraestructura para tratamiento de guanos y purines provenientes de planteles de animales de engorda, crianza y lechería del predio”107, lo que claramente no acontece en el caso particular.

509° Por su parte, la subdivisión autorizada por el SAG, en función de los dispuesto en el artículo 1 del D.L. Nº 3516, cumple únicamente la normativa para predios rústicos, es decir, para aquellos de aptitud agrícola, ganadera y forestal, “no significando una autorización de cambio de uso de suelo, ni validación de los antecedentes de dominio y demarcatorios del solicitante”. Es decir, dicha autorización únicamente analiza si los terrenos rústicos, fuera de los límites urbanos, resultantes de un proceso de parcelación, sean iguales o superiores a 5.000 metros, y que cuenten con acceso y salida desde y hacia un camino público, no indagando sobre el destino habitacional y las obras de infraestructura que contempla el proyecto, de modo que bajo ningún contexto la empresa podría esgrimir que cuenta con las autorizaciones correspondientes para el desarrollo de su proyecto inmobiliario, de carácter habitable y claramente ajeno a una finalidad agrícola, ganadera o forestal, en vista de dicha autorización.

106 Art. 55 inciso 2 LGUC: “Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana intercomunal”. 107 Circular Nº 296, de 13 de mayo de 2019, de Servicio Agrícola y Ganadero. Mat.: Remite nueva pauta para aplicar a las solicitudes de informe de factibilidad para la construcción, según el inciso 4 del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

510° En consecuencia, la empresa, amparándose en una subdivisión rural autorizada por el SAG, en virtud del artículo 1 del D.L. Nº 3516, pretende desarrollar un nuevo foco urbano, normativa de subdivisión rural que no contempla dentro de sus objetivos dicha circunstancia, prohibiéndola expresamente108. Lo anterior infringe expresamente lo establecido en el artículo 55 de la LGUC.

511° Ahora bien, el artículo 55 de la LGUC, en sus incisos tercero109 y cuarto110 regulan, respectivamente, aquellos casos en que, no obstante la prohibición establecida en el inciso primero, se podrá, previo cumplimiento de los procedimientos que ahí se detallan - relativos a la obtención de los informes favorables por parte de las reparticiones públicas que indica- subdividir y urbanizar terrenos rurales fuera de los límites urbanos con los fines que precisan y realizar las construcciones que especifican. Es decir, se trata de autorizar subdivisiones y construcciones para fines muy específicos y restringidos, con fines ajenos a la agricultura.

512° Al respecto, no consta que el titular haya presentado antecedentes y/o informes a los organismos competentes relativo a lo incisos 3 y 4 del art. 55 de la LGUC ni que efectivamente, por la magnitud y particularidades del proyecto, pueda comprenderse en dichas excepciones aún presentado dichos antecedentes.

513° En efecto, la SEREMI MINVU debe evaluar, en función de las características propias de cada proyecto presentado y conforme a los criterios fijados para cada territorio, que no se vulnere el precepto de “no original nuevos núcleos urbanos” fuera de la planificación urbana. Conforme a lo indicado en el Dictamen Nº 26.753 de 18.07.2001 de la CGR “las autorizaciones especiales de los incisos 3 y 4 del artículo 55, sólo pueden otorgarse cuando los proyectos respectivos respetan esta exigencia que es un supuesto previo a la calificación de los demás requisitos para concederlas”.

514° En ese sentido, se debe tener presente que, como expone la DDU del MINVU, en su circular DDU 417, Circular Ord. Nº 220 de 12 de abril de 2019, “(…) las diversas autorizaciones requeridas para la materialización de proyectos emplazados en el área rural con fines ajenos a la explotación agrícola del inmueble o para viviendas de su propietario y sus trabajadores, son de carácter y naturaleza excepcional y restrictivo”, de modo que, incluso en el supuesto que la empresa pretendiera amparar su proyecto inmobiliario en vista de las excepciones establecidas en los incisos 3 y 4 del artículo 55 de la LGCU, las autoridades competentes deberá previamente identificar y analizar si, dada las características, objetivo y magnitud del mismo, podrá o no enmarcarse dentro de dichas excepciones, que han sido establecidas para fines específicos y restrictivamente.

515° En definitiva, la infracción que se reprocha se considera de alta vulneración al sistema jurídico de control, pues no sólo atenta contra los principios asociados a la protección ambiental, sino que adicionalmente atenta contra los la regulación

108 Artículo 1 D.L. Nº 3516, inciso 7: “Los predios resultantes de una subdivisión quedarán sujetos a la prohibición de cambiar su destino en los términos que establecen los artículos 55° y 56° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Ello es coherente con lo indicado en el artículo 2 del mismo cuerpo legal que dispone que “Quienes infringieren lo dispuesto en el presente decreto ley, aún bajo la forma de comunidades, condominios, arrendamientos o cualquier otro cuyo resultado sea la destinación a fines urbanos o habitacionales de los predios señalados en el artículo primero, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal (…)”. 109 Art. 55 inciso 3 LGUC. “Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, la autorización que otorgue la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura requerirá del informe previo favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe señalará el grado de urbanización que deberá tener esa división predial, conforme a lo que establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. 110 Art. 55 inciso 4 LGUC. “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan. El mismo informe será exigible a las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado”.

establecida para los suelos agrícolas y de planificación territorial, los cuales han sido relevados en múltiples cuerpos normativos y que justamente buscan evitar la formación de núcleos urbanos fuera de la regulación de los instrumentos de planificación urbana.

516° En consideración de lo anterior, la presente circunstancia será tomada en cuenta para determinar la sanción.

517° En relación a la infracción Nº 2, cabe señalar que requerimiento de información es una herramienta que entrega la LOSMA, en su artículo 3 letra e), a la SMA para poder contar con la información cierta, precisa e íntegra sobre la unidad fiscalizable, que permita evaluar adecuadamente el cumplimiento de las normas bajo su competencia. El no cumplimiento por parte de esta atribución de la SMA constituye una forma de limitar o impedir la acción de control y vigilancia ambiental, propia de sus funciones fiscalizadoras.

518° El incumplimiento por parte del titular del requerimiento de información realizado por esta Superintendencia en la inspección ambiental de fecha 20 de febrero de 2018, limitó las labores de investigativas de este organismo, especialmente en atención a que la información requerida tuvo por objeto acreditar las características del proyecto inmobiliario y obtener información sobre los planes de manejo de corta de bosque nativo ante CONAF.

519° Sin perjuicio de lo manifestado, no se advierte que la infracción sea de tal entidad que permita considerar un carácter de afectación relevante al sistema jurídico de protección ambiental, debiendo ser calificado como bajo.

ii. Factores de incremento.

520° A continuación, se procederá a ponderar aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación y que han concurrido en la especie. 

Intencionalidad en la comisión de la infracción (artículo 40 letra d) de la LO- SMA).

521° Este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en que la regla general es que se exija el dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, tal y como ocurre normalmente en Derecho Administrativo Sancionador111, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional112.

522° La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada113.

523° Para determinar la concurrencia de intencionalidad en este caso, un elemento relevante a tener en consideración es que Inversiones Santa Amalia S.A., posee el perfil de un sujeto calificado en cuanto se trata de una empresa que desarrolla su

111 La doctrina española se ha pronunciado manifestado que “En el Código Penal la regla general es la exigencia del dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que, de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, ALEJANDRO, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4a Edición. Ed. Tecnos. 2008. p. 391 112 Corte Suprema, Sentencias Rol N° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014 todas de fecha 19 de mayo de 2015. 113 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Véase supra nota 38, p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol Nº 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

actividad con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. Asimismo, los sujetos calificados disponen de una organización sofisticada, usualmente gerencial, que les permite afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su correcta operación y eventuales contingencias.

524° En el presente caso, sin embargo, no se cuenta con antecedentes adicionales que permitan concluir que, de forma previa al inicio de la comisión de ambas infracciones, la empresa haya actuado dolosamente, con el objetivo de eludir el SEIA.

525° Por lo anterior, no se considerará aplicable la intencionalidad, como factor de incremento de la sanción aplicable. 

Conducta anterior negativa (artículo 40 letra i) de la LO-SMA).

526° En lo que respecta a una conducta anterior negativa, la Guía de Bases Metodológicas establece que esta circunstancia se puede configurar sin limitaciones temporales, considerando los antecedentes disponibles sobre la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características, en relación a la unidad fiscalizable en cuestión. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del primero de los hechos infraccionales objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la unidad fiscalizable objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

527° Al respecto, en el actual procedimiento no se cuenta con antecedentes que den cuenta de que Inversiones Santa Amalia S.A. se encuentre en alguna de las circunstancias de hecho descritas anteriormente, por lo cual esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción. 

Falta de cooperación (letra i)

528° Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

529° La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra i) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

530° En el caso particular, mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, de fecha 25 de noviembre de 2020, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la LOSMA, se procedió a solicitar un conjunto de información a Inversiones Santa Amalia S.A., empresa imputada en la formulación de cargos, especialmente respecto a su información financiera y los ingresos por ventas anuales asociados al proyecto inmobiliario Altos del Trancura.

531° En vista de dicha solicitud, Felipe Andrés Vásquez, con fecha 04 de diciembre de 2020, en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. expuso que, en atención a que se efectuó la venta del predio de 137,05 hectáreas por parte de Inversiones Santa Amalia S.A. a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., (donde se desarrollará el proyecto

inmobiliario), solo tendría acceso a la información financiera de esta última sociedad y no de Inversiones Santa Amalia S.A.

532° Luego, esta Superintendencia procedió a reiterar la solicitud de información, mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, de 21 de diciembre de 2020, fundada en la circunstancia que Felipe Andrés Vásquez, detenta la representación de Inversiones Santa Amalia S.A. en el presente procedimiento sancionatorio, circunstancia que acreditó en escrito de 25 de junio de 2020, mediante escritura pública de 09 de septiembre de 2019, repertorio Nº 15.519.2019, suscrita ante la Trigésima Tercera Notaría de Santiago, poder que fue otorgado por Juan Alcoholado Sepúlveda en representación de dicha sociedad.

533° Al respecto, Felipe Andrés Vásquez, en respuesta a la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, con fecha 31 de diciembre, reiteró lo expuesto precedentemente, apuntando que, en relación al mandato otorgado para representar a Inversiones Santa Amalia S.A., “(…) las facultades se agotan hasta la representación judicial y extrajudicial, ergo, no son facultades de administración de la sociedad. Por otra parte, el mandato tuvo como objeto continuar la tramitación de estos autos en atención a que el inmueble se había transferido a Inmobiliaria Altos del Trancura”.

534° Que, como se ha detallado extensamente en los considerandos 114 y 115 de este dictamen, la negación de antecedentes por parte de la sociedad Inversiones Santa Amalia S.A. no tiene sustento legal en el presente procedimiento sancionatorio, en vista de la representación vigente que detenta Felipe Vásquez Jiménez y la evidente participación de dicha sociedad en el desarrollo del proyecto inmobiliario Altos del Trancura.

535° De acuerdo a lo expuesto precedentemente, esta circunstancia será considerada como un factor de incremento en el componente de afectación en la sanción que corresponda aplicar.

iii. Factores de disminución

536° A continuación, se procederá a ponderar aquellos factores que pueden disminuir el componente de afectación en virtud de la Bases Metodológicas. 

El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra d).

537° Esta circunstancia atiende a la manera en que el infractor se involucró en la comisión del hecho imputado, ya sea en su ejecución material, como en su planificación o en su dirección.

538° En el presente caso, las infracciones imputadas fueron efectuadas por Inversiones Santa Amalia S.A. en calidad de autor. 

Irreprochable conducta anterior (letra e)

539° La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en la Guía de Bases Metodológicas.

540° Respecto de esta circunstancia, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.



Cooperación eficaz (letra i)

541° De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el concepto de cooperación eficaz se relaciona con las acciones desplegadas por el infractor, encaminadas a permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

542° Las circunstancias que permiten considerar la cooperación eficaz como factor de disminución al momento de determinar la sanción, son las siguientes: (i) El infractor se ha allanado de forma total o parcial al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y/o, (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. En tales términos, la circunstancia se relaciona con la cooperación que demuestre la empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio, requiriéndose adicionalmente que esta cooperación sea eficaz, relacionándose, entre otras cosas, con la utilidad real de la información o antecedentes que hayan podido ser aportados en diferentes momentos.

543° Respecto al allanamiento de los hechos constitutivos de la infracción Nº 1 que motiva el presente procedimiento, cabe señalar que la empresa, a través de su escrito de descargos y presentaciones posteriores, ha buscado controvertir tanto el hecho imputado como sus efectos, motivo por el cual en el presente caso no existe allanamiento total ni parcial.

544° Respecto a la respuesta oportuna, integra y útil de las solicitudes y requerimientos de información formulados por esta SMA, debe considerar que Inversiones Santa Amalia S.A. no dio respuesta integra a la solicitud formulada mediante la Res. Ex. N° 13/Rol D-065-2018 y reiterada mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, respecto a su información financiera. Al respecto se ha profundizado en este dictamen en los considerandos 110 al 127.

545° En relación con la entrega de antecedentes conducentes al esclarecimiento de los hechos, se considera que la empresa no ha tenido una iniciativa especial que deba ser reconocida para aportar antecedentes o documentos que contribuyan a la investigación, o para probar o descartar las imputaciones efectuadas en la formulación de cargos. Por tanto, esta forma específica de cooperación eficaz no será considerada.

546° De conformidad a lo señalado, en el presente caso, la circunstancia de cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación no será ponderada como un factor de disminución en la determinación de la sanción final, con la concurrencia de los subcriterios indicada anteriormente. 

Aplicación de medidas correctivas (Artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

547° Respecto a la aplicación de medidas para que sea procedente la ponderación de esta circunstancia, se requiere analizar un margen temporal desde la verificación del hecho infraccional hasta la fecha de emisión del dictamen. Adicionalmente, estas medidas deben haber sido idóneas, efectivas y oportunas. Asimismo, tratándose de una circunstancia que disminuye la sanción a aplicar, se requiere necesariamente que la adopción de estas medidas haya sido iniciativa del titular, en un afán por retornar a un escenario de cumplimiento.

548° Al respecto, en relación al cargo Nº 1, cabe señalar que el titular durante el 2019 procedió a solicitar otros 2 planes de manejo de obras civiles en el área del proyecto, correspondiente a 5,53 há y 1,73 há, encontrándose con un avance de un 48% para el primer caso y un 20%, para el segundo, de acuerdo a lo informado por CONAF con fecha 21 de

diciembre de 2020, en respuesta a la diligencia de prueba formulada en la Res. Ex. Nº 11/Rol D-077- 2018, como se observa en la imagen Nº 8, circunstancia que demuestra que el titular ha continuado con la ejecución de obras para la materialización del proyecto, sin contar con una RCA favorable, previa evaluación del mismo al interior del SEIA.

549° Cabe hacer presente que, en relación la destrucción por parte de la empresa de las obras que entorpecían el cauce del río Trancura, no puede ser considerada como una medida correctiva para estos efectos, por cuanto dicha acción surge como un mandato impuesto en la resolución sancionatoria de la DGA Región La Araucanía, como se ha detallado en los considerandos 41 al 43 y 239 al 241 de este dictamen, y no de forma voluntaria, como se exige en la guía metodológica en este punto.

550° De conformidad a lo señalado, en el presente caso, la circunstancia de aplicación de medidas correctivas, no será considerada en la determinación de la sanción final. 

Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA).

551° La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

552° Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general.

553° Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

554° En ese contexto, mediante la Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, de fecha 25 de noviembre de 2020, y reiterado mediante la Res. Ex. Nº 15/Rol D-077-2018, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la LOSMA, se procedió a solicitar un conjunto de información Inversiones Santa Amalia S.A., empresa imputada en la formulación de cargos, especialmente respecto a su información financiera y los ingresos por ventas anuales asociados al proyecto inmobiliario Altos del Trancura.

555° En vista de dicha solicitud, Felipe Andrés Vásquez, con fecha 04 de diciembre de 2020, en representación de Inversiones Santa Amalia S.A. expuso que, en atención a que se habría efectuado la venta del predio de 137,05 hectáreas por parte de Inversiones Santa Amalia S.A. a Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., (donde se desarrollará el proyecto inmobiliario), solo tendría acceso a la información financiera de esta última sociedad y no de Inversiones Santa Amalia S.A.

556° Al respecto, como se expusiera latamente en los considerandos 110 al 126 de este dictamen, se concluyó que entre Inversiones Santa Amalia S.A. e Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., existe una misma unidad económica y organizacional.

557° Lo anterior es de suma relevancia, ya que en respuesta a la referida Res. Ex. Nº 13/Rol D-077-2018, el titular acompañó los volúmenes de venta de los años 2018, 2019 y 2020, de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., y para el caso del año 2020, indica un volumen de ventas de $749.026.720 por concepto de venta de 41 parcelas. De esta manera, al valor de la UF del mismo 04 de diciembre de 2020, sus ventas ascienden a 25.778 UF, lo que la posiciona en el tramo 8 de ventas, es decir, Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., para estos efectos, corresponde a una empresa Mediana 1.

558° Por su parte, respecto de Inversiones Santa Amalia S.A. en vista de la omisión de entrega de antecedentes finacieros solicitados por esta SMA, se recurrió a la información del Servicio de Impuestos Internos para el año 2019, en relación a su tamaño económico, correspondiendo a una empresa del tramo 9, es decir, se trata de una empresa Mediana 2.

559° De esta forma, la unidad económica y organizativa que conforman ambas sociedades corresponde a la suma del volumen de ventas de ambas en su conjunto. Dado que Inversiones Santa Amalia S.A. no reportó el detalle de sus ventas, se asume el valor promedio del tramo 9, que corresponde a ventas que ascienden a 75.000 UF anuales. De esta forma, la suma de las ventas anuales de Inmobiliaria Altos del Trancura S.A., de 25.778 UF, más las ventas promedio del tramo 9, de 75.000 UF anuales para Inversiones Santa Amalia S.A. (obtenida de la información del SII), permiten concluir que la suma de las ventas de ambas asciende a 100.778 UF, por lo que la unidad económica y organizativa que ambas componen corresponde a una empresa del tramo 10, con ventas entre 100.000,01 UF a 200.000 UF, constituyendo a una empresa Grande 1 para estos efectos.

560° En consecuencia, en función de la capacidad económica de ambas sociedades consideradas como una unidad económica y organizativa, al tratarse de una empresa Grande 1, esta circunstancia no será considerada como un factor que incide en el componente de afectación de la sanción específica que se propone aplicar. 

Circunstancias extraordinarias asociadas a la pandemia de COVID-19 (artículo 40 letra i) de la LO-SMA).

561° En el presente apartado se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

562° Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

563° Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará "todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción". La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

564° Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales.

565° En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso.

X. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE.

566° En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Inversiones Santa Amalia S.A.:

567° Respecto a la infracción Nº 1 consistente en “[l]a ejecución, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, de un proyecto: i) De desarrollo urbano, que contempla obras de edificación con destino habitacional, con una cantidad superior a 80 viviendas iii) en un área colocada bajo protección oficial, correspondiente a la Zona de Interés Turístico Araucanía Lacustre”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 591 Unidades Tributarias Anuales (UTA) ($361.897.668).

568° Adicionalmente, se propone al Superintendente requerir a Inversiones Santa Amalia S.A., bajo apercibimiento de sanción, someta su proyecto “Altos del Trancura”, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental y disponga de la correspondiente Resolución de Calificación Ambiental. Lo anterior, en virtud del numeral i) del artículo 3° de la LO-SMA, en virtud de la cual éste puede requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la Ley N° 19300, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental.

569° Respecto a la infracción Nº 2 consistente en que “Titular no respondió al requerimiento de información efectuado en acta de inspección de fecha 20 de febrero de 2018, en el plazo y forma requerida, como se detalla en los considerandos 21 y 22 de la formulación de cargos” se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 3,3 Unidades Tributarias Anuales (UTA). ($2.020.748)

                                            Sebastián Arriagada Varela

Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

MGS Rol D-077-2018