CONSTRUCTORA NOVATEC EDIFICIOS S.A.
DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-075-2023, SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA NOVATEC EDIFICIOS S.A., TITULAR DE LA FAENA CONSTRUCTIVA DENOMINADA PROYECTO EDIFICIO TOCORNAL
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante, “Res. Ex. N° 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N° 1270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE
1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-075-2023, fue iniciado en contra de Constructora Novatec Edificios S.A. (en adelante, “la titular” o “la empresa”), RUT N° 96.962.430-3, titular de la faena constructiva denominada Proyecto Edificio Tocornal (en adelante, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicada en calle Manuel Antonio Tocornal N° 636, comuna de Santiago, Región Metropolitana.
III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN
2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la denuncia singularizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, actividades relacionadas con una faena de construcción.
Tabla 1. Denuncia recepcionada N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1 693-XIII-2021 14 de abril de 2021 Jorge Ricardo Oyarzo Martin Manuel Antonio Tocornal N° 630, Depto. 2203, comuna de Santiago, Región Metropolitana
3. Con fecha 10 de agosto de 2021, la entonces División de Fiscalización y Conformidad Ambiental, actual División de Fiscalización (en adelante, “DFZ”) derivó al entonces Departamento de Sanción de Cumplimiento, actual División de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2021-1664- XIII-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 13 de mayo de 20211 y sus respectivos anexos; como también el Informe N° FM-IM-226, elaborado por la empresa FISAM Fiscalizaciones Ambientales SpA2 con fecha 16 de junio de 2021. Así, según consta en el Informe, con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021, profesionales de la ETFA aludida, se constituyeron en varios domicilios cercanos a la unidad fiscalizable, a fin de efectuar las actividades de fiscalización. 4. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, las mediciones realizadas desde el Receptor N° R1, con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registran excedencias de 4 dB(A), de 5 dB(A) y 2 dB(A), respectivamente. El resultado de dichas mediciones de ruidos se resume en la siguiente tabla: Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 7 de junio de 2021 Receptor N° R1 Diurno Externa 69 57 III 65 4 Supera Receptor N° R2 Diurno Externa 59 57 III 65 N/A No supera Receptor N° R3 Diurno Externa 58 57 III 65 N/A No supera 8 de junio de 2021 Receptor N° R1 Diurno Externa 70 56 III 65 5 Supera Receptor N° R2 Diurno Externa 58 56 III 65 N/A No supera Receptor N° R3 Diurno Externa 56 56 III 65 N/A No supera 9 de junio de 2021 Receptor N° R1 Diurno Externa 67 54 III 65 2 Supera
1 En dicha acta de inspección no se realizaron mediciones, dado que los ruidos no correspondían a la intensidad de los ruidos denunciados. Mediante el acta se requirió de información al titular, para que informara, entre otros, su emisión de ruidos actuales, lo cual se remitió oportunamente mediante las mediciones que se indican en la Tabla 2. El acta de inspección fue notificada por correo electrónico al titular con fecha 18 de mayo de 2021. 2 La cual se encontraba autorizada en su calidad de ETFA (código 062-01) para realizar mediciones de ruidos conforme a la metodología del D.S. 38/11 MMA, de acuerdo con la Res. Ex. N° 1247/2021 de la SMA.
Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° R2 Diurno Externa 56 54 III 65 N/A No supera Receptor N° R3 Diurno Externa 59 54 III 65 N/A No supera
5. En razón de lo anterior, con fecha 29 de marzo de 2023, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Franco Zuñiga Velásquez y como Fiscal Instructora suplente, a María Paz Córdova Victorero, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 6. Con fecha 31 de marzo de 2023, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-075-2023, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Constructora Novatec Edificios S.A., siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Las Condes con fecha 4 de abril de 2023, lo que consta en el expediente administrativo, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 69 dB(A), 70 dB(A) y 67 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III. D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011
Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] III 65 Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LOSMA.
7. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-075-2023, requirió de información a Constructora Novatec Edificios S.A., con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción.
8. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro de los plazos establecidos para el efecto. 9. Matías Stamm Moreno, en representación de Constructora Novatec S.A., presentó sus descargos del caso, con fecha 9 de mayo de 2023. 10. Por razones de organización interna de esta Superintendencia, se modificaron los Fiscales Instructores del caso, nombrándose por parte de Jefatura DSC a Pablo Elorrieta Rojas como Fiscal Instructor titular y a Javiera Valencia Muñoz como Fiscal Instructora suplente, con fecha 28 de agosto de 2023. 11. Mediante Resolución Exenta N° 2 / Rol D-075- 2023, de fecha 6 de noviembre de 2023, notificada al titular con misma fecha, se tuvo presente el escrito de descargos. 12. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-075-2023 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")3. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 13. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena constructiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 14. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental. 15. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 16. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA.
3 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.
Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección de fecha 13 de mayo de 2021 SMA b. Expediente de Denuncia 693-XIII-2021 c. Informe de medición ETFA FISAM Inspecciones Ambientales SpA Titular d. Escrito de descargos Titular, con fecha 9 de mayo de 2023, en conjunto con el escrito de descargos e. Copia con vigencia de la Escritura Pública, otorgada con fecha 25 de mayo de 2022 ante la Notaría de Santiago de don Hernán Cuadra Gazmuri f. Certificado de recepción definitiva de obras de edificación emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago con fecha 28 de octubre de 2022 g. Plan Mitigación Control de Ruido, de fecha 1 de abril de 2021 h. Certificación notarial dada por el Notario Juan Ricardo San Martín Urrejola de fecha 8 de mayo de 2023, en la que consta la inexistencia del expediente administrativo
17. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por profesional de la empresa ETFA FISAM Inspecciones Ambientales SpA que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados. C. Descargos 18. El titular, con fecha 9 de mayo de 2023, presentó los descargos del caso, estructurando su escrito de la siguiente manera: Primero, señala antecedentes previos a tener en consideración, formulando en la segunda parte respecto a procedimiento sancionatorio, y, como tercera parte, alega circunstancias relativas al artículo 40 de la LOSMA. 19. En la primera parte de sus descargos, el titular hace una breve referencia al proyecto, señalando que la obra actualmente se encuentra terminada, contando con Recepción Municipal de fecha 28 de octubre de 2022. Además, señala sobre los antecedentes del procedimiento sancionatorio, que recibió con fecha 4 de abril de 2023 la formulación de cargos, siendo, de acuerdo al titular, el único documento accesible, alegando a continuación que la denuncia, el IFA y el acta de inspección no han sido accesibles para la empresa. Indica también que con fecha 31 de marzo, 1 año y nueve meses después de la infracción, se formularon los cargos respectivos. 20. En cuanto a las alegaciones del titular respecto al procedimiento sancionatorio, este alega, por una parte, que se afectó el derecho a defensa por no existir expediente electrónico. Seguidamente, señala que el lapso de tiempo entre la fiscalización y notificación de formulación de cargos es excesivamente dilatado, lo que devendría en una
imposibilidad de continuación del procedimiento sancionatorio. En tercer lugar, argumenta que la dilación en la instrucción del procedimiento afectaría el derecho a presentar un Programa de Cumplimiento. 21. Respecto de las alegaciones sobre falta de publicidad del expediente, el titular cita las obligaciones de los órganos de la Administración del Estado contenida en el artículo 18 de la Ley N° 19.880, así como su artículo 11. Señala, en particular, la ausencia de la denuncia realizada, del IFA del expediente de fiscalización, las actas de medición de ruido, y la formulación de cargos, antecedentes que deberían estar accesibles a través del sistema nacional de información de fiscalización ambiental (SNIFA). Arguye que la falta de antecedentes afectaría su derecho a defensa, al no poder acceder a todos los antecedentes en base a los cuales se formularon los cargos respectivos. 22. Seguidamente, el titular alega que el transcurso la inspección ambiental y la formulación de cargos, significa que el procedimiento perdió su eficacia, afectando la posibilidad de generar prueba durante la construcción del proyecto. Según el titular, esto afectaría la posibilidad de presentar un PdC, vulnerando la debida promoción del cumplimiento ambiental. Además, alega en la imposibilidad material de continuar con del procedimiento sancionatorio dada la excesiva tardanza en formular cargos. Hace referencia al plazo de 6 meses establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880 para resolver el procedimiento, además de citar jurisprudencia del ramo, solicitando en concreto que, ante la falta de antecedentes para generar prueba, sumado a la tardanza en formular cargos, se traduce en una imposibilidad de proseguir el procedimiento administrativo. 23. Además, el titular alega que la demora en formular cargos vulneró el derecho del titular de presentar un PdC, al encontrarse concluida la faena después de notificada la resolución que los formula. Esto, a su juicio contravendría la labor preventiva y asistencial que le compete a esta Superintendencia. 24. Finalmente, el titular hace ciertas aseveraciones respecto a la aplicación del artículo 40 de la LOSMA. Primero, señala que en el caso que se opte por aplicar la sanción administrativa correspondiente, se tome en cuenta la ausencia de generación de una afectación, así como nulo riesgo sobre la salud, en relación a la letra a) del señalado artículo. En segundo lugar, indica que solo hay un denunciante ambiental, en relación al número de personas que pueden verse afectadas por la infracción, además de estar en un sector urbano consolidado. En tercer lugar, alega que no hay beneficio económico del infractor, al considerar el proyecto medidas orientadas a minimizar los posibles ruidos molestos. En cuarto lugar, señala que su actuar fue transparente, de buena fe y habiendo tomado medidas orientadas a prevenir ruidos molestos, para argumentar sobre la intencionalidad y el grado de participación en el hecho que constituye la infracción, sin que se configure dolo. En quinto lugar, solicita como factor de disminución la irreprochable conducta anterior al carecer de sanciones relativas al D.S. N° 38/2011/MMA. En sexto lugar, señala que cooperó eficazmente durante el procedimiento, solicitando la cooperación eficaz como factor de disminución. 25. En conjunto con las argumentaciones descritas en los párrafos anteriores, el titular acompaña una serie de documentos ya señalados en la tabla N° 4. Entre ellos, un plan de mitigación de ruido que será debidamente analizado.
D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia 26. El primer reclamo del titular está relacionado con la falta de publicación del expediente administrativo. Al respecto, según los antecedentes recabados por esta Superintendencia, cabe tener presente una serie de consideraciones respecto de esta aseveración. 27. En primer lugar, el titular señala no tener acceso oportuno al contenido de ciertos documentos. Sin embargo, consta en el expediente de fiscalización ambiental que se le hizo entrega del acta de inspección de fecha 13 de mayo de 2021 realizada por esta Superintendencia, ocasión en la cual se le requirió de información al titular, la que proveyó oportunamente. En dicha acta se hace referencia a que se notifica por correo electrónico la misma, dado el marco de pandemia del COVID-19. Esta fue notificada con fecha 18 de mayo de 2021, lo que consta en el expediente administrativo. Es en virtud de esta entrega que el titular realiza, a solicitud del requerimiento de información, mediciones a través de una ETFA. En esta línea, la ETFA fue contratada por el propio titular, razón por la cual los antecedentes técnicos, metodología, receptores, certificados relativos a la calibración del instrumento de medición, entre otros, estaban a plena disposición del titular, por lo que malamente se puede afectar su derecho a defensa por antecedentes vinculados a mediciones contratados por él mismo y entregados por éste a la SMA, en respuesta al requerimiento de información solicitado en acta. De esta forma, el mismo titular remite estos antecedentes mediante presentación firmada por Rodrigo Molina Márquez, administrador de obra, de fecha 18 de junio de 2021. 28. Por tanto, sin perjuicio de la falta de publicidad de este expediente, el titular poseía en su poder los respectivos reportes técnicos, el acta de fiscalización ambiental, la formulación de cargos y los datos relativos al denunciante ambiental. Dichos antecedentes serían suficientes para haber presentado un PdC o las defensas que estimen pertinentes, ya que tiene toda la información que sirvió de base para iniciar el procedimiento sancionatorio. Además, en el caso de faltar antecedentes en el expediente sancionatorio, esta información pudo haber sido requerida a través de diversas plataformas de esta institución, entre ellas, el correo del SNIFA, y la casilla de correo electrónico asistencia ruido, sin que haya constancia de cualquier iniciativa del titular para requerir los antecedentes que estime necesarios del procedimiento, derecho que le asiste en virtud del derecho de acceso a la información según el artículo 10 de la Ley 20.285, prerrogativa que no ejerció, pudiendo hacerlo. A mayor abundamiento, pudo haber solicitado reunión de asistencia al cumplimiento, en virtud del formulario adjunto a la formulación de cargos, instancia de la cual tampoco hizo uso. En consecuencia, no se ha afectado el derecho a defensa ni a presentar programa de cumplimiento alegado por el titular. En este mismo sentido se ha pronunciado el Primer Tribunal Ambiental, en causa Rol R-40-2020, la desactualización del SNIFA no constituiría un vicio que vuelque el acto reclamado como ilegal, al señalar que “dichas circunstancias no afectaron los derechos del regulado, ni menos sus posibilidades de actuación para aportar con nuevos antecedentes que pudieran dar cuenta de su rol proactivo en el tratamiento de su incumplimiento y de afectación a sus vecinos.” 29. En cuanto a la alegación del titular consistente en la imposibilidad de presentar un programa de cumplimiento, alegando, además, la imposibilidad de continuación del procedimiento sancionatorio, hay que tener en cuenta que el procedimiento administrativo sancionador se inicia, de acuerdo al artículo 49 de la LOSMA, con la formulación de cargos, no como señala erróneamente el titular, esto es, con la derivación del expediente por parte
de DFZ a DSC. Así, para que se configure la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo, de acuerdo a lo dictaminado por la Corte Suprema, es necesario que concurran dos requisitos, esto es, que haya demora por parte de la administración, y que dicha demora sea injustificada. Sin embargo, el procedimiento administrativo, por una parte, ha sido iniciado con la formulación de cargos de 31 de marzo de 2023, sin haber transcurrido siquiera un año calendario. Además, se han llevado a cabo gestiones dentro del procedimiento sancionatorio desde la formulación de cargos antedicha, con el debido respeto de los plazos legales para presentar PdC y descargos, estos se tuvieron presentes con fecha 6 de noviembre de 2023, por lo que no se configura demora, ni tampoco es injustificada, ya que se han realizado gestiones dentro del procedimiento administrativo con el fin de arribar a su conclusión. 30. Además, cabe tener presente que el titular no ha visto impedido ni limitado en su derecho para presentar un Programa de Cumplimiento ya que este pudo presentar como acciones todas aquellas medidas de mitigación que efectuó en el curso del sancionatorio. Así ha sido interpretado también por el Segundo Tribunal Ambiental, como se señala en la sentencia de fecha 16 de marzo de 2023, bajo el Rol R-340-2022 en la cual se señaló que “si bien a la fecha de notificación de este acto las obras se encontraban terminadas, ello no priva a que el regulado haya podido presentar un PdC que incluyera acciones ya ejecutadas”. En este sentido, esta SMA ejerció el deber de asistencia al cumplimiento, enviando en conjunto con la formulación de cargos la Guía para la presentación de un PdC para infracciones a la norma de emisión de ruidos, así como formulario de reunión de asistencia a cumplimiento, sin que el titular haya hecho uso de estos documentos ni de la reunión para recabar los antecedentes que supuestamente le producirían indefensión, ni acreditando impedimento alguno al respecto. 31. En consecuencia, al estar en conocimiento de la infracción con ocasión de las mediciones ETFA contratadas por el propio titular, desde la primera medición que arrojó excedencias podría haber tomado medidas de mitigación de ruido, y haberlas presentado con sus respectivos medios de verificación en conjunto con un PdC, lo cual no realizó, lo cual no es imputable a esta Superintendencia. 32. Que, respecto a las alegaciones y defensas presentadas por el titular, que no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LOSMA, tales como la importancia del daño causado del peligro ocasionado (letra a), el número de perronas cuya salud pudo haberse afectado (letra b), el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) la intencionalidad de la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho infraccional (letra d), la conducta anterior del infractor (letra e), y, la cooperación eficaz (letra i). Al respecto, es necesario señalar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales sin que tengan mérito para controvertir el cargo imputado. 33. Ahora bien, en cuanto al “Plan de mitigación de control de ruido” acompañado en conjunto con los descargos, este contiene una serie de acciones a ser efectuadas para la empresa, sin que aporte medios de verificación de su implementación (posterior a las fechas de medición ETFA) o datos relativos a medidas correctivas eficazmente ejecutadas ni a controvertir el hecho infraccional, razón por la cual no se considerarán como medidas correctivas en la determinación de la sanción.
E. Conclusión sobre la configuración de la infracción 34. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-075-2023, esto es, “[l]a obtención, con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 69, 70 y 67 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona III.” VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 35. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 36. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve4, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 37. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 38. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 39. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas5. 40. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:
4 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 5 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.
Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 14,8 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad
La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter bajo, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 238 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en tres ocasiones al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto. Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre parcialmente. Respondió todos los ordinales del requerimiento de información realizado con ocasión de la entrega del acta de inspección. Además, respondió 2 de los 8 ordinales del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-075-2023. Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, pues no existen procedimientos sancionatorios anteriores respecto de la misma Unidad Fiscalizable. Medidas correctivas (letra i) No concurre pues no se demostró aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria, en atención que las medidas señaladas en documento Plan de mitigación de control de ruido acompañado en conjunto con los descargos, no contiene medios de verificación idóneos ni acredita medidas eficazmente ejecutadas. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) Concurre, pues se trata de sujeto calificado con conocimiento rubro de la construcción, con 1294 trabajadores dependientes en el año tributario 2022, habiendo dado inicio de actividades el año 2001. Además, consta que cuenta con un procedimiento sancionatorio anterior de Rol D-121-2019. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, pues no existen procedimientos sancionatorios anteriores respecto de la misma Unidad Fiscalizable.
Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Falta de cooperación (letra i)
Concurre parcialmente, pues no respondió 6 de 8 de los ordinales del Resuelvo IX de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-075-2023. Sin embargo, respondió los 3 ordinales requeridos mediante el acta de inspección. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales [pre]procedimentales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 2022 (correspondiente al año comercial 2021), el titular corresponde a la categoría de tamaño económico Grande 4. Por tanto, no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.
A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 41. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fechas 7, 8 y 9 de junio de 2021 ya señalada, en donde se registró su primera excedencia de 4 dB(A), y máxima excedencia de 5 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor R1, siendo el ruido emitido por Constructora Novatec Edificios S.A. A.1. Escenario de cumplimiento 42. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento6 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de pantalla acústica de 3 metros de alto, con cumbrera de 0,5 metros en perímetro de la obra. Densidad superior a la de 10 kg/m2 $ 11.250.0007 PdC ROL D-066-2021 Implementación de biombos acústicos en usos de equipos y herramientas manuales emisoras de ruido a nivel de suelo $ 998.7448 PdC ROL D-066-2021 Sellado de vanos (puertas, ventanas y agujeros al exterior) en los últimos dos pisos de avance de la obra $ 247.8609 PdC ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 12.496.604
43. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas se definieron considerando la magnitud de la excedencia y que la actividad de construcción se encontraba adyacente a un conjunto de viviendas, según lo constatado en informe ETFA FM-IM-226 de FISAM Inspecciones Ambientales SpA. Asimismo, se consideran los siguientes puntos: (i) La fuente corresponde a una faena constructiva; y, (ii) en la
6 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 7 Valor calculado a través del uso de fotointerpretación, considera un perímetro de obra de 150 metros lineales y un valor por metro lineal de $75.000 (homologado a condiciones de referencia PdC ROL D-066- 2021). 8 Valor calculado considerando una cantidad de 2 biombos acústicos y un costo por biombo acústico de $499.372 (homologado a condiciones de referencia PdC ROL D-066-2021). 9 Valor calculado a través del uso de fotointerpretación, considera un perímetro de 100 metros lineales y un valor por metro lineal de $5.508 (referencia PDC ROL D-066-2021).
faena se realizan actividades de construcción en altura que incluyen corte de materiales, uso de maquinaria y equipos, descarga de hormigón, entre otras actividades propias de obras de construcción. En ese sentido, de manera conservadora se considera al menos la medida de instalación de pantalla acústica por todo el perímetro de la obra, con altura y cumbrera suficiente para mitigar ruidos provenientes de obra constructiva. Asimismo, se establece como medida la instalación de biombos acústicos en uso de maquinarias y herramientas, como el sellado de vanos en perímetro expuesto a receptor sensible. 44. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 7 de junio de 2021. A.2. Escenario de Incumplimiento 45. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 46. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. En relación con lo anterior, cabe indicar que las medidas informadas fueron descartadas, ya que se habrían implementado con anterioridad al hecho infraccional, además que no fueron debidamente acreditadas, al no constar boletas, facturas u otro medio de verificación idóneo. 47.
En el presente caso, el Certificado de Recepción Definitiva de Obras de Edificación N° 108, de fecha 28 de octubre de 2022, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, da cuenta del término y aprobación de la obra en cuestión. Razón por la cual es dable entender que, materialmente, los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro de este costo por parte del infractor, al haber evitado desembolsar dicho costo al momento en que se configuró la infracción. Por lo tanto, no es posible sostener un supuesto conservador bajo el cual este costo esté siendo retrasado hasta el día de hoy, habiendo certeza de que este costo fue completamente evitado. A.3. Determinación del beneficio económico 48. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 30 de enero de 2024 y una tasa de descuento de 7,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de Construcción. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de diciembre de 2023. Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos evitados
$ UTA Beneficio económico (UTA) Costos evitados al no haber implementado medidas de mitigación de ruidos, encontrándose en la imposibilidad de hacerlo actualmente o en el futuro. 12.496.604 16,2 14,8
49. En relación con el beneficio económico, cabe señalar que el costo evitado o ahorrado por parte del titular debió ser desembolsado, es decir, debió dejar de ser parte de su patrimonio, al menos desde el momento en que se constató la primera medición que configuró el hecho infraccional. Este monto adicional a su patrimonio, que no fue ni será desembolsado a futuro, conlleva beneficios económicos que se mantienen hasta la actualidad.
50. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 51. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 52. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 53. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 54. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que
el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”10. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 55. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”11. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro12 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible13, sea esta completa o potencial14. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”15. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 56. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 16 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental17.
10 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 11 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 12 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 14 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 15 Ídem. 16 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 17 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.
57. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido18. 58. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 59. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa19. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto20 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 60. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 61. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 62. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 70 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 5 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 3,2 en la energía del sonido21 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la
18 Ibíd. 19 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 20 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 21Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html
norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 63. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos, maquinarias y herramientas emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo22. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento y la información contenida en el acta de fiscalización estimación de funcionamiento basada en la homologación de equipos, maquinarias, herramientas de similar función, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 64. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter bajo, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 65. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 66. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 67. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el
22 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.
número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III. 68. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente. 69. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a: 𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db23
Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.
70. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 8 de junio de 2021 que corresponde a 70 dB(A), generando una excedencia de 5 dB(A)], y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 52.8 metros desde la fuente emisora. 71. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales24
23 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 24 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.
del Censo 201725, para la comuna de Santiago, en la Región Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:
Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI
Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.26.3 e información georreferenciada del Censo 2017.
72. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13101111009002 2554 24887,892 1782,371 7,162 183 M2 13101111009003 127 14356,389 6256,861 43,582 55 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.
25 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/
73. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 238 personas. 74. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 75. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 76. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 77. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 78. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 79. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas,
comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 80. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, tres ocasiones de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de 4, 5 y 2 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona III, constatado con fecha 7, 8 y 9 de junio de 2021. No obstante, lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 81. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Constructora Novatec Edificios S.A. 82. Se propone una multa de treinta y dos unidades tributarias anuales (32 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 4 dB(A), registrada con fecha 7 de junio de 2021, de 5 dB(A), registrada con fecha 8 de junio de 2021, y de 2 dB(A) registrada con fecha 9 de junio, todas las mediciones realizadas en horario diurno, en condición externa, medidos en receptores sensibles ubicado en Zona III, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.
Pablo Elorrieta Rojas Fiscal Instructor – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JPCS/MPF Rol D-075-2023