SANDOVAL GUZMAN MANUEL ARMANDO

EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-073-2017, SEGUIDO EN CONTRA DE MANUEL ARMANDO SANDOVAL GUZMÁN, TITULAR DE COMERCIAL EL DATO.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); en la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Res. Ex. N° 2558, de fecha 30 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que deroga las resoluciones que indica y establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe/a del departamento de sanción y cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. Nº 30/2012); en la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. Nº 166/2018); y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-073-2017, fue iniciado en contra de don Manuel Armando Sandoval Guzmán (en adelante, “el titular” o “la empresa”), CÉDULA DE IDENTIDAD N° 4.383.566-1, titular de Comercial El Dato (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Arturo Prat Nº 280, comuna de Quilicura, Región Metropolitana.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la comercialización de productos de ferretería, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de

Ruidos”, al tratarse de una actividad comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 13 y 2 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Que, con fecha 11 de marzo del año 2014, esta Superintendencia recepcionó el ORD. N° 002061 de la Secretaria Regional Ministerial (Seremi) de Salud de la Región Metropolitana, mediante la cual, se derivaron solicitudes de fiscalización por ruido ambiental, entre las cuales, consta el Oficio DMAO N° 158/2014, de la I. Municipalidad de Quilicura, mediante la cual se solicitaba una inspección y fiscalización por ruidos molestos a ferretería “El Dato”, señalando que dichos ruidos molestos se generarían en horario diurno por faenas de carga y descarga de áridos con minicargador frontal.

4. Que, con fecha 11 de agosto del año 2014, la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “esta Superintendencia”), recepcionó una denuncia del Sr. Darío Salvador Rosas Silva por ruidos molestos en contra de la Ferretería El Dato, ubicada en calle Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura, Región Metropolitana. En dicha presentación el denunciante señaló que Ferretería El Dato realizaría, sin patente municipal en dicha fecha, labores de almacenamiento y venta de áridos (gravilla), para lo cual utilizaría maquinaria (minicargador). Además señaló, que debido a la falta de patente, al denunciado se le habría cursado una infracción, que el Juzgado de Policía Local habría absuelto debido a haber presentado una ampliación de giro, razón por la cual recurre a esta Superintendencia. Por otra parte, el denunciante acompaña copia de una solicitud de acceso de información pública Ley 20.285, identificada con el número 18090, que la Oficina de Partes de la I. Municipalidad de Quilicura recepcionó con fecha 27 de noviembre del año 2013, mediante la cual solicitaba verificar la patente del recinto denunciado, señalando que dicha solicitud se relacionaría con el alto ruido acústico que generarían dichas faenas.

5. Que, con fecha 14 de octubre del año 2014, mediante la Carta N° 1661, esta Superintendencia informó al Sr. Manuel Armando Sandoval Guzmán, la recepción de denuncias por emisión de ruidos provenientes de Ferretería “El Dato”, ubicada en Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, lo cual podría implicar eventuales infracciones al D.S. N° 38/2011. Asimismo, se le informó que esta Superintendencia tiene competencia sancionatoria en relación al incumplimiento de la norma antes señalada, y las eventuales sanciones que podría implicar el inicio de un procedimiento sancionatorio.

6. Que, asimismo, con fecha 14 de octubre del año 2014, mediante el Ord. D.S.C. N°1339, esta Superintendencia informó al Sr. Darío Salvador Rosas Silva la toma de conocimiento de su denuncia por presuntos incumplimiento al D.S. N° 38/2011 por parte de Ferretería El Dato, ubicada en Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura. Asimismo, se le informó que su denuncia se incorporaría al proceso de Planificación de Fiscalización de conformidad a las competencias de esta Superintendencia.

7. Que, con fecha 1 de septiembre del año 2015, esta Superintendencia recepcionó una segunda denuncia del Sr. Darío Salvador Rosas Silva por ruidos molestos en contra de la Ferretería El Dato, ubicada en calle Arturo Prat N° 280, comuna de

Quilicura, Región Metropolitana. En dicha presentación, el denunciante señaló ser vecino de Ferretería El Dato, y que se vería afectado por los ruidos molestos que dicho recinto generaría desde las 09:00 horas, producto del almacenamiento, carga, descarga y movimientos de áridos con maquinaria, y también, debido a que además funcionaría como barraca de fierros, provocando golpes de metales que se producirían al ser cargados en vehículos. Además, indicó que en 3 ocasiones personal de Carabineros de Chile habría concurrido a dicho recinto para advertir sobre la situación de ruidos molestos, frente a lo cual el titular sólo habría postergado sus faenas. Por otra parte, el denunciante acompañó en su presentación, copia de los documentos referentes a su denuncia realizada con fecha 11 de agosto del año 2014.

8. Que, con fecha 15 de octubre del año 2015, mediante el ORD. D.S.C. N° 2163, esta Superintendencia informó al Sr. Manuel Armando Sandoval Guzmán, la recepción de denuncias por emisión de ruidos provenientes de Ferretería “El Dato”, ubicada en Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, lo cual podría implicar eventuales infracciones al D.S. N° 38/2011. Asimismo, se le informó que esta Superintendencia tiene competencia sancionatoria en relación al incumplimiento de la norma antes señaladas, y las eventuales sanciones que podría implicar el inicio de un procedimiento sancionatorio. Finalmente se le solicitó que informara a esta Superintendencia, la adopción de cualquier medida asociada al cumplimiento del D.S. N° 38/2011, y que acompañase toda aquella información que la acreditase.

9. Que, asimismo, con fecha 15 de octubre del año 2015, mediante el ORD. D.S.C. N° 2164, esta Superintendencia informó al Sr. Darío Salvador Rosas Silva, la toma de conocimiento de su denuncia por presuntos incumplimiento al D.S. N° 38/2011, por parte de Ferretería El Dato, ubicada en Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura. Asimismo, se le informó que su denuncia se incorporaría al proceso de Planificación de Fiscalización de conformidad a las competencias de esta Superintendencia.

10. Que, con fecha 4 de noviembre del año 2015, esta Superintendencia recepcionó carta del Sr. Manuel Armando Sandoval Guzmán, Representante Legal y Gerente General de Ferretería El Dato, mediante la cual informó que la ferretería iniciaría sus actividades (apertura de local) a las 08:30 horas de lunes a sábado y a las 09:00 los días domingo; frente a lo cual, se comprometía a iniciar actividades de carga y descarga de áridos a las 09:30 horas de lunes a viernes y desde las 10:00 horas los días sábados. Asimismo, se comprometió a no mover áridos los días domingos ni festivos, además de colocar silenciadores en la maquinaria de carga y descarga de áridos (Grúa Horquilla). Finalmente, propuso una reunión con el vecino molesto por los ruidos emitidos por el recinto, con el objeto de que describiera dichos ruidos, y así llegar a una mejor solución en conjunto y darle término a las molestias del afectado.

11. Que, con fecha 9 de diciembre del año 2015, mediante el ORD. N° 2152, esta Superintendencia encomendó a la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, actividades de fiscalización a distintas unidades fiscalizables, entre las cuales se encontraba la Ferretería el Dato.

12. Que, con fecha 23 de diciembre del año 2015, esta Superintendencia recepcionó el Oficio Alcaldicio N° 980/2015, de la I. Municipalidad de Quilicura, mediante el cual se solicitaba fiscalización por ruidos molestos de la actividad que se realiza en calle Arturo Prat N° 280, de la comuna de Quilicura. Por otra parte, se adjuntó a dicho oficio: el Informe Técnico N° 75/2015, que da cuenta de la solicitud N° L2142 del Sr. Darío Salvador

Rojas Silva, mediante la cual se efectuó un reclamo por emisión de ruidos molestos entre las 07:30 horas y las 19:00 horas, provenientes de Ferretería El Dato, ubicada en calle Arturo Prat N° 280, debido al movimiento de áridos y carga de metales (fierros) y vehículos sonoros de retroceso. Se señala en dicho Informe Técnico, que el día 4 de diciembre del año 2015, la I. Municipalidad de Quilicura habría realizado una visita al denunciado, con el objeto de educar sobre la Ordenanza de Medio Ambiente e Higiene Ambiental sobre la prohibición de ruidos molestos. Por otro lado, como anexo 1 al Informe Técnico, se acompaña una fotografía que según indica sería del silenciador instalado. Por otra parte, se acompaña al mencionado Oficio Alcaldicio, el Formulario N° L2142 Información, Reclamos, Sugerencias y Felicitaciones, de fecha 13 de noviembre del año 2015, mediante el cual el Sr. Darío Rosas Silva solicita fiscalización por ruidos molestos generados por ferretería El Dato, adjuntando a dicho formulario un correo electrónico enviado a la I. Municipalidad de Quilicura, en el cual el denunciante reitera los hechos anteriormente dichos.

13. Que, con fecha 15 de enero del año 2016, mediante el Ord. D.S.C. N° 63, esta Superintendencia informó a la I. Municipalidad de Quilicura la toma de conocimiento de su denuncia por presuntos incumplimientos al D.S. N° 38/2011 por parte de Ferretería El Dato, ubicada en Arturo Prat N° 280, comuna de Quilicura. Asimismo, se le informó que los antecedentes recepcionados habían sido incorporados en nuestro sistema; y que los hechos denunciados se encontraban en estudio, con el objeto de recabar mayor información. Finalmente se le informó que en la oportunidad que corresponda, le sería comunicado aquello que esta Superintendencia resolviera en conformidad a la ley.

14. Que, con fecha 12 de febrero del año 2016, esta Superintendencia recepcionó el ORD. N° 1291 de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, mediante el cual, respecto de la fiscalización ambiental encomendada en materia de emisión de ruidos provenientes de Comercial El Dato, se adjuntaron los siguientes documentos: Ficha e Información de Medición de Ruido, Ficha de Medición de Ruido por Lugar de Medición, Ficha de Evaluación de Ruido por Lugar de Medición, Ficha de Georreferenciación de la Medición de Ruido, Certificados de Calibración de Sonómetros Integradores Promediadores y Calibradores Acústicos; además del Acta de Inspección Ambiental. Al mismo tiempo, se informó que la zona donde se encuentra emplazado el receptor corresponde a la Zona H2 del Plan Regulador Comunal de la Comuna de Quilicura.

15. Que, con fecha 13 de abril del año 2016, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento, el informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-868-XIII-NE-IA (en adelante, “el Informe”), que detalla las actividades de fiscalización realizadas por personal técnico de esta Superintendencia, a la unidad fiscalizable Ferretería El Dato.

16. Que, en el citado Informe, se adjunta el Acta de Inspección Ambiental, de fecha 28 de enero del año 2016, la cual constata que primeramente el personal técnico de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana concurrió el día 15 de enero del año 2016 al domicilio del denunciante, ubicado en Ramón Rosales N° 634, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, con el objeto de realizar mediciones de ruido conforme a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011, no pudiendo completarse el procedimiento de medición debido a que el denunciado mantenía un bajo funcionamiento.

17. Que, luego, según constata el Acta de Inspección Ambiental, con fecha 28 de enero del año 2016, siendo las 11:00 horas, personal

técnico de la Seremi de Salud concurrió nuevamente al domicilio anteriormente indicado, para realizar mediciones de ruido conforme a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011, llevándose a cabo el procedimiento de medición en el patio delantero del domicilio. Además, consta en dicha Acta, que el ruido generado por el denunciado y percibido en la actividad de fiscalización ambiental, correspondió a la carga y descarga de material, camiones en ralentí y alarmas de retroceso de automóviles.

18. Que, según consta en la Ficha de Información de Medición de Ruido, entre las 11:01 y las 11:45 horas, se realizó una medición de presión sonora, desde un único receptor sensible (Receptor N° 1), correspondiente al patio delantero de la vivienda, es decir, en condición externa. Asimismo, consta en las observaciones de la Ficha de Información de Medición de Ruido que el ruido de fondo no afectó la medición realizada. Los resultados de dicha medición se expresan en la tabla siguiente:

Tabla 1: Evaluación de medición de ruido en Receptor N° 1

Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado Receptor N° 1 (Externa) Diurno (07:00 a 21:00 hrs) 66 - II 60 6 No Conforme Fuente: Anexo Acta, Detalles de actividad de fiscalización. DFZ-2016-868-XIII-NE-IA.

19. Que, para efectos de evaluar los niveles de presión sonora medidos, se procedió a homologar la Zona correspondiente al lugar donde se ubica el receptor donde se realizó la medición, establecida en el Plan Regulador Comunal de Quilicura, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011 (Tabla N° 1). Al respecto, la zona evaluada en la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, es la Zona H2, concluyéndose que dicha zona es asimilable a Zona II de la Tabla N° 1 del D.S. N° 38/2011, por lo que el nivel máximo permitido en horario diurno para dicha zona es de 60 dB(A).

20. Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 589/2017 de fecha 15 de septiembre de 2017, se procedió a designar a Daniela Paulina Ramos Fuentes como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Maura Torres Cepeda como Fiscal Instructora suplente.

21. Que, con fecha 26 de septiembre del año 2017, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol D-073-2017, con la formulación de cargos a Manuel Armando Sandoval Guzmán, en virtud de la infracción tipificada en el artículo 35 h) de la LO-SMA, en cuanto al incumplimiento de Normas de Emisión, específicamente, por “la obtención, con fecha 28 de enero de 2016, de nivel de presión Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa medido en un receptor sensible, ubicado en Zona II”.

22. Que, dicha Formulación de Cargos (Resolución Exenta N° 1/Rol D-073-2017), fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Quilicura, con fecha 29 de septiembre del año 2017, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1170198981265.

23. Que, con fecha 6 de octubre de 2017, conforme a lo establecido en el considerando VI de la formulación de cargos, y previa solicitud de reunión de asistencia, Juan Pablo Tavolari y funcionarias de esta Superintendencia, celebraron la respectiva reunión con el objeto de que se le proporcionara asistencia sobre los requisitos y criterios para la presentación de un Programa de Cumplimiento.

24. Que, con fecha 19 de octubre del año 2017, el Sr. Juan Pablo Tavolari, mandatario de don Manuel Sandoval Guzmán, según los antecedentes acompañados a este procedimiento con fecha 10 de octubre del mismo año, presentó una solicitud de ampliación de plazo para presentar Programa de Cumplimiento y formular descargos. La solicitud se fundó en que el titular se encontraba recopilando antecedentes.

25. Que, asimismo, con fecha 19 de octubre de 2017, mediante la Res. Ex. N° 2/Rol D-073-2017, esta Superintendencia resolvió ampliar el plazo para la presentación de un Programa de Cumplimiento y para presentar descargos, otorgándose para ello el plazo de 5 días hábiles y 7 días hábiles, respectivamente, contados ambos desde el término del plazo original. Por otra parte, se resolvió téngase presente el poder de representación de Juan Pablo Tavolari Goycoolea.

26. Que, con fecha 24 de octubre de 2017, encontrándose dentro de plazo, Juan Pablo Tavolari Goycoolea, en representación de Manuel Sandoval Guzmán, presentó un Programa de Cumplimiento.

27. Que, a dicho Programa de Cumplimiento, se acompañaron los siguientes documentos: 1) “Anexo 1: Carta 2163 por denuncia de ruidos molestos”: copia de Carta N° 2163, de fecha 15 de octubre de 2015, mediante la cual esta Superintendencia informa eventuales infracciones a la norma de emisión de ruidos; 2) “Anexo 2: Carta de iniciativas”: copia de carta recepcionada por esta Superintendencia, con fecha 4 de noviembre de 2015, mediante la cual se informan medidas a tomar por ruidos molestos; 3) “Anexo 3: Acuerdo Extra Judicial”: copia de Acta de Acuerdo RUV-108087; 4) “Anexo 4: Características Técnicas del Policarbonato”: ficha técnica de Policarbonato compacto; 5) “Anexo 5: Cotización Policarbonato”: copia de cotización de fecha 18 de octubre de 2017, de 10 planchas de 3050x2050x10mm y 3050x2050x8mm, respectivamente; 6) “Anexo 6: Fotos de Panel de Policarbonato instalado”: 2 fotografías no fechadas ni georreferenciadas de esquina de entrada de vehículos de la ferretería; 7) “Anexo 7: Ficha Técnica de Cargadores y fotos”: dos fotografías no fechadas ni georreferenciadas de Cargador Divermarq y respectiva ficha técnica; 8) “Anexo 8: Fotografías Alza Hombre marca Jenny”: 1 fotografía no fechada ni georrefereciada de alzador; 9) “Anexo 9: Fotografías de grúa Toyota y Ficha Técnica”: fotografía no fechada ni georreferenciada de grúa Toyota y su respectiva ficha técnica; 10) “Anexo 10: Fotografías de grúa eléctrica Linde y Ficha Técnica”: dos fotografías no fechadas ni georreferenciadas de grúa eléctrica y su respectiva ficha técnica; 11) “Anexo 11: Fotografías de Izados Eléctrico HUSTER”: dos fotografías no fechadas ni georreferenciadas un izador;

12) “Anexo 12: Carta presentación ACUTEC y presupuesto de medición de ruidos”: carta presentación de Acustec y propuesta técnica económica realizada por la misma; 13) “Anexo 13: Fotografías del lugar que se habilitará para el manejo de áridos”: dos fotografías no fechadas ni georreferenciadas.

28. Que, con fecha 3 de enero de 2018, mediante Memorándum D.S.C. N° 706/2018, la Fiscal Instructora del presente procedimiento sancionatorio, derivó los antecedentes del referido programa de cumplimiento a la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento, con el objeto de evaluar y resolver su aprobación o rechazo.

29. Que, con fecha 8 de enero de 2018, mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-073-2017, previo a proveer, esta Superintendencia incorporó observaciones al Programa de Cumplimiento presentado por Juan Pablo Tavolari Goycoolea, en representación de Manuel Sandoval Guzmán, con fecha 24 de octubre de 2017; otorgándose para ello el plazo de 5 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento Refundido.

30. Que, con fecha 8 de enero de 2018, la antedicha resolución fue notificada personalmente a don Juan Pablo Tavolari Goycoolea, representante de don Manuel Sandoval Guzmán, según consta en la respectiva acta de notificación personal.

31. Que, asimismo, con fecha 8 de enero de 2018, Juan Pablo Tavolari y una funcionaria de esta Superintendencia, celebraron una nueva reunión con el objeto de que se le proporcionara asistencia sobre los requisitos y criterios para la presentación de un Programa de Cumplimiento.

32. Que, posteriormente, con fecha 15 de enero de 2018, Juan Pablo Tavolari Goycoolea, representante de Manuel Sandoval Guzmán, presentó una solicitud de ampliación de plazo para presentar un Programa de Cumplimiento Refundido. Que dicha solicitud se fundó en que el titular había contratado una medición de ruidos con una empresa externa y aún no les llegaba el informe respectivo.

33. Que, en virtud de lo anterior, con fecha 15 de enero de 2018, esta Superintendencia resolvió conceder la ampliación de plazo solicitada, otorgando el plazo adicional de 2 días hábiles contado desde el vencimiento del plazo original.

34. Que, con fecha 18 de enero de 2018, y encontrándose dentro de plazo, don Juan Pablo Tavolari Goycoolea, representante de don Manuel Sandoval Guzmán, presentó un Programa de Cumplimiento Refundido.

35. Que, a dicho Programa de Cumplimiento Refundido se acompañaron los siguientes documentos: 1) Informe de Evaluación Acústica realizado por Acustec de fecha 10 de enero de 2018, mediante el cual la mencionada empresa recomienda la instalación de paneles acústicos y cortinas en sector de despacho de fierro y mejorar el cierre en sector de despacho de gravilla; 2) mapa de la ubicación del establecimiento, los receptores, e ilustrativo de las ubicación de manejo de fierros y manejo de áridos; 3) fotografía del año 2014, ilustrativa de la zona de áridos en el establecimiento;

4) fotografía del año 2014, ilustrativa de la zona de manejo de fierros; 5) dos fotografías actuales de la zona de áridos en el establecimiento; 6) Factura electrónica N° 5415984, de fecha 6 de enero de 2016, emitida por Materiales y Soluciones S.A. y Orden de Compra N° 155653, de misma fecha, por la compra de 4 Policarbonato Mono, por un monto de $1.436.970.- (un millón cuatrocientos treinta y seis mil novecientos setenta pesos); 7) Carta de la empresa APRYMA que indica que la razón social “Manuel Armando Sandoval Guzmán” cuenta con un programa de prevención de riesgo anual para sus trabajadores; 8) Cotización N° 18778, emitida por Manuel Armando Sandoval Guzmán con fecha 17 de enero de 2018, por la compra malla cerco 1G, lana de vidrio y tornillo techo, por la suma total de $1.986.100.- (un millón novecientos ochenta y seis mil y cien pesos); 9) 6 fotografías no fechadas, ilustrativas del área de manejo de fierros.

36. Que, posteriormente, con fecha 23 de enero de 2018, mediante la Res. Ex. N° 5/Rol D-073-2017, esta Superintendencia tuvo por aprobado el Programa de Cumplimiento presentado por Manuel Sandoval Guzmán, incorporando correcciones de oficio que en la misma resolución se indican, teniendo en consideración los principios de celeridad, conclusivo, y de no formalización consagrados en los artículos 7, 8 y 13 de la Ley N° 19.880.

37. Que, la antedicha Resolución Exenta N° 5/Rol D-073-2017, fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Quilicura, con fecha 27 de enero del año 2018, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1180667231388.

38. Que, con fecha 31 de enero de 2018, Manuel Sandoval Guzmán presentó ante esta Superintendencia un Programa de Cumplimiento Refundido.

39. Que, con fecha 16 de enero del 2019, mediante el Memorándum comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización de esta SMA remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ-2018-2757-XIII-PC (en adelante, “el Informe”).

40. Que, con fecha 22 de abril de 2020, debido a razones de distribución interna, se modificó la Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento sancionatorio, designándose a Leslie Cannoni Mandujano, y dejando a Daniela Ramos Fuentes como Fiscal Instructora Suplente.

41. Que, con fecha 14 de mayo de 2020, mediante la Res. Ex. N° 6/Rol D-073-2017, esta Superintendencia declaró el incumplimiento del programa de cumplimiento y reinició el procedimiento sancionatorio seguido contra Manuel Armando Sandoval Guzmán, resolución que fue notificada mediante carta certificada con fecha 22 de mayo de 2020, de acuerdo con lo señalado por Correos de Chile asociado al número de seguimiento 1180851765750.

42. Que, posteriormente, con fecha 10 de diciembre de 2020, mediante la Res. Ex. Nº 7/Rol D-073-2017, esta Superintendencia solicitó

información al titular, referida a: a) Los Estados Financieros -a saber, Balance General, Estado de Resultados, Estado Fijo de Efectivo- y Balance Tributario y Formularios N° 29 de la empresa, para los años 2017, 2018 y 2019, o cualquier documentación que acreditara los ingresos anuales y mensuales para los años 2017, 2018 y 2019; y b) Indicar si se ha ejecutado medidas de mitigación de ruidos distintas o similares a las propuestas en el programa de cumplimiento presentado y que se estimaron no ejecutadas o no acreditadas según lo indicado en la Res. Ex. N° 6/ Rol D-073-2017, resolución que fue notificada personalmente por un funcionario de esta Superintendencia el día 17 de diciembre de 2020, tal como consta en el Acta de notificación respectiva.

43. Que, posteriormente, con fecha 24 de diciembre de 2020, Manuel Armando Sandoval Guzmán dio respuesta a la solicitud efectuada por esta Superintendencia, adjuntando los siguientes documentos: 1) copia de los formularios presentados ante el Servicio de Impuestos Internos, tanto de Manuel Armando Sandoval Guzmán, como de Sandoval Ferreterías SpA., informando que Comercial El Dato habría cambiado de razón social; 2) antecedentes referidos a las medidas que habría ejecutado en el establecimiento, adjuntando, entre otros, fotos comparativas del año 2019, señalando que aún no había aislación, de octubre de 2020, que ilustran el proceso de aislación, y de diciembre de 2020, que evidencian ya aislado el lugar; fichas técnicas de los materiales o equipos utilizados (plancha acanalada, lana de vidrio, malla raschel); plano simple ilustrativo del lugar de ejecución de las medidas dentro del establecimiento; copias de facturas y boletas de materiales y servicios (de 2016, enero 2018, y julio y octubre de 2020); imágenes fechadas y georreferenciadas de 2014, 2017 y 2020, comparativas del lugar donde se efectuaba la operación y manejo de áridos; informe técnico de medición de ruidos por una empresa no ETFA, correspondiente a Ces Ltda., efectuada en julio de 2020; plano con la ubicación del instrumento o maquinaria generadora de ruidos, e información sobre horario y frecuencia de funcionamiento del establecimiento y maquinaria generadora de ruido; y antecedentes sobre charla realizada al personal en diciembre de 2020 respecto de la formulación de cargos asociada al presente procedimiento sancionatorio.

IV. CARGO FORMULADO

44. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla Nº 3: Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 28 de enero de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medido en un Receptor sensible, ubicado en Zona II. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

45. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 24 de octubre de 2017, Juan Pablo Tavolari Goycoolea, en representación de Manuel Armando Sandoval Guzmán, presentó un Programa de Cumplimiento, acompañando los documentos indicados en el considerando 27 de este Dictamen.

46. Que, posteriormente, con fecha 23 de enero de 2018, mediante la Res. Ex. N° 5/Rol D-073-2017, esta Superintendencia aprobó el Programa de Cumplimiento Refundido incorporándose correcciones de oficio que en la misma resolución se indican, teniendo en consideración los principios de celeridad, conclusivo, y de no formalización consagrados en los artículos 7, 8 y 13 de la Ley N° 19.880.

47. Que, la mencionada Res. Ex. N° 5/ Rol D-073- 2017, fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Quilicura, con fecha 27 de enero de 2018, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado a la carta certificada N° 1180667231388.

48. Que, con fecha 16 de enero de 2019, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización de esta SMA remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ-2018-2757-XIII-PC (en adelante, “el Informe”).

49. Que, respecto del señalado Informe, corresponde señalar, en términos generales, que concluye que no resultaría posible verificar la implementación de las acciones 3, 4 y 5; que los medios de verificación aportados por el titular en relación a la acción 2, sólo coincidirían parcialmente con lo establecido en el Programa de Cumplimiento, ya que las fotos no están fechadas ni georreferenciadas ni se acredita la instalación de señalética; y, finalmente, que la acción 6 habría sido ejecutada en un plazo mucho mayor y que carecería de medios de verificación válidos para acreditar la ejecución de las referidas acciones 2, 3, 4 y 5.

50. Que, con fecha 14 de mayo de 2020, mediante la Res. Ex. Nº 6/Rol D-073-2017, esta Superintendencia resolvió declarar incumplido el Programa de Cumplimiento, debido a que el análisis de los antecedentes permitió concluir que el titular no fue capaz de verificar la implementación de tres (acciones 3, 4 y 5) de las siete acciones a las que se comprometió en su Programa de Cumplimiento. Por otra parte, en el caso de la acción 2, ésta no se ejecutó en su totalidad ni se pudo acreditar su cumplimiento en el plazo comprometido. A mayor abundamiento, cabe señalar que el titular no presentó de manera adecuada un informe final de cumplimiento del programa de cumplimiento, lo cual resulta fundamental en el análisis del cumplimiento de este instrumento de incentivo. Finalmente, pero no por ello menos importante, corresponde manifestar que el titular tampoco realizó la medición final comprometida en la acción N° 5, acompañando a este procedimiento antecedentes que no tienen relación con la acción final de medición de ruidos con la que debe contar necesariamente todo programa de cumplimiento que se presente a propósito de una infracción al D.S. Nº 38/11, y que constituye el principal medio de verificación para acreditar el retorno al cumplimiento en materia de niveles de presión sonora. Finalmente, y a consecuencia del incumplimiento del instrumento señalado, esta Superintendencia resolvió reiniciar el procedimiento sancionatorio Rol D-073-2017, haciendo presente que 9 días hábiles era el saldo presente para presentar descargos.

VI. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

51. Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 22 de mayo de 2020 de la Resolución Exenta N°6/Rol D- 073-2017, que levantó la suspensión al procedimiento sancionatorio administrativo por incumplimiento del programa de cumplimiento, el titular no presentó escrito de descargos dentro del saldo de plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 9 días hábiles.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

52. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

53. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

54. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1.

55. Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

56. Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

57. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

58. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

59. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolutana, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 28 de enero de 2016, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 16 y siguientes de este Dictamen.

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282. 2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

60. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental de fecha 28 de enero de 2016, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

61. En consecuencia, la medición efectuada por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, el día 28 de enero de 2016, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa, tomadas desde 1 receptor sensible con domicilio ubicado en Ramón Rosales N° 634, comuna de Quilicura, Región Metropolitana, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

62. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-073-2017, esto es, la obtención, con fecha 28 de enero de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medido en un Receptor sensible, ubicado en Zona II.

63. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

64. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

65. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-073-2017, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

66. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3,

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

67. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

68. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

69. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA. 70. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

71. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

72. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

73. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

74. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

75. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40. b. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. En efecto, en el presente procedimiento las medidas que se llevaron a cabo fueron en el contexto de la ejecución de un programa de cumplimiento.

76. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

77. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

78. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real

en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

79. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

80. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 28 de enero de 2016 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia 6 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor Nº 1, ubicado en Ramón Rosales 634, Quilicura, siendo el ruido emitido por Comercial El Dato.

(a) Escenario de Cumplimiento.

81. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13.

Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Recubrimiento con panel acústico absorbente en paredes y techo en sector de despacho de fierros constituida por una plancha doble de OSB de 15 mm de espesor y lana de 80 $

2.925.272

PDC D-004-2016 Instalación de paneles acústicos con cumbrera en pared de despacho de fierros $

2.137.25214

PDC D-051-2017 Eliminación permanente de la operación y manejo de áridos $

500.000 PdC refundido, ROL D- 073-2017

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 14 La distancia lineal de la pared del galpón donde se despachan los fierros corresponde a 13 metros aproximadamente según el mapa de ubicación de la zona de despacho de fierros que se señala en el PdC Refundido ROL D-073-2017. Se considera el valor de $164.404 por metro lineal para una barrera acústica con cumbrera según lo señalado en la acción N°3 del PDC ROL D-004-2016, para una barrera de 3,5 metros de altura.

Costo total que debió ser incurrido $ 5.562.524

82. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que estas son medidas orientadas a la mitigación de las fuentes de emisión de ruido señaladas en el acta del informe de fiscalización DFZ-2016-868-XIII-NE-IA, donde se señala que “el ruido medido correspondió a la carga y descarga de material” y en el “informe de Evaluación Acústica” realizado por la empresa Acustec de fecha 10 de enero de 2018, señala que “la principal fuente de ruido corresponde al sector de despacho de fierros ubicado al interior del galpón”. El diseño de la medida de recubrimiento con panel acústico en paredes y techos fue homologado utilizando las características de la unidad fiscalizable del PdC ROL D-004-2016 como estándar y, el de la medida de instalación de paneles acústicos en pared fue homologada de la unidad fiscalizable del PdC ROL D-051-2017. Para el caso de la eliminación permanente de la operación y manejo de áridos, este se basó en el costo señalado en el PdC Refundido ROL D-073- 2017. Cabe destacar que la efectiva implementación de las medidas en su conjunto resultaba fundamental a la hora de establecer el escenario de cumplimiento.

83. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 28 de enero de 2016.

(b) Escenario de Incumplimiento.

84. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

85. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento15

Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Eliminación permanente de la operación y manejo de áridos $ 500.000 31-12-2018 PdC refundido, ROL D- 073-2017 Instalación de paneles absorbentes en base a lana e=50mm y densidad=45kg/m3 en el sector del despacho de fierros $ 781.118

27-07-2020 Factura electrónica N°6862557 y N°6070625 acompañada en respuesta al Requerimiento de información Costo total incurrido $ 1.281.118

15 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

86. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que son medidas de naturaleza mitigatoria para el tipo de ruido emitido por las fuentes emisoras y se consideran idóneas en la medida que la medición final de ruido, después de haber realizado las medidas correctivas, cumple con la normativa aplicada. De esta forma, Ferretería El Dato implementó las dos medidas enumeradas en el punto anterior; sin embargo, no se logró constatar su efectividad y eficacia ya que, a pesar de haber realizado una medición de ruidos por la empresa “Compañía Electroacústica Sudamericana, CES Ltda”, que no se encuentra dentro del listado de ETFAs, esta constató además el día 15 de julio de 2020 67 db(A), es decir, una excedencia de 7 dB(A) por sobre el límite establecido para la Zona II en horario diurno.16

87. Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente dictamen, - determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos-, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

(c) Determinación del beneficio económico 88. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 09 de febrero 2021, y una tasa de descuento de 9,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de Retail. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de febrero de 2021.

Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 5.562.524 9,1 2,9

89. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

16 El estado de esta medición fue, eso sí, considerado nulo, debido a que se constató la existencia de gran cantidad de ruido de fondo.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

90. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

91. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

92. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

93. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

94. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”17. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en

17 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

95. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”18. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro19 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible20, sea esta completa o potencial21. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”22. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

96. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado23 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental24.

97. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de

18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 19 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 20 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 21 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 22 Ídem. 23 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido25.

98. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

99. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa26. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto27 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor Nº 1), de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

100. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

101. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

102. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 66 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 6 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 4,0 en la energía del

25 Ibíd. 26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

sonido28 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

1. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las maquinarias emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo29. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica30 en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

104. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

1. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

106. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

28Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 29 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo. 30 Se estima que la frecuencia de funcionamiento de las maquinarias emisoras de ruido se encuentra dentro de un rango aproximado de entre 168 y 2496 horas de funcionamiento al año.

107. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

108. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula31:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

109. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

110. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 28 de enero de 2016, que corresponde a 66 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 115,18 metros.

1. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales32 del Censo 201733, para la comuna de Quilicura, en la Región Metropolitana, con lo cual

31 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. 32 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 33 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.16 e información georreferenciada del Censo 2017.

1. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13125011001001 555 145551,5 6079,7 4,2 23 M2 13125011001021 71 4334,7 2359,4 54,4 39 M3 13125011001022 80 3721,9 25,4 0,7 1 M4 13125011001024 28 2463,9 778,3 31,6 9 M5 13125011001025 70 3600,8 1123,5 31,2 22 M6 13125011001026 68 3670,7 3497,9 95,3 65 M7 13125011001027 69 3995,2 3995,2 100,0 69 M8 13125011001028 47 5441,7 5441,7 100,0 47 M9 13125011001029 78 4922,2 4922,2 100,0 78 M10 13125011001030 70 2724,5 2724,5 100,0 70 M11 13125011001031 734 19033,0 5218,2 27,4 201 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

1. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 623 personas.

116. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

117. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

118. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

119. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

120. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”34. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

121. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la

34 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

122. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

123. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 6 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 28 de enero de 2016 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N° 1/Rol D-073-2017. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

124. Que, a juicio de esta Fiscal Instructora, no se configuran en la presente especie alguna de las circunstancias del art. 40 de la LO-SMA que aumenten el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar, toda vez que no constan antecedentes que permitan sostener la intencionalidad en la comisión de la infracción, ni existir reincidencia de la infracción objeto del presente proceso sancionatorio o la aplicación de otra sanción previa que permitan afirmar la conducta anterior negativa del titular.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i)

125. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

126. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

127. En el presente caso, cabe hacer presente que el titular dio respuesta oportuna a la solicitud de información efectuada por esta Superintendencia con fecha 10 de diciembre de 2020, mediante la Res. Ex. N° 7/ROL D-073-2017, a través de su presentación de fecha 24 de diciembre de 2020.

128. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2 Irreprochable conducta anterior (letra e)

129. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

130. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

131. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

concreta por parte de la Administración Pública35. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

132. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

133. Para la determinación del tamaño económico, se han examinado los antecedentes financieros del titular disponibles en el procedimiento. En este sentido, cabe señalar que a esta Superintendencia le fue informado en la respuesta al requerimiento de información efectuado en diciembre de 2020, que en 2017 se habría efectuado un cambio de razón social respecto a la unidad fiscalizable, pasando a ser su titular la sociedad Sandoval Ferreterías Spa, RUT 76.820.501-9. En razón de lo anterior, se consideró como más representativa considerar la información del titular referida al año en que aún continuaba siéndolo y no las de los años posteriores, en que la titularidad pasó a ser de la antedicha sociedad. Así, de acuerdo a la información contenida en el BALANCE AL 31-12-2017 MANUEL ARMANDO SANDOVAL GUZMAN presentado por el titular36, se observa que Manuel Armando Sandoval Guzmán se sitúa en la clasificación Mediana 2 - de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos- por presentar ingresos entre UF 50.000 y UF 100.000 en el año 2017. En efecto, se observa que sus ingresos en ese año fueron de $2.445.146,240, equivalentes a UF 86,371, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2019.

134. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

135. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Mediana 2, se concluye que procede la aplicación de

35 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332. 36 Presentado en respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia a través de la Res. Ex. Nº 7/Rol D-073-2017, con fecha 24 de diciembre de 2020.

un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

C. Incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (artículo 40 letra g) de la LO-SMA)

136. Dentro de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA, en su letra g), se considera el incumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3, en relación a la función de la SMA de aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. En este último artículo se indica que el presunto infractor puede, frente a una formulación de cargos, presentar un plan de acciones y metas, dirigido a cumplir satisfactoriamente con la normativa ambiental. El mismo artículo regula los requisitos de aprobación del programa de cumplimiento, así como los efectos de su aprobación. Se refiere también a los casos en los cuales el presunto infractor, habiendo comprometido un programa de cumplimiento, no cumpliere con las acciones establecidas en él. En el inciso quinto, del artículo 42 de la LO-SMA se señala que el "...procedimiento se reiniciará en caso de incumplirse las obligaciones contraídas en el programa, evento en el cual se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original dentro del rango señalado en la letra b) del artículo 38, salvo que hubiese mediado autodenuncia".

137. En el presente caso, con fecha 24 de octubre de 2017, el titular presentó un programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”) para su aprobación, el cual fue observado en una ocasión, solicitándose la presentación de una versión refundida que incorporara las observaciones efectuadas. El PdC refundido presentado por el titular, acompañado el 18 de enero de 2018, fue finalmente aprobado por la SMA, mediante Res. Ex. N° 5/Rol D-073-2017, de fecha 23 de enero de 2018, con correcciones de oficio. Dicha resolución fue notificada por carta certificada al titular, con fecha 31 de enero de 2018. La versión refundida final de dicho PdC, solicitada mediante la Res. Ex. N° 5/Rol D-073-2017, fue acompañada por el titular con fecha 31 de enero de 2018.

138. Posteriormente, con fecha 16 de enero de 2016, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización de esta SMA remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ-2018-2757-XIII-PC. Dicho Informe describe hallazgos en relación al incumplimiento de varias acciones del PdC.

139. En atención al incumplimiento del programa de cumplimiento en que incurrió el titular, declarado mediante la Res. Ex. N° 6/Rol D- 073-2017, corresponde que en el presente dictamen se pondere la magnitud de dicho incumplimiento, de modo de poder incrementar proporcionalmente la sanción que originalmente hubiera correspondido aplicar, en conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la LO-SMA. Este análisis debe ser realizado respecto de cada una de las acciones asociadas a cada uno de los cargos formulados, lo que se pasará a desarrollar a continuación.

140. Cabe señalar que para acreditar la ejecución del PdC, tal como se señaló en la resolución de reinicio del presente procedimiento sancionatorio, en relación a la acción Nº 1, el titular entregó un informe técnico de la empresa Acustec, en el que se determinaron las medidas de mitigación más adecuadas, incluyéndose en éste fotografías georreferenciadas. En relación a la acción Nº 2, se acompañaron fotos de la operación de áridos, fotos actualizadas del lugar, y un informe técnico de la empresa en prevención de riesgos Apryma, de 18 de octubre de 2018, que contiene a su vez una lista de 5 acciones, indicándose en relación a la acción quinta que se evidenciaba que el proceso productivo de despacho de gravilla y movimiento de áridos con el mini cargador se había eliminado; sin embargo, ninguna de las fotografías se encontraba fechadas y georreferenciadas y no constaba en ellas tampoco la instalación de la señalética respectiva. En relación a la acción Nº 3, el titular entregó un listado del personal del establecimiento; un listado de asistencia a la capacitación, denominado Registro de Capacitación, el cual está fechado antes de la formulación de cargos (24 de diciembre de 2015), y que en el ítem “temas tratados” tiene un cuadro que habría sido añadido en forma posterior al escaneado del documento, lo mismo que se observa otro cuadro que habría sido añadido al lado izquierdo de “duración”, el cual está en blanco; dos fotografías sobre la capacitación; y dos documentos de la empresa asesora en prevención de riesgos: uno, que acredita que el titular es su cliente y que tiene un plan de prevención anual para sus trabajadores, y el segundo, un documento suscrito por la Seremi de Salud de la Región de O´Higgins, que acredita a una persona como experto en prevención de riesgos, citando su respectivo número de registro de inscripción. En relación a la acción Nº 4, el titular acompañó en su primera versión de programa de cumplimiento una factura por compra de policarbonato y una cotización de lana de vidrio y tornillos para el techo; sin embargo, posteriormente, en su reporte final, no acompañó boletas ni facturas que acreditaran la compra de materiales o la prestación de servicios de mano de obra, y, por otra parte, en relación a las fotografías comprometidas, éstas, además de no estar georreferenciadas, sólo resultan útiles para poder advertir que se instaló en el techo y en una pared una cobertura asimilable a tela, no permitiéndose apreciar de manera alguna las características aislantes del material instalado. En relación a la acción Nº 5, el titular entregó solamente un informe con una evaluación satisfactoria, efectuado por la ACHS, sobre la exposición al ruido de los trabajadores de la unidad fiscalizable, cuyo objetivo principal fue la evaluación del cumplimiento del Decreto Supremo Nº 594/1999 y del Protocolo de Exposición Ocupacional al Ruido, emitido por el Ministerio de Salud. Finalmente, en relación a la acción Nº 6, el titular entregó el Reporte Final con fecha 20 de diciembre de 2018, es decir, varios meses después del plazo que correspondía y, además, no acompañó medios de verificación válidos para las acciones 2, 3, 4 y 5.

141. En base al reporte final de cumplimiento de fecha 20 de diciembre de 2018 y el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento DFZ- 2018-2757-XIII-PC, el nivel de cumplimiento alcanzado es resumido en la siguiente tabla:

Tabla N° 5: Grado de ejecución de las acciones comprometidas en el PdC. Infracción Acción N° Plazo Cumplimiento La obtención, con fecha 28 de enero de 2016, de Nivel de Presión 1.- Realizar con la empresa Acustec una medición para evaluación de Realizada el 10 de enero de 2018. Cumplida: el titular adjuntó un informe técnico de la empresa Acustec, en el que se determinaron las medidas de mitigación más adecuadas, incluyéndose en éste fotos georreferenciadas.

Sonora Corregido (NPC) de 66 dB(A), en horario diurno, en condición externa, medido en un Receptor sensible, ubicado en Zona II.

emisiones y estudio de control de ruido, para la determinación de una medida de mitigación efectiva.

2.- Se eliminará de manera permanente la operación y manejo de áridos en el establecimiento. 15 días hábiles desde la notificación de la resolución que aprueba el programa de cumplimiento. Cumplida parcialmente: el titular adjuntó como antecedentes fotos de la operación de áridos; fotos actuales del lugar, que se ocupa para almacenar ladrillos y como estacionamiento; y un informe técnico de la empresa en prevención de riesgos Apryma, de 18 de octubre de 2018, que contiene a su vez una lista de 5 acciones, indicándose en relación a la acción quinta que se evidenciaba que el proceso productivo de despacho de gravilla y movimiento de áridos con el mini cargador se había eliminado, con lo que se dejaba de emitir ruidos molestos a la comunidad. Sin embargo, no resulta posible determinar la fecha de ejecución de la acción y, por otra parte, no se advierte la señalética comprometida. En presentación de fecha 24 de diciembre de 2020, el titular acompañó además imágenes georreferenciadas y fechadas en 2020, sin especificarse el mes, en las cuales puede apreciarse que ya no se ejecuta esta actividad; y copia de la última factura que se habría emitido por compra de áridos, realizada el 15 de enero de 2018, a Ingeniería y Construcción Incoferriq S.A.

3.- Se realizará por persona competente, una capacitación a todo el personal del establecimiento, que consistirá en una charla respecto de la formulación del cargo del procedimiento sancionatorio D- 073-2017, que incluya un análisis de los errores cometidos, las acciones 5 días hábiles desde la notificación de la resolución que aprueba el programa de cumplimiento. Incumplida: en el Reporte Final se adjuntó un listado del personal del establecimiento, identificándose 48 trabajadores, con sus nombres y apellidos, con su RUT y fecha de ingreso; un listado de asistencia a la capacitación, denominado Registro de Capacitación, el cual está fechado antes de la formulación de cargos (24 de diciembre de 2015) y tiene asociada una duración de 20 minutos, incluyendo los nombres de 19 personas, 17 de los cuales lo suscriben, y que en el ítem “temas tratados” tiene un cuadro que habría sido añadido en forma posterior al escaneado del documento, lo mismo que se observa otro cuadro que habría sido añadido al lado izquierdo de “duración”, el cual está en blanco; dos fotografías sobre la capacitación; y dos documentos de la empresa asesora en prevención de riesgos: uno, que acredita que el titular es su cliente y que tiene un plan de

comprometidas en el programa de cumplimiento y las eventuales consecuencias a su incumplimiento, la normativa infringida y los límites máximos permitidos para la zona donde se encuentra ubicado el establecimiento. prevención anual para sus trabajadores, y el segundo, un documento suscrito por la Seremi de Salud de la Región de O´Higgins, que acredita a una persona como experto en prevención de riesgos, citando su respectivo número de registro de inscripción. Lo anterior fue insuficiente para verificar la implementación de la medida, ya que no se acompañó un listado válido de asistencia a la capacitación, que fuera consistente y generara convicción en cuanto a la efectiva realización de ésta; no se acompañó copia de la presentación que debió hacerse en la capacitación; no se indicó el nombre de la persona que efectuó la capacitación; y no se adjuntó carta de compromiso alguna de la empresa asesora en prevención de riesgos que tuviera relación con la referida capacitación.

4.- Instalación de Paneles absorbentes en el sector de despacho de fierro (techo/pared). 5 días hábiles desde la notificación de la resolución que aprueba el programa de cumplimiento. Cumplida parcialmente: en la presentación del primer programa de cumplimiento refundido, el titular acompañó una factura por compra de policarbonato y una cotización de lana de vidrio y tornillos para el techo. Sin embargo, posteriormente, en su reporte final, no acompañó boletas ni facturas que acreditaran la compra de materiales o la prestación de servicios de mano de obra. Por su parte, en relación a las fotografías comprometidas, éstas sólo resultan útiles para poder advertir que se instaló en el techo y en una pared una cobertura asimilable a tela, no permitiéndose a través de ellas apreciarse de manera alguna las características aislantes del material instalado.

5.- Se realizará una medición de los niveles de presión sonora de acuerdo a la metodología establecida en el D.S 38/2011 desde la ubicación del receptor 1, establecido en la formulación de cargos. 10 días hábiles desde la ejecución de más larga data del programa de cumplimiento. Incumplida: el titular no efectuó la medición comprometida por una ETFA sin haber acreditado impedimento alguno al respecto, acompañando únicamente en su Reporte Final un informe con una evaluación satisfactoria, efectuado por la ACHS, sobre la exposición al ruido de los trabajadores de la unidad fiscalizable, cuyo objetivo principal fue la evaluación del cumplimiento del Decreto Supremo Nº 594/1999 y del Protocolo de Exposición Ocupacional al Ruido, emitido por el Ministerio de Salud.

6.- Enviar a esta superintendencia un reporte que incluya todos los medios de 10 días hábiles posteriores a la ejecución de medición Cumplida parcialmente: el Reporte Final fue entregado con fecha 20 de diciembre de 2018, es decir, varios meses después del plazo que correspondía y, además, no se acompañaron medios de verificación válidos para las acciones

verificación indicados en el Programa de Cumplimiento, para así acreditar la ejecución efectiva de todas las medidas, acciones y mediciones comprometidas. final del programa de cumplimiento. 2, 3, 4 y 5.

142. En resumen, la tabla anterior muestra que el titular incumplió 5 de las acciones comprometidas respecto al cargo que ha sido configurado en el presente dictamen. Las acciones que fueron cumplidas parcialmente, son las número 2, 4 y 6 , acciones que se refieren a la eliminación de manera permanente de la operación y manejo de áridos en el establecimiento, a la instalación de paneles absorbentes en el sector de despacho de fierro (techo y pared) y al envío a esta Superintendencia de un reporte que incluyera todos los medios de verificación indicados en el Programa de Cumplimiento, siendo la primera y la segunda acciones esenciales para que se mitigaran de manera efectiva los ruidos producidos por esta Unidad Fiscalizable; y, la tercera, necesaria para poder acreditarse la efectiva ejecución de las medidas propuestasen el programa de cumplimiento. Por su parte, las acciones incumplidas corresponden a las números 3 y 5, siendo la primera una acción que habría ayudado de manera indirecta a disminuir los ruidos, al contarse con personal más instruido y consciente en la materia; y, la segunda, una acción esencial para poder verificar la efectividad de las medidas implementadas y el retorno al cumplimiento ambiental. El nivel de cumplimiento antes señalado será considerado para los efectos del incremento de la sanción base que es considerado en el artículo 42 de la LO- SMA. Sin perjuicio de ello, el grado de incumplimiento de dichas acciones es medio, motivo por el cual el incremento de la sanción original, producido por el incumplimiento de estas acciones, es moderado.

XI. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

143. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

144. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las

personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

145. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

146. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202037 , conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

147. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Manuel Armando Sandoval Guzmán.

148. Se propone una multa de ocho coma nueve unidades tributarias anuales (8,9 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 6 dB(A), registrado con fecha 28 de enero de 2016, en horario diurno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

37 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020].

LESLIE CANNONI MANDUJANO Fiscal Instructora del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JJG/ ALV Rol D-073-2017 Leslie Carolina Cannoni Mandujano Firmado digitalmente por Leslie Carolina Cannoni Mandujano Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign- la.com/acuerdoterceros, title=abogado DSC, cn=Leslie Carolina Cannoni Mandujano, email=leslie.cannoni@sma.gob.cl Fecha: 2021.01.07 14:57:26 -03'00'