SOCIEDAD CARMONA CUADRA LTDA.

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de YI SMA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-068- 2018, SEGUIDO EN CONTRA DE SOCIEDAD CARMONA CUADRA LTDA., TITULAR DE RESTAURANT LA CUADRA.

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N2 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N” 38/2011; la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N” 38/2011; la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el artículo 80 de la Ley N? 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; la Res. Ex. RA N? 119123/58/2017 de 27 de diciembre de 2017, que renueva nombramiento en el cargo de Alta Dirección Pública, 2” nivel que indica, al Jefe de la División de Fiscalización de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Res. Ex. N° 82, de 18 de enero de 2019, que establece orden de subrogancia para el cargo de jefe de la División de Sanción y Cumplimiento; la Res. Ex. N2 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (Bases Metodológicas); y la Res. Ex. N” 1.600; de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA ACTIVIDAD

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-068-2018, fue iniciado, en contra de la Sociedad Carmona Cuadra Ltda., RUT N” 76.608.652-7 (en adelante “el titular”), titular de “Restaurant La Cuadra” (en adelante e indistintamente, “fuente emisora”) ubicado en calle La Cruz N*? 756, comuna de Copiapó, Región de Atacama.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la prestación de servicios de restaurant, y por tanto corresponde a una “fuente emisora de

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ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6” números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

mM. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN 3. Que, con fecha 22 de agosto de 2017 la

Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Superintendencia” o “SMA”), recibió una denuncia ciudadana presentada por doña Damaris Jeanette Ching Marín, por emisión de ruidos desde Restaurant La Cuadra. En su presentación indica que, desde diciembre de 2016 hasta, a lo menos la fecha de la denuncia, en horario nocturno, desde las 00:00 horas del día, hasta las 03:00 horas se tocaría música, que generaría ruido muy fuerte, especialmente los fines de semana en que se realizan tocatas y música en vivo, aunque en algunas ocasiones también se realizarían los días de semana.

1. Que, posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2017, esta Superintendencia recibió una nueva denuncia ciudadana, presentada por doña María Eliana Erazo Espina, por emisión de ruidos desde Restaurant La Cuadra. En su presentación indica que, desde hace aproximadamente dos meses el restaurante empezó a funcionar como pub los días jueves, viernes y sábado, con música en vivo, karaoke y música a volúmenes que superarían los 50 decibeles. Indica en su presentación que se ha llamado a carabineros, quienes han multado al establecimiento, pero que continúan emitiendo ruido hasta las 04:00 y 05:00 de la madrugada.

5 Que, asimismo, el día 29 de agosto de 2017, esta Superintendencia recepcionó una tercera denuncia en contra del Restaurant La Cuadra, presentada por doña Tatiana Raquel Smith Urenda, en contra de Restaurant La Cuadra. Al igual que en las denuncias anteriores, la denunciante indica que durante los dos últimos meses, Restaurant La Cuadra emitiría ruidos molestos durante todos los fines de semana con bandas en vivo, karaoke y música, todo esto entre las 23:00 horas y las 05:00 horas.

1. Que, con fecha 06 de septiembre de 2017, fue derivado electrónicamente desde la División de Fiscalización a esta División de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta Superintendencia (en adelante, “SMA”), el Informe individualizado como DFZ-2017-5769-III-NE-IA, el cual detalla las actividades de fiscalización realizadas por dos funcionarios de esta Superintendencia.

Ta Que, consta en el informe antedicho que con fecha 26 de agosto de 2017, se efectuó inspección ambiental por parte de dos funcionarios de esta Superintendencia entre las 00:32 horas y las 02:10 horas, procediéndose a la medición de ruidos desde un receptor sensible, realizándose una medición en horario nocturno, al interior de vivienda ubicada en calle Palmar de Ocoa N° 703, comuna de Copiapó, Región de Atacama, constatándose ruidos provenientes del restaurant individualizado.

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d/ SMA

1. Que, de acuerdo a la ficha de medición de ruido de la fiscalización antes señalada, la ubicación geográfica del punto de medición es la siguiente:

Tabla 1: Descripción del receptor sensible desde el cual se efectuaron las mediciones de ruido de fecha 26 de agosto de 2017, ubicado en calle Palmar de Ocoa N° 703, comuna de Copiapó, Región de Atacama:

Punto de Descripción del Lugar de Coordenada Coordenada medición lugar de medición norte* este? medición Receptor Único Vivienda, Interna 6.973.995 366.653

habitación con ventana cerrada

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2017-5769-11l-NE-IA.

9; Que, según consta en las Fichas de Información de Medición de Ruido, el instrumental de medición utilizado en la medición fue un Sonómetro marca CIRRUS, Modelo CR162B, número de serie G066116, calibrado el día 15 de diciembre de 2016, según consta en el certificado de calibración respectivo y un calibrador marca CIRRUS Modelo CR514, número de serie 64902, calibrado el día 15 de diciembre de 2016.

1. Que, para efectos de evaluar los niveles medidos, se procedió a homologar la zona donde se ubica el receptor, establecida en el Plan Regulador Comunal de Copiapó vigente a la fecha de fiscalización, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011 (Tabla N°1). Al respecto, se constató que la zona evaluada en la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, corresponde a la Zona C Vivienda y Equipamiento Complementario, de dicho plan regulador, concluyéndose que dicha zona corresponde a la Zona Il de la Tabla N°1 del D.S. N” 38/2011, por lo que el nivel máximo permitido en horario nocturno para dicha zona es de 45 dB(A).

2. Que, en las Fichas de Medición de Ruido se consigna un incumplimiento a la norma de referencia, el D.S. N” 38/2011. En efecto, en la medición efectuada en el citado Receptor único, realizada con fecha 26 de agosto de 2017, por dos funcionarios de la Superintendencia del Medio Ambiente, en horario nocturno, en condición interna con ventana cerrada, se registra una excedencia de 15 db(A), sobre el límite establecido para Zona ll; cuyos datos se resumen en la siguiente tabla:

Tabla 2: Evaluación de medición de ruido en receptor único, ubicado en calle Palmar de Ocoa N? 703, comuna de Copiapó, Región de Atacama.

• Las coordenadas referidas en la presente resolución, están expresadas en el Sistema Datum WGS84, Huso 19. ? (dem.

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4 Ruido de tal A

R o Horario de NPC CUE Zona Límite Excedencia Pri e 00 medición — | [dB(A)] psN*38/11 | [dB(A)] | [dB(A)] [dB(A)] Receptor único ps LA (21:00 a 07:00 60 A ' 45 15 Supera (condición interna) horas)

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2017-5769-I1I-NE-IA.

42: Que, en la sección del Registro de Ruido de Fondo, se señaló que no se midió el ruido de fondo, ya que no fue posible identificarlo, por lo que no afectó la medición.

1. Que, posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2017, esta Superintendencia recibió una nueva denuncia ciudadana, presentada por doña María Eliana Erazo Espina, por emisión de ruidos desde Restaurant La Cuadra. En su presentación indica que, desde hace aproximadamente dos meses el restaurante habría empezado a funcionar como pub los días jueves, viernes y sábado, con música en vivo, karaoke y música a volúmenes que superarían los 50 decibeles. Indica en su presentación que se ha llamado a carabineros, quienes han multado al establecimiento, pero que continúan emitiendo ruido hasta las 04:00 y 05:00 de la madrugada. Tales hechos, indican, han causado que le sea imposible descansar.

2. Que, igualmente, el día 29 de agosto de 2017, esta Superintendencia recepcionó una tercera denuncia en contra del Restaurant La Cuadra, presentada por doña Tatiana Raquel Smith Urenda. Al igual que en las denuncias anteriores, la denunciante indica que durante los dos últimos meses, Restaurant La Cuadra emitiría ruidos molestos durante todos los fines de semana con bandas en vivo, karaoke y música, todo esto entre las 23:00 horas y las 05:00 horas. Agrega, además, que el ruido ha provocado que no logre descansar en su hogar, y que junto a ella vive su madre de 77 años que es oxigeno dependiente, con enfermedades crónicas asociadas y que requiere descanso. En el mismo escrito, la denunciante acompaña publicaciones del restaurant en la plataforma social de Facebook, donde constan las fechas de eventos de bandas en vivo y los happy hour.

15: Que, posteriormente, con fecha 30 de agosto de 2017, esta Superintendencia remitió el ORD. O.R.A. N? 312, mediante el cual informó a la denunciante María Eliana Erazo Espina, (denunciante de la segunda denuncia), dirigida en contra del Restaurant La Cuadra, señalándose que los hechos denunciados se encontraban en fase de estudio, con el objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones.

1. Que, en la misma fecha, el día 30 de agosto de 2017, mediante ORD. O.R.A. N° 313, esta Superintendencia informó a la denunciante Tatiana Smith Urenda (denunciante de la tercera denuncia), que se tomó conocimiento de su denuncia, dirigida en contra del Restaurant La Cuadra, indicando que los hechos denunciados se encontrarían en estudio con el objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones de la competencia de esta Superintendencia.

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U7: Que, con fecha 11 de octubre de 2017, mediante el Ord. O.R.A. N” 336, esta Superintendencia informó a la Sociedad Carmona Cuadra Ltda., que se realizó una fiscalización en razón de una denuncia por emisión de ruidos provenientes del establecimiento “Restaurante La Cuadra”, concluyéndose que la empresa corresponde a una fuente emisora que incumple con los límites permisibles señalados en la norma de emisión de ruidos, D.S. N° 38/2011. Por lo anterior se le recomendó la adopción de medidas correctivas o de mitigación del ruido producido, sugiriéndose informar los cambios efectuados, acompañando cualquier medio que acredite las acciones ejecutadas, entregándole copia del informe de fiscalización.

13; Que, asimismo, el día 11 de octubre de 2017, mediante el Ord. O.R.A. N°337, esta Superintendencia informa a doña Damaris Ching Marín que se había realizado un informe técnico de fiscalización ambiental asociado a la visita inspectiva realizada en Calle La Cruz N° 756 de Copiapó con fecha 26 de agosto de 2017.

1. Que, mediante escrito ingresado a la Oficina de Partes de esta Superintendencia, el día 23 de noviembre de 2017, doña María Eliana Erazo Espina, se desistió de la denuncia presentada con fecha 29 de agosto de 2017, en razón a que los ruidos molestos habrían cesado por parte de la fuente emisora.

2. Que, finalmente, mediante Memorándum D.S.C. N°50/2018 de 04 de julio de 2018, se procedió a designar a don Jaime Jeldres García como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, ya doña Leslie Cannoni Mandujano como Fiscal Instructora suplente.

3. Que, por otra parte, con fecha 23 de julio de 2018, mediante la Res. Ex. N” 1/Rol D-068-2018 y conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-068-2018, mediante la formulación de cargos en contra de Sociedad Carmona Cuadra Ltda., RUT N° 76.608.652-7, en su calidad de titular del Restaurant “La Cuadra”, por el siguiente hecho infraccional: “La obtención, con fecha 26 de agosto de 2017, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna, con ventana cerrada, medición efectuada desde receptor sensible ubicado en Zona II”. En la misma resolución precedente, se le otorgó el carácter de interesado en el procedimiento a doña Damaris Jeanette Ching Marín y a doña Tatiana Raquel Smith Urenda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la LO-SMA.

4. Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, la Resolución Exenta N° 1/Rol D-068-2018, establece en su Resuelvo IV que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, desde la notificación de la formulación de cargos.

5. Que, la antedicha Resolución Exenta N° 1/Rol D-068-2018, fue notificada mediante carta certificada al titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Copiapó con fecha 26 de julio de 2018, de acuerdo a la información obtenida desde la página web de Correos asociado al seguimiento N? 1180762463066.

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1. Que, con fecha 13 de agosto de 2018, el Sr. Cristian Alejandro Carmona Barraza, en representación de Sociedad Carmona Cuadra Ltda., presentó una solicitud de ampliación de plazo para presentar Programa de Cumplimiento y formular descargos. La solicitud se fundó en que el titular se habría encontrado a la espera de un equipo técnico que realizaría las evaluaciones y trabajos para presentar un Programa de Cumplimiento.

2. Que, en consecuencia, mediante Res. Ex. N° 2/ Rol D-068-2018, de fecha 14 de agosto de 2018, se resolvió otorgar de oficio una ampliación de plazos para presentar un Programa de Cumplimiento y descargos, así como solicitar se acreditase el poder de representación de don Cristian Alejandro Carmona Barraza, o de quien tenga poder suficiente, a la mayor brevedad posible o en su defecto, en la próxima presentación que se realizara ante esta Superintendencia dentro de este procedimiento sancionatorio.

3. Que, posteriormente, la empresa solicitó una reunión de asistencia al cumplimiento mediante la remisión del formulario tipo, el día 17 de agosto de 2018, con el objeto de que funcionarios de dicha institución le proporcionaran asistencia sobre los requisitos y criterios para la presentación de un Programa de Cumplimiento.

27 Que, en virtud del art. 3 letra u) de la Ley N° 20.417, se llevó a cabo una reunión de asistencia el mismo día 17 de agosto de 2018, en las oficinas de la SMA de la Región de Atacama. En dicha oportunidad, la empresa entregó copia del Certificado de Estatuto Actualizado, emitido el día 17 de agosto de 2018, donde consta la representación legal de don Cristian Alejandro Carmona Barraza.

1. Que, los antecedentes acompañados acreditaron la facultad de Cristian Alejandro Carmona Barraza para presentar legalmente al titular ante esta Superintendencia, en virtud del art. 22 de la Ley N° 19.880.

2. Que, con fecha 22 de agosto de 2018, la Sociedad Carmona Cuadra Ltda., presentó un Programa de Cumplimiento, acompañando los siguientes antecedentes: 29.1 Anexo 1.1, que contiene dos fotografías sin fechar ni georreferenciar donde consta la construcción de un muro en el patio posterior de la propiedad; 29.2 Anexo 1.2, que contiene 06 fotografías sin fechar ni georreferenciar donde se aprecia la ubicación y posterior traslado, de parlantes, al interior del local; 29.3 Anexo 1.3, que contiene 02 fotografías sin fechar ni georreferenciar donde se aprecia la instalación de puerta batiente entre el salón principal y la terraza, e instalación de aislante Isopol; 29.4 Anexo 1.4, que contiene una fotografía sin fechar ni georreferenciar donde se indica la instalación de Isopol, en el sector terraza; 29.5 Ficha técnica de aislante Isopol, y;

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29.6 Factura electrónica N° 1099, de 22 de agosto de 2018, por la instalación de 52 mts? de Isopol en sector terraza de Restaurant La Cuadra, y traslado y nuevo cableado de parlantes,

emitido por la empresa Avances Ingeniería Ltda.

1. Que, con fecha 11 de septiembre de 2018, mediante Memorándum N” 51058/2018, se derivaron los antecedentes asociados al Programa de Cumplimiento ya individualizado a la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento de esta SMA, con el objeto que se evaluaran y se resolviera su aprobación o rechazo.

3d Que, con fecha 05 de octubre de 2018, mediante la Res. Ex. N” 3/Rol D-068-2018 esta Superintendencia, previo a resolver, incorporó observaciones al Programa de Cumplimiento presentado por Sociedad Carmona Cuadra Ltda., para que este cumpliera cabalmente con los criterios de aprobación expresados en el artículo 9” del D.S. N°30/2012, relativos a la integridad, eficacia y verificabilidad. Para ello, se estableció que Sociedad Carmona Cuadra Ltda., debía presentar un programa de cumplimiento que se adecuara a las normas citadas anteriormente, así como a la estructura metodológica que debe contener un programa de cumplimiento, en especial en cuanto a la propuesta de acciones, sus plazos asociados, medios de verificación y costos. Así entonces, en el Resuelvo Il de dicha Resolución, esta Superintendencia, previo a resolver, solicitó a Sociedad Carmona Cuadra Ltda. que el Programa de Cumplimiento viniese en forma, otorgando para ello el plazo adicional de 05 días hábiles.

1. Que, la Resolución precedente, fue notificada personalmente por un funcionario de esta Superintendencia a don Cristián Alejandro Carmona Barraza, con fecha 19 de octubre de 2018, según consta en el acta de notificación respectiva.

2. Que, vencido el plazo de 05 días indicado en la citada Res. Ex. N” 3/ Rol D-068-2018 y no habiendo mediando solicitudes de ampliación de plazo, se advierte que el referido término, venció el día 26 de octubre de 2018, y que el titular no presentó un Programa de Cumplimiento que incorporara las observaciones realizadas por esta Superintendencia.

3. Que, en consecuencia, mediante la Res. Ex. N° 4/ Rol D-068-2018, de fecha 22 de noviembre de 2018, esta Superintendencia rechazó el PdC presentado por Sociedad Carmona Cuadra Ltda., por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación, específicamente a los criterios de eficacia y verificabilidad.

4. Que, la antedicha Resolución Exenta N° 4/ Rol D-068-2018, fue notificada personalmente por un funcionario de esta Superintendencia a don Francisco Cuadra, en su calidad de representante legal de Sociedad Carmona Cuadra Ltda., con fecha 09 de enero de 2019, según consta en el acta de notificación respectiva.

5. Que, consta en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, que la Sociedad Carmona Cuadra Ltda., no presentó descargos, dentro del plazo legal.

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37: Que, mediante la Res. Ex. N? 5/ Rol D-068- 2018, de fecha 11 de marzo de 2019, esta Superintendencia requirió información al titular, con el objeto de determinar la procedencia de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, específicamente le requirió: “i. Informar y describir la implementación de cualquier tipo de medidas adoptadas y asociadas al cumplimiento de la norma de emisión de ruidos contenida en el D.S. N° 38/2011, ejecutadas en forma posterior a la inspección ambiental de fecha 26 de agosto de 2017. Para ello deberá acompañar toda documentación que acredite la ejecución de cualquier tipo de medida de mitigación de ruidos adoptada, y asociada exclusivamente al cumplimiento de la Norma de Emisión de Ruidos Molestos D.S. N° 38/2011 (...) ii. Respecto de información financiera de la empresa, se requiere la entrega de sus Estados Financieros, a saber, Balance General, Estado de Resultados, Estado de Flujo de Efectivo, correspondientes al año 2017 y 2018 o, en su caso, documentación que acredite los ingresos anuales de la empresa para el año 2017 y 2018. Del mismo modo, deberá acompañar el Formulario N°2 enviado al SII durante el año 2017 y 2018, correspondiente al año tributario 2016 y 2017, respectivamente”, otorgándose un plazo de 05 días hábiles contados desde la notificación de la Resolución, para entregar dicha información.

1. Que, la resolución indicada en el considerando anterior, fue notificada personalmente, con fecha 20 de marzo de 2019, por un funcionario de esta Superintendencia a Sociedad Carmona Cuadra Ltda., siendo recepcionada por el representante legal, don Freddy Araya Julio, según lo indicado en el acta de notificación respectiva.

2. Que, con fecha 28 de marzo de 2019, encontrándose fuera de plazo, don Freddy Araya Julio, en representación de Sociedad Carmona Cuadra Ltda., cumplió parcialmente con la solicitud de información señalada en el considerando N? 37 de la presente Resolución, presentando un escrito mediante el cual señala haber efectuado las siguientes acciones:

1) construcción de un muro aislante que separa el patio del restaurant con las casas colindantes, la que habría sido ejecutada en el periodo comprendido de julio a septiembre de 2017;

2) cambio de la ubicación de los parlantes ambientales, la que habría sido implementada en julio de 2018;

3) cambio de puerta tradicional por puerta batiente, la que habría sido ejecutada en agosto de 2018;

4) instalación de aislamiento Isopol sobre el techo de la terraza, la que habría sido ejecutada en agosto de 2018;

5) cambio en la parrilla programática del Restaurant y volumen utilizado, la que habría sido ejecutada en enero de 2018;

6) distribución de parlantes interiores y exteriores, la que habría sido ejecutada en enero de 2018.

Para fundamentar lo anterior, se acompañaron los siguientes documentos: 1) plano del establecimiento ubicado en calle La Cruz N° 756, de la comuna de Copiapó, de fecha 26 de mayo de 2017, donde se señala la ubicación de las acciones de mitigación ejecutadas; 2) 10 fotografías sin fechar ni georreferenciar.

Por otra parte, respecto a la información financiera de la empresa, el titular acompañó los siguientes documentos: 1) Formulario N° 29 remitido al Sll, correspondiente a los meses de

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abril a diciembre de 2017, faltando los meses de enero a marzo de ese mismo año; 2) Formulario N° 29 remitido al SIl, correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2018,

faltando los registros de declaración de los meses marzo, abril, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018; 3) Formulario N” 29 remitido al SIl, correspondiente a los meses de enero y febrero de 2019; 4) Certificado de estatuto actualizado, emitido con fecha 26 de marzo de 2019, de Sociedad Carmona Cuadra Ltda., donde consta que don Freddy Rubén Araya Julio, tiene la facultad de representar a la sociedad ante instituciones administrativas; 5) copia de cotización N” 600, de fecha 01 de julio de 2017, emitida por la empresa CUPEC Ingeniería y Construcción, por un total de $2.800.000.- por la construcción de muro geométrico acústico de medidas 3,6 mt x 15 mt.; 6) copia de cotización N° 703, emitida por la empresa CUPEC Ingeniería y Construcción, por un total de $500.000.- por concepto de cubierta Isopol 50 mm.; y 7) Registro de impuestos anuales a la renta, correspondiente al año tributario 2017 y 2018.

1v. CARGO FORMULADO 40. Que, en la citada formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica: Tabla 3: Formulación de cargos N o Hecho que se estima

constitutivo de infracción

Norma que se considera infringida

Clasificación

1 | La obtención, con fecha 26 de agosto de 2017, de Nivel de Presión Sonora Corregido

(NPC) de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna, con

ventana cerrada, medición efectuada desde receptor sensible ubicado en Zona Il.

D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N°1. Art. 7” D.S.

N°38/2011 Zona De 21a07 horas [dB(A)] Ú 45

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 de la LO- SMA.

Fuente: Res. Ex. N”1/Rol D-068-2018

v. PRESENTACIÓN DE UN PROGRAMA DE

CUMPLIMIENTO

POR PARTE DE

SOCIEDAD CARMONA CUADRA LTDA.

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1. Que, tal como se ha señalado en considerandos anteriores, el infractor tuvo un plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento, plazo contado desde la notificación de la Resolución Exenta N?* 1/Rol D-068-2018.

2. Que, así las cosas, tal como se ha expuesto en el considerando N° 29, de este Dictamen, con fecha 22 de agosto de 2018, y encontrándose dentro de plazo, Sociedad Carmona Cuadra Ltda. presentó ante esta Superintendencia, un programa de cumplimiento, el cual fue observado mediante la Res. Ex. N” 3/Rol D-068-2018, de fecha 05 de octubre de 2018.

3. Al respecto, es necesario destacar que Sociedad Carmona Cuadra Ltda., propuso en su PdC de fecha 22 de agosto de 2018, las siguientes medidas: 1) construcción de muro aislante, que separa el patio del restaurant con las casas colindantes al recinto; 2) cambio de parlantes ambientales; 3) cambio de puerta tradicional por puerta batiente; 4) instalación de aislamiento isopol sobre el techo de la terraza; 5) se solicitó cotización de levantamiento de sistema de sonorización y medición de decibeles; 6) instalar un sistema de sonorización y medición de decibeles; 7) capacitación del personal a cargo de los sistemas de amplificación; 8) distribución de parlantes interiores y exteriores; incorporar un limitador de audio para el sector terraza; y, 8) medir el nivel de ruido una vez implementado cada una de las acciones comprometidas, y medir la efectividad de los objetivos.

4. Que, la Resolución Res. Ex. N° 3/Rol D- 068-2018, fue notificada personalmente por un funcionario de esta Superintendencia a don Francisco Cuadra Cepeda, con fecha 19 de octubre de 2018, según consta en el acta de notificación respectiva.

5. Que, cumplido el plazo otorgado por esta Superintendencia para presentar un Programa de Cumplimiento refundido, consta en el expediente que el titular no presentó un Programa de Cumplimiento que incorporara las observaciones realizadas por este Servicio.

6. Que, en razón de lo anterior, se concluyó mediante la Res. Ex. N” 4/ Rol D-068-2018, de fecha 22 de noviembre de 2018, que el PdC presentado por Sociedad Carmona Cuadra Ltda., si bien cumplía con el criterio de integridad, no cumplía con los criterios de eficacia y verificabilidad, por los siguientes motivos que se indican a continuación:

48.1 El titular no incorporó las siguientes acciones solicitadas por esta Superintendencia “¡) elevación de muro perimetral con pantalla acústica por sobre el muro medianero, con el fin de dar cumplimiento al D.S. N” 38/2011 en el receptor sensible” y; “¡¡) realizar una medición final conforme al D.S. N” 38/2011 MMA, desde la ubicación de los Receptores ubicados en la formulación de cargos, con objeto de acreditar la efectividad de todas las medidas adoptadas. La ejecución de la presente acción, se realizaría por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA), debidamente acreditada por la Superintendencia para realizar mediciones de ruido. En caso de que existiera algún problema con la ETFA y ésta no pudiera ejecutar dicha medición, se podría realizar con alguna empresa acreditada por el INN y/o autorizada por

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algún organismo de la Administración del Estado (Res. Ex. N° 37/2013 SMA). Dicho impedimento debería ser acreditado e informado a la Superintendencia. No obstante lo anterior, si para realizar la mencionada medición no fuera posible contar con una ETFA o

alguna empresa acreditada por el INN y/o autorizada por algún organismo del Estado, se podrían realizar las mediciones de ruido con empresas que hayan realizado dicha actividad hasta el momento, siempre y cuando dicha condición fuese acreditada e informada a la Superintendencia”.

48.2 A su vez, respecto al criterio de eficacia se señaló que en la acción ejecutada N°1, se consideró que dicha medida no podría ser considerada una acción eficaz, toda vez que el titular no entregó información suficiente respecto a las medidas y grosor del muro, por su parte, el Aislapol es un aislante térmico y no acústico. Asimismo, en la acción en ejecución, se señaló que no se debía incluir en el PdC, al ser una acción de preparación para la implementación de una medida, como es la solicitud de una cotización. Finalmente, a la nueva acción que se requirió incorporar, era necesario elevar el muro perimetral con pantalla acústica por sobre el muro medianero, con el fin de dar cumplimiento al D.S. N° 38/2011, en el receptor sensible, ya que la medición era desde un segundo piso.

48.3 Además en lo que respecta al criterio de verificabilidad, el Programa de Cumplimiento no incorporó medios de verificación idóneos y suficientes para todas las acciones, que aportaran información exacta y relevante que permitiera evaluar el cumplimiento de estas. A mayor abundamiento, en la acción por ejecutar N°2, el titular no indicó medio de verificación alguno.

vi. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DE SOCIEDAD CARMONA CUADRA LTDA.

1. Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos a Sociedad Carmona Cuadra Ltda., mediante carta certificada recibida en la Oficina de Correos de Chile de la comuna de Copiapó con fecha 26 de julio de 2018, ésta presentó con fecha 22 de agosto de 2018, un Programa de Cumplimiento, el cual posteriormente, fue rechazado por esta Superintendencia mediante la Res. Ex. N°4/ Rol D-068-2018, de fecha 22 de noviembre de 2018, por las razones allí indicadas.

2. Al respecto, cabe hacer presente que levantada la suspensión del presente procedimiento sancionatorio mediante el Resuelvo ll de la señalada Res. Ex. N° 4/Rol D-068-2018, Sociedad Carmona Cuadra Ltda., pudiendo hacerlo, no ejerció su derecho de presentar descargos dentro del saldo de plazo restante, correspondiente a, 08 días hábiles contados desde la notificación de dicha resolución, es decir, desde el 09 de enero de 2019.

3. Adicionalmente, y como medida de transparencia activa, los documentos y antecedentes que forman parte del procedimiento, materializados en el respectivo expediente, son puestos a disposición de la ciudadanía en general, a través del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (en adelante, “SNIFA”). Por tanto, una vez formulado el cargo en el presente procedimiento, fueron publicados en SNIFA los antecedentes que lo conforman.

dd

Gobierno

, de Chile (6)

Vil. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO 50. En relación a la prueba en el presente

procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?, es decir, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

1. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del dictamen señalar la forma cómo se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionatorios que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

2. En el presente caso, no se han efectuado solicitudes de diligencias probatorias por parte de la infractora. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8” de la LO-SMA señala “(...) Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

3. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de in ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

4. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de veracidad.”*.

3 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000 pág., 282

% Jara Schnettler, Jaime y Maturana Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N°3, Santiago, 2009. P.11

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A Lan de Chile (0)

1. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes referidos a la configuración y clasificación de la infracción, como a la ponderación de la sanción.

2. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por dos funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en la Acta de Inspección Ambiental que contiene la inspección realizada el día 26 de agosto de 2017, así como en las Fichas de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División con fecha 06 de septiembre de

3. Los detalles de dicho procedimientos de medición se describe en los considerandos N°3 y siguientes de este Dictamen.

4. En el presente caso, tal como se indicó, Sociedad Carmona Cuadra Ltda. no presentó alegación alguna referida a los hechos objeto de la Formulación de Cargos. El titular tampoco presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en el Acta de Inspección Ambiental que contiene la fiscalización realizada el día 26 de agosto de 2017.

5. En consecuencia, la medición efectuada por funcionarios de esta Superintendencia el día 26 de agosto 2017, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna y con ventana cerrada, medido desde receptor sensible; ubicado en calle Palmar de Ocoa N° 703, comuna de Copiapó, Región de Atacama, homologables a Zona Il de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por ministros de fe, que no han sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

vil. SOBRE _LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN. 59. Considerando lo expuesto anteriormente,

y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-068- 2018, esto es, la obtención, con fecha 26 de agosto de 2017, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna y con ventana cerrada, medición efectuada en un receptor sensible, ubicado en Zona ll, por funcionarios de la Superintendencia del Medio Ambiente.

1. Para ello, fueron considerados el Acta y el

Informe de Medición señalados precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011.

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Gobierno de Chile

YI SMA

1. Finalmente, el deferido hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011, por lo que se tiene por configurada la infracción.

Vill. SOBRE_ LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN. 62. Conforme a lo señalado en el Capítulo

anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1/Rol D-068-2018, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

1. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el artículo 36 N” 3, de la LO-SMA, dispone que “son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores”.

2. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la Formulación de Cargos clasificar dicha infracción como leve, pues se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1” y 2” del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a las razones que a continuación se expondrán.

3. En primer lugar, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar la infracción como gravísima o grave.

4. En segundo lugar, atendido el tipo de infracción imputada, la única causal establecida en la LO-SMA, que en el presente caso podría llevar a concluir que la infracción es grave es el artículo 36, N” 2, letra b) de la Ley ya mencionada, que señala que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”.

5. En relación a lo anterior, es necesario indicar que sólo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa, por lo que no es posible establecer, de manera fehaciente, que se haya generado un riesgo significativo a la salud de las personas por estar sometidos a un ruido constante en el tiempo, ya que no hay antecedentes que permitan llegar a dicha conclusión.

6. Sin perjuicio de lo anterior, este Fiscal Instructor tiene en consideración que, conforme a las máximas de la experiencia, los

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de Chile (5)

establecimientos de este tipo desarrollan sus actividades durante parte del día y parte importante de la noche, en horario diurno y nocturno, con una frecuencia regular durante el año”, ya que, si bien se denomina restaurant, presenta música en vivo y horario happy hour extendido.

1. Al mismo tiempo, es necesario hacer presente que las presentaciones realizadas por los denunciantes, hacen referencia al horario de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable. A mayor abundamiento, en la denuncia de fecha 29 de agosto de 2017, individualizada en el considerando N° 11 del presente Dictamen, la denunciante acompañó publicaciones extraídas desde el perfil de la red social Facebook del establecimiento, donde, se publicitan 5 eventos realizados en Restaurant La Cuadra, desde las 23:00 hasta las 03:00 horas. Sin embargo, esta información no es suficiente para concluir que el infractor sobrepasaba la normativa respectiva de manera reiterada u otras características (como magnitud, extensión o intensidad de la superación de la norma, por ejemplo). No obstante, estos antecedentes serán considerados para efectos de ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. De lo expuesto en los considerandos precedentes, se desprende que, para efectos del presente procedimiento sancionatorio, el incumplimiento del D.S. N” 38/2011, por parte de Sociedad Carmona Cuadra Ltda. ha configurado un riesgo para la salud de la población, pero que no reviste las características de significativo, de modo que no procede modificar la clasificación de gravedad originalmente imputada, sin perjuicio de que el nivel de riesgo no significativo será ponderado en la sección correspondiente de este Dictamen.

3. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil Unidades Tributarias Anuales.

IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL_ ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

1. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

5 En su sitio web http://www.lacuadrarestaurant.cl/, se indica que sus días de funcionamiento son de martes a domingos, página web visitada por este instructor el día 02 de abril de 2019.

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Q/ SMA

1. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

74, La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

1. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en las Bases Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambientales (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobadas mediante Resolución Exenta N*? 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

1. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”.

c) El. beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.

d) La intencionalidad en la comisión de la

infracción y el grado de participación en el

$ En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la clasificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

7 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

$ Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

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hecho, acción u omisión constitutiva de la

mismo,

e) La conducta anterior del infractor”.

f) La capacidad económica del infractor”.

9) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3”.

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de

la Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción””*.

1. En este sentido, corresponde desde ya indicar que la circunstancia de la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA, no es aplicable en el presente procedimiento, puesto que la unidad fiscalizable no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

1. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. El beneficio económico obtenido como producto del

? En lo relativo a esta circunstancia, corresponde analizar la concurrencia de dos elementos: por una parte la intencionalidad en la comisión de la infracción y, por otra, el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. En este sentido, la intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional, dado que ésta corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos, por lo que en su evaluación, se considerarán las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento de carácter ambiental respectivo. Esto debido a que elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión que constituye la infracción, este elemento se refiere a las diferentes maneras en que un infractor puede involucrarse en la comisión de la infracción, ya sea en su ejecución material, como en su planificación y dirección.

10 En La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

M% La capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

2 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de cumplimiento de las acciones de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

Y Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del detrimento o vulneración que un determinado proyecto ha causado en un área silvestre protegida del Estado.

Y En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

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incumplimiento puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de estos componentes, los cuales ya han sido definidos en las Bases Metodológicas.

1. Como también ha sido descrito en las Bases Metodológicas, para la ponderación de esta circunstancia es necesario configurar el escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental, así como también configurar el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción, y respecto del cual se considerarán igualmente las inversiones realizadas y costos incurridos por el titular dentro del periodo y que estén relacionadas con los cargos formulados. En este sentido, se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia.

2. Para efectos de la estimación del beneficio económico y para todos los cargos analizados, se consideró una fecha estimada de pago de multa al 29 de abril de 2019, el valor de la UTA al mes de abril de 2019 —para todos los valores expresados en UTA— una tasa de descuento del 11%, calculada a partir de valores de referencia que maneja esta Superintendencia para el rubro de entretenimiento, ya que, con la información entregada por la empresa no fue posible estimar una tasa de descuento.

(a) Escenario de Incumplimiento.

1. En el presente caso, la empresa no presentó descargos, ni realizó alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la actividad de fiscalización en donde se realizó una medición de ruidos el día 26 de agosto de 2017, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma. En dicha actividad de fiscalización se constató emisión de ruidos por parte de Restaurant La Cuadra; registrándose un NPSC de 60 dB(A), en horario nocturno, para Zona ll, es decir una excedencia de 15 dB(A) por sobre la normativa vigente.

2. Con el fin de recabar los antecedentes necesarios para configurar el escenario de incumplimiento, con fecha 11 de marzo de 2019, mediante la Res. Ex. N” 5/ Rol D-068-2018 y a objeto de determinar la procedencia de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, se solicitó información respecto a la implementación de cualquier tipo de medida adoptadas y asociadas al cumplimiento de la norma de emisión de ruidos contenida en el D.S. N” 38/2011.

3. Que, en respuesta al requerimiento de información señalado anteriormente, con fecha 28 de marzo de 2019, el titular informó las siguientes medidas que habría adaptado en su establecimiento:

85.1 Construcción de un muro aislante que separa el patio del restaurant con las casas colindantes, cuyo plazo de ejecución sería entre julio y septiembre de 2017.

85.2 Cambio de la ubicación de los parlantes ambientales, cuya ejecución habría sido en julio de 2017.

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HSMA

85.3 Cambio de puerta tradicional por puerta batiente, cuya ejecución habría sido agosto de 2018.

85.4 Instalación de Aislamiento Isopol sobre el techo de la terraza, cuya ejecución habría sido en agosto de 2018.

85.5 Cambio en la parrilla programática del Restaurant y volumen utilizado, cuya ejecución seria en enero de 2018.

85.6 Distribución de Parlantes interiores y exteriores, cuya ejecución habría sido en enero de 2013.

1. Que, respecto de las acciones 85.1 y 85.3, el titular no entregó medios de prueba fehacientes, tales como, boletas o facturas” de materiales y/o de servicios, que le permitan comprobar a este Fiscal Instructor que dichas acciones hayan sido efectivamente ejecutadas con posterioridad a la fiscalización ambiental realizada con fecha 26 de agosto de 2017. En consecuencia, las mismas no serán consideradas en el análisis del beneficio económico.

2. Respecto de las acciones 85.2; 85.5 y 85.6, corresponde señalar que el titular no señaló ni acompañó medios de verificación que dieran cuenta de los costos asociados a dichas acciones, por tanto, se desestima su inclusión en el análisis del Beneficio Económico.

3. Finalmente, respecto de la acción 85.4, tal como se señaló en la Res. Ex. N”3 ROL D-068-2018, corresponde señalar que el aislapol — material con el cual está construido mayormente las planchas del Isopol señalado—, tiene la propiedad de ser aislante térmico y no acústico, razón por la cual esta SMA no considera dicho material como medida mitigatoria de ruido. Sin embargo, en atención a que las planchas de Isopol están recubiertas con metal que, por su densidad, podrían ayudar en algo a la reducción del ruido, y que la instalación del techo de Isopol fue realizada en una fecha' posterior a la fiscalización ambiental, este Fiscal Instructor considerará, para este caso, su inclusión como medida complementaria, pero no suficiente, tendiente a solucionar el problema. Así las cosas, consta que en la factura N°1099 de fecha 22 de agosto de 2018, presentada en el marco del PDC que fue rechazado, que el costo asociado a la instalación de 52 m? de Isopol en la terraza del Restaurant La Cuadra asciende a $730.000, equivalentes a 1,3 UTA, costo que ha sido retrasado respecto de su implementación a tiempo estimada con fecha 26 de agosto de 2017.

4. Por lo tanto, el escenario de incumplimiento considera la situación constatada durante la inspección ambiental del 26 de agosto de 2017, en la que se midió una superación a la norma de ruidos de 15 db(A), y que con posterioridad a dicha superación.

(b) Escenario de Cumplimiento.

1. En relación al presente cargo, la obtención de un beneficio económico se originó a partir de los costos asociados a las acciones o medidas

3 Si bien consta cotización de muro construido con fecha 1 de julio de 2017, no consta una factura que acredite la fecha de facturación y la materialidad del muro construido. Y Factura N°1099 de fecha 22 de agosto de 2018

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a YY SMA

de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas, habrían posibilitado el cumplimiento de los límites de presión sonora establecido en el D.S. N” 38/2011, para lo cual debió haber adoptado de forma oportuna las medidas orientadas a dicho objetivo.

1. Que, la empresa está obligada a cumplir con los niveles máximos de presión sonora establecidos en el D.S. N” 38/2011, para lo cual debió haber adoptado de forma oportuna las medidas orientadas a dicho objetivo.

2. De acuerdo a lo constatado en el acta de inspección del 26 agosto de 2017, los ruidos que dieron origen a la superación de la norma de emisión es atribuible a música en vivo y karaoke, que se emitiría los días jueves, viernes y sábado, en horario nocturno, según señalan las denuncias. Por lo tanto, las medidas necesarias para mitigar los ruidos procedentes de la superación de ruidos deben ser de carácter idóneo para atenuar la propagación de la presión sonora en dicho tipo de actividades.

91: Conforme lo anterior, y dado que el establecimiento funcionaría entre las 23.00 hrs. y las 03.00 am de la madrugada aproximadamente, y que según la página web del establecimiento, funcionaria de martes a domingo”, es necesario señalar que, para que la empresa hubiese estado en un escenario de cumplimiento, es decir, en una situación hipotética sin infracción, esta debió haber ejecutado alguna medida de mitigación en una fecha previa a la inspección ambiental realizada el día 26 de agosto de 2017.

1. Por otra parte, dado que , el programa de cumplimiento presentado por Restaurant La Cuadra fue rechazado por no cumplir con los criterios de verificabilidad, integridad y eficacia, según consta en el considerando N° 31 del presente Dictamen, este Fiscal instructor razona que las medidas más efectivas e idóneas para abordar este tipo de casos””, se encuentran contenidas en casos que ya han sido atendidos y resueltos por esta SMA. En particular, el caso de Restaurant La Cuadra se asemeja a las causas de los procedimientos sancionatorios Rol D-072-2015* respecto de la fuente de ruido y a la causa Rol D-057-2018% respecto de la cercanía del receptor sensible.

2. De esta manera, las medidas de mitigación centrales más idóneas que podrían ser asimiladas al presente caso, corresponden a: 93.1 Lainstalación de una pantalla acústica que colinda con el receptor sensible.

7 En su sitio web http://www.lacuadrarestaurant.cl/, se indica que sus días de funcionamiento son de martes a domingos, página web visitada por este instructor el día 02 de abril de 2019.

1% Donde la fuente de ruido es un local de entretención con una excedencia registrada de 15 dB(A), que su funcionamiento de acuerdo a las denuncias se extendería de jueves a sábado en horario nocturno y, que el receptor sensible se ubica escasos metros de distancia.

1% Causa “Discoteca Casa Salud”, cuyo Programa de Cumplimiento fue aprobado y ejecutado satisfactoriamente según Rol D-072-2015 seguido contra “Sociedad Comercial Pésimos Limitada” en la región del BioBío.

2 Ver medidas correctivas en Dictamen Rol D-072-2015 Causa “Central de Carga Tur Bus Chillán” seguida en contra de Empresa de Transportes Rurales SpA.

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disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada

punto, inversamente proporcional a la distancia a la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula**:

Ecuación N? 1

L,=L,—20 log — db

1. De esa forma, se tuvieron en cuenta cuatro factores relevantes para la determinación de dicha área de influencia: en primer lugar, se utilizó la expresión señalada en el considerando anterior; en segundo lugar, se consideró la utilización del peor escenario de incumplimiento registrado por la medición señalada en el acta de inspección ambiental, el que está compuesto por el área de influencia determinada en base a la medición de 60 dB(A) registrada, el cual fue obtenido en el Receptor sensible (R1); en tercer lugar, se contempló la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido más cercana, la que corresponde a aproximadamente a 15 metros; y, finalmente, se consideró el escenario de cumplimiento, el que corresponde a 45 dB(A) conforme al Título IV artículo 7 del D.S. N° 38/2011 MMA.

2. Así, en base a lo expuesto en el considerando anterior, y aplicando lo indicado en la Ecuación N” 1, se estimó que el ruido a través de una propagación sonora en campo libre, alcanza el nivel de cumplimiento de la norma según el D.S. N” 38/2011 MMA a una distancia aproximada de 84 metros desde la fuente emisora.

3. De este modo, se determinó un Área de Influencia (Al), o Buffer, cuyo centro en este caso, corresponde al Restaurant La Cuadra, ubicado en calle La Cruz N°756, comuna de Copiapó, según se expresa en el acta de fiscalización de fecha 26 de agosto de 2017, con un radio aproximado de 84 metros.

Figura N°1

E Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74

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234 Gobierno Jaja. de Chile

Qd/ SMA

Pu La Cuadra, Ci

qr XA . en 0 e — Area de Influencia |- p vu 7 2. a EN al Leyenda H , a == - - 3 TO sy Pobla Cuadra : ] 9 ecamanana conca. | 3 'D manzana censal Puna Cuadra |

Figura 1. Al interior del círculo de color blanco que Cuadra, se muestra en color lila el área de las manzanas censales interceptadas (M1 a M8). Fuente: Elaboración propia en base a aplicación Google Earth y coberturas del censo 2017 para la comuna de Copiapó.

1. Una vez determinada el Al, se procedió a interceptar dicha información con los datos de densidad de población y vivienda por manzana censal? del Censo 2017, para la comuna de Copiapó, disponibles en el portal del Instituto Nacional de Estadísticas. En base a ello, se identificó que el Al intercepta ocho (8) manzanas censales, tal como se visualiza en la Figura N°1 como M1 a MB, y se describen en la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., indicando: ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), ID de la manzana censal, área aproximada de toda la manzana censal en m?, número de personas dentro de la manzana censal y Área de Influencia de la fuente de ruido.

Tabla N? 1: Distribución de la población de la manzana censal que intercepta el Al

M1 3101111003001 23.586,0 100 7.766,6 M2 3101111003015 7.116,0 86 1.085,1 M3 3101111003016 3.660,0 55 2.414,5 M4 3101111003017 2.686,0 39 2.637,6 M5 3101111003901 2.523,0 13 425,4

M6 3101111003019 5.257,5 70 1.264,1 M7 3101111003014 7.093,0 95 2.909,1 M8 3101111003013 3.857,5 48 268,8

% Cada manzana censal representa a la unidad geográfica básica con fines estadísticos y contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales

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1. Con esta información, se procedió a

evaluar el número de viviendas dentro del Al, constatándose la existencia de al menos 58 dentro de esta área de influencia. Por lo tanto, asumiendo la existencia de un hogar por cada vivienda, se determinó que el promedio de personas por hogar de las manzanas censales del Al es de 2,8, por lo cual, el número de personas potencialmente afectadas por la fuente emisora, alcanza al menos a 162 personas dentro del área de influencia.

1. En conclusión, si bien no existen antecedentes que permitan afirmar con certeza que existan personas cuya salud se vio directamente afectada producto de la actividad generadora de ruido, sí existen antecedentes de riesgo respecto al número de potenciales afectados, es decir, de personas cuya salud podría haberse visto afectada por la ocurrencia de la infracción.

2. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

1. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

2. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

3. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

4. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N” 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de

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emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”*, Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

1. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

2. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra determinada por una magnitud de excedencia de 15 decibeles por sobre la sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona ll. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

1. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d)

1. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

2. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la

% Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011.

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concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o

mera negligencia.

1. La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

2. Ahora bien, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de Sociedad Carmona Cuadra Ltda.

3. En consecuencia, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en la fuente emisora, como único hecho constitutivo de infracción, no permite afirmar que los actos de la infractora reflejen una intención de incumplir la norma, o en su defecto, una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.

b.2.2 Conducta anterior negativa (letra e)

1. La evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del hecho infraccional objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la(s) unidad(es) fiscalizable(s) objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

2. Alrespecto, no se tienen antecedentes en el actual procedimiento que den cuenta de infracciones cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente dictamen. A mayor abundamiento, en las dos denuncias ciudadanas ingresadas a esta Superintendencia con fecha 26 de agosto de 2017, las denunciantes no identifican que se hayan realizado previamente sanciones a la Unidad Fiscalizable objeto del presente pronunciamiento administrativo sancionador. Finalmente, respecto a la denuncia ciudadana ingresada a esta Superintendencia el día 22 de agosto de 2017, la denunciante señala que se habría presentado previamente una denuncia a Carabineros de Chile, sin embargo, no se acompañó documentación alguna que acreditara sus dichos, por lo que esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

b.2.4. Falta de cooperación (letra i)

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1. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra ¡) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

3. En el presente caso cabe hacer presente que Sociedad Carmona Cuadra Ltda. respondió la solicitud de información realizada por esta Superintendencia, mediante la Res. Ex. N° 5/Rol D-068-2018, de fecha 11 de marzo de 2019. Al respecto, el titular entregó a esta Superintendencia un escrito en el cual da cuenta de todas las actividades que habría realizado por la empresa respecto a la mitigación de ruidos, junto con información financiera de la empresa.

4. Que, por tanto, en la presentación precedentemente indicada, Sociedad Carmona Cuadra Ltda. remitió a esta Superintendencia, información que ha sido útil para la determinación del beneficio económico, conforme a lo establecido en las letras i) y c) del artículo 40 de la LOSMA, respectivamente.

5. En definitiva, conforme a lo expuesto precedentemente, esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento de la sanción que corresponda aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra d)

1. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente a Sociedad Carmona Cuadra Ltda., titular de la fuente emisora consistente a un restaurant/restopub.

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b.3.2. Cooperación eficaz (letra i)

1. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. En el caso en cuestión, tal como se indicó en el considerando 37 de la presente resolución, si bien, el titular respondió fuera de plazo, el requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Resolución Exenta N” 5/Rol D-068-2018, de fecha 11 de marzo de 2019, en dicha presentación entregó información financiera de la empresa e informó ciertas medidas de mitigación que habría realizado en el establecimiento.

3. Que, debido a lo anterior, consta en el procedimiento, que el titular ha presentado información íntegra y útil, respecto a la respuesta al requerimiento de información de la Res. Ex. N” 5/Rol D-068-2018, en los términos solicitados por la SMA.

4. En lo particular, de acuerdo a lo indicado por las referidas Bases Metodológicas, la cooperación con la Administración se vincula con “aquel comportamiento o conducta del infractor en relación a su contribución al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, durante el proceso de investigación y/o durante el procedimiento sancionatorio”, de modo que la omisión de actuaciones del infractor en el sancionatorio permiten configurar la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el monto de la sanción a aplicar.

b.3.3. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

1. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos.

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1. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y deben ser acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

2. Que, por otro lado, esta circunstancia será ponderada solo respecto de aquellas acciones que hayan sido adoptadas de manera voluntaria por el infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

3. Asílas cosas, conforme a lo señalado en el ácapite de beneficio económico, este fiscal instructor consideró como medida complementaria la instalación de 52 m? de Isopol que el titular ejecutó en su terraza y con posterioridad a la actividad de fiscalización. Lo anterior, dado que dicho material (asilapol) sólo posee propiedades de aislante térmico y no acústico, por tanto, no constituye una medida de mitigación directa. Sin embargo, en atención a que dichas planchas estaban recubiertas con metal, y que la densidad de éste podría ayudar a la reducción del ruido, este fiscal instructor consideró a esta acción, como una medida complementaria, pero no suficiente en sí misma, para la mitigación del ruido.

4. Luego, atendiendo al criterio que funda la medida correctiva, el cual es que la acción ejecutada sea idónea y efectiva para los fines que se persiguen, y deben ser acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes, esta SMA concluye que, a la luz de los antecedentes y la información analizada en los párrafos anteriores, es posible comprobar fehacientemente que la medida propuesta es una medida complementaria, de carácter parcial, a las medidas mitigatorias centrales y fue posible verificar su efectividad.

b.3.4. Irreprochable conducta anterior (letra e)

1. En relación con esta circunstancia, tal como se ha establecido por esta Superintendencia, siempre procede considerar que la unidad fiscalizable ha tenido una conducta anterior positiva, a menos que se pueda descartar a raíz de haber sido objeto de sanciones en sede administrativa, ya sea en sede Superintendencia del Medio Ambiente, como de otras sedes administrativas por infracciones similares u otros antecedentes de similar relevancia, o que ha sido objeto con anterioridad de una o más inspecciones ambientales por parte de la SMA”, cuyos informes de Fiscalización identifican hallazgos o no conformidades susceptibles de iniciar un proceso sancionatorio.

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Se consideran tanto las inspecciones realizadas por funcionarios de la SMA como las inspecciones encomendadas por la SMA a alguno de los organismos Sectoriales pertenecientes a la Red Nacional de Fiscalización Ambiental (renfa.sma.gob.cl).

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157 ¿En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permiten descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.3.5. Presentación de Autodenuncia

1. Sociedad Carmona Cuadra Ltda., no presentó una autodenuncia relativa a los hechos constitutivos de infracción, por lo cual no procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución del componente de afectación en la determinación de la sanción.

b.3.6. Otras circunstancias del caso específico (letra i)

1. En virtud de esta circunstancia, la SMA está facultada, en cada caso particular, para incluir otros criterios innominados que estimen relevantes para la determinación de la sanción.

2. Para el presente caso, se ha estimado que no existen otras circunstancias a considerar para la determinación de la sanción.

3. En conclusión esta circunstancia no será considerada como un factor que incida en la sanción específica aplicable a la infracción.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

1. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública”. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. De esta forma, mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa, por ejemplo, podría suponer el cierre del negocio y no ser efectiva.

2 Canvo Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson— Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N? 1, 2010, pp. 303 - 332.

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1. Para efectos de la consideración de esta circunstancia, la Superintendencia incorpora un factor de ajuste en la sanción de acuerdo al tamaño económico del infractor, conforme a la clasificación desarrollada por el Servicio de Impuestos Internos (SII) en base a una estimación del nivel de ingresos anuales de un determinado contribuyente.

2. Al respecto, a partir de la información financiera remitida por el titular el día 28 de marzo de 2019 y considerando la clasificación por tamaño económico del SI! para el año tributario 2018, la empresa se sitúa en la clasificación Pequeña N? 1 con ingresos por venta en 2017 de $102.039.732, según información entregada por la propia empresa.

3. En base a lo descrito anteriormente, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución de la sanción que

corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

Viil. PROPONE AL SUPERINTENDENTE.

1. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Sociedad Carmona Cuadra Ltda.:

2. Se propone una multa de seis Unidades Tributarias Anuales (6 UTA), respecto al hecho infraccional consistente en la obtención, con fecha 26 de agosto de 2017, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 60 dB(A), en horario nocturno, en condición interna, con ventana cerrada, medición efectuada desde receptor sensible ubicado en Zona ll.

Fiscal Instructor División de Sa umplimiento Superintendencia de biente

RE/ Rol D-068-2018

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