AGROSUPER COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS LIMITADA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-063-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE AGROSUPER COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS LIMITADA

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

1° En la elaboración del presente Dictamen, se ha tenido como marco normativo aplicable la Ley N° 20.417, que contiene la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, “Ley N° 19.300”); la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, “Ley N° 19.880”); el Decreto Supremo N° 43, de 17 de diciembre de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión para la Regulación de la Contaminación Lumínica, (en adelante, “D.S. N° 43/2012”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 13 de mayo de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 564, de fecha 29 de marzo de 2023, que fija la organización interna de la Superintendencia del Medioambiente y deja sin efecto resolución exenta que indica; el Decreto Supremo N° 70, de 28 de diciembre de 2022, del Ministerio del Medio Ambiente, que Nombra a doña Marie Claude Plumer Bodin en el cargo de Superintendenta del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 752, de 4 de mayo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Establece orden de subrogancia para los cargos de la Superintendencia del Medio Ambiente que se indican y deja sin efecto las Resoluciones Exentas que se señalan; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización, de la Superintendencia del Medio Ambiente; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL PRESUNTO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE

2° Agrosuper Comercializadora de Alimentos Limitada (adelante e indistintamente, “la titular” o “la empresa”) es titular de la unidad fiscalizable “Centro de Distribución Agrosuper” (en adelante, “CDA”), ubicada en Avenida Balmaceda N° 3720, comuna de La Serena, Región de Coquimbo. Dicha unidad fiscalizable constituye una fuente emisora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° del D.S. N° 43/2012.

III. DENUNCIA PRESENTADA RESPECTO DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

3° Con fecha 9 de julio de 2019, David Rivera Fábrega presentó ante este Servicio una denuncia señalando la existencia de emisión de flujo radiante hacia el hemisferio superior de las luminarias, la que ingresaría por las ventanas de su vivienda. 4° Mediante Ord. ORC N° 281, de fecha 12 de julio de 2019, se informó al denunciante que su presentación fue registrada bajo el ID 52-IV-2019, encontrándose en estudio con el objeto de recabar información sobre presuntas infracciones.

IV. GESTIONES REALIZADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE.

A. Actividades de inspección ambiental

5° Con fecha 7 de agosto de 2020, mediante comprobante de derivación electrónica la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental remitió a la División de Sanción y Cumplimiento (actualmente, Departamento de Sanción y Cumplimiento), el Informe de Fiscalización Ambiental (en adelante, “IFA”) DFZ-2020-2573-IV-NE, que detalla las actividades de fiscalización realizadas por funcionarios de esta Superintendencia, con fecha 3 de febrero de 2020. 6° El IFA DFZ-2020-2573-IV-NE, da cuenta de los siguientes hallazgos: “Todas las luminarias identificadas en el presente informe, que forman parte del alumbrado exterior de “Centro de Distribución Agrosuper Ltda.”, poseen un ángulo de inclinación que permite la proyección de luz para un ángulo gama mayor a 90°. Por otra parte, el titular no hace entrega de los certificados de contaminación lumínica para las luminarias observadas en terreno, individualizadas en el presente informe, por lo que no es posible validar su instalación. Sin perjuicio de lo anterior, el Titular da cuenta que será afecto a un cambio de domicilio en las próximas fechas, por lo que se subsume que los hallazgos mencionados serán subsanados al no existir actividad por parte de este. No obstante, el Titular deberá entregar la información requerida en la R.E. SMA N°475/16, según esta misma indica, una vez realice la mudanza”. A.1. Instrucción del procedimiento sancionatorio a) Cargos formulados 7° Mediante Memorándum D.S.C. N° 163, de 28 de marzo de 2022, se procedió a designar a Sebastián Tapia Camus como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Carolina Carmona Cortés como Fiscal Instructora Suplente.

8° Con fecha 6 de abril de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-063-2022 de esta Superintendencia (en adelante, “Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022”) se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la empresa, debido a los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen infracciones conforme al artículo 35 h) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de Normas de Emisión:

1. Las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión.

Decreto Supremo MMA N° 43/2012, Establece Norma de Emisión para la Regulación de la Contaminación Lumínica:

Artículo 13. Control. El control de la presente norma de emisión se realizará mediante la certificación, previa a la instalación, del cumplimiento de los límites de emisión conjunta en el caso de lámparas instaladas en luminarias o proyectores, de la verificación del cumplimiento de los límites de luminancia en el caso de letreros luminosos ya instalados y mediante la verificación de la correcta instalación de todas las fuentes emisoras, conforme con lo establecido en la presente norma.

Artículo 16. Laboratorios y Certificado. La certificación, previa a la instalación, del cumplimiento de límites de emisión conjunta en el caso de lámparas instaladas en luminarias o proyectores, se deberá realizar mediante laboratorios autorizados por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en adelante SEC. 2. Las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-063-2022, que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°. Decreto Supremo MMA N° 43/2012, Establece Norma de Emisión para la Regulación de la Contaminación Lumínica:

Artículo 6. Límite de emisión de intensidad luminosa. En el caso de lámparas instaladas en luminarias o proyectores, que se utilizan en alumbrado ambiental, alumbrado funcional, alumbrado industrial, alumbrado ornamental y decorativo, avisos y letreros iluminados, las exigencias serán las siguientes: (…) 2. Una distribución de intensidad luminosa de 0 candelas, para un ángulo gama mayores a 90°, por cada 1.000 lúmenes del flujo de la lámpara.

b) Tramitación del procedimiento Rol D-063- 2022 9° Con fecha 19 de abril de 2022 se notificó a la empresa la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022 mediante carta certificada, conforme lo dispuesto en el artículo 46 de la LOSMA. 10° Con fecha 16 de mayo de 2022, la empresa presentó escrito de descargos respecto de las presuntas infracciones contenidas en la formulación de cargos. 11° Con fecha 20 de octubre de 2022, mediante Res. Ex. N° 2/Rol D-063-2022, esta Superintendencia tuvo por presentado el escrito de descargos y requirió a la empresa el envío de diversos antecedentes para la ponderación de las circunstancias enunciadas en el artículo 40 de la LOSMA, resolución que fue notificada mediante carta certificada con fecha 2 de noviembre de 2020, conforme lo dispuesto en el artículo 46 de la LOSMA. 12° Con fecha 10 de noviembre de 2022, la empresa presentó un escrito solicitando la ampliación del plazo otorgado mediante Res. Ex. N° 2/Rol D-063-2022. Así, en la misma fecha y mediante Res. Ex. N° 3/Rol D-063-2022 este Servicio otorgó la ampliación de plazo solicitada. 13° Con fecha 16 de noviembre de 2022, la empresa presentó la documentación solicitada, tal como se indica en el considerando 24° del presente Dictamen. c) Presentación de descargos por Agrosuper Comercializadora de Alimentos Limitada.

14° De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de la LOSMA, con fecha 16 de mayo de 2022 la empresa presentó escrito de descargos dentro del presente procedimiento sancionatorio, exponiendo argumentos para los hechos imputados solicitando su absolución y, en caso contrario, la aplicación de la menor sanción que en derecho proceda. A continuación, se resumirá lo expuesto por la empresa: Tabla 1. Descargos presentados por CDA N° Cargo Formulado Descargo Presentado 1. Las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión.

1. CDA indica que las luminarias fiscalizadas el año 2020 se encontraban debidamente certificadas, lo que puede corroborarse mediante los certificados de aprobación E-013-01-75765, para la luminaria proyector para alumbrado público, y E-013-01-99 vinculado a luminarias y proyectos de áreas para alumbrado de exteriores, ambas emitidas por CESMEC y autorizadas por la SEC.

N° Cargo Formulado Descargo Presentado 2. En relación con lo indicado en el DFZ-2020-2573-IV-NE, relativo a que la luminaria que da cuenta el certificado de aprobación E-013-01-99 no pudo ser relacionada con ninguna de las identificadas en la inspección ambiental, precisa que el sistema de alumbrado exterior corresponde a uno de carácter mixto, ambiental y ornamental, y que en el certificado de aprobación se hace mención expresa a luminarias para alumbrado de exteriores. En base a esto, sostiene que no se ha incumplido la obligación contenida en el artículo 13 de la norma de emisión. 3. En otro orden de ideas, sostiene que la sanción administrativa perdió oportunidad por operar el decaimiento del procedimiento administrativo sancionador. Basa su argumentación en que, entre el acta de inspección ambiental y la formulación de cargos, transcurrió un plazo mayor al de dos años que contempla el artículo 53 de la Ley N° 19.880. Señala que, durante el trascurso del tiempo, las instalaciones fiscalizadas ya no se encuentran ocupadas por la empresa lo que impediría cumplir el objeto de la sanción, tornándose en inútil. 2. Las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-063-2022, que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°. 1. En la presentación efectuada el 4 de marzo de 2020, CDA informó que cambió los dispositivos existentes en la unidad fiscalizable por luminarias autorizadas con el objetivo de dar cumplimiento a la norma de emisión. Por otro lado, indicó que con fecha 9 de septiembre de 2020 informó a esta Superintendencia que las luminarias emplazadas en las nuevas instalaciones se encontraban certificadas. Para acreditar lo anterior acompañó el certificado N° PUCV-CL31022019-20-05- T y el informe de ensayo N° PUCV-CL 1142019. 2. Reitera sus alegaciones asociadas al decaimiento de procedimiento administrativo sancionador, cuestión que se encontraría vinculada a la finalidad preventivo- represora de la sanción administrativa. En este sentido, señala que una sanción sería inútil para el presente caso puesto que, en la época en que se formularon cargos, CDA habría implementado una serie de modificaciones en la unidad fiscalizable y las operaciones de la empresa fueron trasladadas a nuevas instalaciones.

V. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

15° El inciso primero del artículo 51 de la LOSMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LOSMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. Debido a lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica. 16° La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público, da valor o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1. 17° A su vez, la jurisprudencia ha resuelto que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”2. 18° Conforme a lo señalado en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento a. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente

19° Al respecto, se cuenta con un acta de inspección ambiental, levantada con fecha 3 de febrero de 2020, por funcionarios de esta Superintendencia. En este punto, se hace presente que conforme a lo establecido en el artículo 8° de la LOSMA, los hechos constitutivos de infracciones normativas consignados en el acta de

1 Al respecto, véase TAVOLARI, Raúl en El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda. (Santiago, 2000), p. 282. 2 Considerando vigésimo segundo, sentencia de 24 de diciembre de 2012, rol 8654-2012, Corte Suprema.

fiscalización por funcionarios de la Superintendencia habilitado como fiscalizador, constituyen presunción legal. Asimismo, se cuenta con el IFA asociado a la referida visita inspectiva, que corresponde al expediente DFZ-2020-2573-IV-NE. 20° En este sentido, cabe destacar que en el presente caso no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de pruebas por parte del presunto infractor. 21° Por lo anterior, es importante tener a la vista lo resuelto por la jurisprudencia administrativa, respecto al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “[…] siendo dicho certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”. 22° Dando cumplimiento al mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracciones indicadas, así como también respecto a las circunstancias enunciadas en el artículo 40 de la LOSMA que esta Superintendencia ha tenido a la vista para la ponderación de las sanciones específicas. 23° En consecuencia, los hechos descritos por ministro de fe en acta de inspección ambiental de 3 de febrero de 2020, que en síntesis señala: “[…] En el lugar, se constató la existencia de las siguientes luminarias: 1. Luces tipo farol, en pasillo principal fuera de las oficinas, sin marca ni modelo identificable; 2. Luces led sobre estructuras a lo largo de la Unidad Fiscalizable, sin marca o modelo visibles; 3. Luminaria Led sobre comedor, la cual cuenta con una placa en parte superior, la cual resultó ilegible, solo pudiendo ser identificable la marca de esta, que es VKB; 4. Foco con sensor de movimiento sobre escalera a segundo piso, sin marco ni modelo identificable. Esta luminaria es de un tamaño notablemente menor al resto; 5. Luminaria led con sensor de movimiento sobre sala de máquinas, sin marcas ni modelo identificable; 6. Luminaria en esquina sur-poniente, con placa ilegible, de tecnología LED. Se observó que todas las luminarias se disponían de manera que propician la emisión de luz al hemisferio superior”. b. Medios de prueba aportados por Agrosuper Comercializadora de Alimentos Limitada

24° Por su parte, CDA ha acompañados los siguientes antecedentes: Tabla 2. Antecedentes acompañados por CDA Fecha Oportunidad N° Documentos 16/05/2022 Descargos 1 Certificado de aprobación de productos E-013-01-99, emitido por CESMEC, para luminaria de alumbrado de exteriores, tecnología LED, modelo KS-SWA100, marca VKB. 16/11/2022 Respuesta a Res. Ex. N° 2/Rol D- 063-2022 2 Plano de la distribución de luminarias existentes en Centro de Distribución de La Serena.

VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES.

A. Cargo N° 1 A.1. Naturaleza de la imputación 25° En relación con el presente cargo, consistente en que “[l]as luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión”; se imputa a la empresa haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo h) de la LOSMA, consistente en un incumplimiento de la Norma de Emisión establecida en el D.S. N° 43/2012. 26° En este contexto, el artículo 13 del D.S. N° 43/2012, dispone que “[e]l control de la presente norma de emisión se realizará mediante la certificación, previa a la instalación, del cumplimiento de los límites de emisión conjunta en el caso de lámparas instaladas en luminarias o proyectores, de la verificación del cumplimiento de los límites de luminancia en el caso de letreros luminosos ya instalados y mediante la verificación de la correcta instalación de todas las fuentes emisoras, conforme con lo establecido en la presente norma”. A.2. Análisis de la prueba que consta en el procedimiento 27° En el presente procedimiento sancionatorio se cuenta con el IFA DFZ-2020-2573-IV-NE, donde se identificaron las siguientes luminarias: Tabla 3. Luminarias CDA Sistema de alumbrado Sector N° Luminaria Especificaciones Ambiental / Ornamental

Pasillo principal (fuera de oficinas) 1 Luminaria sin marca ni modelo identificable. Estructura de la Unidad Fiscalizable 2 Luminaria con tecnología LED, sin marca ni modelo identificable. Comedor 3 Luminaria con tecnología LED, marca VKB, modelo LED 50, de 50 W. Escalera 4 Luminaria con sensor de movimiento, sin marca ni modelo identificable. Sala de maquinas 5 Luminaria con sensor de movimiento, sin marca ni modelo identificable. Esquina sur-poniente 6 Luminaria con tecnología LED, con placa ilegible. Según código QR corresponde a un dispositivo marca LOGIC, código de certificado SEC E-013-04- 4547. Elaboración propia

28° Adicionalmente, en el Acta de Inspección Ambiental de 3 de febrero de 2020 se solicitó a la empresa el envío de los certificados de contaminación lumínica de las luminarias instaladas, válido para el D.S. N° 43/2012. Así, con fecha

4 de marzo de 2020 la empresa presentó certificado de aprobación E-013-01-75765 y certificado de aprobación E-013-01-99. 29° En su escrito de descargos, CDA sostiene que las luminarias fiscalizadas se encontraban debidamente certificadas, tal como puede observarse en los certificados de aprobación E-013-01-75765 (luminaria proyector para alumbrado público), y E-013-01-99 (luminaria para alumbrado de exteriores). Por otra parte, respecto a lo expresado en el IFA DFZ-2020-2573-IV-NE relativo a que la luminaria que da cuenta el certificado E-013-01-99 no pudo ser relacionada con las identificadas en la inspección ambiental, señala que el sistema de alumbrado de exterior corresponde a un de carácter mixto –ambiental y ornamental– y que el certificado en cuestión hace mención expresa a luminarias para alumbrado de exteriores. 30° Sobre este punto, examinado el certificado de aprobación E-013-01-75765 es posible advertir que dentro de las normas técnicas de certificación no se considera al D.S. N° 43/2012 (Ilustración 1), situación que impide su instalación en las regiones de Antofagasta, Atacama y Coquimbo. Adicionalmente, el protocolo de análisis y/o ensayo indicado en el documento –PE N° 5/19, de 28 de agosto de 2013– se refiere a la certificación de seguridad de producto eléctrico, mientras que los vinculados a la determinación del cumplimiento de protección de la contaminación lumínica fueron establecidos mediante Res. Ex. N° 731/2015 de esta Superintendencia, a saber, PCL N°1 –sobre luminarias y proyectores de área para alumbrado de exteriores con lámparas de descarga o de filamento incandescente– y PCL N° 2 –sobre luminarias y proyectores de área para alumbrado de exteriores con fuentes de luz con tecnologías de estado sólido (LED). Ilustración 1. Certificado de Aprobación E-013-01-75765.

Fuente: Anexo N° 2, IFA DFZ-2020-2573-IV-NE 31° Luego, respecto a que el certificado E-013- 01-99 no pudo ser relacionada con las identificadas en la inspección ambiental, en la identificación de la luminaria dicho documento señala que se trata de “luminarias y proyectores de área para alumbrado de exteriores con fuentes de luz con tecnologías de estado sólido (LED)”, de marca VKB,

modelo KS-SWA100 y cuya potencia nominal es de 100 W, sin embargo, en la actividad de fiscalización ambiental de detectó una luminaria de tecnología LED, marca VKB, modelo LED 50 y cuya potencia es de 50 W. Así, esta discordancia entre el certificado de aprobación y lo constatado en terreno permite corroborar lo aseverado en el IFA DFZ-2020-2573-IV-NE. 32° En otro orden de ideas, CDA sostiene que la sanción administrativa perdió su oportunidad por operar el decaimiento del procedimiento administrativo sancionador. Basa su argumentación en que entre el acta de inspección ambiental y la formulación de cargos transcurrió un plazo mayor de dos años –contemplado en el artículo 53 de la Ley N° 19.880– y las instalaciones fiscalizadas ya no se encuentran ocupadas por la empresa, tornado en inútil la aplicación de una sanción. 33° En relación a lo indicado, cabe hacer presente que la figura del decaimiento y su respectivo plazo no cuenta con ningún respaldo expreso en la normativa que esta Superintendencia debe observar en el ejercicio de sus funciones. En este sentido, debe tenerse en cuenta que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 37 de la LOSMA, las infracciones prescriben a los tres años de haberse cometido, plazo que se interrumpe con la notificación de la formulación de cargos respectiva; sin que se contemplen otras causales que impidan a esta Superintendencia ejercer su potestad sancionatoria en razón del transcurso del tiempo desde la comisión de la infracción. Por su parte, el artículo 40 de la Ley 19.880 que establece las causas de finalización del procedimiento, tampoco contempla entre dichas causas al mero transcurso del tiempo. 34° Por otra parte, resulta útil señalar que en el presente caso no operó la prescripción de las infracciones puesto que la inspección ambiental se desarrolló el 3 de febrero de 2020 y la notificación de la formulación de cargos se verificó el 19 de abril de 2022. 35° Respecto a la circunstancia de que las instalaciones fiscalizadas ya no se encuentran ocupadas, lo que -según la empresa- impediría cumplir el objeto de la sanción, resulta oportuno señalar que esta circunstancia no obsta a la configuración de la infracción, sino que sólo daría cuenta del momento en que se habría puesto término al periodo infraccional. 36° Por otro lado, a partir de los antecedentes acumulados en el expediente administrativo, es posible advertir que CDA mantiene el control de las instalaciones puesto que, con fecha 16 de noviembre de 2022, informó que “luego de una revisión y coordinación interna de la información de las distintas instalaciones y sucursales de Agrosuper […] se pudo constatar que el proceso de venta de las instalaciones del Centro de Distribución de La Serena aún no ha concluido. En ese sentido, y para efectos de eliminar o minimizar las emisiones lumínicas en dichas instalaciones, y como medida adicional a las que ya se habían implementado (e informado a la Superintendencia del Medio Ambiente), se ha procedido a remover y retirar las luminarias del Centro de Distribución de la Serena, tal como se grafica en la planimetría y fotografías que se indican y muestran más adelante” (destacado nuestro). 37° En este punto, es importante considerar que la sanción “es uno de los mecanismos institucionalmente diseñados para el éxito de las

regulaciones y autorizaciones administrativas, desde que permite disuadir al infractor ante futuros incumplimientos, teniendo además un rol de prevención especial (respecto del infractor mismo) y general (respecto de los demás regulados). La imposición de una sanción motiva la conducta de los regulados hacia el cumplimiento normativo”3. Así, la motivación de la conducta hacia el cumplimiento normativo es posible observarlo en la presentación efectuada el 19 de junio de 2020, momento en que la empresa acompañó “Certificado de Tipo N° PUCV-CL3102019-20-05-T” e “Informe de Ensayos N° PUCV-CL-1142019”, asociadas a las nuevas instalaciones de la empresa, donde figura dentro de las normas técnicas de referencia el D.S. N° 43/2012. A.3. Determinación de la configuración de la infracción 38° Conforme ha sido señalado, se ha configurado una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra h) de la LOSMA, debido a la utilización de luminarias que no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión establecidos en el D.S. N° 43/2012, durante el periodo que va desde el 3 de febrero de 2020 hasta el 16 de noviembre de 2022, fecha en que se removió y retiró las luminarias presentes en la Unidad Fiscalizable y que será abordado en la Sección B.3, del Capítulo VIII del presente Dictamen. B. Cargo N° 2 B.1. Naturaleza de la imputación 39° En relación al presente cargo, consistente en que “[l]as luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-063-2022, que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°”, se imputa a la CDA haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 35 letra h), de la LOSMA, consistente en un incumplimiento de la norma de emisión establecida en el D.S. N° 43/2012. 40° En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6 del D.S. N° 43/2012 –respecto al límite de emisión de intensidad luminosa– se establece que “[…] en el caso de lámparas instaladas en luminarias o proyectores, que se utilizan en alumbrado ambiental, alumbrado funcional, alumbrado industrial, alumbrado ornamental y decorativo, aviso y letreros iluminados, las exigencias serán las siguientes: (…) 2. Una distribución de intensidad luminosa de 0 candelas, para un ángulo gama mayores a 90°, por cada 1.000 lúmenes de flujo de la lámpara”. En este contexto, es necesario tener presente que las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 corresponde a alumbrado ambiental4, ornamental y decorativo5.

3 (Hunter Ampuero 2020, 97) 4 Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del D.S. N° 43/2012, para efectos de lo dispuesto en esta norma, se entenderá por: “(…) 2. Alumbrado ambiental: El que se ejecuta generalmente sobre soportes de baja altura (3 a 5 metros) en áreas urbanas para la iluminación de vías peatonales, comerciales, aceras, parques y jardines, centros históricos y vías de velocidad limitada”. 5 A su vez, el artículo 5 del D.S. N° 43/2012, señala que se entenderá por: “(…) 6. Alumbrado ornamental y decorativo: Aquel destinado a la iluminación de fachadas de edificios y monumentos, así como estatuas, murallas, fuentes y similares.”

B.2. Análisis de la prueba que consta en el procedimiento 41° En cuanto a la prueba en que se sustenta este cargo, cabe indicar que en el acta de inspección ambiental levantada con fecha 3 de febrero de 2020 en la unidad fiscalizable, se señaló que “se observó que todas las luminarias se disponían de manera que propician la emisión de luz al hemisferio superior”. Los referidos hechos al haber sido constatados por personal de esta Superintendencia constituyen una presunción legal, según se dispone en el artículo 8 inciso segundo de la LOSMA6. Ilustración 2, 3, 4 y 5. Vista de las luminarias instaladas en CDA Vista general luminarias en pasillo principal, tipo farol7.

Vista detallada luminaria, modelo LED de 50 w8

Vista general luminaria con tecnología LED y sensor de movimiento9

Vista general luminaria con tecnología LED10

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2020-2573-IV-NE.

42° En su escrito de descargos CDA sostiene que, con fecha 4 de marzo de 2020, informó a esta Superintendencia sobre el cambio de los

6 De conformidad al artículo 8 inciso segundo de la LOSMA, “El personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal.” 7 Fotografía corresponde a la luminaria N° 1 de la Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022. 8 Fotografía corresponde a la luminaria N° 3 de la Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022. 9 Fotografía corresponde a la luminaria N° 5 de la Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022. 10 Fotografía corresponde a la luminaria N° 6 de la Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022.

dispositivos existentes en la unidad fiscalizable por luminarias autorizadas con el objetivo de dar cumplimiento a la norma de emisión. Por otra parte, con fecha 9 de septiembre 2020, informó a esta Superintendencia que las luminarias emplazadas en las nuevas instalaciones se encontraban certificadas, acompañando para tales efectos dos documentos: “Certificado de Tipo N° PUCV- CL3102019-20-05-T” e “Informe de Ensayos N° PUCV-CL-1142019”. 43° Luego, reitera sus alegaciones asociadas al decaimiento de procedimiento administrativo sancionador, cuestión que se encontraría vinculada a la finalidad preventivo-represora de la sanción administrativa. En este sentido, señala que una sanción sería inútil para el presente caso puesto que, en la época en que se formularon cargos, CDA habría implementado una serie de modificaciones en la unidad fiscalizable y las operaciones de la empresa fueron trasladadas a nuevas instalaciones. 44° Examinadas las alegaciones de la empresa se advierte que no se dirigen a desvirtuar lo constatado por los fiscalizadores de esta Superintendencia, más bien dan cuenta de la incorporación de modificaciones tendientes a mejorar y actualizar el sistema de luminarias de la unidad fiscalizable. En este punto, es necesario recordar que la documentación presentada – certificado de aprobación E-013-01-75765 y E-013-01-99– fue analizada a propósito de la configuración del cargo N° 1, no entregando información asociada al ángulo de montaje que permita corroborar su correcta instalación. 45° Finalmente, en relación con las alegaciones relativas al decaimiento de procedimiento administrativo y la inutilidad de la sanción para el presente caso, se reproduce lo señalado en los considerandos 34° y siguientes del presente Dictamen. B.3. Determinación de la configuración de la infracción. 46° Conforme a lo señalado, se estima que se ha configurado una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra h) de la LOSMA, debido a haber incumplido lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 6 del D.S. N° 43/2012, durante el periodo que va desde el 3 de septiembre de 2019 hasta el 16 de noviembre de 2022, fecha en que se removió y retiró las luminarias presentes en la Unidad Fiscalizable.

VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES.

47° En esta sección se detallará la gravedad de las infracciones que se configuraron para los cargos levantados en el procedimiento sancionatorio, ello siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LOSMA, que distingue entre infracciones leves, graves y gravísimas. 48° Los que motivan los Cargos N° 1 y 2 fueron clasificados como leves, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LOSMA, según el cual “[s]on infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida

obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores”. 49° En relación con lo anterior, no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido en la Res. Ex. N° 1/Rol D-063-2022. De conformidad a lo expuesto, la clasificación de las referidas infracciones se mantendrá como leve, puesto que no se constataron efectos, riesgos u otras de las hipótesis que permitieran subsumirlas en alguno de los casos establecidos en los numerales 1 y 2, de citado artículo 36. 50° En este contexto, de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales (en adelante, “UTA”). VIII. ANÁLISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA.

51° El artículo 40 de la LOSMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

52° Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales (en adelante, “Bases Metodológicas”), la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018. 53° Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción. 54° En este sentido, a continuación, se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, comenzando por el análisis del beneficio

económico obtenido como consecuencia de las infracciones, siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico del infractor. 55° Dentro de este análisis se exceptuarán las circunstancias asociadas a las letras g) y h) del artículo referido, puesto que en el presente procedimiento CDA no presentó PdC, y no se ha constatado la generación de un detrimento o una vulneración en un área silvestre protegida. A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (literal c) del artículo 40 LOSMA) 56° Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. De esta forma, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción equivaldrá al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella. Por ello, según se establece en las Bases Metodológicas, para su determinación será necesario configurar dos escenarios económicos: a. Escenario de cumplimiento: consiste en la situación hipotética en que el titular no hubiese incurrido en la infracción. De esta forma, en este escenario los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en la fecha debida, y no se realizan actividades no autorizadas susceptibles de generar ingresos. b. Escenario de incumplimiento: corresponde a la situación real, con infracción. Bajo este escenario, los costos o inversiones necesarios para cumplir la normativa son incurridos en una fecha posterior a la debida o definitivamente no se incurre en ellos, o se ejecutan actividades susceptibles de generar ingresos que no cuentan con la debida autorización. 57° Así, a partir de la contraposición de ambos escenarios, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados, por un lado; y el beneficio asociado a ganancias ilícitas, anticipadas o adicionales, por el otro. 58° De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen cada escenario, es decir, los costos o ingresos involucrados, así como las fechas o periodos en que estos son incurridos u obtenidos-, para luego valorizar su magnitud a

través del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el cual se encuentra descrito en las Bases Metodológicas11. 59° Para los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 5 de julio de 2023 y una tasa de descuento de un 8,3%, estimada en base a parámetros económicos de referencia generales, información financiera de referencia y parámetros específicos del rubro procesadora de alimentos. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de mayo de 2023. 60° Cabe señalar que, en este caso particular, para efectos de la estimación del beneficio económico obtenido por las infracciones objeto de presente procedimiento, corresponde la consideración de un único escenario de cumplimiento para los Cargos N° 1 y 2, toda vez que la exigencia normativa se refiere: (i) a contar con luminarias que cuenten con certificación de cumplimiento del D.S. N° 43/2012, emitido por un laboratorio acreditado para dichos efectos por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (en adelante, “SEC”); y, (ii) que se encuentren instaladas en el ángulo de montaje especificado en la respectiva certificación. Lo señalado, en la práctica imposibilita la separación de los costos de cumplimiento asociados a cada cargo, por este motivo, el beneficio económico será ponderado únicamente en el Cargo N° 1, considerando que el beneficio económico del Cargo N° 2 se encuentra subsumido en este. 61° Sobre este punto, en su escrito de descargos la empresa indica que no existen costos asociados a exigencias legales o reglamentarias que hayan sido retrasados o evitados, ni tampoco ganancias anticipadas o adicionales. Lo anterior, “teniendo en cuenta que si se realizó la certificación correspondiente, por lo que no hay costos que fueron evitados, sino que se incurrió en aquellos al momento de instalarse las luminarias. Además, en virtud de las actualizaciones y mejoras realizadas al sistema de alumbrado de exterior, Agrosuper ha incurrido en gastos adicionales al implementar mejoras en las luminarias y en el cumplimiento de la norma de emisión en el CDA Coquimbo”. a. Cargo N° 1

62° Con relación al cargo N° 1 consistente en que las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión, el escenario de cumplimiento normativo considera el recambio de la totalidad de las luminarias debió haberse concretado, al menos, con anterioridad al 3 de febrero de 2020, fecha de la visita inspectiva a la UF. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas

11 El modelo utilizado por la SMA, el cual toma como referencia el modelo utilizado por la US-EPA, calcula el beneficio económico como la diferencia entre el valor presente del escenario de incumplimiento y el del escenario de cumplimiento a la fecha estimada del pago de la multa, internalizando así el valor del dinero en el tiempo por su costo de oportunidad, a través de una tasa de descuento estimada para el caso. En este marco metodológico, la temporalidad en que los costos o ingresos se incurren u obtienen en cada escenario tiene suma relevancia, implicando asimismo la consideración, si corresponde, del efecto de la inflación a través de la variación del IPC o los valores de la UF, así como también del tipo de cambio si existen costos o ingresos expresados en moneda extranjera. Además, se incorpora en la modelación el efecto tributario a través del impuesto de primera categoría del periodo que corresponda. Para mayor detalle, véase páginas 88 a 99 de las Bases Metodológicas.

resulta necesario señalar que, en la presentación de fecha 16 de noviembre de 2022, la empresa indicó que “[a]tendido que Agrosuper ya no opera en el Centro de Distribución de La Serena, sino que se trasladó a la nueva ubicación de Coquimbo, y que las instalaciones de La Serena se encuentran desde hace un tiempo en un proceso de venta encargado a un tercero externo, se hace presente a la Superintendencia del Medio Ambiente que no ha sido posible encontrar la información de facturas de compras del recambio de las referidas luminarias”. En base a lo anterior, para efectos del cálculo de los mismos, se utilizaron como valores referenciales los incurridos con ocasión del PdC Rol F-055- 2020, para el recambio de luminarias12, cuyo costo unitario es de $57.953 por luminaria. 63° Con relación al escenario de incumplimiento, cabe señalar que esta Superintendencia constató durante la actividad de fiscalización a la UF, la presencia de las siguientes luminarias: a) Luces tipo farol, en pasillo principal fuera de las oficinas; b) Luces led sobre estructuras a lo largo de la Unidad Fiscalizable; c) luminaria Led sobre comedor; d) Foco con sensor de movimiento sobre escalera a segundo piso; e) luminaria led con sensor de movimiento sobre sala de máquinas; f) luminaria en esquina sur-poniente, con placa ilegible, de tecnología LED. Tal como se indicó anteriormente, el 4 de marzo de 2020 la empresa informó que efectuó el recambio de los dispositivos y, luego, 16 de noviembre de 2022 informó que removió y retiró las luminarias de la UF, pero sin acompañar los valores asociados a su ejecución. Para determinar la magnitud de los costos asociados a las medidas señaladas, se cuenta con la misma información del escenario anterior. 64° A partir de la contraposición de los dos escenarios anteriormente presentados, se concluye que en este caso el beneficio económico se origina por el retraso de los costos, los cuales ascienden a $347.718, equivalentes a 0,45 UTA. 65° A partir de lo descrito anteriormente y de acuerdo a la aplicación del modelo de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por motivo de esta infracción se estima en 0,01 UTA. por lo tanto, la presente circunstancia no será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción, dado que el beneficio económico resultante es de una magnitud baja. b. Cargo N° 2

66° De conformidad a lo indicado precedentemente, se estima que los costos asociados al cumplimiento en relación al Cargo N° 2 se encuentran subsumidos en el Cargo N° 1. 67° La siguiente tabla presenta un resumen de la información relativa al beneficio económico que se estima obtenido por la comisión de las infracciones.

12 Cotización N° 0230-20065848, de la empresa Electricidad Gobantes S.A

Tabla 4. Resumen de información relativa al beneficio económico obtenido con motivo de las infracciones Hecho Infraccional Costo que Origina el beneficio Costo Retrasado (UTA) Período/ fechas Beneficio Económico (UTA) Las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión Recambio de luminarias con certificación de cumplimiento de los límites de emisión. 0,45 03-02-2020 al 16-11- 2022. 0,01 Las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-063- 2022, que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°. N/A - - -

B. Componente de afectación B.1. Valor de Seriedad

68° El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LOSMA) 69° En relación a esta circunstancia, cabe recordar de forma preliminar, que en esta disposición la LOSMA no hace alusión específica al “daño ambiental”, como sí lo hace en otras de sus disposiciones, por lo que, para esta letra, el concepto

de daño comprende todos los casos en que se estime que exista un menoscabo o afectaciones a la salud de la población o al medioambiente o a uno o más de sus componentes, sean significativos o no, reparables o no reparables. 70° Por otro lado, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, riesgo es la probabilidad que ese daño se concrete, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro. Ahora bien, la expresión “importancia” alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas. 71° En su escrito de descargos la empresa sostiene que las infracciones imputadas “no han ocasionado un daño ni tampoco han generado un peligro respecto a la salud de las personas y/o menoscabo del medio ambiente. Las normas de emisión para la regulación de la contaminación lumínica buscan proteger la calidad astronómica de los cielos, para el desarrollo de la investigación astronómica. Si bien este tipo de contaminación puede afectar la salud de las personas, esto no ocurre en el caso de autos”. 72° Dicho lo anterior, se debe señalar que en el presente caso, para ninguno de los cargos formulados existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de las infracciones, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. A partir de lo anterior, se concluye que no hay daño acreditado en el presente procedimiento. 73° Ahora bien, en cuanto al peligro ocasionado por cada una de las infracciones, a continuación, se procederá al análisis de cada una de ellas, para estimar la concurrencia o no de dicha circunstancia, y luego determinar si existe alguna probabilidad que dicho peligro genere un efecto adverso en un receptor; así como la importancia del mismo. a. Cargo N° 1

74° El Cargo N° 1 se refiere a la falta de certificación de cumplimiento de los límites de emisión del D.S. N° 43/2012 por parte de la totalidad de las luminarias que forman parte del alumbrado de exteriores de la unidad fiscalizable. 75° En atención a las características de la infracción, no se estima posible atribuir de forma directa un daño, riesgo o peligro de este cargo, sin perjuicio de lo cual, la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental que este conlleva será analizada en la Sección VIII. c) del presente dictamen. b. Cargo N° 2

76° En cuanto al peligro ocasionado, es necesario considerar que dicha infracción dice relación con un incumplimiento a la norma de emisión establecida en el D.S. N° 43/2012, cuyo objeto de protección es “prevenir la contaminación

lumínica de los cielos nocturnos de las regiones de Antofagasta, Atacama y Coquimbo, de manera de proteger la calidad astronómica de dichos cielos, mediante la regulación de la emisión del flujo radiante por parte de las fuentes reguladas. Se espera conservar la calidad actual de los cielos señalados, mejorar su condición y evitar su detrimento futuro”. 77° En este contexto, el D.S. N° 43/2012, restringe la emisión de flujo radiante hacia el hemisferio superior por parte de las fuentes emisoras, además de restringir ciertas emisiones espectrales de las lámparas, salvo aplicaciones puntuales que expresamente se indican. 78° En este escenario, el Cargo N° 2 indica que las luminarias identificadas como N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 se encuentran instaladas en un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90. 79° De conformidad a lo anterior, el riesgo que podría derivarse del Cargo N° 2 se asocia a una eventual afectación de la calidad astronómica de los cielos nocturnos, dentro del ámbito territorial de aplicación de la norma de emisión. En razón de lo indicado, se analizará la concurrencia de dicho riesgo considerando: (i) las características y la cantidad de luminarias instaladas en CDA, y; (ii) la distancia respecto de los centros de observación astronómica más cercanos a la UF. (a) Características y cantidad de luminarias instaladas en CDA. 80° En cuanto al primer punto, cabe tener presente que el sistema de alumbrado instalado en la UF a la fecha de la visita inspectiva contaba con 6 tipos de luminarias. De esta manera, el escenario más desfavorable corresponde al funcionamiento de 6 luminarias cuyo ángulo de instalación propicia la emisión de luz hacia el hemisferio superior. 81° Sobre el particular, cabe tener presente que los niveles de contaminación lumínica generados se relacionan directamente con la temperatura de color (en adelante, “TCC”) de la lámpara en cuestión, de modo que aquellas fuentes frías traen aparejada una mayor presencia de luz azul, que es la que tiene mayor probabilidad de generar contaminación lumínica. 82° En efecto, la luz azul tiene un alcance geográfico significativamente mayor que aquellas lámparas de fuentes cálidas13. Debido a lo anterior, la recomendación de la International Dark-Sky Association es utilizar iluminación LED en exteriores con una TCC inferior a 3000K.

13 International Dark-Sky Association, New IDA Lighting Practical Guide. Obtenido desde https://www.darksky.org/the-promise-and-challenges-of-led-lighting-a-practical-guide/ [Consultado el 12 de diciembre de 2022].

Ilustración 6: Temperatura de color correlacionada (TCC) de diferentes tipos de lámparas

Fuente: New IDA LED Lighting Practical Guide, International Dark-Sky Association14. 83° Por lo anterior y para efectos de ponderar dicha circunstancia, se realizó una búsqueda en el sitio web de distintos proveedores a fin de encontrar la luminaria descrita en acta de inspección ambiental. 84° En este escenario y sobre la base de la información disponible, es posible establecer que la TCC promedio de las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 corresponde a 6500 K15, conforme se indica en la imagen precedente, excediendo la TCC recomendada de 3000K. En razón de lo señalado, se estima que las fuentes referidas son susceptibles de generar contaminación lumínica y, en consecuencia, afectar la calidad astronómica de los cielos de la Región de Antofagasta. 85° En este contexto, tras la revisión de los antecedentes expuestos, y habiendo requerido información esta Superintendencia a CDA acerca de la implementación de medidas correctivas, la empresa informó que el 29 de julio de 2020 efectuó el traslado de sus operaciones a la comuna de Coquimbo y, con fecha 16 de noviembre de 2022, efectuó la remoción y retiro de las luminarias existentes en la UF. (b) Distancia de centro astronómicos más cercanos a CDA.

86° En cuanto al segundo punto, relativo a la distancia lineal entre las instalaciones de CDA respecto de los observatorios astronómicos susceptibles de afectados, se determinó que existe una distancia de aproximadamente 52 kilómetros más cercano de la fuente emisora a que se refieren los Cargos N° 1 y 2, tal como se presenta en la siguiente imagen.

14 Ibid. 15 Para determinar este promedio se consideró la información disponible para dispositivos análogos a los constatados en la actividad de inspección ambiental. En el caso de la luminaria N° 3 y 6 –únicos dispositivos con marca y modelo identificable– se observó la información técnica de los dispositivos denominados “reflector led 50W, VKB-Negro-6500K” y “luminaria proyector para alumbrado público, Logic, modelo 37-001 50W”.

Imagen N°1. Ubicación geográfica de CDA y observatorios astronómicos

Fuente: Elaboración propia en base a Google Earth

87° En este sentido, es posible señalar que, en condiciones de ausencia de obstáculos, la contaminación lumínica se propaga libremente hasta más de 200 km de distancia16, de modo que a una distancia lineal de 50 kilómetros existiría una potencial afectación al desarrollo de la investigación astronómica. 88° No obstante lo anterior, se constata que entre CDA y los grandes observatorios astronómicos más cercanos existen una serie de obstáculos, constituidos por las edificaciones que forman parte del núcleo urbano de la comuna de La Serena, así como los desniveles topográficos existentes entre ambos puntos, de modo que no es posible establecer que las emisiones de las luminarias de la unidad fiscalizable se propaguen libremente hacia los observatorios astronómicos más cercanos, y que en consecuencia, se haya afectado al desarrollo de su actividad. 89° A mayor abundamiento, para determinar eventuales efectos sobre la actividad de los grandes observatorios astronómicos más cercanos, debe tenerse presente que la contaminación lumínica viene determinada no sólo por el flujo luminoso emitido, sino también por la orientación en la cual se produce dicha emisión17. De esta forma, si bien en el considerando 46 se establece que las luminarias fiscalizadas emiten flujo luminoso sobre el ángulo gama 90°, no existen antecedentes que permitan establecer que esta excedencia se producía en dirección al oriente y suroriente –en que se encuentran emplazados los grandes observatorios astronómicos más cercanos–, o en otra dirección distinta. Lo anterior, sin

16 Documento final Grupo de Trabajo Contaminación Lumínica. 9° Congreso Nacional del Medio Ambiente, Cumbre del Desarrollo Sostenible, Madrid. Obtenido desde http://www.conama9.conama.org/conama9/download/files/GTs/GT_LUZ//LUZ_final.pdf [consultado el 6 de febrero de 2023]. 17 Ibid. Centro de distribución Agrosuper

perjuicio del riesgo de afectación respecto de centros astronómicos urbanos a la observación urbana con fines científicos o académicos. (c) Conclusiones

90° En razón de los antecedentes analizados, es posible establecer que, si bien las fuentes emisoras inspeccionadas son susceptibles de generar contaminación lumínica, en razón del Cargo N° 2, no es posible configurar un daño al medio ambiente ni a las personas, en atención a que: (i) existen una serie de obstáculos entre las instalaciones de CDA y los observatorios astronómicos más cercanos, que impedirían la libre propagación de la luz hacia dichos puntos; y (ii) es un hecho público que las instalaciones de la UF se encuentran inactivas – por la pandemia de COVID-19, el traslado de las operaciones de la empresa y el retiro de las luminarias – eliminándose durante este periodo todo potencial riesgo de afectación debido a su actividad habitual. 91° Sin perjuicio de lo anterior, se estima que existe un peligro o riesgo de entidad baja a la calidad astronómica de los cielos de la Región de Antofagasta, derivado de los incumplimientos imputados al D.S. N° 43/2012 en el Cargo 2. b) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40, letra b) LOSMA) 92° Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LOSMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. 93° En este caso en particular, esta circunstancia no requiere ser considerada, toda vez que las infracciones imputadas no son susceptibles de afectar a la salud de las personas, conforme se analizó precedentemente. c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40 letra i), de la LOSMA) 94° La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 95° Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos tales como: el tipo de norma

infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 96° Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no, dependiendo de las características del caso. 97° En el presente procedimiento, los cargos imputados corresponden a infracciones de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra h) de la LOSMA, en cuanto incumplimiento de normas de emisión. Este contexto, cabe haber presente que dentro del esquema regulatorio ambiental, las normas de emisión se definen legalmente como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora” 18. 98° En el caso del D.S. N° 43/2012, el objeto de la norma de emisión es prevenir la contaminación lumínica de los cielos nocturnos de las regiones de Antofagasta, Atacama y Coquimbo, de manera de proteger la calidad astronómica de dichos cielos, mediante la regulación de la emisión del flujo radiante por parte de las fuentes reguladas. En particular, la presente norma de emisión restringe la emisión de flujo radiante hacia el hemisferio superior por parte de las fuentes emisoras, además de restringir ciertas emisiones espectrales de las lámparas, salvo aplicaciones puntuales que expresamente se indican. 99° A continuación, se procederá a analizar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de forma separada para cada uno de los cargos imputados, de conformidad a sus características específicas. a. Cargo N° 1

100° En el presente caso la infracción constatada se refiere al mecanismo de control establecido respecto de la norma de emisión para la regulación de la contaminación lumínica, establecida en el D.S. N° 43/2012. En este contexto, de conformidad a lo establecido en el artículo 13 del D.S. N° 43/2012, el mecanismo establecido para controlar el cumplimiento de los límites de emisión respecto de las lámparas instaladas en luminarias o proyectores, es mediante la certificación, previa a la instalación, del cumplimiento de los límites de emisión conjunta, así como la verificación de la correcta instalación de todas las fuentes emisoras. 101° En este punto, la empresa indica que el Cargo N° 1 no implicó una vulneración a la efectividad del sistema de protección ambiental, pues todas las luminarias existentes en la UF se encontrarían certificadas. Sin embargo, considerando lo desarrollado en los considerandos 30° y siguientes, es posible descartar tal alegación. 102° Debido a lo anterior, el hecho de que las luminarias existentes en la UF Centro de Distribución Agrosuper no contaran con la certificación a

18 Artículo 2° letra o) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.

la que se refiere el artículo 13 del D.S. N° 43/2012, obstaculizó el control y fiscalización, por parte de esta Superintendencia, del cumplimiento de los límites de emisión aplicables a las instalaciones de alumbrado en cuestión. De esta forma, el incumplimiento de la referida obligación afecta las bases del sistema establecido para prevenir la contaminación lumínica de los cielos nocturnos en el ámbito territorial de la norma, y proteger la calidad astronómica de dichos cielos. 103° De conformidad a lo señalado, se estima que el Cargo N° 2 implica una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de entidad media. Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción, entendiendo que esta vulneración al sistema jurídico de protección ambiental tuvo un nivel medio. b. Cargo N° 2

104° En el presente caso, la infracción cometida implica una vulneración respecto de las condiciones de funcionamiento del alumbrado ambiental para dar cumplimiento al límite de emisión dispuesto en el D.S. N° 43/2012, el que corresponde a una distribución de intensidad luminosa de 0 candelas, para un ángulo gama mayor a 90°, por cada 1.000 lúmenes del flujo de la lámpara. 105° Por su parte, la empresa sostiene que las luminarias fueron rápidamente modificadas por Agrosuper una vez fiscalizada la sucursal, por lo que la lesividad también correspondería a una de categoría baja”. 106° Para dilucidar lo anterior es necesario recordar que durante la visita inspectiva se pudo constatar que las luminarias existentes en la unidad fiscalizable se encontraban instaladas de manera que propiciaban la emisión de luz al hemisferio superior, derivando en un incumplimiento a lo establecido en el numeral 2 del artículo 6 del D.S. N° 43/2012. Lo anterior, corresponde a un hecho susceptible de generar contaminación lumínica, afectando a la calidad astronómica de los cielos en el ámbito territorial de la norma de emisión. Así, cabe señalar que el riesgo generado por las infracciones a los límites de intensidad luminosa contemplados en la referida norma de emisión, en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderado en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 107° Conforme a lo señalado, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción, entendiendo que esta vulneración al sistema jurídico de protección ambiental tuvo un nivel bajo.

B.2. Factores de incremento 108° A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie. En este contexto, cabe hacer presente que en el caso en cuestión no se han presentado circunstancias que permitan concluir que ha habido una falta de cooperación en la investigación o el procedimiento, razón por la cual no se analizará ni ponderará esta circunstancia en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA.

a) Intencionalidad en la comisión de la infracción y grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40 letra a) de la LOSMA)

109° Este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En efecto, a diferencia de como ocurre en la legislación penal donde la regla general es que se requiere dolo para la configuración del tipo, la LOSMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador19, no exige la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional20. Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad. 110° La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional21. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada22. 111° Al evaluar la concurrencia de esta circunstancia, se tendrá especialmente en cuenta la prueba indirecta, principalmente la prueba indiciaria o circunstancial. Esta prueba podrá dar luces sobre las decisiones adoptadas por el infractor y su adecuación con la normativa. 112° Sobre este punto, la empresa sostiene que “no existe dolo por parte de mi representada en los supuestos hechos infraccionales. Como ya se explicó, se implementaron inmediatamente medidas respecto a las luminarias del CDA La Serena luego de realizada la fiscalización, además de entregarse siempre toda la información correspondiente, cuestión que demuestra la intención de cumplir con la normativa ambiental y colaborar con la investigación de la autoridad”. 113° En relación a esta circunstancia, a partir de los antecedentes que constan en el expediente, resulta posible afirmar que no existe prueba ni circunstancia alguna que pueda llegar a establecer intencionalidad, entendida como dolo, en la

19 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que "En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción". En N° IETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391. 20 Corte Suprema, Sentencias Rol N° ° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 21 Véase sentencias Excma. Corte Suprema Rol 10.535-2011, de fecha 28 de noviembre de 2011; Rol 783-2013, de fecha 8 de abril de 2013; Rol 6.929-2015, de fecha 2 de junio de 2015; y sentencia del Caso Central Renca. 22 BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014), p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015.

comisión de las infracciones imputadas y configuradas. Debido a lo anterior, esta circunstancia no será considerada para la determinación de la sanción final.

b) Conducta anterior negativa del infractor (artículo 40 letra e) de la LOSMA) 114° La evaluación de la procedencia y ponderación de esta circunstancia tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del hecho infraccional objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la unidad fiscalizable objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional. 115° En sus descargos, la empresa alega que “Agrosuper ha tenido una irreprochable conducta anterior respecto al CDA La Serena, no existiendo formulaciones de cargos anteriores”. 116° Al respecto, no se tienen antecedentes en el actual procedimiento que den cuenta de infracciones ambientales cometidas por Agrosuper Comercializadora de Alimentos Limitada con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente dictamen. 117° Por ese motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción. B.3. Factores de disminución 118° A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en este caso no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará dicha circunstancia en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LOSMA. a) Irreprochable conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LOSMA) 119° La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones: (i) El infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados; (ii) La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PDC en un procedimiento sancionatorio anterior; (iii) La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior; y (iv) Los antecedentes disponibles permiten

sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada. 120° En el caso en comento, conforme a lo indicado anteriormente, se ha establecido la inexistencia de una conducta anterior negativa por parte de la IMA, mientras no concurren las otras hipótesis desarrolladas por esta SMA para el descarte de esta circunstancia, razón por la cual esta circunstancia será considerada como un factor de disminución en la sanción final.

b) Cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación (artículo 40 letra i) de la LOSMA) 121° Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han permitido o contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor durante la investigación y/o el procedimiento administrativo sancionatorio sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. 122° A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia son los siguientes: (i) El infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial; (ii) El infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) El infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA y; (iv) El infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. 123° Sobre la concurrencia de la circunstancia en análisis, CDA sostiene que “mi representada facilitó todos los antecedentes disponibles y otorgó todas las facilidades posibles para que las fiscalizaciones se llevaran a cabo con éxito. Asimismo, respondió en forma oportuna, íntegra y útil todos los requerimientos de información que se le hicieron y concurrió oportunamente”. 124° En un primer lugar, es necesario indicar que CDA no se allanó a los hechos imputados ni a sus efectos, toda vez que en su escrito de descargos solicitó “absolver a Agrosuper de todos los cargos contenidos en la Formulación de Cargos”. Luego, en cuanto a la respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y solicitudes formulados por esta Superintendencia, cabe hacer presente que se ha dado cumplimiento a todos los requerimientos de información realizados en el marco del procedimiento sancionatorio.

125° Por último, se estima que CDA ha prestado colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por esta Superintendencia, y ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna en relación a los hechos imputados y para la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. 126° 110° En consecuencia, la presente circunstancia será considerada como un factor de disminución en la determinación de la sanción a aplicar. c) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40 letra i) de la LOSMA) 127° Respecto a la aplicación de medidas correctivas, esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, relativa a la implementación de acciones que éste haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos. 128° A diferencia de la cooperación eficaz, que evalúa la colaboración del infractor en el esclarecimiento de los hechos infraccionales, esta circunstancia busca ser un incentivo al cumplimiento y la protección ambiental, pues evalúa si el infractor ha adoptado o no acciones para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción. 129° La ponderación de esta circunstancia abarca las acciones correctivas ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional, hasta la fecha de emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LOSMA. La SMA evalúa la idoneidad, eficacia y oportunidad de las acciones que se hayan efectivamente adoptado y determina si procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución de la sanción a aplicar, para aquellas infracciones respecto de las cuales se han adoptado las medidas correctivas, en base a los antecedentes que consten en el respectivo procedimiento sancionatorio. 130° En consecuencia, sólo se ponderan las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un PdC o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia. 131° Sobre la concurrencia de esta circunstancia, CDA se remite a lo expuesto respecto al cambio de las luminarias y su solicitud de aprobación de las mismas ingresada a la SEC. En este sentido, es de utilidad recordar que con fecha 4 de marzo de 2020 la empresa informó que efectuó el cambio de toda la luminaria y, “luego de obtener la autorización de la SEC respecto de los documentos presentado se procederá a solicitar a un laboratorio autorizado los certificados faltantes”. 132° Luego, mediante Res. Ex. N° 2/Rol D-063- 2022 este Servicio solicitó la entrega de planimetría que permitiera identificar la distribución de las luminarias, copia de las facturas de bienes y servicios requeridos para el recambio de las luminarias e informe técnico elaborado por profesional o técnico con licencia de instalador eléctrico. Ante dicha

solicitud, con fecha 16 de noviembre de 2022 CDA señaló que “[a]tendido que Agrosuper ya no opera en el Centro de Distribución de La Serena, sino que se trasladó a la nueva ubicación en Coquimbo, y que las instalaciones de La Serena se encuentran desde hace un tiempo en un proceso de venta encargado a un tercero externo, se hace presente a la Superintendencia del Medio Ambiente que no ha sido posible encontrar la información de facturas de compras del recambio de las referidas luminarias” (destacado nuestro). Como complemento, de lo anterior informa que “efectos de eliminar o minimizar las emisiones lumínicas en dichas instalaciones, y como medida adicional a las que ya se habían implementado […], se ha procedido a remover y retirar las luminarias del Centro de Distribución de La Serena”, adjuntando como medio de verificación un set fotográfico y planimetría. 133° En base a lo anterior, es posible concluir que, a la fecha de emisión del presente Dictamen, CDA efectuó acciones destinadas a corregir los hechos constitutivos de infracción, a saber, el retiro de las luminarias existentes en la unidad fiscalizable. En consecuencia, la presente circunstancia será considerada como un factor de disminución en la determinación de la sanción a aplicar. d) El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutivo de infracción (artículo 40 letra d) LOSMA) 134° En relación al grado de participación en el hecho, acción u omisión, este se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria. 135° Respecto al grado de participación en las infracciones configuradas, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a CDA, titular de la unidad fiscalizable en que se constatan las infracciones, siéndole atribuible la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor.

C. La capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 de la LOSMA) 136° La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública1. De esta manera, esta circunstancia atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor. 137° Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a

la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 138° Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2022 (año comercial 2021). De acuerdo a la referida fuente de información, Agrosuper Comercializadora de Alimentos Ltda corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande 4, es decir, presenta ingresos por venta anuales superiores a UF 1.000.000. 139° En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica. 140° Sobre este punto, en su escrito de descargos CDA señala que “el hecho que Agrosuper sea una empresa de gran tamaño, no nos parece que sea un factor que deba considerarse para aumentar o disminuir una eventual sanción”. IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

141° En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Instructor corresponde a aplicar a Agrosuper Comercializadora de Alimentos Limitada. 142° Respecto a la Infracción N° 1 correspondiente a: “Las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión”, se propone aplicar la sanción consistente en una multa de 6,3 UTA. 143° Respecto de la Infracción N° 2, correspondiente a: “Las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-063-2022, que forman del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°”, se propone aplicar la sanción consistente en una multa de 3,0 UTA.

144° La siguiente información fue considerada para la determinación de la sanción finalmente impuesta:

N° Cargo Beneficio Económico (UTA) Componente afectación Factor Cumplimiento PDC Multa (UTA) Valor Seriedad Factores incremento Factores disminución Factor tamaño económico (rango UTA) (valor máximo) (valor máximo) 1 Las luminarias que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, no cuentan con certificación de cumplimiento de los límites de emisión. 0,00 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior

No aplica 6,3 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz Letra h) Afectación ASPE

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00% 2 Las luminarias N° 1, 2, 3, 4, 5 y 6 señaladas en la Tabla N° 1 de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-063- 2022, que forman parte del sistema de alumbrado ambiental y ornamental del Centro de Distribución Agrosuper, se encuentran instaladas con un ángulo de inclinación que implica una distribución de 0,00 Letra i) IVSJPA

Letra e) Irreprochable conducta anterior

No aplica 3,0 Letra a) Daño y/o Riesgo al medio ambiente o la salud

Letra i) Cooperación eficaz Letra h) Afectación ASPE

Letra i) Medidas correctivas 1 - 200 100% 50% 100,00% Sanción = 𝑩𝒆𝒏𝒆𝒇𝒊𝒄𝒊𝒐 𝑬𝒄𝒐𝒏ó𝒎𝒊𝒄𝒐 + 𝑪𝒐𝒎𝒑𝒐𝒏𝒆𝒏𝒕𝒆 𝑨𝒇𝒆𝒄𝒕𝒂𝒄𝒊ó𝒏

Sanción = 𝐵𝑒𝑛𝑒𝑓𝑖𝑐𝑖𝑜 𝑒𝑐𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑐𝑜 + 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑠𝑒𝑟𝑖𝑒𝑑𝑎𝑑 × [ 1 + 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑓𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟𝑒𝑠 𝑑𝑒 𝑖𝑛𝑐𝑟𝑒𝑚𝑒𝑛𝑡𝑜 - 𝑆𝑢𝑚𝑎 𝑑𝑒 𝑓𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟𝑒𝑠 𝑑𝑒 𝑑𝑖𝑠𝑚𝑖𝑛𝑢𝑐𝑖ó𝑛 ] × 𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑡𝑎𝑚𝑎ñ𝑜 𝑒𝑐𝑜𝑛ó𝑚𝑖𝑐𝑜

N° Cargo Beneficio Económico (UTA) Componente afectación Factor Cumplimiento PDC Multa (UTA) Valor Seriedad Factores incremento Factores disminución Factor tamaño económico (rango UTA) (valor máximo) (valor máximo) intensidad luminosa que excede a la permitida para un ángulo gama mayor a 90°.

Sebastián Tapia Camus Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

RCF/MGA

C.C.: - División de Sanción y Cumplimiento. Rol N° D-063-2022