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2) DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO a ES ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-057- SA 2018 L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N2 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N” 38/2011; la Resolución Exenta N” 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el artículo 80 de la Ley N? 18.834, que aprueba Estatuto Administrativo; en la Res. Ex. RA N2 119123/58/2017 de 27 de diciembre de 2017, que renueva nombramiento en el cargo de Alta Dirección Pública, 2” nivel que indica, al Jefe de la División de Fiscalización de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Res. Ex. N” 82, de 18 de enero de 2019, que establece orden de subrogancia para el cargo de jefe de la División de Sanción y Cumplimiento; la Res. Ex. N2 85, de 22 de enero de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (Bases Metodológicas); y la Res. Ex. N” 1.600; de 30 de octubre de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA ACTIVIDAD

ql El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-057-2018, fue iniciado con fecha 12 de junio de 2018, en contra de la Empresa de Transportes Rurales SpA, RUT N” 80.314.700-0 (en adelante “el titular”), titular de “Central de Carga Turbus Chillán” (en adelante e indistintamente, “fuente emisora”) ubicada en calle Avenida O'Higgins 0113, comuna de Chillán, Región del Biobío.

2 Dicho establecimiento tiene como objeto la prestación de servicios de carga y descarga de encomiendas, y por tanto corresponde a una “fuente emisora de ruidos”, al tratarse de una infraestructura de transporte, de acuerdo a lo establecido en los numerales N” 10 letra a) y 3 del artículo 6” del D.S. N° 38/2011 MMA.

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ll. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN 3, Que, con fecha 07 de agosto de 2015, la

oficina regional de Biobío de la Superintendencia del Medio del Medio Ambiente (en adelante, “esta Superintendencia”), recepcionó el Ord. MZS N” 404, de 05 de agosto de 2015, de la Macrozona Sur de la SMA, mediante el cual se remitió el Ord. N° 473/2015, de 06 de mayo de 2018, del Seremi del Medio Ambiente de la Región del Biobío, que a su vez remitió el Oficio N° 1222 — JME del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, que instruyó informar respecto de denuncia por ruidos molestos.

1. Que, en efecto, según consta en Causa Rol N° 7794/2014 del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, con fecha 11 de noviembre de 2014, compareció don José Antonio Silva Espinoza, RUT N” 12.198.163-7, domiciliado en Villa Ferrocar Pasaje 1 casa N” 52, comuna de Chillán, ratificando denuncia deducida en contra de Empresa de Transportes Rurales SpA (en adelante “TURBUS”), con domicilio en Panamericana Norte N° 010, Oficina N” 2, comuna de Chillán, debido a que hace aproximadamente 7 años a la fecha que, al costado norte de su propiedad se instaló un terminal de carga, el que constantemente, tanto en horas del día y de noche, causaría ruidos molestos debido al ingreso de camiones y descarga de mercadería, lo que habría ocasionado un trastorno tanto a su persona como a todo el vecindario.

5% Que, en la causa Rol N” 7794/2014 precedentemente individualizada, la empresa TURBUS, presentó un Informe Acústico fechado en febrero de 2011, donde según consta, se encontraría en cumplimiento del D.S. N° 146/1997 del MINGESPRES, norma que se encuentra actualmente derogada.

1. Que, mediante Ord. OBB N” 112, de 06 de agosto de 2015, la SMA encomendó una actividad de fiscalización ambiental, relacionada con denuncia de ruidos molestos nocturnos y diurnos, asociada al Terminal TURBUS Cargo, localizado en Avenida O'Higgins 0113, Comuna de Chillán.

7 Que, con fecha 02 de diciembre de 2015, fue derivado electrónicamente desde la División de Fiscalización a esta División de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta Superintendencia (en adelante, “SMA”), el Informe individualizado como DFZ-2015-4119-VIII-NE-IA, el cual detalla las actividades de fiscalización realizadas por personal técnico de la Seremi de Salud de Biobío.

1. Que, consta en el informe antedicho que con fecha 28 de agosto de 2015, se efectuó una inspección ambiental por parte de un funcionario de la Seremi de Salud de la región de Biobío entre las 00:30 horas y las 00:45 horas, procediéndose a la medición de ruidos desde un receptor sensible, realizándose una medición en horario nocturno, al exterior de la vivienda ubicada en calle Villa Ferrocar Pasaje N°1 Casa N*” 52, comuna de Chillán, Región de Biobío, constatándose ruido proveniente de la Central de Carga.

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AS

siguiente:

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9.

Que, de acuerdo a la ficha de medición de ruido de la fiscalización antes señalada, la ubicación geográfica del punto de medición es la

Tabla 1: Descripción de Receptor Sensible desde el cual se efectuó la medición de ruido de fecha 28 de agosto de 2015:

Punto de Descripción del Lugar de Coordenada Coordenada medición lugar de medición norte! este? medición Receptor Antejardín de Externa 5.945.984 759.037 sensible R1 vivienda

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2015-4119-VIIIl-NE-1A.

1. Que, las Fichas de Información de Medición de Ruido, el instrumental de medición utilizado en la medición fue un Sonómetro marca LARSON 8. DAVIS, Modelo LXT2, número de serie 2977, calibrado el día 24 de marzo de 2014, según consta en el certificado de calibración respectivo y un calibrador marca LARSON 8 DAVIS Modelo 150, número de serie 4876, calibrado el día 03 de abril de

2014.

según consta en

All Que, para efectos de evaluar los niveles medidos, se procedió a homologar la zona donde se ubica el receptor, establecida en el Plan Regulador Comunal de Chillán vigente a la fecha de fiscalización, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011 (Tabla N°1). Al respecto, se constató que la zona evaluada en la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se encuentra en la Zona ZU-5 de dicho plan regulador, concluyéndose que dicha zona corresponde a Zona Ill de la Tabla N°1 del D.S. N° 38/2011, por lo que el nivel máximo permitido en horario nocturno para dicha zona es de 50 dB(A).

128 Que, en la Ficha de Medición de Ruido se consigna un incumplimiento a la norma de referencia, el D.S. N” 38/2011. En efecto, la medición realizada con fecha 28 de agosto de 2015, por los funcionarios de la Seremi de Salud de la Región del Biobío, en horario nocturno, en condición externa, registra una excedencia de 7 db(A), sobre el límite establecido para Zona ll; cuyos datos se resumen en la siguiente tabla:

Tabla 2: Evaluación de medición de ruido desde receptor sensible ubicado en calle Villa Ferrocar Pasaje 1 Casa N” 52, comuna de Chillán, Región de Biobío.

ls Ruido de e ”

Recantos Horario de NPC EA Zona Límite Excedencia Estado n Dl medición [dB(A)] DSN*38/11 | [dB(A)] [dB(A)] [dB(A)] Ri tor R1 N E e Pa 57 - 11 50 7 Supera (Condición Externa) (21:00 a 07:00

• Las coordenadas referidas en la presente resolución, están expresadas en el Sistema Datum WGS84, Huso 19. ? (dem.

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Ruido de Sie o REcontod Horario de NPC ea Zona Límite Excedencia E A medición — | [dB(A)] Ds N°38/11 | [dB(A)] | [dB(AJ] [dB(A)] horas)

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2015-4119-VIII-NE-IA.

1. Que, en la sección del Registro de Ruido de Fondo, se señaló que éste no afectó la medición realizada.

2. Que, luego, mediante Ord. D.S.C. N” 1731, de 02 de septiembre de 2015, la SMA informó al Juez del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, que se habría tomado conocimiento de los antecedentes que darían cuenta de presuntos incumplimientos a la Norma de Emisión de Ruido, aprobada por el D.S. N° 38/2011, del MMA, por parte de la empresa TURBUS, por lo que los hechos denunciados se encontraban en fase de estudio.

15% Que, mediante el Ord. N° 2508 de fecha 06 de octubre de 2015, la Seremi de Salud de la Región del Biobío remitió a esta Superintendencia, el día 08 de octubre de 2015, el Acta de Inspección Ambiental, Reporte Técnico Decreto N° 38/2011 del MMA, certificado de calibración de sonómetro y certificado de calibración de calibrador acústico.

1. Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 218/2018 de fecha 11 de junio de 2018, se procedió a designar a don Jaime Jeldres García como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a doña Leslie Cannoni Mandujano como Fiscal Instructor Suplente.

2. Que, por otra parte, con fecha 12 de junio de 2018, mediante la Res. Ex. N° 1/Rol D-057-2018 y conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-057-2018, mediante la formulación de cargos en contra de Empresa de Transportes Rurales SpA, RUT N” 80.314.700- O, en su calidad de titular de Central de Carga TURBUS Chillán, por el siguiente hecho infraccional: “La obtención, con fecha 28 de agosto de 2015, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 57 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido desde receptor sensible ubicado en Zona II”. En la misma resolución precedente, se le otorgó el carácter de interesado en el procedimiento a don José Antonio Silva Espinoza, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la LO-SMA.

3. Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, la Resolución Exenta N” 1/Rol D-057-2018, establece en su Resuelvo IV que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, desde la notificación de la formulación de cargos.

4. Que, la antedicha Resolución Exenta N? 1/Rol D-057-2018, fue notificada personalmente a Empresa de Transportes Rurales SpA, con fecha 25 de julio de 2018, según consta en el acta de notificación respectiva.

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1. Que, encontrándose fuera de plazo, con fecha 13 de agosto de 2018, don Fernando Mendoza Ferrada, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA, presentó un Programa de Cumplimiento, proponiendo como acción ejecutada la instalación de barrera acústica para atenuar, dependiendo de sus condiciones de uso, un aislamiento acústico en torno a los 10 dB, acompañando como medio de verificación dos fotografías sin fechar ni georreferenciar; y como acción por ejecutar, la coordinación con don José Antonio Silva Espinoza, para la instalación de una ventana termopanel de marco de PVC, para mitigar. Al respecto, se indicó que se encontraba a la espera del presupuesto para su instalación.

215 Que, con fecha 27 de agosto de 2018, mediante Memorándum N” 47105, se derivó el programa de cumplimiento presentado por Fernando Mendoza Ferrada, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA, a la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, con el objeto de ser evaluado y resolver su aprobación o rechazo.

1. Que, mediante Res. Ex. N°2/Rol D-057- 2018 esta Superintendencia, de fecha 11 de octubre de 2018, tuvo por rechazado el Programa de Cumplimiento, presentado por Fernando Mendoza Ferrada, por extemporáneo.

23% Que, la antedicha resolución, fue remitida al domicilio del titular, siendo recepcionada en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Chillán, con fecha 17 de octubre de 2018, de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, mediante seguimiento asociado al N° 1180846029904.

1. Que, encontrándose fuera de plazo, con fecha 26 de octubre de 2018, doña Denise Gárate Soler en representación de Empresa de Transportes Rurales Spa, presentó un escrito en la Oficina de Partes de la Superintendencia del Medio Ambiente.

25, Que, en dicho escrito, doña Denise Gárate Soler, sostuvo que Central de Carga TURBUS Chillán habría realizado como medida de mitigación la instalación de una pantalla acústica de 3.15 metros de alto por 30.5 metros de largo y 10 cm de ancho, junto al muro divisorio de Central de Carga TURBUS Chillán, en la parte que colinda con el predio de don José Antonio Silva Espinoza, ubicado en Villa Ferrocar Pasaje 1 casa N°52, comuna de Chillán. Junto con lo anterior, la empresa habría acordado con don José Antonio Silva Espinoza, el reemplazo de 5 ventanas de su propiedad, por unas de termopanel de un grosor de 5 mm.

1. Que, junto con el escrito de Descargos, la representante de Empresa de Transportes Rurales Ltda., acompañó los siguientes documentos: a) anexo (01). Copia de escritura pública de 11 de enero de 2018, otorgada ante el notario suplente don Humberto Prieto Concha de la Notaría de Santiago don Juan Ricardo San Martín Urrejola, donde constaría su personería para representar a Empresa de Transportes Rurales SpA.; b) anexo (02). Original de certificado de vigencia del poder de fecha 26 de octubre de 2018; c) anexo (03). Copia de Cédula de Identidad de Denise Gárate Soler; d) anexo (04).

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Fotografías fechadas, georreferenciadas, y autorizadas ante notario de la pantalla acústica instalada junto al muro que colinda con el predio de don José Antonio Silva Espinoza; e) anexo (05). Factura electrónica N°7 de 14 de julio de 2016 emitida por empresa Constructora Alfa Ltda., por un monto de $10.663.989 que corresponde al costo de la pantalla acústica instalada; f) anexo (06). Presupuesto de la empresa Aluvidrios Sur, de 24 de octubre de 2018 por un monto total de $688.000 que corresponde a 5 ventanas de termopanel de cristal de 5mm que se instalarían en la vivienda de don José Antonio Silva Espinoza; g) anexo (07). Acuerdo suscrito entre don José Antonio Silva Espinoza y Empresa de Transportes Rurales SpA., de fecha 25 de octubre de 2018, para la instalación de ventanas termopanel en la vivienda del predio colindante, de don José Antonio Silva Espinoza; h) anexo (08). Presupuesto N°079212018, de fecha 24 de octubre de 2018 realizado por Javier Ramírez E. de Acustec que contiene la oferta técnica y económica para la elaboración de un informe técnico de medición de ruido de acuerdo al Decreto Supremo N°38/11 del Ministerio del Medio Ambiente “Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica”.

1. Que, finalmente, con fecha 17 de enero de 2019, doña Denise Gárate Soler, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA, realizó una nueva presentación, donde acompañó nuevamente los documentos acompañados en el escrito presentado, además de los siguientes: a) informe acústico N° 079212018 de fecha 11 de diciembre de 2018 efectuado por Acutec, en la casa N°52 ubicada en el pasaje uno de la Villa Ferrocar, Comuna de Chillán; b) factura N°822 de fecha 09 de enero de 2019 emitida por Acustec a Empresa de Transportes Rurales SpA; y, c) set de 03 fotografías georreferenciadas y autorizadas ante Notario, que dan cuenta de la instalación de ventanas tipo termopanel en la casa N? 52 ubicada en el pasaje uno de Villa Ferrocar, comuna de Chillán.

2. Que, en consecuencia, mediante la Res. Ex. N° 3/ Rol D-057-2018, de fecha 06 de marzo de 2019, esta Superintendencia tuvo por presentados los descargos; y junto con tener por acompañados los documentos indicados en los considerandos N° 27 y N°8 del presente Dictamen, se requirió información a Empresa de Transportes Rurales SpA, con el objeto de determinar la procedencia de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Al respecto, específicamente se le requirió informar en relación con: “¡ Medidas de mitigación implementadas. Describir la materialidad de la pantalla acústica implementada, considerando las densidades individuales y totales de los materiales utilizados”. Para lo anterior, se indicó que, “(...) respecto de las mejoras acústicas realizadas en el local comercial, el titular entregue un plano del establecimiento completo, donde se pueda evidenciar claramente que se trata de Central de Carga Turbus Chillán, señalando la zona de carga y descarga de encomiendas, se identifique la maquinaria emisora de ruidos; y, destacando organizadamente las zonas en las cuales se realizaron las mejoras”; “ii. Respecto de información financiera de la empresa. Se requiere de la entrega de los Estados Financieros de la empresa, a saber, Balance General, Estado de Resultados, Estado de Flujo de Efectivo, correspondientes al año 2017 y 2018 o, en su caso, documentación que acredite los ingresos anuales de la empresa para el año 2017 y 2018. Del mismo modo, deberá acompañar el Formulario N°9, enviado al SIl durante los años 2017 y 2018, correspondiente a los meses de enero a diciembre de 2017 y de los meses de enero a diciembre de 2018”.

3. Que, la antedicha Resolución Exenta N° 3/Rol D-057-2018, fue notificada mediante carta certificada al titular, la cual fue recibida en la

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Oficina de Correos de la comuna de Estación Central con fecha 09 de marzo de 2019, conforme a la información obtenida desde la página web de Correos asociado al seguimiento N° 1180571332669.

1. Que, con fecha 18 de marzo de 2019, encontrándose dentro de plazo, doña Denise Gárate Soler, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA, dio cumplimiento a la solicitud de información del considerando N? 28 del presente Dictamen, presentando un escrito mediante el cual acompañó, respecto de las medidas de mitigación implementadas, los siguientes documentos: 1) Informe Técnico elaborado por la empresa “Acusmania, Ingeniería Acústica”, que contiene una descripción detallada de la materialidad y dimensiones de la pantalla acústica construida; y 2) Plano del establecimiento donde se indica la ubicación de la pantalla acústica construida.

31 Que, en relación al escrito precedente, cabe señalar que Empresa de Transportes Rurales SPA, entregó documentación relativa a la información financiera de la empresa, acompañando los siguientes documentos: 1) Balance General, Estado de resultados y Estado de flujo de efectivo, correspondientes a los años 2017 y 2016; 2) Declaración de impuestos anuales a la renta, correspondiente a los años tributarios 2017 y 2018; 3) Formularios N°9 remitido al SIl, correspondiente a los periodos comprendidos entre marzo de 2017 y diciembre de 2017; febrero de 2018 a diciembre de 2018, y enero de 2019; faltando únicamente los meses de septiembre y octubre de 2017.

1. Que, mediante la Res. Ex. N” 4/ Rol D-057- 2018, de fecha 20 de marzo de 2019 se tuvo por acompañada copia de la Sentencia Rol N° 7794/2014 de fecha 07 de octubre de 2015, del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, que resolvió multar a 5 U.T.M. a la Empresa Tur-Bus Cargo Ltda. (actual Empresa de Transportes Rurales SpA) por ruidos molestos.

338 Que, posteriormente, mediante Memorándum D.S.C. N” 90/2019, de fecha 21 de marzo de 2019, la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento (S) remitió al Jefe de la División de Fiscalización, ambos de esta Superintendencia, el informe acústico N” 079212018 de fecha 11 de diciembre de 2018, acompañado en el escrito de Descargos, conforme a lo señalado en el considerando N° 27 con el objeto de analizar y validar la información contenida.

1. Que, mediante Memorándum N° 16168/2019, de fecha 22 de marzo de 2019, don Felipe Loaiza Arias, Funcionario de la sección técnica de la División de Fiscalización, remitió al Instructor del presente procedimiento administrativo sancionador respuesta al Memorándum indicado precedentemente, señalando que la medición de ruidos efectuada el día 11 de diciembre de 2018, entre las 01:29 y las 01:36, se encuentra correctamente efectuada en términos de equipamiento y de metodología, indicando además que la zona de emplazamiento del receptor corresponde en realidad a Zona 11, debiendo aplicarse un límite de 45 dB(A), en horario nocturno.

35% Que, finalmente, la citada Res. Ex. N°4 fue notificada mediante carta certificada dirigida al titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de la comuna de Estación Central con fecha 23 de marzo de 2019, conforme a la

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información obtenida desde la página web de Correos asociado al seguimiento N° 1170348805229.

Iv. CARGO FORMULADO 36. Que, en la citada formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica: Tabla 3: Formulación de cargos N

Hecho que se estima

constitutivo de infracción

Norma que se considera infringida

Clasificación

La obtención, con fecha 28 de agosto de 2015, de Nivel

D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora

Leve, conforme al numeral 3% del

de Presión Sonora Corregido

corregidos que se obtengan de la | artículo 36 de la LO-

(NPC) de 57 dB(A), en | emisión de una fuente emisora de | SMA. horario nocturno, €N | ruido, medidos en el lugar donde se condición externa, medido encuentre el receptor, no podrán desde receptor sensible | cceder los valores de la Tabla ubicado en Zona !l!. Ne1”:

Extracto Tabla N°1. Art. 7” D.S.

N°38/2011

Zona De 21 a 07

horas [dB(A)] mi 50 Fuente: Res. Ex. N°1/Rol D-057-2018 v. PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE UN

PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR

PARTE DE TRANSPORTES RURALES SPA 37. Que, tal como se ha señalado en considerandos anteriores, el infractor tuvo un plazo de 10 días hábiles para presentar un programa de cumplimiento, plazo contado desde la notificación de la Resolución Exenta N°

1/Rol D-061-2018.

1. Que, no obstante lo anterior, conforme a lo expuesto en el considerando N” 20 del presente Dictamen, el titular presentó un programa de cumplimiento fuera del plazo requerido para ello.

Vi. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DE EMPRESA DE TRANSPORTES RURALES SPA

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1. Que, conforme a lo ya indicado, con fecha 26 de octubre de 2018, y estando dentro de plazo, el titular presentó un escrito de descargos. Cabe señalar que si bien el escrito de la empresa se titulaba de esta forma, no contenía descargos propiamente tales, ya que no contenía argumentos y/o antecedentes cuyo objeto haya sido desvirtuar o controvertir los cargos formulados o los hechos fundantes de los mismos, por lo que el contenido de esta presentación no será considerado para determinar la configuración de la infracción. Sin perjuicio de lo anterior, Empresa de Transportes Rurales SpA, indicó que habría ejecutado medidas correctivas, las que serán analizadas en los capítulos correspondientes de este Dictamen.

Vil. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

1. En relación a la prueba en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?, es decir, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

2. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del dictamen señalar la forma cómo se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionatorios que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

3. En el presente caso, no se han efectuado solicitudes de diligencias probatorias por parte de la infractora. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 156” del Código Sanitario señala “(...) El acta deberá ser firmada por el funcionario que practique la diligencia, el que tendrá el carácter de ministro de fe”.

4. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada

3 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000 pág., 282

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legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de in ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

1. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de veracidad.”*.

2. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes referidos a la configuración y clasificación de la infracción, como a la ponderación de la sanción.

3. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región del Biobío, tal como consta en la Acta de Inspección Ambiental que contiene la inspección realizada el día 28 de agosto de 2015, así como en las Fichas de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División con fecha 02 de diciembre de 2015. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los considerandos 7 y siguientes de este Dictamen.

4. En el presente caso, tal como se indicó, Empresa de Transportes Rurales SpA no presentó alegación alguna referida a los hechos objeto de la Formulación de Cargos. El titular tampoco presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la Acta de Inspección Ambiental que contiene la fiscalización realizada el día 28 de agosto de 2015.

5. En consecuencia, la medición efectuada por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región del Biobío el día 28 de agosto de 2015, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 57 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido desde receptor sensible ubicado en calle Villa Ferrocar Pasaje 1 Casa N° 52, comuna de Chillán, Región del Biobío, homologable a Zona lll de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por ministros de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

vil. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN.

% Jara Schnettler, Jaime y Maturana Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N°3, Santiago, 2009. P.11

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1. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los

conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-057- 2018, esto es, la obtención, con fecha 28 de agosto de 2015, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 57 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido desde receptor sensible ubicado en Zona Ill, por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región del Biobío.

1. Para ello, fueron considerados el Acta y el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011.

5d Finalmente, el deferido hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011, por lo que se tiene por configurada la infracción.

Vvil!. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN. 52. Conforme a lo señalado en el Capítulo

anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1/Rol D-057-2018, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

1. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el artículo 36 N? 3, de la LO-SMA, dispone que “son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores”.

2. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la Formulación de Cargos clasificar dicha infracción como leve, pues se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2” del citado artículo 36. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a las razones que a continuación se expondrán.

3. En primer lugar, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar la infracción como gravísima o grave.

4. En segundo lugar, atendido el tipo de

infracción imputada, la única causal establecida en la LO-SMA, que en el presente caso podría llevar a concluir que la infracción es grave es el artículo 36, N” 2, letra b) de la Ley ya

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mencionada, que señala que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”.

1. En relación a lo anterior, es necesario indicar que sólo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa, por lo que no es posible establecer, de manera fehaciente, que se haya generado un riesgo significativo a la salud de las personas por estar sometidos a un ruido constante en el tiempo, ya que no hay antecedentes que permitan llegar a dicha conclusión.

2. Sin perjuicio de lo anterior, este Fiscal Instructor tiene en consideración que, conforme a las máximas de la experiencia, los establecimientos de este tipo desarrollan sus actividades durante parte importante del día y de la noche, en horario diurno y nocturno, con una frecuencia regular durante el año.

3. En efecto, dicha situación es concordante con la denuncia realizada remitida a esta Superintendencia conforme al considerando N? 3 del presente Dictamen, contenida en el Parte N° 3953 de fecha 04 de noviembre de 2014, en la que el denunciante, don José Antonio Silva Espinoza, indicó como periodicidad de los hechos denunciados “(...) hace 7 años aproximadamente que al costado norte de su domicilio se instaló la empresa TURBUS Cargo, la que constantemente en horas de la noche y madrugada, causa ruidos molestos debido al ingreso de camiones y descarga de mercadería (...)”.

4. Al mismo tiempo, es necesario hacer presente que la presentación remitida del denunciante, sólo da cuenta de la persistencia de la emisión de ruidos, mas no entregan otros antecedentes que así lo comprueben. De esta forma, esta presentación por sí sola, no es suficiente para concluir que el infractor sobrepasaba la normativa respectiva de manera reiterada u otras características (como magnitud o intensidad de la superación de la norma, por ejemplo). No obstante, estos antecedentes serán considerados para efectos de ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

5. De lo expuesto en los considerandos precedentes, se desprende que, para efectos del presente procedimiento sancionatorio, el incumplimiento del D.S. N” 38/2011, por parte de Empresa de Transportes Rurales SpA ha configurado un riesgo para la salud de la población, pero que no reviste las características de significativo, de modo que no procede modificar la clasificación de gravedad originalmente imputada, sin perjuicio de que el nivel de riesgo no significativo será ponderado en la sección correspondiente de este Dictamen.

6. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil Unidades Tributarias Anuales.

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IX. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL_ ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

1. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

2. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

3. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

4. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en las Bases Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambientales (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobadas mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

1. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del

peligro ocasionado”.

5 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la clasificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

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b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”.

c) El. beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

misma,

e) La conducta anterior del infractor.

f) La capacidad económica del infractor”,

9) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3%.

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de

la Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción””.

1. En este sentido, corresponde desde ya indicar que la circunstancia de la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA, no es aplicable en el

$ Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

7 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

3 En lo relativo a esta circunstancia, corresponde analizar la concurrencia de dos elementos: por una parte la intencionalidad en la comisión de la infracción y, por otra, el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. En este sentido, la intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional, dado que ésta corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos, por lo que en su evaluación, se considerarán las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento de carácter ambiental respectivo. Esto debido a que elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión que constituye la infracción, este elemento se refiere a las diferentes maneras en que un infractor puede involucrarse en la comisión de la infracción, ya sea en su ejecución material, como en su planificación y dirección.

? En La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

10 La capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

1 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de cumplimiento de las acciones de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

2 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del detrimento o vulneración que un determinado proyecto ha causado en un área silvestre protegida del Estado.

En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

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presente procedimiento, puesto que la unidad fiscalizable no se encuentra en un área silvestre protegida del Estado, ni la letra g), pues la infractora no presentó un programa de cumplimiento en este procedimiento, porque tal como se dijo en el considerando N° 22 del presente Dictamen, el PAC fue rechazado por extemporáneo. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

1. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. El beneficio económico obtenido como producto del incumplimiento puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de estos componentes, los cuales ya han sido definidos en las Bases Metodológicas para la determinación de Sanciones Ambientales.

2. Como también ha sido descrito en dicho documento, para la ponderación de esta circunstancia es necesario configurar el escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental, así como también configurar el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. En este sentido, se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia.

7% Para efectos de la estimación del beneficio económico, se consideró una fecha estimada de pago de multa al 26 de abril de 2019, el valor de la UTA al mes de abril de 2019 —para todos los valores expresados en UTA— y una tasa de descuento de un 11,3%, la cual se estima en base a información financiera de la empresa, parámetros económicos de referencia generales y parámetros específicos del rubro de transporte.

an Como ha sido señalado, el cargo N” 1 se refiere a la superación del D.S. N*”38/11 MMA de 7 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona lll, de acuerdo al Plan Regulador Comunal de Chillán, vigente a la fecha de medición del ruido”. Luego, atendiendo a que el origen de la fuente” de ruido seria atribuible al movimiento de vehículos de carga y de labores de descarga de los mismos, para que la empresa hubiese estado en un escenario de cumplimiento, es decir, en una situación hipotética sin infracción, esta debió haber ejecutado alguna medida de mitigación en una fecha previa a la inspección ambiental realizada el día 28 de agosto de 2015. Sin embargo, en el escenario de incumplimiento o situación real con

Y Zona lll de acuerdo al PRC Chillán, Publicado el 27 de junio de 1989, vigente en la zona hasta su actualización fecha 21 de julio de 2016 donde la Zonificación cambio a Zona l!. E Según la denuncia y el acta de inspección ambiental

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infracción, se pudo confirmar que, a la fecha de la inspección ambiental señalada

anteriormente, la empresa no había ejecutado ninguna medida de mitigación idónea para disminuir el ruido generado en el recinto.

73 Al respecto, este Fiscal Instructor estima que, la medida idónea más conservadora a proponer, corresponde en este caso, a la instalación de una pantalla acústica***”. Sin perjuicio de lo anterior, y conforme se detallará en el capítulo de medidas correctivas, se considerará para el cálculo del beneficio económico que la empresa efectuó gastos retrasados relacionados con medidas correctivas, las cuales, conforme se indica con más detalle en el mismo capítulo, consistieron en la instalación de una pantalla acústica y la instalación de 5 ventanas de termopanel en la vivienda del denunciante y receptor sensible (R1).

74, Respecto de la instalación de la pantalla acústica, esta fue ejecutada con fecha 14 de julio de 2016*, por un valor neto de $8.961.33519, equivalente a 15,4 UTA. A su vez, respecto del reemplazo de las 5 ventanas del inmueble del denunciante, consta como medio de prueba fehaciente los documentos recibidos por esta SMA, con fecha 26 de octubre de 2018 y 17 de enero de 2019, conforme al considerando N? 25 y siguientes del presente dictamen, en donde se informa del reemplazo de 5 ventanas por unas de un grosor 5 mm en la vivienda que habita el denunciante, colindante al predio de TURBUS cargo Chillán, constando el costo total neto de dicho trabajo fue de $578.151, equivalentes a 1 UTA.

1. Así las cosas, a la luz de los antecedentes recepcionados por esta SMA con fecha 17 de enero de 2019, fue posible comprobar, fehacientemente la idoneidad de las medidas antes presentadas, al declarar esta SMA su conformidad” respecto de la medición de ruido realizada el día 11 de diciembre de 2018 por la ETFA ACUSTEC, y, donde fue posible evidenciar el cumplimiento del D.S N°38/11 en el receptor sensible, en horario nocturno y con ventana abierta, con un resultado de medición de ruido inferior al límite máximo permitido para Zona |!

2. En razón de lo anterior, este fiscal Instructor concluye que se configura un beneficio económico por parte de la empresa respecto de gastos de implementación de medidas idóneas de mitigación de ruido, incurridos con retraso, los que en conjunto suman $9.539.486, equivalentes a 16,4 UTA. En razón de lo anterior, y, de acuerdo al método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende entonces a 1,6 UTA.

3. A continuación, la siguiente Tabla N” 4, contiene información relativa al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción:

16 Véase medidas similares propuestas en Dictamen asociado al Rol D-051-2017.

17 Se estima como medida correctiva la instalación de una pantalla acústica de una densidad volumétrica no inferior a24 kg/m? en una superficie suficiente para cubrir el deslinde de la empresa con el receptor sensible.

1 Factura N°7 de Empresa Constructora Alfa, de fecha 14 de julio de 2016, según consta documentos presentados en descargos recibidos por esta SMA con fecha 26 de octubre de 2018.

1 Véase presentación de descargos de la empresa recibidos por esta SMA con fecha 26 de octubre de 2018 (Factura N?7 de Empresa Constructora Alfa, de fecha 14 de julio de 2016)

Mediante Memorándum N° 16168/2019 de fecha 22 de marzo de 2019 de Funcionario de la Sección Técnica de la División Fiscalización al Instructor del presente procedimiento sancionatorio.

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Tabla N%4: Beneficio Económico

Fecha de Fecha de Costos Beneficio Tipo de gasto Medida cumplimiento | cumplimiento | retrasados económico a tiempo con retraso (pesos) (UTA) Sastos de EN implementación de | incralación de a agosto | 14 de julio de 8.961.335 1,3 medidas de pantalla le 2015 2016 naturaleza acústica mitigatoria de ruido | Costos en “Central de retrasados instalación de 5 28 de agosto 19/08 Carga TURBUS id dezoss | moviembrede | 578.151 0,3 Chillán” P 2018 unas de termopanel Fuente. Elaboración propia 78. En razón de lo anterior, esta circunstancia

será considerada en el cálculo de la sanción final que corresponda aplicar.

b. Componente de afectación

1. Este componente se basa en el valor de seriedad ajustado de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución que concurren al caso.

b.1. Valor de seriedad

1. El valor de seriedad se determina a través de la asignación de un “Puntaje de Seriedad” al hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo al nivel de seriedad de los efectos de la infracción, o de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

1. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo —ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales— sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

2. En lo relativo al daño, de forma preliminar, cabe recordar que en esta disposición la LO-SMA no hace alusión específica al

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“daño ambiental”?, como sí lo hace en otras de sus disposiciones, por lo que, para esta letra, el concepto de daño comprende todos los casos en que se estime que exista un menoscabo o afectaciones a la salud de la población o al medioambiente o a uno o más de sus componentes, sean significativos o no. En consecuencia, "(...) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como

“2 Al recoger nuestra legislación un concepto

ambiental, haya sido generado por la infracción amplio de medioambiente”, un daño se puede manifestar también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y

costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural.

1. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño causado producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

2. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor””, A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”.

3. De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, ésta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo que este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

2 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol R-51-2014, considerando 116.

2 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, sí bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[...] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al artículo 36 de la LOSMA , la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción [...J”.

2 El artículo 2 letra II) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.

24 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109 GUIA _RIESGO_A_LA SALUD.pdf

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1. Una vez determinada la existencia de un peligro, corresponde ponderar su importancia. La expresión “importancia” alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas.” Ahora bien, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, riesgo es la probabilidad que ese daño se concretice, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro.

2. En este punto, cabe tener presente que, en relación a aquellas infracciones cuyos efectos son susceptibles de afectar a la salud de las personas, como en el presente caso, la cantidad de personas potencialmente afectadas es un factor que se pondera en la circunstancia a que se refiere el artículo 40 letra b) de la LO-SMA, esto es, “el número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”. Sin embargo, no existe en el artículo 40 de la LO-SMA una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas cuando el daño causado o peligro ocasionado se plantea en relación a un ámbito distinto al de la salud de las personas, tal como la afectación en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en caso que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique en un ámbito distinto a la salud de las personas, esta Superintendencia realizará la ponderación de la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas en el marco de esta circunstancia, entendiéndose que este dato forma parte de la importancia del daño o peligro de que se trate.

3. En efecto, como fuese señalado, la existencia de un peligro, entendido como la capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado? ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”.

4. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período

25 En este sentido, Bermúdez, Jorge “Derecho Administrativo General, Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 351 sostiene que “/lJa extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o menos graves, lo cual no puede ser indiferencia a la hora de imponer una sanción en concreto”.

25 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/_data/assets/pdf_file/0017 /43316/E92845.paf.

2 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

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del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal, además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.

1. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.

2. Conforme a lo indicado, el SEA —en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población— indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro (entendido como capacidad intrínseca de un agente de causar un efecto adverso sobre un receptor)” y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible**. En este sentido, el ruido efectivamente es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo. En relación al segundo requisito, relativo a determinar si se presentó una ruta de exposición completa”, es posible afirmar que, para este caso, existe una fuente contaminante de ruido y mecanismo de salida identificados, que corresponde al movimiento de vehículos de carga y de labores de descarga de los mismos pertenecientes a la empresa de Central de Carga TURBUS Chillán; que se identifica un receptor cierto” y un punto de exposición, que en este caso es el receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1 y el domicilio del mismo; y un medio de desplazamiento que en este caso es la atmósfera y los muros. En otras

% Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

2 (dem.

% En este punto, debe indicarse que el concepto de "peligro" desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de "peligro ocasionado" contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

31 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http: //www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA _RIESGO_A LA SALUD.pdf

32 Una ruta de exposición se define como el proceso por el cual una persona se ve expuesta a contaminantes que se originan en alguna fuente de contaminación. La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua)), y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. Al respecto, véase “Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”, página 39.

3 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”, página N°0.

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norma según el D.S. N” 38/2011 MMA a una distancia aproximada de 29 metros desde la fuente emisora.

1. De este modo, se determinó un Área de Influencia (Al), o Buffer, cuyo centro en este caso, corresponde a la zona del patio de maniobras de la empresa, colindante con el receptor sensible, ubicado en el Pasaje N°1, casa N°52, Villa Ferrocar en la comuna de Chillán, según se expresa en el acta de fiscalización de fecha 28 de agosto de 2015, con un radio aproximado de 29 metros.

o

Leyenda

e y g Figura 1. Al interior del círculo de color blanco que determina el área de influencia de Central de Carga TURBUS Chillán, se muestra en color lila el área de la manzana censal interceptada (M1) por dicha área. A la derecha de la imagen se muestra un acercamiento de la situación señalada. El polígono en rojo indica el área de la empresa. Fuente: Elaboración propia en base a aplicación Google Earth y coberturas del censo 2017 para la comuna de Chillán.

1. Una vez determinada el Al, se procedió a interceptar dicha información con los datos de densidad de población y vivienda por manzana censal”” del Censo 2017, para la comuna de Chillán, disponibles en el portal del Instituto Nacional de Estadísticas. En base a ello, se identificó que el Al intercepta una parte de una (1) manzana censal, tal como se muestra en la manzana identificada como M1 y se describe en la Tabla N°5, indicando: ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), ID correspondiente a la manzana censal, área aproximada de toda la manzana censal en m?, número de personas dentro de la manzana censal y Área de Influencia de la fuente de ruido.

Tabla N°5: Distribución de la población de la manzana censal que intercepta el Al

M1 8401141001035 | 134.318 430 2.700

% Cada manzana censal representa a la unidad geográfica básica con fines estadísticos y contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales

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1. Con esta información, se procedió a evaluar el número de viviendas dentro del Al, constatándose la existencia de al menos 3,6 viviendas dentro de esta área de influencia. Por lo tanto, asumiendo la existencia de un hogar por cada vivienda, se utilizó la información por manzana del censo de población y vivienda del año 2017, en el cual se determina que la manzana censal donde se ubica la vivienda dentro del Al, hay un promedio de 2,4 personas por hogar, por lo cual, el número de personas potencialmente afectadas por la fuente emisora, alcanza al menos a 3 personas dentro del área de influencia.

2. En conclusión, si bien no existen antecedentes que permitan afirmar con certeza que existan personas cuya salud se vio directamente afectada producto de la actividad generadora de ruido, sí existen antecedentes de riesgo respecto al número de potenciales afectados, es decir, de personas cuya salud podría haberse visto afectada por la ocurrencia de la infracción.

3. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

1. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

2. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se deben considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

3. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

4. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N2 38/2011 MMA, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”*. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas

38 D.S. N° 38/2011 MMA, artículo N? 1.

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da sn a

establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

1. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles generados por fuentes emisoras de ruido, a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

2. En lo relativo a las características de la infracción específica objeto de este dictamen, la misma se encuentra determinada por una magnitud de excedencia de 07 decibeles, por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona lll. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

1. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comi la

infracción (letra d)

1. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

2. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

3. La intencionalidad se verificará cuando el

infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia

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DÍ

opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

W

1. Ahora bien, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de Empresa de Transportes Rurales SpA.

2. A mayor abundamiento, si bien conforme a lo indicado en el considerando N° 32 del presente Dictamen, se multó a la empresa a 5 U.T.M. mediante sentencia emitida por el Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, en la causa 7794/2014 de fecha 07 de octubre de 2015, ésta realizó medidas de mitigación posteriores a la fiscalización y anteriores a la Formulación de Cargos que inició el presente procedimiento sancionatorio.

3. En efecto, conforme a los considerandos N° 24 al 26 del presente Dictamen, el titular acompañó con en su escrito de descargos, la factura electrónica N°7 de 14 de julio de 2016 emitida por empresa Constructora Alfa Ltda., por un monto de $10.663.989 que corresponde al costo de la pantalla acústica instalada, junto con fotografías que dan cuenta de su construcción.

4. En consecuencia, la ejecución de medidas de mitigación de ruidos anteriores a la Formulación de Cargos realizada por esta Superintendencia, permite descartar que los actos del infractor reflejen una intención de incumplir la norma, o en su defecto, una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por ese motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.

b.2.2 Conducta anterior negativa (letra e)

1. La evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación del hecho infraccional objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la(s) unidad(es) fiscalizable(s) objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

2. Al respecto, se tienen antecedentes en el actual procedimiento que dan cuenta de infracciones cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente dictamen. A mayor abundamiento, conforme a la Sentencia Rol N° 7794/2014 del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, de fecha 07 de octubre de 2015, individualizada en el considerando N” 32 del presente Dictamen, el titular fue sancionado con una multa de 5 U.T.M. por la emisión de ruidos molestos provenientes de la Unidad Fiscalizable “Central de Carga Turbus Chillán”, específicamente por “(...) mantener

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ruidos molestos consistentes en rugidos de motor por el ingreso o flujo de camiones, por carga y descarga de mercaderías al interior de su sucursal (...)”.

1. Enese sentido, cabe señalar que con fecha 20 de marzo de 2019 fue incorporado en el presente procedimiento, mediante la Res. Ex. N° 4/ Rol D-057-2018, copia de la Sentencia Rol N° 7794/2014 del 1” J.P.L. de Chillán, que resolvió multar a 5 U.T.M. a la Empresa Tur-Bus Cargo Ltda. (actual Empresa de Transportes Rurales SPA) por ruidos molestos.

2. En atención a lo precedentemente indicado, esta Superintendencia considerará esta circunstancia como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de la sanción.

b.2.4. Falta de cooperación (letra i)

1. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra ¡) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

3. En el presente caso cabe hacer presente que Empresa de Transportes Rurales SpA respondió, dentro de plazo, la solicitud de información realizada por esta Superintendencia, mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-057-2018, de fecha 06 de marzo de 2019. Al respecto, el titular entregó a esta Superintendencia los siguientes documentos: Respecto a las medidas de mitigación: 1) Informe Técnico elaborado por la empresa “Acusmania, Ingeniería Acústica”, que contiene una descripción detallada de la materialidad y dimensiones de la pantalla acústica construida; y 2) Plano del establecimiento donde se indica la ubicación de la pantalla acústica construida. Respecto a la información financiera: 1) Balance General, Estado de resultados y Estado de flujo de efectivo, correspondientes al año 2017 y 2016; 2) Declaración de impuestos anuales a la renta, correspondiente a los años tributarios 2017 y 2018; 3) Formularios N°9 remitido al SII, correspondiente a los periodos comprendidos entre marzo de 2017 y diciembre de 2017; febrero de 2018 a diciembre de 2018, y enero de 2019; faltando únicamente los meses de septiembre y octubre de 2017.

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1. En definitiva, conforme a lo expuesto precedentemente, esta circunstancia no será considerada como un factor de incremento de la sanción que corresponda aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra d)

1. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde únicamente a Empresa de Transportes Rurales SpA, titular de la fuente emisora consistente en una infraestructura de transporte.

b.3.2. Cooperación eficaz (letra i)

1. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. Enel caso en cuestión, tal como se indicó en el considerando 27 y 28 de la presente resolución, el titular respondió dentro de plazo, el requerimiento de información realizado por esta Superintendencia mediante la Resolución Exenta N° 3/Rol D-057-2018, de fecha 06 de marzo de 2019, entregando información tanto sobre las medidas de mitigación implementadas, como respecto a la información financiera de la empresa.

3. Que, debido a lo anterior, consta en el procedimiento, que el titular ha presentado información íntegra, oportuna y útil, respecto a la respuesta al requerimiento de información de la Res. Ex. N” 3/Rol D-057-2018, en los términos solicitados por la SMA.

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1. En lo particular, de acuerdo a lo indicado por las referidas Bases Metodológicas, la cooperación con la Administración se vincula con “aquel comportamiento o conducta del infractor en relación a su contribución al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, durante el proceso de investigación y/o durante el procedimiento sancionatorio”, de modo que las actuaciones del infractor en este sancionatorio permiten configurar la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el monto de la sanción a aplicar.

b.3.3. Aplicación de medidas correctivas (letra ¡)

1. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos.

2. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

3. Que, por otro lado, esta circunstancia será ponderada solo respecto de aquellas acciones que hayan sido adoptadas de manera voluntaria por el infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de una dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

4. Que con fecha 26 de octubre de 2018, encontrándose dentro de plazo, Denise Gárate Soler, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA presentó un escrito de descargos, señalando que se habría realizado como medida de mitigación la instalación de una pantalla acústica de 3.15 metros de alto por 30.5 metros de largo y 10 cm de ancho, junto al muro divisorio de Central de Carga TURBUS Chillán, en la parte que colinda con el predio de don José Antonio Silva Espinoza, ubicado en Villa Ferrocar Pasaje 1 casa N°52, comuna de Chillán. Junto con lo anterior, la empresa habría acordado con don José Antonio Silva Espinoza, el reemplazo de 5 ventanas de su propiedad, por unas de termopanel de un grosor de 5 mm. Acompañando el escrito, la empresa presentó los siguientes documentos: 1) copia de escritura pública de 11 de enero de 2018, otorgada ante el notario suplente don Humberto Prieto Concha de la Notaría de Santiago don Juan Ricardo San Martín Urrejola, donde consta la personería de doña Denise Garate Soler para representar a Empresa de Transportes Rurales SpA; 2) certificado de vigencia del poder de fecha 26 de octubre de 2018; 3) copia de Cédula de Identidad de Denise Gárate Soler; 4) fotografías fechadas, georreferenciadas, y autorizadas ante notario de la pantalla acústica instalada junto al muro que colinda con el predio de don José Antonio Silva Espinoza; 5)

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factura electrónica N°7 de 14 de julio de 2016 emitida por empresa Constructora Alfa Ltda., por un monto de $10.663.989 que corresponde al costo de la pantalla acústica instalada; 6) presupuesto de la empresa Aluvidrios Sur de 24 de octubre de 2018 por un monto total de $688.000 que corresponde a 5 ventanas de termopanel de cristal de 5mm que se instalarían en la vivienda de don José Antonio Silva Espinoza; 7) acuerdo suscrito entre don José Antonio Silva Espinoza y Empresa de Transportes Rurales SpA., de fecha 25 de octubre de 2018, para la instalación de ventanas termopanel en la vivienda del predio colindante, de don José Antonio Silva Espinoza; y, 8) presupuesto N°079212018, de fecha 24 de octubre de 2018 realizado por Javier Ramírez E. de Acustec que contiene la oferta técnica y económica para la elaboración de un informe técnico de medición de ruido de acuerdo al Decreto Supremo N°38/11 del Ministerio del Medio Ambiente “Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica”.

1. Que complementariamente, en el presente procedimiento sancionatorio, con fecha 06 de marzo de 2019, esta Superintendencia tuvo por presentados los descargos; y, junto con tener por acompañados los documentos indicados en los considerandos N? 27 y N°8 del presente Dictamen, se requirió información a Empresa de Transportes Rurales SpA, con el objeto de determinar la procedencia de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

2. Que, con fecha 18 de marzo de 2019, encontrándose dentro de plazo, doña Denise Gárate Soler, en representación de Empresa de Transportes Rurales SpA, dio cumplimiento a la solicitud de información del considerando N*? 28 del presente Dictamen, presentando un escrito mediante el cual acompañó, respecto de las medidas de mitigación implementadas, los siguientes documentos: 1) Informe Técnico elaborado por la empresa “Acusmania, Ingeniería Acústica”, que contiene una descripción detallada de la materialidad y dimensiones de la pantalla acústica construida; y 2) Plano del establecimiento donde se indica la ubicación de la pantalla acústica construida.

3. Del análisis precedente se puede señalar que el titular acreditó la realización de medidas de mitigación directa en el establecimiento, además de lo que realizó en el domicilio del denunciante que se encuentra más próximo de la fuente, las cuales demuestran ser suficientes de conformidad a lo señalado en el Informe acompañado, con fecha 18 de marzo de 2019, que constata el cumplimiento del D.S. N° 38/2011, el cual fue validado por la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, mediante el Memorándum N” 16168/2019, de fecha 22 de marzo de 2019. En base a lo anterior, esta circunstancia será ponderada, resultado aplicable al infractor para disminuir el monto de la sanción a aplicar.

b.3.4. Irreprochable conducta anterior (letra e)

1. En relación con esta circunstancia, tal como se ha establecido por esta Superintendencia, siempre procede considerar que la unidad fiscalizable ha tenido una conducta anterior positiva, a menos que se pueda descartar a raíz de haber sido objeto de sanciones en sede administrativa, ya sea en sede Superintendencia del

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Medio Ambiente, como de otras sedes administrativas por infracciones similares u otros antecedentes de similar relevancia, o que ha sido objeto con anterioridad de una o más inspecciones ambientales por parte de la SMA?*, cuyos informes de Fiscalización identifican hallazgos o no conformidades susceptibles de iniciar un proceso sancionatorio.

1. Tal como se señaló en el considerando N° 32 del presente Dictamen, con fecha 20 de marzo de 2019 se tuvo por acompañado copia de la Sentencia Rol N° 7794/2014 de fecha 07 de octubre de 2015, del Primer Juzgado de Policía Local de Chillán, que resolvió multar a 5 U.T.M. a la Empresa Tur-Bus Cargo Ltda. (actual Empresa de Transportes Rurales SpA) por ruidos molestos.

2. En virtud de la sentencia precedente, constan antecedentes que permiten descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto no será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.3.5. Presentación de Autodenuncia

1. Empresa de Transportes Rurales SpA no presentó una autodenuncia relativa a los hechos constitutivos de infracción, por lo cual no procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución del componente de afectación en la determinación de la sanción.

b.3.6. Otras circunstancias del caso específico (letra i)

1. En virtud de esta circunstancia, la SMA está facultada, en cada caso particular, para incluir otros criterios innominados que estimen relevantes para la determinación de la sanción.

2. Para el presente caso, se ha estimado que no existen otras circunstancias a considerar para la determinación de la sanción.

3. En conclusión esta circunstancia no será considerada como un factor que incida en la sanción específica aplicable a la infracción.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

1. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud,

% Se consideran tanto las inspecciones realizadas por funcionarios de la SMA como las inspecciones encomendadas por la SMA a alguno de los organismos Sectoriales pertenecientes a la Red Nacional de Fiscalización Ambiental (renfa.sma.gob.cl).

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la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública”. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

1. Al respecto, con el objeto de contar con información actualizada respecto del tamaño económico de la titular, por medio de la Resolución N°3/Rol D-057-2018, de fecha 6 de marzo de 2019, se solicitó a éste titular “(...) los Estados Financieros, a saber, Balance General, Estado de Resultados, Estado de Flujo de Efectivo, correspondientes a los años 2017 y 2018, o, en su caso, documentación que acredite los ingresos anuales de la empresa para el año 2017 y 2018, correspondientes al año tributario 2016 y 2017, respectivamente. Del mismo modo, deberá acompañar el Formulario N? 29, enviado al SI! durante los años 2017 y 2018, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2017 y de los meses de enero a diciembre de 2018.

2. A partir de la información financiera remitida por el titular, considerando la clasificación por tamaño económico del SII, la empresa se sitúa en la clasificación Grande N” 4, por presentar ingresos superiores a UF 1.000.000 en el año 2017. De acuerdo a la información contenida en el Estado de Resultados al 31 de diciembre de 2017 acompañado por la empresa, sus ingresos por actividades de operación en ese año fueron de M$125.494.639, equivalentes a UF 4.682.961, considerando el valor de la UF al día 31 de diciembre de 2017.

3. En base a lo descrito anteriormente, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

MIA PROPONE AL SUPERINTENDENTE.

1. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Empresa de Transportes Rurales SpA:

2. Se propone una multa de cinco Unidades Tributarias Anuales (5 UTA), respecto al hecho infraccional consistente en la obtención, con fecha 28 de agosto de 2015, de Nivel de Presión Sonora Corregida (NPC) de 57 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido desde receptor sensible ubicado en Zona lll,

to

“ CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, |. Derecho Tributario, Parte General, 10? edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”

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