EMPRESA CONSTRUCTORA MENA Y OVALLE S A

EIS

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-055-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA MENA Y OVALLE S.A., TITULAR DE OBRA BRITANIA.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N° 38/2011); en la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. Nº 30/2012); en la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. Nº 166/2018); y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-055-2019, fue iniciado en contra de Constructora Mena y Ovalle S.A. (en adelante, “la empresa”), RUT N° 96.691.680-K, titular de Obra Britania (en adelante, “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Los militares Nº 5953, comuna de Las Condes Región Metropolitana de Santiago.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la construcción, y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena

de construcción de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del artículo 6 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3. Con fecha 30 de mayo de 2016, la Superintendencia del Medio Ambiente recibió una solicitud de fiscalización por ruidos molestos realizada por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Las Condes, contra la faena de construcción “Obra Britania”. Indica que existen constantes ruidos molestos ocasionados fuera del horario permitido tanto en el interior como en el exterior de la obra.

4. Que, mediante el Ordinario D.S.C. N°131 1, de fecha 28 de junio de 2016, esta Superintendencia informa al señor Francisco Javier de la Maza Chadwick, alcalde de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, el haber recibido la denuncia señalada, formulada contra Inmobiliaria Apoquindo Oriente S.A., incorporada al sistema. A su vez, se solicita enviar los antecedentes de la denuncia, para así dar paso a la incorporación de esta al proceso de planificación de fiscalización, de acuerdo a las competencias de esta Superintendencia.

5. Que, mediante la carta N°1312, de 28 de junio de 2016, esta Superintendencia informó al representante legal de Inmobiliaria Apoquindo Oriente S.A. sobre la recepción de una denuncia en su contra, por una eventual infracción a la norma de emisión de ruidos, haciendo presente que la Superintendencia tiene potestades sancionatorias, las que pueden ir desde una multa por escrito, hasta la clausura temporal o definitiva de la construcción.

6. Que el 08 de julio de 2016, Rafael González Carrasco, administrador de obra “edificio Britania”, entrega a esta Superintendencia i) Informe de medidas de mitigación presentado a la Municipalidad de Las Condes; ii) Informe de medidas adoptadas según estudio de emisión de ruidos; iii) Estudio de emisión de ruidos por empresa externa; y por último el iv) Instructivo de aseo y salida de vehículos.

7. Que, mediante el Of. Dom. N° 1446, de fecha 15 de julio de 2016, el Director de obras municipales de Municipalidad de Las Condes señala entregar a esta Superintendencia los antecedentes solicitados por este organismo, relacionados con la denuncia de ruidos que inició este procedimiento.

8. Que, el 02 de septiembre de 2016, a través del memorándum D.S.C. N° 472/16 la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia le remitió a la División de Fiscalización de la misma, el informe de ruidos presentado por el administrador de obra del edificio Britania, a fin de que analice y valide la información referida.

9. En atención a los mencionados hechos, se procedió a disponer la realización por parte de la División de Fiscalización de esta Superintendencia, del respectivo examen de la información entregada por el administrador de obra del edificio Britania. La respuesta a tal examen de información consta en el memorándum DFZ N°25/2017, el que fue derivado a esta División de Sanción y Cumplimiento con fecha 16 de enero de 2017, el que señala que la metodología descrita en el informe técnico se ajusta al D.S. N°38/11 MMA.

10. Según se indica en las respectivas Fichas de

Información de Medición de Ruido, con fechas 13, 14 y 16 de junio de 2016, personal técnico de “Acustik Ingeniería y proyectos acústicos”, se constituyó el 13 de junio en el domicilio ubicado en Avda. Manquehue - Los Militares, piso 20, comuna de Las Condes, y los días 14 y 16 de junio en calle Balmoral N° 200, a fin de realizar mediciones de ruidos conforme a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011.

11. Que, según consta en la Ficha de Información de Medición de Ruido, el instrumental de medición utilizado en la medición fue un sonómetro marca Sinus, Modelo Soundbook MK2, número de serie 7122, con certificado de calibración de 19 de mayo de 2015, según consta en su Certificado de Calibración respectivo, y un calibrador marca Larson & Davis, Modelo CAL200, número de serie 9894, con certificado de calibración de fecha 19 de mayo de 2015, según consta en su Certificado de Calibración respectivo.

12. Que, para efectos de evaluar los niveles medidos, se procedió a homologar la zona “Uv0” donde se ubican los receptores, establecida en el Plan Regulador Comunal de Las Condes vigente a la fecha de la medición, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011. De acuerdo a la Res. N°491/2016, dicha zona se homologa a la zona II del D.S. N°38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente.

13. Que, en el mencionado informe de medición realizado por Acustik Ingeniería y proyectos acústicos, se consigna un incumplimiento a la norma de referencia, el D.S. N° 38/2011. En efecto, las mediciones realizadas con fechas 14 de junio de 2016, y 16 de junio de 2016, en condición externa, en horario diurno y nocturno, registrarían excedencias sobre el límite establecido para la Zona II, según los datos que se resumen en la siguiente tabla:

Tabla 2: Evaluación de mediciones de ruido en dos receptores

Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/1 1 Límite [dB(A) ] Exceden cia [dB(A)] Estado Medición realizada el día 13 de junio de 2016. Receptor R2 (externa) Nocturno (23:30 a 23:47 hrs) No determin ado 59,6 II 45 No determi nada Medición anulada por ruido de fondo Medición realizada el día 14 de junio de 2016. Receptor R 1 (externa) Nocturno (0:26 a 0:45 hrs) 58 52,9 II 45 13 Supera Medición realizada el día 16 de junio de 2016. Receptor R 1 (externa) diurno (12:46 a 65 58,7 II 60 5 Supera

Receptor Horario de medición NPC [dB(A)] Ruido de Fondo [dB(A)] Zona DS N°38/1 1 Límite [dB(A) ] Exceden cia [dB(A)] Estado 13:26 hrs) Fuente: Elaboración propia a partir del Informe elaborado por Acustika ingeniería y Proyectos

acústicos, entregado a esta Superintendencia con fecha 8 de julio de 2016.

14. Que, en las observaciones de las Fichas de Evaluación de Niveles de Ruido, se dejó constancia de que la actividad del titular superó el límite máximo de presión sonora para periodo nocturno y diurno en los puntos evaluados.

15. Que, a través del memorándum D.S.C. N° 472/2016, de fecha 02 de septiembre de 2016, la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia remitió a la división de fiscalización de la misma, el informe de ruidos de la denuncia en comento, a fin de que esta última analice y valide la información contenida en el mencionado informe.

16. Que el 16 de enero de 2017, a través del memorándum DFZ N°25/2017, la División de Fiscalización de esta Superintendencia, remitió a la División de Sanción y cumplimiento la respuesta al memorándum ya individualizado en el considerando anterior, señalando que la metodología descrita en el informe técnico se ajusta a D.S. N°38/11 MMA y que “en base a los valores presentados, existe superación del límite normativo en 13 dB(A) para periodo nocturno y en 5 dB(A) para periodo diurno en punto R1, declarado en el informe”.

17. En razón de lo anterior, con fecha 5 de junio de 2019, la Jefatura de la DSC de esta Superintendencia designó a María Francisca González Guerrero como Fiscal Instructora Titular y a Mauro Lara Huerta como Fiscal Instructor Suplente, a fin de investigar los hechos constatados en el Informe individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

18. Que, debido a lo anterior, con fecha 14 de junio de 2019 y de acuerdo con lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-055-2019, mediante la Formulación de Cargos en contra de Constructora Mena y Ovalle S.A., titular de Obra Britania, ubicada en calle Los Militares N° 5953 comuna de Las Condes, Región Metropolitana de Santiago, por el siguiente hecho infraccional: “La obtención con fecha 14 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 58 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II, y la obtención con fecha 16 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 65 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana cerrada, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II”.

19. Que, la Fiscal Instructora del caso resolvió otorgar el carácter de interesado en dicho procedimiento sancionatorio, de acuerdo al artículo 21 de la LO-SMA, a la Ilustre Municipalidad de Las Condes.

20. Que, la antedicha Resolución de Formulación de Cargos fue notificada personalmente al titular, el 14 de junio de 2019, de conformidad a lo señalado por la ley, según consta en el acta de notificación respectiva.

21. Que, encontrándose dentro de plazo, El 28 de junio de 2019, Constructora Mena y Ovalle S.A., presenta un escrito en el que señala que la obra se encontraría concluida y por tanto cuenta con la recepción definitiva N° 514, de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, de 25 de septiembre de 2018, y presenta un Programa de Cumplimiento.

22. Que, asimismo, expresa haber encargado un informe de ruidos a la empresa Acustika ltda., que arrojó resultados sobre la norma. Debido a lo anterior, la empresa indicó que se pudo establecer lo siguiente: “1) Los requerimientos de ruido para horario nocturno son prácticamente imposibles de conseguir bajo estándares normales de mitigación de ruido, y este consultor recomienda no efectuar faenas de cualquier tipo en este horario; 2) Para reducir las emisiones de ruido durante operaciones en horario diurno se recomienda levantar apantallamientos parciales de acuerdo a la dinámica de la obra. Los requerimientos de atenuación no son altos (5 a 7 dB) por lo que pantallas o barreras de tipo estándar pueden aportar al cumplimiento de la normativa; 3) De igual forma se recomienda mejorar los cierres perimetrales y consultar un estudio para determinar la mejor geometría para una barrera perimetral eficiente”.

23. A su vez, en la misma fecha, el titular presenta un Programa de cumplimiento, que contiene 3 acciones, las cuales son: i. La obra no trabaja fuera del horario permitido por la Ordenanza Municipal, de Lunes a Viernes de 8.00 a 20.00 hrs. Y sábado de 8.00 a 14.00 (sin fotografías adjuntas ni se indican medios para corroborar la implementación de esta medida); ii. Implementación de un biombo acústico para actividades puntuales de generación de ruido (se acompañan dos fotografías simples, sin fechar ni georreferenciar, que mostrarían un biombo); y

iii. Implementación de muro perimetral acústico (se acompañan dos fotografías simples, sin fechar ni georreferenciar, que muestran un panel en una calle).

24. Junto con el escrito precedente, se acompañaron los siguientes documentos: Anexo 1: 1) Copia de Recepción Definitiva N° 514, de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de las Condes, de 28 de septiembre de 2018; Anexo 2: 2) Copia de Carta N° 1312 de 28 de junio de 2016, por la cual la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, informa al titular sobre una denuncia por ruidos molestos, ocasionada una posible infracción a la norma de ruidos; Anexo 3: 3) Certificación D.S. 38/11 MMA proyecto edificio oficinas Empresa Constructora Mena y Ovalle S.A., elaborado por Julio Figueroa, Acustik ltda., que contiene: i. Medición efectuada el 13 de junio de 2016, externa, en horario nocturno, anulada por ruido de fondo; ii. Medición efectuada el 14 de junio de 2016, externa, en horario nocturno, que constata una

superación de 13 dB(A); iii. Medición efectuada el 16 de junio de 2016, en condición interna, ventana cerrada, horario diurno, que constata una superación de 5 dB(A); y Anexo 4: 4) Notificación personal efectuada por funcionaria de esta Superintendencia, por la que se notificó a Constructora Mena y Ovalle S.A. de la Res. Ex. N°1/Rol D-055-2019.

25. Que, el 5 de julio de 2019, Darío Ovalle Irarrázabal, presenta un escrito a nombre de Constructora Mena y Ovalle, en el que reitera que la obra se encuentra concluida ya que cuenta con la recepción definitiva N° 514 de la DOM de Las Condes. De igual manera, reitera las conclusiones del informe de ruidos de Acustika ltda. y la totalidad de las acciones ya descritas en el escrito presentado con fecha 28 de junio de 2019.

26. Que, en su presentación, Darío Ovalle adjuntó los siguientes documentos: Anexo 1: Copia de Recepción Definitiva N°514, de la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de las Condes, de 28 de septiembre de 2018; 2) Anexo 2: Las siguientes copias de facturas electrónicas: i. Factura N° 242964, de fecha 30 de noviembre de 2016, por la compra de discos de corte de 4 ½, por un monto total de $62.475; ii. Factura N° 242782, de fecha 23 de noviembre de 2016, por la compra de discos de corte 7, por un monto total de $71.162; iii. Factura N° 22243, de fecha 07 de noviembre de 2016, por la compra de Terciado estructural (madera), por un monto de $1.536.242; iv. Factura N° 11868401, de fecha 18 de noviembre de 2016, por la compra de Cuartón Pino 44, terc. 18 mm estructural CV, pino bruto 15, flete gastos, por un total de $476.952; v. Factura N° 3861, de fecha 21 de julio de 2016, por la compra de lana mineral, por un total de $174.787; vi. Factura N° 24, de fecha 29 de noviembre de 2016, por el pago de Subcontrato para montaje de pantallas, por un costo de $7.796.352; vii. Factura N° 18, de fecha 08 de noviembre de 2016, por el pago de Subcontrato para montaje de pantallas, por un costo de $1.586.476; viii. Factura N° 110684, de fecha 18 de agosto de 2016, por la compra de malla Raschel, prensa Crosby, tarugo y cancamo, por un valor de $263.399; ix. Factura N° 411322, de fecha 18 de octubre de 2016, por la compra de perfiles, por un monto de $471.859; y, por último, x. Factura N° 360046, de fecha 21 de julio de 2016 por la compra de lana mineral, por un monto de $60.138. 3) 2 cajas con tarjetas de asistencia (originales) de presuntos trabajadores de Constructora Mena y Ovalle S.A., que contienen:

Nombre documento Período N° trabajadores Observaciones Tarjetas de asistencia Del 1 al 30 de Junio 2016 63 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Guillermo Lavin Valdebenito, el día 7 de junio de 2016. Tarjetas de asistencia Del 1 al 31 de Julio 2016 74 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de José Neira Bernal, los días, 12, 14, 15, 20, 21, 26, 27, 28 de junio de 2016; en la tarjeta de asistencia de José Godoy Gallardo los días 7, 26 de julio de 2016; Daniel Hernández Díaz los días 7, 20 y 26; Walter Ramírez Sánchez el día 7; Felipe Morales Del pino los días 7, 20 y 26.

Tarjetas de asistencia 1 al 16 de agosto de 2016 69 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de cesar medina luna el día 5; enrique Leiva Leiva el día 11; Rafael rosales romero el día 11; José gallardo Godoy el día 8; Daniel Hernández Díaz el día 8; Walter Ramírez Sánchez el día 11, Felipe morales del pino los días 4, 8 y 9; Luis Guzmán Colilla los días 8, 9 y 11. Tarjetas de asistencia 22 al 28 de agosto 97 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Felipe morales del pino el día 25 de agosto; Luis Guzmán colilla el día 25. Tarjetas de asistencia 29 a 31 de agosto de 2016 66 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de José Neira Bernal el día 29. Tarjetas de asistencia Del 1 al 25 de septiembre de 2016 37 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Cristian Bravo Marchant los días 7 y 8 de septiembre; Luis Roa Roa los días 7 y 21. Tarjetas de asistencia Del 1 al 18 de septiembre de 2016 4 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de José Neira Bernal los días 2, 5, 7, 14, 15. Tarjetas de asistencia Del 26 al 30 de septiembre de 2016 67 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 1 al 23 de octubre de 2016 85 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de José Márquez Ramos el día 17; Oscar Ordoñez Montau los días 7 y 20. Tarjetas de asistencia Del 24 al 31 de octubre de 2016 70 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 1 al 27 de noviembre de 2016 79 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Luis Guzmán Colilla el día 22. Tarjetas de asistencia Del 28 al 30 de noviembre de 2016 87 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de José Gallardo Godoy el día 29; José Neira Bernal el día 29. Tarjetas de asistencia Del 1 al 4 de diciembre de 2016 9 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 5 al 11 de diciembre de 2016 9 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 12 al 18 de diciembre de 2016 9 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 19 al 25 de diciembre de 2016 9 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 1 al 25 de diciembre de 2016 58 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Sergio Calderón Macaya el día 16; Felipe Morales del Pino los días 2 y 5; Gustavo Peña Silva el día 5; Bernardo Núñez Castro los días 1,2 y 7; José Godoy Gallardo los días 5 y 7. Tarjetas de asistencia Del 26 al 31 de diciembre de 2016 43 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Francisco Núñez Villagra el día 29; José Márquez Ramos los días 27, 28 y 29; Walter Ramírez Sánchez el día 29. Tarjetas de asistencia Del 25 al 30 de septiembre de 2017 59 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 9 al 15 de octubre de 2017 2 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 18 al 24 de septiembre de 2017 74 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 28 al 31 de agosto de 2017 71 No se registran trabajos en horario nocturno. Tarjetas de asistencia Del 21 al 27 de octubre de 2017 78 Se observa trabajo en período nocturno en la tarjeta de asistencia de Cesar Medina Leguía desde el día 21 al 25 de agosto, entrando alrededor de las 20:00 horas, y saliendo alrededor de las 6:00 am del día siguiente.

27. Que, el 12 de agosto de 2019, mediante la Res. Ex. N°2/Rol D-055-2019, esta Superintendencia dictó la resolución de previo a resolver, venga en forma el Programa de Cumplimiento.

28. Que, la antedicha resolución fue notificada mediante carta certificada dirigida al titular, la cual fue recibida en la Oficina de Correos de la

comuna de Las Condes, con fecha 16 de agosto de 2019, conforme a la información obtenida desde la página de Correos de Chile asociado al número de seguimiento 1180851710422.

29. Que, encontrándose dentro de plazo, con fecha 02 de septiembre de 2019, don Patricio Mena Barros, en representación de Constructora Mena y Ovalle S.A., presentó un Programa de Cumplimiento en forma.

30. Que, junto a la presentación referida en el Considerando precedente, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el Resuelvo IV de la Resolución que contiene la Formulación de Cargos en el presente procedimiento sancionatorio, el titular acompañó los siguientes documentos: i) Certificado Registro de Comercio de Santiago de reducción a escritura pública de acta de sesión ordinaria de directorio, de Constructora Mena y Ovalle S.A., que da cuenta de no haber sido revocado el poder a Patricio Mena Barros ii) Certificación de escritura de designación y poder de Empresa Constructora Mena y Ovalle S.A., inscrita en el registro de Comercio a fojas N° 33847, N° 24313, año 2007. iii) Documento de “Entrenamiento-Capacitación en el lugar de trabajo”; tema: Reducciones de emisiones de ruido en Obra Britania; fecha: 17 de agosto de 2016; lista de 10 trabajadores asistentes. iv) Documento de “Entrenamiento-Capacitación en el lugar de trabajo”; tema: Reducciones de emisiones de ruido en Obra Britania; fecha: 28 de abril de 2016; lista de 10 trabajadores asistentes. v) Copia de 4 fotografías simples (sin fechar ni georreferenciar), de 7 x 4,5 cm., que corresponden, de acuerdo a lo señalado por la empresa, a “Medidas de mitigación adoptadas según lo requerido por el informe de estudio de emisión de ruido realizado el 20 de junio de 2016 por empresa externa”. Las dos primeras fotografías contienen una descripción que señala “Implementación Biombo Acústico”, y las dos últimas, contienen una descripción que señala “Implementación panel acústico en muro perimetral”. vi) Las siguientes facturas electrónicas: i. Factura N° 242964, de fecha 30 de noviembre de 2016, por la compra de discos de corte 4 ½, por un monto total de $62.475; ii. Factura N° 242782, de fecha 23 de noviembre de 2016, por la compra de discos de corte 7, por un monto total de $71.162; iii. Factura N° 22243, de fecha 07 de noviembre de 2016, por la compra de Terciado estructural (madera), por un monto de $1.536.242; iv. Factura N° 11868401, de fecha 18 de noviembre de 2016, por la compra de Cuartón Pino 44, terc. 18 mm estructural CV, pino bruto 15, flete gastos, por un total de $476.952; v. Factura N° 3861, de fecha 21 de julio de 2016, por la compra de lana mineral, por un total de $174.787; vi. Factura N° 24, de fecha 29 de noviembre de 2016, por el pago de Subcontrato para montaje de pantallas, por un costo de $7.796.352; vii. Factura N° 18, de fecha 08 de noviembre de 2016, por el pago de Subcontrato para montaje de pantallas, por un costo de $1.586.476; viii. Factura N° 17, de fecha 26 de octubre de 2016, por la compra de “trabajos obra Britania” (sic), por un monto de $1.377.317. ix. Factura N° 118974, de fecha 18 de agosto de 2016, por la compra de prensa Crosby, tarugo plástico, cancamo anclaje y malla raschel, por un monto de $263.399;

x. Factura N° 411322, de fecha 18 de octubre de 2016, por la compra de perfiles, por un monto de $471.859; xi. Factura N° 10472, de fecha 03 de junio de 2016, por la compra de una alisadora eléctrica, juego de paletas combinadas y juego de paletas acabado, por un monto de $2.547.790 y, por último, xii. Factura N° 360046, de fecha 21 de julio de 2016 por la compra de lana mineral, por un monto de $60.138.

31. Que, con fecha 3 de febrero de 2020, esta Superintendencia emitió la Res. Ex. Nº3/ Rol D-055-2020 por la que rechaza el Programa de cumplimiento presentado por Constructora Mena y Ovalle S.A., por las razones que posteriormente serán abordadas en este dictamen y solicitó la siguiente información: i) Acreditar fehacientemente cualquier tipo de medida correctiva de ruido adoptada asociada al cargo imputado en la referida formulación de cargos. ii) Los Estados financieros de la empresa o balance tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se solicita ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario.

32. Que la Res. Ex. Nº3/ Rol D-055-2019, fue notificada personalmente por una funcionaria de esta Superintendencia, al representante legal de la empresa Constructora Mena y Ovalle S.A. Lo anterior consta en el expediente del presente sancionatorio.

33. Que, el 11 de febrero de 2020, Patricio Mena Barros, representante legal de Constructora Mena y Ovalle S.A., presentó un escrito de descargos ante esta Superintendencia por el que reitera que este proyecto fue finalizado el año 2018, y adjunta documentación al respecto, que se indica a continuación: i) Orden de compra 244-923, de fecha 13 de junio de 2016 a Acustika Ingeniería y proyectos limitada, por una medición de ruido en terreno, por un total de 17,8500 UF. ii) Factura electrónica Nº 80 de la empresa Constructora Mena y Ovalle S.A. por la compra de “Medición de ruido Aplicación D.S. 38 MMA, referido a construcción de proyecto Inmobiliario Los Militares Nº5953 comuna de Las Condes, por un monto total de $464.503. iii) Certificado de recepción definitiva de obras de edificación de “Conjunto armónico de dos edificios, uno de 19 pisos + piso retirado + piso mecánico y el otro de 2 pisos, ambos con 7 subterráneos”, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, de fecha 25 de septiembre de 2018.

34. Que, por motivos de gestión interna, mediante el Memorándum respectivo, se procedió a designar a Jaime Jeldres García como Fiscal Instructor Titular a Jaime Jeldres García y a María Francisca González Guerrero, como Fiscal Instructora Suplente.

IV. CARGO FORMULADO

35. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla Nº 3: Formulación de cargos

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención con fecha 14 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 58 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II, y la obtención con fecha 16 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 65 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana cerrada, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II. D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”: Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011 Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO-SMA.

V. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

36. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 28 de junio de 2019, Darío Ovalle Irarrázabal en representación de Constructora Mena y Ovalle S.A. presentó un Programa de Cumplimiento, el cual fue observado, mediante la Res. Ex. N° 2/Rol D-055-2019, de fecha 12 de agosto de 2019, indicándose que previo a proveerse, se otorgaba un plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación de la misma, para que el titular presentara un Programa de Cumplimiento en forma.

37. Que, notificada la antedicha resolución conforme se indica en el considerando N° 27 de este Dictamen, que con fecha 2 de septiembre de 2019, Patricio Mena Barros en representación de la empresa Constructora Mena y Ovalle S.A., presentó un Programa de Cumplimiento Refundido, acompañando los documentos indicados en el considerando N° 30 de este Dictamen.

38. Que, posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2020 mediante la Res. Ex. N° 3/Rol D-055-2019, esta Superintendencia rechazó el Programa de Cumplimiento Refundido presentado por Constructora Mena y Ovalle S.A. con fecha 2 de septiembre de 2019 por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9 del Reglamento, de acuerdo a lo que se detalla a continuación:

39. Criterio de eficacia. Cabe señalar que el Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] De 21 a 7 horas [dB(A)] II 60 45

criterio de eficacia, contenido en la letra b) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, se relaciona con el hecho de que “las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir los efectos de los hechos que constituyen la infracción”.

40. En el presente caso, la acción Nº1 sobre “Contratar asesoría acústica con empresa especialista Acustik ltda. Para efectuar medición y elaborar plan de acción de mejora de la situación”, no fue considerada como razonablemente eficaz como una medida de mitigación para atenuar el ruido emitido, sino que sólo ayudó a constatar la superación a la norma.

41. Criterio de verificabilidad. Cabe señalar que el criterio de verificabilidad, contenido en la letra c) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, está referido a que “las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento”.

42. En el presente caso, no fue agregado al Programa de cumplimiento un medio de prueba que acreditase la veracidad de la fecha de ejecución del informe. Asimismo, se presentaron fotografías simples sin fechar ni georreferenciar, no se adjuntó prueba del uso del helicóptero eléctrico, y sobre la acción número 5, de charlas para la reducción de emisiones, sólo fue posible contar con la participación acreditada de 19 trabajadores de un total de 97. Por lo anterior, se estimó que los medios de prueba presentados no fueron suficientes para dar por satisfecho el criterio de verificabilidad.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

43. Habiendo sido notificado personalmente el titular con fecha 4 de febrero de 2020, de la Resolución Exenta N° 3/Rol D-055-2019, que tuvo por rechazado el programa de cumplimiento la empresa presentó escrito de descargos dentro del saldo de plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 5 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 11 de febrero de 2020:

44. Que, el 11 de febrero de 2020, Patricio Mena Barros, representante legal de Constructora Mena y Ovalle S.A., presentó un escrito de descargos ante esta Superintendencia por el que reitera que este proyecto fue finalizado el año 2018, y adjunta documentación al respecto, que se indica a continuación: i) Orden de compra 244-923, de fecha 13 de junio de 2016 a Acustika Ingeniería y proyectos limitada, por una medición de ruido en terreno, por un total de 17,85 UF. ii) Factura electrónica Nº 80 de la empresa Constructora Mena y Ovalle S.A. por la compra de “Medición de ruido Aplicación D.S. 38 MMA, referido a construcción de proyecto Inmobiliario Los Militares Nº 5953 comuna de Las Condes, por un monto total de $464.503. iii) Certificado de recepción definitiva de obras de edificación de “Conjunto armónico de dos edificios, uno de 19 pisos + piso retirado + piso mecánico y el otro de 2 pisos, ambos con 7 subterráneos”, emitido por la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, de fecha 25 de septiembre de 2018.

45. A su vez, señala en sus descargos, que en relación a los criterios de verificabilidad exigidos para la aprobación del Programa de Cumplimiento, por ser notificados tres años después, no es posible para la empresa certificar su cumplimiento a la ley, no obstante no haber recibido observaciones por ningún ente fiscalizador.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia:

46. Al respecto, es menester señalar que las alegaciones esgrimidas por el titular no tienen relación alguna con la certeza de los hechos verificados y constatados en la inspección ambiental de fechas 14 y 16 de junio de 2016, sino que por el contrario, el titular sólo se limita a cuestionar los fundamentos utilizados en la Res. Ex. N° 3/Rol D-055-2019, que tuvo por rechazado el Programa de Cumplimiento, cuestión que, por lo demás, no es procedente en la instancia utilizada.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

47. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

48. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

49. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

50. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

51. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

52. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

53. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.

54. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido examinados por funcionarios de esta Superintendencia en base al informe efectuado por Acustik Ingeniería y proyectos acústicos, tal como consta en el memorándum DFZ Nº25/2017 por el que señala que la metodología utilizada en el informe técnico presentado se ajusta al D.S. Nº38/11 MMA, y que existe una superación al límite normativo. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los numerales 8 y siguientes de este Dictamen.

55. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, el titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 14 de junio de 2016, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

56. En consecuencia, la medición efectuada por Acustik Ingenieía y Proyectos acústicos, y validada por esta Superintendencia, los días 14 y 16 de junio de 2016, que arrojó los niveles de presión sonora corregidos de 58 dB(A), y 65 dB(A), en horario nocturno,y diurno, en condición externa e interna con ventana cerrada, respectivamente, medidos desde el punto de medición externo, en el Receptor 1; y el punto de medición interno, en el Receptor 1, ubicados en Balmoral Nº200, comuna de Las Condes, Región Metropolitana de Santiago, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

57. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1/D-055-2019, esto es, “La obtención con fecha 14 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 58 dB(A), en horario nocturno, en condición externa, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II, y la obtención con fecha 16 de junio de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 65 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana cerrada, medido en receptor sensible, ubicado en Zona II”.

58. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

59. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

60. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1/D-055-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.

61. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

62. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

63. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

64. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

65. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal [c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

66. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

67. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

68. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

69. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. b. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. c. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

d. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no cumplió con los criterios de aprobación por parte de esta Superintendencia, conforme a lo señalado en los considerandos 35 y siguientes del presente dictamen.

70. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

71. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

72. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

73. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

74. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 14 y 16 de junio de 2016 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 58 y 65 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno y diurno respectivamente en el receptor R1 ubicado en calle Balmoral N°200, Las Condes, siendo el ruido emitido por Constructora Mena y Ovalle S.A.

(a) Escenario de Cumplimiento.

75. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento. Medida Costo (sin IVA) Referencia Unidad Monto Implementación de biombos acústicos. $ 3.877.859 PdC ROL D055-2019 Instalación panel acústico en muro perimetral. $ 9.382.828 PdC ROL D055-2019 Se incorpora a la faena de alisado uso de helicóptero eléctrico, sustituyendo al de motor de combustión. $ 2.547.790 PdC ROL D055-2019 Costo total incurrido $ 15.808.477

76. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que corresponden a aquellas que típicamente son encontradas en las faenas de construcción en altura, que posee distintos frentes de trabajo a medida que va avanzando la obra, la que considera ruido típico de corte de enfierradura, golpes o martilleos a medida que avanza la edificación en altura, lo cual determina un grado de dinamismo que debiese ser abordado por las medidas propuestas para evitar la infracción, de esta manera, estas medidas resultan ser apropiadas, ampliamente utilizadas y responden a cada necesidad de mitigación, considerando aparatos insonorizantes móviles específicos para faenas de corte e impacto, uso de bombas de impulsión de hormigón.

77. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la primera excedencia de la norma, el día 14 de junio de 2016.

(b) Escenario de Incumplimiento.

78. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

79. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes :

Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento

Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto Contratar asesoría acústica con empresa especializada Acustika Ltda. para efectuar medición y elaborar plan de acción de mejora de la situación. $ 464.503 12 de julio de 2016 PdC ROL D055-2019

Implementación de biombos acústicos. $ 3.877.859 30 de noviembre de 2016 PdC ROL D055-2019 Instalación panel acústico en muro perimetral. $ 9.382.828 29 y 8 de noviembre PdC ROL D055-2019 Se incorpora a la faena de alisado uso de helicóptero eléctrico, sustituyendo al de motor de combustión. $ 2.547.790 3 de junio de 2016 PdC ROL D055-2019 Se realizan charlas de seguridad “reducciones de emisiones de ruido en la obra” $ - 17 de agosto 2016 PdC ROL D055-2019 La obra en ejecución no trabaja en horario nocturno acogiéndose a Ordenanza Municipal $ - 1 de junio de 2016 PdC ROL D055-2019 Costo total incurrido $ 16.272.980

80. En relación a las medidas anteriormente, cabe indicar que estas se consideran como medidas idóneas y suficientes para haber evitado la infracción de haber sido implementadas de forma oportuna. Por este motivo, corresponden a las mismas medidas que se consideran en un escenario de cumplimiento, con sus correspondientes costos

(c) Determinación del beneficio económico

81. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 01 de diciembre de 2020, y una tasa de descuento de 8,9% estimada en base a información de referencia del rubro de inmobiliario. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de octubre de 2020.

Tabla N° 4 – Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costo que origina el beneficio Costos retrasado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la no implementación de medidas por motivo de la infracción. 15.808.477 26,2 1,3

82. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

83. El valor de seriedad se determina a través de la

ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

84. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

85. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

86. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

87. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”13. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

88. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”14. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro15 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible16.

89. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado19 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental20. 90. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido21.

13 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 14 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 15 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 16 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:potencial 17. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”18. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 18 Ídem. 19 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 20 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 21 Ibíd. 22 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminante.

91. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

92. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa22. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto23 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

93. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

94. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

95. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 58 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 13 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 20 en la energía del sonido24 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

96. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que las maquinarias, herramientas emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo1. De esta forma, en base a una estimación del funcionamiento de las maquinarias herramientas, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento

1 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

periódica2 en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas al año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

97. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Fiscal Instructora, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

98. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

99. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

100. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

101. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula25:

2 Se estima que la frecuencia de funcionamiento de las maquinarias herramientas emisores de ruido se encuentra dentro de un rango aproximado de 2496 y 4160 horas de funcionamiento al año.

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, : Nivel de presión sonora medido. Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

102. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del

25 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74. medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

103. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 14 de junio de 2016, que corresponde a 58 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 211 mts desde la fuente emisora26.

1. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales27 del Censo 201728, para la comuna de Las Condes, en la Región Metropolitana de Santiago, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N° 1: Intersección manzanas censales y AI Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

1. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.
2. Tabla N° 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales ID (PS) ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13114011002010 651 39859 3674 9 60 M2 13114011003007 862 45660 37258 82 703 M3 13114011003010 322 6554 6554 100 322 M4 13114011003011 102 5680 5597 99 101 M5 13114011003013 187 7163 7163 100 187 M6 13114011003014 194 14509 14509 100 194 M7 13114011003015 146 22071 18543 84 123 M8 13114011004006 259 27722 1182 4 11 M9 13114011004901 48 19621 3980 20 10 M10 13114031006001 924 29665 7620 26 237 M11 13114031006002 0 6036 5927 98 0 M12 13114031006003 109 6704 174 3 3 107. Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

26 Para efectos de cálculo de área de influencia, se estimó la peor condición determinada por la medición que genera el impacto mayor entre las mediciones de fecha 14 y 16 de junio, con registros de 58 y 60 dB(A), para el horario nocturno y diurno respectivamente. 27 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 28 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

1. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 1951 personas.

2. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

116. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

117. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

118. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

119. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N° 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”29.Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

120. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas,

comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

121. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, dos ocasiones de incumplimiento de la normativa.

122. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 13 y 5 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno y diurno en Zona II, respectivamente, constatada durante la actividad de medición realizada los días 14 y 16 de junio de 2016, la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D- 055-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d)

123. La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar a cada caso.

124. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

125. En este caso, a diferencia de como se ha entendido en el Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia e intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.

126. En tanto, la intencionalidad como circunstancia que influye en el monto de la sanción se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada.

127. Conforme a lo resuelto por la Corte Suprema, "la intencionalidad, en sede administrativa sancionadora, corresponde al conocimiento de la obligación contenida en la norma, así como de la conducta que se realiza y sus alcances

jurídicos”. Se debe destacar que este criterio está contenido en las Bases Metodológicas, en el capítulo dedicado a intencionalidad. En este sentido, el máximo tribunal ha establecido tres requisitos para que concurra la intencionalidad en sede administrativa sancionadora, a saber: i) que el presunto infractor conozca la obligación contenida en la norma; ii) que el mismo conozca la conducta que se realiza y iii) que el presunto infractor conozca los alcances jurídicos de la conducta que se realiza. En el presente caso, en base al análisis de los antecedentes incorporados al presente expediente sancionatorio, se verifica la concurrencia de estos requisitos, por las razones que se exponen a continuación.

128. En el presente caso, atendiendo a lo indicado en las Bases Metodológicas, es posible afirmar que el titular corresponde a un sujeto calificado, que se define como aquel que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales le exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

129. En el caso particular, puede afirmarse que la administración a cargo de la empresa sí cuenta con experiencia en su giro, ya que Constructora Mena y Ovalle S.A. es una sociedad constituida hace tiempo, desde el año 1985, habiendo iniciado sus actividades ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 7 de marzo de 1994. Además, se puede afirmar que el titular sí tenía conocimiento de las exigencias legales, ya que desde la fecha de su constitución, han participado en innumerables proyectos de construcción, cuestión que incluso es posible verificar en su página web. Finalmente, en lo relativo a la organización altamente sofisticada, se estima que la empresa cuenta con este atributo, ya que conforme a lo declarado en el año tributario 2019 ante el SII, el proyecto contempla una cantidad de 1778 trabajadores durante su etapa de operación, lo que le permitiría afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. En razón de lo anterior, los antecedentes permiten concluir que la empresa es un sujeto calificado.

130. Considerando su condición de sujeto calificado, es posible afirmar que el infractor sí estaba en conocimiento de la conducta infraccional, ya que cuentan con años de experiencia considerable, y como ellos mismos señalan en su página web “ han construido desde sus inicios en 1985 hasta el presente año, más de 2.750.000 m2”, siendo además posible afirmar que el titular estaba en conocimiento de la antijuridicidad asociada a la contravención ya que, como se ha planteado, su organización altamente especializada debería haber sido un insumo suficiente para detectar y aplicar la normativa de ruido. En este sentido, se concluye que el titular cometió este hecho infraccional con intencionalidad.

b.2.2. Cooperación eficaz (letra i)

116. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

117. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación

de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

118. En el presente caso, cabe hacer presente que la empresa Constructora Mena y Ovalle facilitó a esta Superintendencia el informe efectuado por Acustik Ingeniería y Proyectos Acústicos el 8 de julio de 2016, por el que se efectuó la Formulación de Cargos de este procedimiento sancionatorio. Asimismo, la empresa presentó la documentación solicitada por esta Superintendencia dentro del sancionatorio mismo.

119. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

120. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de la presentación del programa de complimiento refundido de fecha 2 de septiembre de 2019.

121. De acuerdo a la información aportada por el titular en el marco del programa de cumplimiento, se presentaron las siguientes medidas correctivas: 1. Contratar asesoría acústica con empresa especializada Acustika Ltda. para efectuar medición y elaborar plan de acción de mejora de la situación. 2. Implementación de biombos acústicos. 3. Instalación panel acústico en muro perimetral. 4. Se incorpora a la faena de alisado uso de helicóptero eléctrico, sustituyendo al de motor de combustión. 5. Se realizan charlas de seguridad “reducciones de emisiones de ruido en la obra” 6. La obra en ejecución no trabaja en horario nocturno acogiéndose a Ordenanza Municipal.

123. Al respecto y tal como se indicó en la Res Ex N°3 Rol/D-055-2019 las medidas N° 2 y 3 corresponde a aquellas que tiene un carácter de idoneidad suficiente para lograr la mitigación de ruido, considerando el tipo de fuente, la fecha de su implementación, su dinamismo y el nivel de reducción necesario para lograr el cumplimiento de los niveles de ruido permitidos, las cuales fueron informadas por el titular en el marco de la entrega del programa de cumplimiento32 presentando facturas y fotografías básicas, y pese a que su implementación no fue acreditada fehaciente de acuerdo al estándar exigido en por esta SMA indicado en la Guía para presentación de programas de cumplimiento para Ruido, se reconoce dicha

idoneidad en el marco del presente dictamen y por tanto son estas a las acciones son consideradas en este acápite como parte del pool de acciones correctivas.

124. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Irreprochable conducta anterior (letra e)

125. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

126. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

127. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública33. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

116. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 117. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada

entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, Constructora Mena y Ovalle S.A. corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico Grande N°4, es decir, presenta ingresos por venta anuales superiores a 1000000 UF. 118. En atención al principio de proporcionalidad y a lo descrito anteriormente respecto del tamaño económico de la empresa, se concluye que no procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

119. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande N°4, se concluye que esta circunstancia no será considerada como un factor que incide en el componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS A LA PANDEMIA DE COVID-19

120. En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID- 19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

121. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

33 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

122. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

123. Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 202034 , conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

XII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

1. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Constructora Mena y Ovalle S.A.

2. Se propone una multa de sesenta y dos (62 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 13 Y 5 dB(A), registrado con fechas 14 y 16 de junio de 2016, en horarios nocturno y diurno, en condición externa e interna, respectivamente, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Jaime Alberto Jeldres García

Firmado digitalmente por Jaime Alberto Jeldres García Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=Santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esign- la.com/acuerdoterceros, title=Abogado, cn=Jaime Alberto Jeldres García, email=jaime.jeldres@sma.gob.cl Fecha: 2020.10.29 16:02:04 -04'00' Jaime Jeldres García Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

MFGG/MGA Rol D-055-2019