Sanción SMA

EMPRESA ELECTRICA CAREN S.A.

Rol D-055-2015#dictamen

SMA · 2016-06-06 · Región de la Araucanía · Energía · Terminado - Sanción · Multa $ 118,00 UTA

Superintendencia del Medio Ambiente

. A U Superintendencia Gobierno de Chile VI SMA del Medio Ambiente

Gobierno de Chile

DICTAMEN — PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-055-2015

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

1 Este Instructor ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO- SMA); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “Ley N° 19,300” o “LBMA”); la Ley N” 19,880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante e indistintamente, “Ley N° 19.880” o “LBPA”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N? 371, de 05 de mayo de 2015, de la Superintendencia de Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 1002 de 29 de octubre de 2015 de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”; y la Resolución N° 1600, de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO.

El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Empresa Eléctrica CARÉN S.A. (en adelante, también “CARÉN S.A” o “la empresa”, indistintamente), Rol Único Tributario N° 76.149.809-6, cuyo representante legal es don Rubens Romano Junior, en su calidad de titular de los proyectos “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello” y “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, cuyas Declaraciones de Impacto Ambiental (en adelante, “DIA”) fueron calificadas favorablemente mediante Resoluciones de Calificación Ambiental N2 145 y N2 77, de fechas 2 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2014, respectivamente, emitidas por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la IX Región de la Araucanía, la primera, y por la Comisión de Evaluación Ambiental de la misma región, la segunda (en adelante, “RCA N? 145/2008” y “RCA N2 77/2014”, respectivamente). Dichas resoluciones fueron refundidas mediante Resolución Exenta N? 132, de fecha 16 de abril de 2014, del Servicio de Evaluación Ambiental de la Araucanía (en adelante, “R.E. N2 132/2014”).
El proyecto, ubicado en la comuna de Melipeuco, provincia de Cautín, región de La Araucanía, de acuerdo a lo señalado en la DIA “Central de Pasada Corilafquén-Malalcahuello”, consiste en la construcción de una central hidroeléctrica de pasada, que contempla una capacidad total de 18,3 MW, correspondiente a la suma de dos penstock, uno que conduce el agua del río Malalcahuello y otro el agua del río Carilafquén. Por su parte, la RCA N2 77/2014 aumentó la capacidad de la central a 29 MW (19,8 MW generados con aguas extraídas desde el río Carilafquén y 9,2 MW generados con aguas extraídas desde el río Malalcahuello), desplazó una de las bocatomas que contempla el proyecto y afadió algunas obras complementarias.

tl, ANTECEDENTES

Con fecha 10 de octubre de 2014 esta Superintendencia recibió una denuncia ciudadana de don Renato Barrientos Saldaña, en la cual se describe que producto de determinadas obras de la empresa, relacionadas con la construcción de una tubería de presión o penstock, se habrían producido derrumbes y desprendimientos que destruyeron una gran superficie de bosque nativo emplazada en su predio.
En virtud de la denuncia señalada, mediante R.E. N? 701, de fecha 1 de diciembre de 2014, esta Superintendencia formuló un requerimiento de información a CARÉN S.A,, solicitando antecedentes sobre los hechos denunciados.
Con fecha 24 de diciembre de 2014, esta Superintendencia recibió de parte de CARÉN S.A. un escrito por medio del cual remitía la información solicitada mediante R.E. N° 701 de 1 de diciembre de 2014.
Con fecha 12 de febrero del año 2015, en el marco de la obtención del Permiso Ambiental Sectorial N2 102 del D.S. N2 95 de 2001 del MINSEGPRES, que Modifica el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “RSEIA”), CARÉN S.A. ingresó a la Corporación Nacional Forestal (en adelante, “CONAF”), la solicitud N° 12/PMP-13/15, sobre Plan de Manejo de Corta y Reforestación de Bosques Nativos para ejecutar Obras Civiles, para la intervención de 3,82 hectáreas de bosque nativo ligadas al proyecto “Modificación Central de Pasada Carilafguén Malalcahuello”. En dicho procedimiento la empresa acompañó un Informe sobre Control de Erosión, elaborado con fecha 18 de febrero de 2015 por la empresa consultora ambiental Norconsult Andina. Dicho Informe, titulado “Central de Pasada Carilafquén - Malalcahuello. Informe Técnico Control de Erosión”, puso de relieve una serie de problemas derivados de la construcción del proyecto y la necesidad de adoptar medidas urgentes en la zona de construcción de la tubería de presión (penstock) para prevenir la ocurrencia de erosión, derrumbes y remoción en masa, y recomendó una batería de medidas que se debían adoptar en cada una de las zonas de riesgo detectadas.
Con fecha 7 de mayo del año 2015, esta Superintendencia recibió una denuncia ciudadana de doña Yeny Ceballos Jofré, por emisiones acústicas producidas durante la etapa de construcción del proyecto y por la construcción de la bocatoma en el Río Carilafquén en un punto distinto al autorizado,
En relación a la denuncia señalada en el considerando anterior cabe tener presente que con fecha 15 de marzo de 2013, CARÉN S.A. ingresó al Servicio de Evaluación Ambiental de la Araucanía una carta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SElA”), de determinadas modificaciones al proyecto “Central de Pasada Carilafquén Malalcahuello”, dentro de las cuales se consideraba el desplazamiento de la Casa de Máquinas y sus estructuras, 50 metros al suroeste de su ubicación original, y de los tramos de aducción del río Malalcahuello y del río Carilafquén, en 82 y 102 metros respectivamente. Luego, mediante Carta N2 109/2013, de fecha 9 de mayo de 2013, el SEA informó que dichas modificaciones no constituían cambios de consideración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 letra d) del RSEIA, ni una causal de ingreso obligado **

al SEIA, pero que, de forma previa a su ejecución, el titular debía tramitar y aprobar AS

sectorialmente las obras e intervenciones ya mencionadas. En consideración a dicho pronunciamiento, con fecha 7 de octubre de 2013, CARÉN S.A. presentó a la Dirección General des Aguas (en adelante, “DGA”), un escrito solicitando autorización para el traslado de los puntos dé captación y restitución de sus derechos de aguas, lo que a la fecha de las inspecciones de fecha 19

y 20 de mayo a las que se refiere el considerando N? 12 de esta formulación de cargos, se encontraban en tramitación.

Con fecha 13 de mayo de 2015, mediante Resolución N° 12/PMP-13/15, CONAF aprobó el Plan de Manejo individualizado en el considerando 72 de este acto administrativo, ordenando en la misma resolución que “se deberá dar cumplimiento al informe de control de erosión adjuntado en el estudio técnico.”
Con fecha 19 y 20 de mayo de 2015, fiscalizadores de esta Superintendencia, de CONAF y del Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante, “SAG”), con motivo de las denuncias individualizadas en los considerandos 42 y 8* y del Subprograma Sectorial de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2015, concurrieron a fiscalizar las obras asociadas a los proyectos “Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello” y “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”. De los resultados y conclusiones de dichas inspecciones se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental (en adelante, “IFA”) elaborado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia disponible en el expediente DFZ-2015-181-1X-RCA-lA, destacando distintos hechos susceptibles de calificarse como infracciones, relacionados con la falta de ejecución de medidas adecuadas para el control de erosión de suelos, desprendimientos de suelo en la zona del penstock, diseño de las compuertas de las bocatomas distinto al autorizado y falta de etiquetado de contenedores de residuos peligrosos.
Como consecuencia de los hechos descritos en los considerandos anteriores, relacionados con el desprendimiento de tierra y rocas que generó la destrucción de bosque nativo en parte de la zona donde se ubica la tubería de presión, esta Superintendencia, mediante R.E. N2 507 de fecha 23 de junio de 2015, ordenó a CARÉN S.A. la adopción de una serie de medidas destinadas a controlar los procesos erosivos detectados y sus consecuencias, así como prevenir futuros eventos similares, debiendo la empresa presentar un informe indicando cómo se ejecutarían las medidas solicitadas y en qué plazos. El Informe requerido fue ingresado a esta Superintendencia con fecha 13 de julio de 2015, presentando la empresa un cronograma de acciones a desarrollarse entre los meses de julio y octubre, lapso de tiempo fundado principalmente en las inclemencias climáticas de la zona, las que tornaban peligrosa para la seguridad de los trabajadores una ejecución inmediata de las medidas.
Por su parte, mediante Memorándum N° 468, de 22 de septiembre de 2015, de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, se procedió a designar a don Camilo Orchard Rieiro como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a doña Carolina Silva Santelices como Fiscal Instructora Suplente del mismo,
Sobre la base del Informe de Fiscalización DFZ- 2015-181-1X-RCA-IA y lo dispuesto en los numerales anteriores, con fecha 30 de septiembre de 2015, mediante Res. Ex. N° 1/ Rol D-055-2015, se procedió a formular cargos a Empresa Eléctrica Carén S.A., dando de esta forma, inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-055-2015.

NS fs 4.

Los cargos contenidos en la Res. Ex. N? 1/ Rol D.-

055-2015, fueron los siguientes:

Tabla N° 1

N” | Hechos constitutivos de | Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA | infracción respectiva 1. [No implementación de | RCA N2 77/2014;

Hechos constitutivos de infracción

Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA respectiva

medidas adecuadas para la prevención de procesos erosivos, derrumbes, deslizamientos y otros fenómenos análogos, particularmente en la zona donde se ubica la tubería de presión, entre los vértices 7 y 12.

Observaciones ciudadanas consideradas: “Durante el proceso de evaluación ambiental el proponente señaló lo siguiente:

Es importante mencionar que se trabajará con los taludes recomendados para prevenir desmoronamiento y desprendimiento de material sólido resultantes por el estudio de mecánica de suelo efectuado especialmente para este propósito.”

DIA “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”

Observación N2 13 del ICSARA N2 1:

“En conformidad a lo indicado en la DIA (Planos secciones Canal Carilafquén y Malalcahuello - Tramo Abierto), estos canales se consultan excavados en suelo natural, sin revestimiento y con talud vertical. Se solicita al titular presentar los antecedentes (Estudio de Mecánica de Suelos) que respaldan y justifican el proyecto presentado.”

Respuesta Adenda N2 1:

“Inicialmente se ha propuesto canal vertical dado que por las observaciones visuales del terreno, se ha constatado que el subsuelo es principalmente lava y roca descompuesta de dureza media. No se han realizado calicatas para Mecánica de suelos hasta que no se tengan las servidumbres constituidas por donde pasa el canal. De todos modos, en la etapa de construcción en el evento que se constate que el suelo no soporta taludes verticales, se procederá a revestir el canal con muros de albañilería de piedra. Se ha modificado el Plano 3 de 12 adjuntado en la DIA, y se ha insertado un detalle con los revestimientos del canal en la zonas donde potencialmente el terreno sea blando y se requiera de revestimiento (ver plano de secciones de Canales),”

Observación N? 44 del ICSARA N2 1:

“Además se deduce que se intervendrán laderas con fuerte pendiente para el caso de instalación de Ductos y otros emplazamientos, deberán dejarse taludes adecuados, que impidan a futuro, posibles Remociones en Masa.”

Respuesta Adenda N2 1:

“Se acoge la observación, se dejarán los taludes adecuados para impedir que se produzca remoción en masa, en el caso o lugares que sea necesario,”

DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello”

ICSARA N2 1, Capítulo |, Observación N27: “Dada la intervención de suelos con pendiente fuerte, se solicita al titular señalar e implementar medidas para

Hechos constitutivos de infracción

Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA respectiva

prevenir el desmoronamiento y desprendimiento de material sólido que pudiera impactar sobre los recursos hídricos existentes en el área de influencia del proyecto, así mismo complementar con plan de seguimiento para estos casos.”

Adenda N? 1, Capítulo |, Respuesta N2 7: “En primer lugar, es importante mencionar que se trabajará con los taludes recomendados para prevenir desmoronamiento y desprendimiento de material sólido resultantes por el estudio de mecánica de suelo efectuado especialmente para este propósito (ver Anexo N° 9.2 de la presente Adenda). (...)

Por otro lado, la excavación de la aducción se ubicará fuera de la caja del río, por lo que no aportaría material sobre los recursos hídricos. Adicionalmente, se aclara que la excavación para la tubería se realizará retirando inmediatamente el material excedente del lugar sin generar acopios que pudieran provocar desmoronamientos o desprendimientos de material sólido hacia el río. (...)

Es importante destacar que se realizó un estudio de mecánica de suelo (Ver Anexo N° 9.2 de la presente Adenda), en cuyo Capítulo 6 “Especificaciones técnicas Constructivas Generales”, se recomiendan taludes adecuados al tipo de suelo donde se ejecutarán las obras tonto permanentes como temporales. (...) Con lo anterior, es posible asegurar la generación de taludes adecuados y, por lo tanto, de un sistema seguro de sujeción de laderas, con el fin de evitar deslizamientos.”

ICSARA N2 1, Capítulo 6, Otras Consideraciones Relacionadas con el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto (...) Observación N? 7:

“Si se intervienen suelos con fuerte pendiente, sea para la construcción de los 7 caminos señalados en la DIA o para instalaciones de Maquinarias fijas, se debe tener la precaución de generar taludes adecuados o diseñar sistemas seguros de sujeción de laderas, dependiendo de la calidad de la roca que vaya descubriéndose a medida que se efectúan las excavaciones, esto como una manera de evitar Remociones en Masa.”

Adenda N? 1, Capítulo VI, Respuesta N2 7:

“En el informe de mecánica de suelos (Ver Anexo N° 9.2 de la presente Adenda), en el capítulo 6 “Especificaciones técnicas Constructivas Generales”, se recomiendan taludes adecuados al tipo de suelo donde se ejecutarán las obras, tanto permanentes como temporales. (...) Con lo anterior, es posible asegurar la generación de taludes adecuados y, por lo tanto, de un sistema seguro de sujeción de laderas, con el fin de evitar remociones en

Hechos constitutivos de infracción

Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA respectiva

masa.”

R.E. N2 132/2014

Considerando 6.1.5.

“Respecto al Permiso Ambiental Sectorial del Art, N2 102, este es informado favorable por la CONAF (Ord. 216/2008) condicionado a que el Plan de Manejo debe ser presentado en la oficina Provincial Cautín de CONAF”

RCA N2 77/2014:

Considerando 5.4

“5.4, Respecto al Permiso Ambiental Sectorial del Art, N2 102 del D.S. 95/01, este es informado favorable por la CONAF condicionado a que el Plan de Manejo debe ser presentado en la oficina Provincial Cautín de CONAF.”

Resolución N° 12/PMP-13/15, de CONAF:

%c) Observaciones: (...)

Se deberá dar cumplimiento al informe de control de erosión adjuntado en el estudio técnico.”

|Las compuertas de la bocatoma emplazada en el río Malalcahuello presentan como mecanismo para permitir el paso del caudal ecológico y de la fauna íctica una ranura rectangular con dimensiones de 80x8 cm. aproximadamente, en vez de orificios de 30 cm. de diámetro.

RCA N? 145/2008

Considerando 3.5

“Efectos Directos Producidos Por La Ejecución Del Proyecto. (...)

c) Modificación del Caudal del Río.

La medida tomada para mitigar parcialmente este efecto, es el diseño de obras hidráulicas que aseguren el flujo del caudal ecológico.”

Considerando 6.2.1

“El titular ha establecido que en ningún caso dejará fluir, aguas abajo de la captación, un caudal ecológico inferior al definido por la Dirección General de Aguas, correspondiente a 351 litros por segundo para el caso del río Malalcahuello y 1042 litros por segundo para el caso del río Carilafquen.”

RCA N2 77/2014

Considerando 3.8.2.

“Usos de agua. (...)

Consistente con lo anterior, el Proyecto considera mantener el caudal ecológico aprobado mediante la RCA N2 145/2008 y que se relaciona con el derecho de agua otorgado por la DGA mediante Resolución NQ 209/2007. En efecto, la Dirección General de Aguas (DGA) ha determinado un caudal ecológico de acuerdo a los respectivos derechos de agua con que se cuenta para los ríos Malalcahuello y Carilafquén, con los cuales se asegura los actuales usos por partes de las familias cercanas, así como los valores ecológicos, los hábitats naturales que cobijan flora y fauna, las funciones ambientales como purificación de aguas, amortiguación |'- de los extremos climatológicos e hidrológicos, los parques! ¡

naturales y la diversidad de paisajes. Con este margen de"|: ,

caudal, se pretende mantener el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos y con ello los bienes y servicios que brindan a la sociedad.”

Hechos constitutivos de infracción

Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA respectiva

Considerando 3,8.4. “Requerimientos hídricos del estero para mantener la biota acuática del río Malalcahuello.

Para determinar la variación de caudal del tramo de río Malalcahuello sujeto a caudal ecológico (ya sea por pérdidas debido a infiltración o aportes debido a flujos laterales y/o de agua subterránea), se contó con 19 pares de aforos puntuales en la bocatoma y restitución del río Carilafquén medidos el año 2012, cada pareja un mismo día. En base a esta información, se determinó una variación en el porcentaje de caudal a lo largo del tramo del río Carilafquén y, por consiguiente, por unidad de longitud del río. Estos resultados fueron extrapolados para el río Malalcahuello, dada la similitud y cercanía entre ambos ríos (Adenda 1).

La evaluación del estado de la biota acuática bajo la situación de caudal ecológico, en cuanto al tirante hidráulico (profundidad) y la velocidad del río resultante, fueron analizados tomando como base un monitoreo efectuado a lo largo del tramo afecto a caudal. En este monitoreo se registró la presencia de las especies introducidas Oncorhynchus mykiss (Trucha arcoíris) en todas las estaciones muestreadas, y Salmo trutta (trucha Café) en la restitución. Para estas especies, los requerimientos de hábitat disponibles en el tramo bajo régimen de caudal ecológico estarían satisfechas, ello basado en los resultados del monitoreo y las curvas de preferencia de hábitat publicadas (para ambas especies).”

DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-

Malalcahuello”

Adenda N° 1, Respuesta N° 12:

1(..)

Respecto al desplazamiento libre de los peces, se debe considerar que se mantendrá el caudal ecológico mediante compuertas con orificios (didmetro de 300 mm), lo que implica que el sistema no pierde su conectividad, permitiendo el desplazamiento de la fauna íctica aguas abajo”.

Ausencia de rotulación en contenedores de residuos peligrosos.

DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello”

Considerando 4.2:

“Residuos peligrosos: En la construcción de las obras de modificación se generarán residuos peligrosos tales como envases vacios de desmoldantes, contaminación de tierras producto de posibles derrames de combustibles y pinturas, paños y huaipes contaminados con hidrocarburos, etc. Estos serán retirados diariamente desde los puntos de trabajo y serán almacenados en la bodega de acopio temporal de residuos peligrosos que se ubicará en la instalación de faenas principal (aprobada

Hechos constitutivos de | Condiciones, normas y medidas incumplidas de la RCA infracción respectiva

mediante RCA N2 145/2008), para posteriormente ser enviados a disposición final en lugar autorizado. Se indica que el tiempo máximo de almacenamiento será de 6 meses, según lo estipulado en el D.S. 148/2003, sin embargo, los residuos peligrosos serán retirados en un tiempo menor, cada vez que se requiera, por una empresa autorizada. Se estima una generación de 25 kg. totales asociados a la construcción de las obras de modificación.”

D.S. N2 148/2003, del MINSAL, que Aprueba el

Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos.

Artículo 8,

“Los contenedores de residuos peligrosos deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...)

d) Estar rotulados indicando, en forma claramente visible, las características de peligrosidad del residuo contenido de acuerdo a la Norma Chilena NCh 2.190 Of 93, el proceso en que se originó el residuo, el código de identificación y la fecha de su ubicación en el sitio de almacenamiento.”

En este contexto, con fecha 11 de noviembre de 2015, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, Empresa Eléctrica CARÉN S.A. procedió a presentar descargos contra la formulación de cargos ya individualizada, acompañando una serie de documentos a fin de acreditar sus dichos, y solicitando de forma general la apertura de un término probatorio.
Luego, mediante R.E. N2 4 / Rol D-055-2015 de fecha 13 de noviembre de 2015, se tuvieron por presentados los descargos ingresados por CARÉN S.A. y se resolvió respecto al término probatorio solicitado que se estuviere a lo que se resolvería en su oportunidad.
Con posterioridad, el día 28 de abril de 2016, mediante Res, Ex. N2 5/Rol D-055-2015, esta Superintendencia rechazó la apertura del término probatorio solicitado por CARÉN S.A. en base a los argumentos ahí expresados, decretó determinadas diligencias probatorias solicitando información a CARÉN S.A. en base a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la LO-SMA y antecedentes al Jefe de la Macro Zona Sur de esta Superintendencia, y requirió información a la empresa relacionada con las circunstancias del artículo 40 del mismo cuerpo normativo. Dicho requerimiento fue respondido por CARÉN S.A. con fecha 12 de mayo de 2016, dentro de plazo fijado para tal efecto, acompañando los antecedentes solicitados,
Por su parte, mediante Memo MZS N2 047 de fecha 16 de mayo de 2016, el Jefe de la Macro Zona Sur de esta Superintendencia remitió a la División de Sanción y Cumplimiento los antecedentes solicitados mediante Res. Ex. N? 5/Rol D- 055-2015, /
Finalmente, con fecha 2 de junio de 2016, mediante la Res. Ex. N° 7/ Rol D-055-2015 se cierra la investigación. N

IV. DESCARGOS DE CARÉN S.A.

Como se indicare, con fecha 4 de noviembre de

2015, CARÉN S.A. presentó ante esta Superintendencia un escrito de descargos dentro del presente procedimiento sancionatorio, En síntesis, sus descargos se erigen sobre la base de los argumentos que se resumen en la siguiente tabla:

Tabla N°2

[Cargo]

| Norma, medida

o condición Infringida

Cargo Formulado

Descargo presentado

RCA N2 77/2014, considerando 8.6N2 6; Observaciones N2 13 y 44 del ICSARA N2 1a la DIA “Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello ” y sus respectivas respuestas; bbservaciones N27 de los Capítulos 1 y 6 del ICSARA 1a la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello "y sus respectivas respuestas; R.E. N2 132/ 2014, considerando 6.1.5.; RCA N2 77/2014, considerando 5.4; y resolución N° 12/PMP- 13/15, de CONAF.

No implementación de medidas — adecuadas para la prevención de procesos erosivos, derrumbes, deslizamientos y otros fenómenos análogos, particularmente en la zona donde se ubica la tubería de presión, entre los vértices 7 y 12.

a) Para prevenir los procesos erosivos y de remoción en masa, la obligación de CARÉN S.A. consistía en construir, de forma alternativa, los taludes recomendados en el Informe de Mecánica de Suelos acompañado como anexo 9.2 de la Adenda N2 1 de la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello” o cualquier otro adecuado para tal fin, optándose por hacer estos últimos, tomando en consideración la Resolución N° 514/2014 de CONAF, de fecha 18 de noviembre de 2014, que redujo la superficie que se podría intervenir con las obras y afectó el método constructivo que originalmente se había proyectado.

b) En los casos en que el terreno no soportara taludes verticales, CARÉN S.A. se obligó a revestir los canales con muros de albañilería de piedra. Esta obligación se entiende cumplida en la medida que se hubiesen efectuado obras de revestimiento requeridas para disminuir la erosión de los taludes, lo que se hizo.

c) En relación al Informe Técnico sobre Control de Erosión (en adelante, “ITCE”), cuyo cumplimiento se cuestiona a través de la formulación de cargos, cabe señalar, no obstante la SMA no tiene facultades para fiscalizarlo, que las obligaciones que de él emanan se reducen principalmente a dos, a saber, ejecución de obras de drenaje y construcción de muros y obras de contención, y ambas fueron ejecutadas.

d) El Informe de Fiscalización Ambiental incurre en errores que motivaron el primer cargo. En este sentido, el Informe señala que las obras no contemplan acciones para control de riesgo de erosión, no obstante, dicha aseveración se hace en base a lo observado por los fiscalizadores desde puntos aledaños al penstock, pero no desde las obras. En caso de haber concurrido, se habrían observado distintas medidas de control de la erosión, como tablaestacados y mallas de -

contención. Ve

e) La formulación de cargos no hace un análisis de

Norma, medida o condición Infringida

NW ¡Cargo

Cargo Formulado

Descargo presentado

los elementos que configuran la responsabilidad infraccional.

g) En subsidio de todo lo anterior, se solicita recalificar la infracción como leve, disponiendo la aplicación de la sanción específica en su grado mínimo, esto es, amonestación por escrito. Lo anterior, dado que no concurren los requisitos del artículo 36 N? 2 letra e) de la LO-SMA, ya que no se incumplieron las medidas impuestas durante la evaluación ambiental, y en caso de no compartirse dicha aseveración, el incumplimiento no fue grave, pues ello depende del nivel o resultados de la infracción.

RCA N2 145/2008, considerandos 3.5 y 6.2.1; RCA N277/2014, considerandos 3.8.2. y 3,8.4.; y observación N2 12 del ICSARA 1 ala DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello” y su respectiva respuesta.

Las compuertas de la bocatoma emplazada en el río Malalcahuello presentan como mecanismo para permitir el paso del caudal ecológico y de la fauna íctica una ranura rectangular con dimensiones de 80x8 cm. aproximadamente, en vez de orificios de 30 cm. de diámetro.

a) El compromiso asumido por CARÉN S.A. fue construir las compuertas de la bocatoma del río Malalcahuello con orificios de un diámetro de 300mm (30cm) cada uno, a efectos de permitir, en la fase de operación, el libre desplazamiento de peces por el cauce, manteniendo el caudal ecológico. En este sentido, el caudal ecológico y el libre desplazamiento de los peces solo puede verse afectado durante la etapa operación del proyecto, la cual a la fecha, no se ha iniciado, lo que implica a su vez que la obligación aún no es exigible. Además, para efectos de que al inicio de la operación del proyecto las compuertas cumplan con sus especificaciones, CARÉN S.A. se encuentra efectuando las modificaciones respectivas, las que se espera estén listas al 30 de noviembre de 2015.

b) En subsidio, se solicita recalificar la infracción como leve, disponiendo la aplicación de la sanción específica en su grado mínimo, esto es, amonestación por escrito. Lo anterior, dado que no concurren los requisitos del artículo 36 N? 2 letra e) de la LO-SMA, ya que no se incumplieron las medidas impuestas durante la evaluación ambiental, y en caso de no compartirse dicha aseveración, el incumplimiento no fue grave.

RCA N2 77/2014, considerando 4.2 y D.S. N2 148/2003, del MINSAL, artículo 3.

Ausencia de rotulación en contenedores de residuos peligrosos.

Respecto de este cargo existe un allanamiento por parte de CARÉN S.A. a los hechos constitutivos de infracción, solicitando se tenga presente al momento de determinar la sanción específica que la infracción imputada posee un carácter meramente! formal y que a la fecha ha dado total e integro cumplimiento a las disposiciones del D.S, 148/2003.

PROBATORIO.

INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR

Dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, se tuvo a la vista, al momento de la formulación de cargos, los siguientes antecedentes:

a) Presentación de CARÉN S.A. de fecha 24 de diciembre de 2014, por medio del cual remitía la información solicitada mediante R.E. N2 701, de fecha 1 de diciembre de 2014.

b) Informe de fiscalización DFZ-2013-181-IX-RCA-lA y sus respectivos anexos.

c) Actas de inspección ambiental a CARÉN S.A., de fechas 19 y 20 de mayo de 2015.

d) Copia del Informe Técnico Control de Erosión, elaborado por la consultora Norconsult Andina S.A. y presentado por CARÉN S.A. en el contexto de la solicitud N° 12/PMP-13/15, sobre Plan de Manejo de Corta y Reforestación de Bosques Nativos para ejecutar Obras Civiles, ingresada a CONAF con fecha 12 de febrero de 2015.

— Por su parte, junto a su escrito de descargos, CARÉN S.A. acompañó las siguientes imágenes:

a) Imagen 1: Ubicación y disposición de Vértices en Penstock.

b) Imagen 2: Análisis solución para el tramo comprendido entre los vértices 11 y 12.

c) Imagen 3: Análisis solución para el tramo comprendido entre los vértices 10 y 11.

d) Imagen 4: Análisis solución para el tramo comprendido entre los vértices 8 y 10.

e) Imagen 5: Reporte fotográfico y porcentaje de Avance, tramo comprendido entre los vértices 12 y 13.

f) Imagen 6: Reporte fotográfico y porcentaje de Avance, tramo comprendido entre los vértices 10 y 11.

£) Imagen 7: Reporte fotográfico y porcentaje de Avance, tramo comprendido entre los vértices 8 y 10.

h) Imagen 8: Detalle tablestacado de sujeción de ladera en zona alta de tubería de presión (vértice 7, noviembre de 2014).

i), Imagen 9: Tablestacado de sujeción de ladera en zona baja de tubería de presión (vértice 11, de agosto de 2014).

j) Imagen 10: Detalle conformación tablestacado de sujeción de ladera en alta pendiente en zona baja de tubería de presión (vértice 11, agosto de 2014).

k)_ Imagen 11: Detalle tablestacado de sujeción de ladera en zona baja de tubería de presión (vértice 12, agosto de 2014).

1). Imagen 12: Mallas de sujeción de ladera frontales y laterales en zona baja de tubería de presión (vértice 12, agosto de 2014).

m) Imagen 13: Contenedor debidamente rotulado.

Además, con fecha 12 de mayo de 2016, en cumplimiento a la R.E. N2 5/ Rol D-055-2015 de esta Superintendencia, CARÉN S.A. acompañó un informe continente de distintos antecedentes, con los que daba respuesta a los requerimientos formulados por dicha resolución, los cuales guardan relación con: (i) la ejecución de obras y medidas de control de erosión existentes al tiempo de las inspecciones de fecha 19 y 20 de mayo de 2015 y aquellas realizadas para dar cumplimiento al Informe Técnico sobre Control de Erosión; (ii) las fechas de término de la fase de construcción e inicio de la fase de operación del proyecto; (iii) las modificaciones a las compuertas de las bocatomas de los ríos Carilafquén y Malalcahuello; (iv) los Estados de Resultados de la empresa; y (v) la generación bruta diaria de energía desde el inicio de la fase de operación del proyecto,
En este contexto, cabe señalar de manera general en relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, que el inciso primero: 5 del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de losV / infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los v_- que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA

dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma a través de la cual se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

Por otro lado, la apreciación o valoración de la prueba, es el proceso intelectual por el cual el juez o funcionario público da valor o asigna mérito a “- la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.! Por su parte, la sana crítica es un régimen de valoración de la prueba, que implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”.
Por lo tanto, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, los que se refieren a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones.
Ahora bien, respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LO- SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 8” de la LO-SMA, prescribe: “El personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal.” Además, los artículos 16 inciso final de la Ley 18.348 que crea la CONAF y 47 de la Ley 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, y los artículos 7 letra k) y 12 inciso tercero de la Ley 18.755 que Establece Normas sobre el SAG, establecen la misma calidad de ministros de fe, respecto de los funcionarios de CONAF y SAG, respectivamente. Así, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección ambiental contenida en el informe de fiscalización antes individualizado, gozan de presunción legal de veracidad,
Por tanto, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe constituye prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor o los terceros interesados, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS

INFRACCIONES.

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282, 2 Corte Suprema, Rol 8654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

En este capítulo se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a CARÉN S.A. en el presente procedimiento sancionatorio. Para ello, se señalará en primer término las normas que se estimaron infringidas, luego se examinará los antecedentes y pruebas tenidas a la vista al momento de formular el cargo respectivo, con posterioridad se analizarán los descargos presentados por el presunto infractor y, finalmente se determinará si se configura la infracción imputada. En aquellos casos en que el análisis adicional de la prueba resulte imprescindible para evaluar el mérito de los descargos, su examen se realizará de forma conjunta.
En caso de estimarse que existen descargos que por su propia naturaleza no sean suficientes o no tengan mérito para desvirtuar el cargo formulado, no se realizará un examen de la prueba que verse sobre los mismos, por resultar tal ejercicio inconducente, Por el contrario, el examen de la prueba se circunscribirá en primer término a los antecedentes necesarios para determinar si se encuentra acreditado el hecho infraccional y luego respecto de aquellos que permitan sustentar o desacreditar los descargos que tengan mérito para desvirtuar los cargos formulados.

A. Cargo 1: No implementación de medidas adecuadas para la prevención de procesos erosivos, derrumbes, deslizamientos y otros fenómenos análogos, particularmente en la zona donde se ubica la tubería de presión, entre los vértices 7 y 12.

(i)— Norma que se estima infringida

Durante la evaluación ambiental de las DIAs “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello” y “Modificación Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello”, se determinó en diversos pasajes la necesidad de que CARÉN S.A. adoptara medidas adecuadas tendientes a evitar procesos erosivos, derrumbes, deslizamientos y otros fenómenos análogos derivados de las obras, atendida su naturaleza, las características de la zona en la cual se emplazarían y los riesgos asociados. En este sentido, por ejemplo, la observación N2 44 del ICSARA N? 1 de la DIA “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, señaló: “Además se deduce que se intervendrán laderas con fuerte pendiente para el caso de instalación de Ductos y otros emplazamientos, deberán dejarse taludes adecuados, que impidan a futuro, posibles Remociones en Masa.” (Resaltado propio). La respuesta correlativa, contenida en el Adenda N2 1, fue la siguiente: “Se acoge la observación, se dejarán los taludes adecuados para impedir que se produzca remoción en masa, en el caso o lugares que sea necesario.”
En este mismo sentido, la Observación N2 7 del Capítulo | del ICSARA N2 1, de la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, fue del siguiente tenor: “Dada la intervención de suelos con pendiente fuerte, se solicita al titular señalar e implementar medidas para prevenir el desmoronamiento y desprendimiento de material sólido que pudiera impactar sobre los recursos hídricos existentes en el área de influencia del proyecto, así mismo complementar con plan de seguimiento para estos casos.” [Resaltado propio). Por su parte, la respuesta correlativa fue: “En primer lugar, es importante mencionar que se trabajará con los taludes recomendados para prevenir desmoronamiento y desprendimiento de material sólido resultantes por el estudio de mecánica de suelo efectuado especialmente para este propósito (ver Anexo N° 9,2 de la presente Adenda). [...] Es importante destacar que se realizó un estudio de mecánica de suelo (Ver Anexo N° 9.2 de la presente Adenda), en cuyo Capítulo £ á “Especificaciones técnicas Constructivas Generales”, se recomiendan taludes adecuados al tipo de suelo donde se ejecutarán las obras tanto permanentes como temporales. [...] Con lo anterior, es posible asegurar la generación de taludes adecuados y, por lo tanto, de un sistema seguro dex sujeción de laderas, con el fin de evitar deslizamientos.”

Por su parte, en el ICSARA N2 1, Capítulo 6, la observación N2 7, de la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, planteó

que: “Si se intervienen suelos con fuerte pendiente, sea para la construcción de los 7 caminos señalados en la DIA o para instalaciones de Maquinarias fijas, se debe tener la precaución de generar taludes adecuados o diseñar sistemas seguros de sujeción de laderas, dependiendo de la calidad de la roca que vaya descubriéndose a medida que se efectúan las excavaciones, esto como una manera de evitar Remociones en Masa.” (Resaltado propio). La respuesta a dicha observación fue: “En el informe de mecánica de suelos (Ver Anexo N° 9.2 de la presente Adenda), en el capítulo 6 “Especificaciones técnicas Constructivas Generales”, se recomiendan taludes adecuados al tipo de suelo donde se ejecutarán las obras, tanto permanentes como temporales. [...] Con lo anterior, es posible asegurar la generación de taludes adecuados y, por lo tanto, de un sistema seguro de sujeción de laderas, con el fin de evitar remociones en masa.”

Finalmente, en concordancia con lo señalado previamente, en el Capítulo 7 de la RCA N2 77/2014, sobre observaciones ciudadanas consideradas, se dispuso: “Durante el proceso de evaluación ambiental el proponente señaló lo siguiente: Es importante mencionar que se trabajará con los taludes recomendados para prevenir desmoronamiento y desprendimiento de material sólido resultantes por el estudio de mecánica de suelo efectuado especialmente para este propósito.” (Resaltado propio).
De esta forma, tanto en la RCA N2 77/2014 como a lo largo de la evaluación ambiental del proyecto, quedó establecida la obligación de CARÉN S.A. de disponer de taludes adecuados para impedir procesos de remoción en masa, así como otras medidas tendientes a prevenir el desmoronamiento y desprendimiento de material sólido.

(ii) Antecedentes del cargo formulado

El hecho infraccional en cuestión fue considerado

en la formulación de cargos sobre la base de dos episodios de desprendimiento de suelo, ocurridos en la zona de la tubería de presión o penstock, uno en el sector sur de la ladera, y otro hacia el norte, así como en la falta de adopción de medidas adecuadas para el control de procesos erosivos y de desprendimientos de suelo. Estos episodios se tuvieron por constituidos sobre la base de los antecedentes que a continuación se desarrollan.

Con fecha 10 de octubre de 2014 esta Superintendencia recibió una denuncia ciudadana de don Renato Barrientos Saldaña, en la cual se describe que producto de las obras de construcción del penstock, se habrían producido derrumbes y desprendimientos que destruyeron una gran superficie de bosque nativo emplazada en su predio.
En virtud de la denuncia señalada en el considerando anterior, mediante R.E. N? 701 de 1 de diciembre de 2014, esta Superintendencia formuló un requerimiento de información a CARÉN S.A,, solicitando antecedentes sobre: “Cómo se ha dado cumplimiento al considerando 7.7 letra y) de la RCA N2 145/2008, en relación al adecuado mantenimiento de los caminos del sector Huechelepun; Cómo ha dado cumplimiento a la Ley sobre Recuperación de Bosque Nativo y Fomento Forestal, en relación a la solicitud de Intervención o Alteración Excepcional del artículo 19 de la citada ley ; y Cómo ha dado cumplimiento a lo indicado en “Otras Observaciones del Proceso de Participación Ciudadanas” referido al tema a la creación y mantención de caminos utilizados por el proyecto en la comuna de Huechelepun. Para estos%- a efectos indique si tiene conocimiento de derrumbes ocasionados por los trabajos y medidos adoptadas.” h
Con fecha 24 de diciembre de 2014 esta Superintendencia recibió de parte de CARÉN S.A. un escrito por medio del cual remitía la información solicitada mediante R.E. N? 701, de fecha 1 de diciembre de 2014. En lo que respecta

a los hechos analizados en el presente dictamen, cabe destacar que la empresa informó lo siguiente:

“El caso de la condición más crítica del proyecto se da en la obra conocida como “penstock”, que corresponde a la tubería de acero, que conducirá el agua en alta presión, y que se emplaza justo en el sector de más alta pendiente del proyecto, y que es justamente, la que aprovecha este tipo de proyecto hidroeléctrico de pasada para mover las turbinas. En este lugar, efectivamente más que derrumbes, por tener una connotación de mayor escala en sus dimensiones y efectos, se han registrado pequeñas y localizadas caídas de material, que han caído en la zona llana y desprovista de viviendas y asentamientos. En este sector, sin tener influencia o impacto inmediato sobre los recursos naturales y las personas, se espera concluya el trabajo de instalación de las tuberías para restaurar a la condición original la zona receptora del material.”

Luego, como ya se indicare, con fecha 12 de febrero del año 2015, en el marco de la obtención del PAS N2 102 del RSEA, CARÉN S.A. ingresó a CONAF la solicitud N° 12/PMP-13/15, para la intervención de 3,82 hectáreas de bosque nativo. En dicho procedimiento la empresa acompañó el Informe Técnico sobre Control de Erosión, elaborado con fecha 18 de febrero de 2015 por la empresa consultora ambiental Norconsult Andina. El señalado informe puso de relieve una serie de problemas derivados de la construcción del proyecto y la necesidad de adoptar medidas urgentes en la zona de construcción de la tubería de presión (penstock) para prevenir la ocurrencia de erosión, derrumbes y remoción en masa, y recomendó una batería de medidas que se debían adoptar en cada una de las zonas de riesgo detectadas. En tal sentido, el informe indicaba:

“Los excavaciones ejecutadas en la zona del penstock han retirado toda la cobertura vegetal. Esto permitirá que los materiales superficiales se queden sin el sustento que les proporcionaban las raíces de árboles existentes, Por otro lado, sin esta protección vegetal, el grado de infiltración de la escorrentía superficial será mayor.

Por otra parte, atendiendo a las características morfológicas y geométricas de la ladera excavada y a las propiedades físicas y resistentes de los materiales, es probable que la acción de factores externos tales como los precipitaciones intensas (recurrentes en la zona) y las condiciones climáticas, puedan desencadenar movimientos — superficiales en la ladera como deslizamientos y flujos de barro. (..)

NCA estima necesario comunicar a Carén la inquietud y | que genera la estabilidad actual de la ladera donde se “¿ excava la tubería forzada en alta pendiente (penstock). *: Además, se considera oportuno indicar algunas y soluciones o medidas de estabilización genéricas que, /” según opinión de NCA, pudiesen diseñarse con mayor detalle y ejecutarse en esta obra particular del proyecto. (...)

Además, deben tomarse en consideración:

Los medios económicos y materiales disponibles. La urgencia de la intervención. La magnitud y dimensiones de la eventual inestabilidad,

(..J”

Luego, con fecha 19 y 20 de mayo de 2015, fiscalizadores de la SMA, CONAF y el SAG, concurrieron a fiscalizar las obras asociadas al proyecto. De los resultados y conclusiones de dichas inspecciones se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental elaborado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia disponible en el expediente DFZ-2015-181-IX-RCA-IA. En dicho informe, en lo pertinente, se relevó lo siguiente:

a) “Las obras de construcción no contemplan acciones para el adecuado control de riesgo de erosión. A raíz de aquello se produce un derrumbe en el sector del vértice 7 de la tubería a presión en donde se observó la erosión del suelo y la destrucción de bosque nativo (laurel, roble, olivillo) en una superficie estimada de 250 m x 30 mo

b) “Durante los distintos recorridos realizados en las inspecciones de los días 19 y 20 de Mayo del 2015, no se evidenciaron obras de arte que sirvan para el control de la erosión del suelo.”

c) “Desde el terreno del Sr. Renato Barrientos (denunciante, Anexo 1) que colinda con lado norte de la tubería a presión del proyecto se observó en sector de ladera en donde se ubica la tubería de presión entre los vértices 7-12 el desprendimiento de tierra y rocas que generó el daño a árboles nativos (laurel, roble y olivillo) y cubierta vegetal en zona de una protección por pendiente y curso de agua. El sector afectado por el desprendimiento de tierras tiene un ancho promedio de 30 m. aprox. y un largo de 250 m. aprox. que va desde la tubería hasta el cauce del río Malalcahuello. Ver fotografía 11.”

Fotografía N2 11 del Informe DFZ-2015-181-IX-RCA-IA

d) “No se observa en el trazado de la tubería entre los vértices 7-12 medidas de control de erosión del suelo.”

Junto con lo anterior, el acta de inspección de fecha 20 de mayo de 2015, puso de manifiesto que además del desprendimiento constatado desde terrenos del Sr. Renato Barrientos, se pudo observar un segundo episodio, visible desde den, inmueble de doña Yenny Ceballos, y que corresponde al lado sur de la ladera. En tal sentido/el , acta señaló lo siguiente: y

“La Sra. Ceballos señala que existe desprendimiento de tierras y rocas hacia el río Carilafquen desde el sector en donde se ubica la tubería a presión desde el vértice 7-

Desde su vivienda se toman fotografías que dan cuenta de esta situación.”
En base a lo anterior, se procedió a formular el cargo respectivo, toda vez que los hechos constatados implicaban una contravención a la forma en la cual CARÉN S.A. se había comprometido a evitar que durante la construcción del proyecto se produjesen desprendimientos de suelo, remociones en masa, y en general, procesos erosivos.

(iii), Análisis de los descargos del infractor.

a) Primer argumento: Para prevenir los procesos erosivos y de remoción en masa, la obligación de CARÉN S.A. consistía en construir, de forma alternativa, los taludes recomendados en el Informe de Mecánica de Suelos acompañado como anexo 9.2 de la Adenda N? 1 de la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello” o cualquier otro adecuado para tal fin, optándose por hacer estos últimos, tomando en consideración la Resolución N° 514/2014 de CONAF, de fecha 18 de noviembre de 2014, que redujo la superficie que se podría intervenir con las obras y afectó el método constructivo que originalmente se había proyectado.

El primer argumento de CARÉN S.A. para desvirtuar el cargo formulado, consiste en que para dar cumplimiento a sus compromisos ambientales relativos a impedir que se produjesen procesos de remoción en masa, la empresa se encontraba facultada para construir, de forma alternativa, los taludes recomendados en el Informe de Mecánica de Suelos (en adelante, también, “IMS”) acompañado como anexo 9.2 de la Adenda N? 1 de la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello” o cualquier otro “adecuado” para dicho fin, optándose por hacer estos últimos tomando en consideración la Resolución N? 514/2014, de fecha 18 de noviembre de 2014, de CONAF (que no se contextualiza ni se acompaña a la presentación), la cual indicaría que un sector donde se desarrollarían las obras del penstock no se podría intervenir por cuánto en ésta habría un número importante de ejemplares de Lleuques (Prumnopitys andina), con características de alta singularidad que era necesario no alterar. De esta forma, desde el momento en que CARÉN S.A. desarrolló los taludes que consideró “adecuados”, ponderando las circunstancias materiales del caso, no sería plausible sostener que se encuentra en incumplimiento de la normativa.
Sustenta lo anterior indicando que en la respuesta N2 44 del Capítulo N2 1 de la Adenda N? 1 de la DIA “Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello”, quedó establecido el compromiso de la empresa de dejar “taludes adecuados, que impidan a futuro, posibles Remociones en Masa”, lo que supone una obligación independiente, alternativa a la consignada en virtud del IMS.
Además, señala que debe tenerse en consideración el lenguaje empleado por el Informe de Mecánica de Suelos, el cual indica que se deben “considerar” los taludes ahí recomendados, voz que es distinta a “imponer” u “obligar” y que, de acuerdo a la definición de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), solo invita a pensar detenidamente en un asunto, En concordancia con lo anterior, sostiene que el método constructivo indicado en el IMS consiste en una serie de recomendaciones que lo hacen tener un carácter dinámico y no estático, toda vez que no puede prever todas las dificultades que las obras pueden encontrar en la práctica, razón por la cual deben ponderarse al tiempo de la construcción de las obras todos los factores concurrentes para determinar las características del talud adecuado. Luego, CARÉN S.A, concluye que desde el momento en que ejecutó los taludes adecuados que le permitieran cumplir el fin buscado por la autoridad, esto es, evitar los procesos [ de remoción en masa, se encontraría en pleno cumplimiento de la normativa aplicable al E proyecto. /
— Porotro lado, como ya se señalara, CARÉN S.A. arguye que una vez iniciadas las obras de construcción de las tuberías en la zona del penstock,

CONAF, a través de la Resolución N2 514/2014, indicó que un sector de la zona donde se desarrollarían dichas obras, particularmente el sector considerado para la construcción de caminos, no se podría intervenir por cuanto en éste había un número importante de ejemplares de Lleuque (Prumnopitys andina) con características de alta singularidad que era necesario no alterar. Agrega que lo anterior tuvo un efecto severo en el método constructivo, pues las proyecciones consideraban que ese sector se podía utilizar para construir el penstock, y como consecuencia, se dispuso de una franja de terreno menor para excavaciones y taludes que hizo imposible, en un principio, construir los taludes recomendados (pendiente 1H:3V), debiendo implementarse un método alternativo y equivalente al previsto, incluso excesivamente más costoso. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa indica que a la fecha de presentación del escrito de descargos se ha ejecutado la construcción de la obra siguiendo la recomendación del IMS.

— Finalmente CARÉN S.A. señala que los taludes “adecuados” que realizó corresponderían a las medidas recomendadas en el Informe Técnico sobre Control de Erosión, las cuales se reducen principalmente a ejecución de obras de drenaje y construcción de muros y obras de contención.

a. Análisis de los argumentos esgrimidos por CARÉN S.A.

a.1, Sobre la existencia de una obligación alternativa

Enrelación a los descargos vertidos por CARÉN S.A,, lo primero que debe analizarse es el argumento referido a que existiría una obligación alternativa para dar cumplimiento a su compromiso de ejecutar taludes destinados a evitar procesos de desprendimiento de suelos, siendo las opciones comprendidas en dicha obligación, por un lado, la emanada del IMS, y por otro, la que se desprende de la respuesta N2 44 del Capítulo N2 1 de la Adenda N? 1 de la DIA “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”.
Alrespecto, cabe señalar que tal interpretación no es consistente con un análisis sistémico de la evaluación ambiental del proyecto ni se aviene con el tenor de las dos RCA con las que cuenta. Por el contrario, si se analizan armónicamente ambas evaluaciones, se llega a la conclusión de que los “taludes adecuados” que debía construir CARÉN S.A. corresponden justamente a los que indica el IMS, pasando así a ser una sola la obligación la exigible.
Efectivamente, durante la evaluación ambiental de la DIA “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, a través de la observación N? 13 del ICSARA N? 1, se le solicitó al titular la siguiente aclaración: “En conformidad a lo indicado en la DIA (Planos - Secciones Canal Carilafquén y Malalcahuello - Tramo Abierto), estos canales se consultan excavados en suelo natural, sin revestimiento y con talud vertical. Se solicita al titular presentar los ontecedentes (Estudio de Mecánica de Suelos) que respaldan y justifican el proyecto presentado.” (Resaltado propio). En respuesta a dicha consulta, el titular señaló en la Adenda N2 1 que “Inicialmente se ha propuesto canal vertical dado que por las observaciones visuales del terreno, se ha constatado que el subsuelo es principalmente lava y roca descompuesta de dureza media. No se han realizado calicatas para Mecánica de suelos hasta que no se tengan las servidumbres constituidas por donde pasa el canal [...].” (Resaltado propio). Por otro lado, la observación N2 44 señaló que “[a]demás se deduce que se intervendrán laderas con fuerte pendiente para el caso de instalación de ductos y otros emplazamientos, deberán dejarse taludes adecuados, que impidan a futuro, posibles Remociones en Masa”, y la respuesta a dicha observación fue “[s]e acoge la observación, se dejarán los taludes adecuados para impedir que se produzca remoción en masa, en el caso o lugares que sea necesario”.
Comoes posible apreciar en las citas anteriores, durante la evaluación ambiental de la DIA “Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, el titular no aportó un Estudio de Mecánica de Suelos que entregara información específica sobre el método constructivo a emplear pues no contaba con las servidumbres necesarias para realizar la: calicatas correspondientes, razón por la cual, a falta de un estudio de ingeniería especializada, solo

se estableció una referencia genérica en torno a cómo debían ser los taludes, indicándose que debían ser “adecuados”.

Sinembargo, en la DIA “Modificación Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello”, ingresada cinco años después, al ya contar el titular con un Informe de Mecánica de Suelos, dicho instrumento pasó a llenar los vacíos de la evaluación anterior. En este sentido, en la Adenda N? 1 de la evaluación ambiental de la citada DIA, se hizo alusión de forma reiterada y consistente a los taludes recomendados por el Informe de Mecánica de Suelos, e incluso, en la respuesta N2 7 del Capítulo VI de dicho Adenda, se señaló explícitamente que los taludes adecuados para evitar remociones en masa serían aquellos señalados en el Informe de Mecánica de Suelos. De esta forma, la evaluación ambiental pasó a considerar el IMS como único instrumento regulador de los taludes del proyecto, y de forma concordante, la RCA N2 77/2014 en su considerando 8.6 N2 6 estableció explícitamente que el proyecto trabajaría con los taludes señalados por el IMS. Por lo tanto, no es efectivo que el titular contara con una obligación alternativa cuya elección dependía exclusivamente de su voluntad y la ponderación de factores en el momento de la construcción, pues tras la incorporación del IMS en la evaluación ambiental del proyecto, y en atención a que en él se realizó una definición de estándares técnicos mínimos, se produjo una identificación entre los taludes adecuados y los recomendados por el IMS. Con todo, lo señalado precedentemente no quiere decir que el IMS sea estático y que no se puedan reconsiderar algunos de sus pasajes, pero tomando en consideración que éste ha sido visado por la autoridad a través de un procedimiento de evaluación ambiental, dicho ejercicio requiere de un análisis acucioso, previo a su implementación, que no consta en el caso de autos. Tampoco consta, de acuerdo a los antecedentes que obran en el proceso, que se haya elaborado un estudio especializado tendiente a definir el nuevo diseño de los taludes y sus obras complementarias para evitar los procesos erosivos.
Además, si se ahonda en la expresión “talud adecuado” a la cual apela la empresa, y se entiende que la cualidad de “adecuado” atiende a un fin determinado, que en este caso consiste en evitar remociones o derrumbes, y en general procesos erosivos, es claro que CAREN S.A, no dio cumplimiento con la máxima de construir taludes adecuados. En este sentido, el ITCE es enfático en señalar que en diversos puntos de la obra se construyeron taludes inadecuados:

“De acuerdo a las Especificaciones Técnicas Constructivas, en aquellas excavaciones mayores a 6 m de alto se deberá considerar la ejecución de banquetas cuyo ancho mínimo sea de 2 m. Además de esto, y según las mismas especificaciones, todos los taludes de más de 1,5 m tendrán como máximo una pendiente de 1:3 (H:V) durante la construcción y un talud final de 1:2 (H:V). No obstante, pudo comprobarse que en muchos de los diferentes cortes observados esta especificación no se cumplió a cabalidad, existiendo taludes que han sido excavados con mayor ángulo, incluso al correspondiente a la resistencia de los materiales del terreno, lo que ha ocasionado en algunos casos desprendimientos menores, pero sin comprometer la estabilidad global del talud en cuestión.” (Resaltado

propio).

“Producto de la combinación entre relieve del terreno y cercanía de los frentes de trabajo con respecto al límite de la franja de servidumbre del proyecto, se han generado taludes con más de 6 metros de altura con pendientes que superan la recomendación del Anexo

3 Norconsult Andina, Informe Técnico Control de Erosión, p. 9.

9.2 de la Adenda 1, Estudio de Mecánica de Suelos, que señala que los cortes de taludes permanentes asociados a obras del proyecto, cuyas profundidades superen los 150 cm, no podrán exceder la pendiente dictada por la relación 1:2 (H:V)

Durante el recorrido realizado al área de influencia del proyecto, se verificó que en varias secciones del proyecto, se sobrepasa incluso la relación 1:4 (H:V). Normalmente es la cercanía con el límite del área de la servidumbre del proyecto la que no permite tender los taludes hasta las pendientes recomendadas.*

a.2. Sobre las implicancias de la resolución N2 514/2014

Por otro lado, en relación a lo planteado por CARÉN S.A. respecto a que la resolución N? 514/2014 de CONAF habría implicado un severo efecto en su método constructivo, y que eso habría forzado que se generaran algunos de los efectos constatados durante la actividad de inspección ambiental, cabe hacer algunas apreciaciones.
— Enprimer término, la resolución N° 514/2014, a la que se refiere CARÉN S.A,, tiene por fin autorizar la intervención o alteración de hábitat de especies en categoría de conservación, y fue dictada con fecha 18 de noviembre de 2014, en respuesta a presentación de fecha 31 de julio de 2014 de CARÉN S.A. -posterior a la dictación de la RCA N? 77/2014- por medio de la cual solicitó autorización para intervenir una superficie adicional de bosque nativo de preservación equivalente a 3,9 ha., no considerada durante la evaluación ambiental del proyecto, y dentro de la cual se encontrarían 235 individuos de la especie Lleuque. Esta solicitud se hizo con el fin principal de ensanchar las fajas de intervención o sobre anchos de

caminos considerados originalmente para el proyecto.

En dicha resolución, se estableció en su considerando N? 9, que: “de acuerdo con la visita a terreno realizada por la Corporación a las áreas de emplazamiento de las obras asociadas al Proyecto “Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello”, se observó en el sector de la tubería forzada una formación de la especie Lleuque (Prumnopitys andina) con características de alta singularidad respecto del resto de las formaciones observadas, tanto por su longevidad como por las características dendrométricas (DAP, altura y forma) y su abundante regeneración, especificamente en el sector considerado para la construcción de caminos. En tal sentido, se hace presente que dicha área no será intervenida, debido al reconocimiento de la singularidad y alto valor vegetacional que contiene el área.”
En atención a dicha consideración, CARÉN S.A. estima que se generó una orden de autoridad irresistible, constitutiva de fuerza mayor, que alteró las proyecciones de ingeniería evaluadas ambientalmente y que le impidió aplicar el método constructivo contemplado en la RCA. De esta forma, la empresa considera dicha resolución como un elemento suficiente para tener por no configurado el elemento de culpabilidad propio de la responsabilidad infraccional, toda vez que fue en atención a dicho mandato que no pudo dar cumplimiento a los taludes recomendados en el IMS,
Al respecto, cabe mencionar que la existencia , 7 de la formación de la especie Lleuque con características de alta singularidad a que se refiere la Resolución N2 514/2014, no era desconocida por el titular de forma previa a que se dictara dicha resolución ni era del todo ajena a la RCA N° 77/2014. En este sentido, cabe señalar que el.

bid. p.12. 3 Resolución N2 514/2014 de CONAF, disponible en línea en el sitio web de CONAF [http://www.conaf.cl/LBN/RF/2014/Res_514-Carilafquen.pdf] (última fecha de consulta: 25-04-2016).

que se estime que exista un menoscabo o afectaciones a la salud de la población o al medioambiente o a uno o más de sus componentes, sean significativos o no, reparables o no reparables.

Luego, en el caso de la infracción N? 1, para la ponderación de la importancia del daño causado, es posible considerar los dos procesos de desprendimiento de suelo ocurridos a lo largo del penstock, en los lados sur y norte de la ladera en la cual se emplaza, abarcando el primero una superficie de 1.619 m? (120 x 20 x 135 x 13 m), tal como se puede apreciar en las fotografías y estimaciones acompañadas mediante Memorándum MZS N2 047 de fecha 16 de mayo de 2016, y el segundo una superficie aproximada de 0,75 ha. (250 x 30 m), tal como se desprende de lo señalado en el acta de inspección ambiental de fecha 19 de mayo de 2015, y que resulta coincidente con lo sostenido por la empresa en sus descargos. Así mismo, se debe considerar que dichos desprendimientos habrían afectado una superficie de bosque nativo compuesto por laurel, roble y olivillo y cubierta vegetal en zona de una protección por pendiente y curso de agua, tal como queda de manifiesto en el Informe DFZ-2015-181-1X-RCA- lA.
Las zonas afectadas por los desprendimientos de suelo se pueden apreciar en las siguientes fotografías:

ZA ES

a 4 E i

o o . Au >. o > . . SS a X

Desprendimiento lado norte. Fotografía N2 11 del Informe DFZ-2015-181-IX-RCA-IA

Desprendimiento lado sur. Fotografía incorporada en Memo MZS N2 047/2016.

Además, como ya se ha analizado, la infracción habría provocado pérdida de cobertura vegetal, ejemplares forestales con pérdida de estabilidad, erosionabilidad de taludes con bancos, erosionabilidad de taludes con cuenca aportante, áreas inestables con derrumbe en taludes, derrame de suelo y rocas hacia laderas de cota inferior y zonas de quebrada y erosionabilidad de la franja de excavación.
En cuanto al peligro ocasionado, y dado que lo constatado es justamente la falta de adopción de medidas para controlar un riesgo prestablecido, el peligro está constituido por los mismos hechos señalados en el párrafo anterior, los cuales, en lo que no constituye un daño actual, supuso un peligro para la estabilidad de los taludes, pérdida de cobertura vegetal y de especies nativas y mayor erosionabilidad.

194, como se indicó en el capítulo de configuración de esta infracción, en la inspección ambiental de fecha 19 de mayo de 2015 se constató un mal manejo de residuos peligrosos, pues si bien los residuos se encontraban almacenados en contenedores adecuados y en una bodega de residuos peligrosos, no contaban con el etiquetado y rotulado estipulado en el D.S. N2 148/2003 del

MINSAL, siendo esta obligación exigible desde que tales residuos se almacenen hasta su eliminación.

195, — Eneste sentido, el actuar de CARÉN S.A. priva a los operadores de este tipo de residuos de su derecho a estar debidamente informados sobre los riesgos exponenciales asociados a ellos, generando condiciones de riesgo. A mayor abundamiento, la empresa no presentó en el procedimiento sancionatorio en curso medios de prueba, tales como acreditación de capacitaciones a trabajadores o protocolos para el manejo de residuos asociados al tiempo del incumplimiento, que permitiesen a este Fiscal Instructor formarse un juicio asociado al nivel de información de los operadores de residuos peligrosos al momento de la comisión de la infracción.

— Porlo anterior se concluye que, aun cuando no existan antecedentes que permitan sostener la producción de un daño actual, el infractor ha incurrido en conductas de riesgo al exponer a los operadores al manejo de residuos peligrosos sin contar éstos con la información necesaria para realizar una adecuada gestión de los mismos. Con todo, se tendrá en consideración que no constan otras infracciones al D.S. N° 148/2003 del MINSAL.
Por lo anterior, esta circunstancia será ponderada en los términos ya señalados respecto de este cargo.

b.1.2) Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 letra b) de la LO-SMA).

— Respecto de la aplicación de esta circunstancia, CARÉN S.A. sostiene en sus descargos, en relación con la infracción N° 1, que la imputación contenida en la formulación de cargos se refiere únicamente a no haber implementado obras para controlar la erosión en la zona del penstock, de manera que resulta imposible que se pudiera haber afectado la salud de las personas con ocasión de dicha infracción. A mayor abundamiento, y sólo a modo referencial, agrega que debe tenerse presente que ningún trabajador ha sufrido accidentes en dicha zona.
— Ahora bien, pese a lo señalado por CARÉN S.A,, dada la naturaleza de la infracción objeto de análisis, es plausible sostener que ésta tiene la potencialidad de afectar la salud de personas, pues como consecuencia de la falta de adopción de medidas para controlar la erosión se pueden generar procesos de desprendimientos de suelo —como efectivamente ocurrió- que pueden ocasionar accidentes respecto de trabajadores de CARÉN S.A. o de personas ajenas a la empresa que transiten por predios colindantes. En este sentido, por ejemplo, el desprendimiento de suelo ocurrido en el lado norte de la ladera en la cual se emplaza el penstock se produjo precisamente en terrenos de uno de los denunciantes del presente procedimiento sancionatorio, lo que pudo haber ocasionado un accidente como consecuencia del material desprendido.
Al respecto, cabe recordar que esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye tanto la afectación actual como el riesgo de afectación de la salud de la población, por lo que también considera la generación de condiciones de riesgo, sean éstas significativas o no, conforme a lo que haya sido identificado en la circunstancia de la letra a) del artículo 40 del mismo cuerpo normativo,
— Por su parte, en relación con el cargo N2 3, $ siguiendo lo razonado en el apartado anterior, y no obstante que esta Superintendencia no haya 1 constatado en terreno cuántas personas pudieron verse afectadas, considerando que de acuerdo al considerando N2 3.1 de la RCA N2 77/2014 la construcción del proyecto contempla un máximo de 35 trabajadores al día, es posible concluir que, en razón de la falta de información para una

adecuada gestión de este tipo de residuos, al menos un trabajador pudo haber visto afectada su salud por exposición circunstancial a sustancias peligrosas. Con todo, se tendrá en consideración que no constan otras infracciones al D,S. N° 148/2003.

Por lo anterior, esta circunstancia será ponderada en los términos ya señalados respecto de este cargo.

b.13 Vulneración al sistema de control ambiental (artículo 40 letra i) de la LO-SMA).

— La vulneración al sistema de control ambiental corresponde a una circunstancia invocada en virtud de la letra ¡) del artículo 40, que se fundamenta en que la protección material al medio ambiente y la salud de las personas se encuentra basada en una serie de mecanismos administrativos formales, tales como, permisos de autoridad, reportes, obligaciones de entrega de información, entre otros. Todos estos mecanismos son el complemento necesario e indispensable de las normas ambientales sustantivas y sin las cuales la protección ambiental se volvería ilusoria, por carecer de herramientas concretas para llevar a la práctica su control, En atención a que estos mecanismos son necesarios para el funcionamiento del sistema de protección ambiental, su infracción obstaculiza el cumplimiento de sus fines y merma la confianza en su vigencia.

204, En el caso de análisis, respecto de la infracción N? 1, se estima que sin perjuicio de que toda vulneración normativa significa en sí misma una vulneración al sistema de control ambiental, en este caso, el disvalor aparejado a esta circunstancia resulta menor, existiendo otras circunstancias, como el daño causado de acuerdo al artículo 40 letra a) de la LO-SMA, que resultan preponderante, Por lo anterior, no se considerará esta circunstancia en el presente dictamen.

— Por el contrario, la infracción N2 3 constituye

una infracción de carácter eminentemente formal, relacionada con la falta de entrega de información relevante, por lo que, aun cuando por su naturaleza la infracción es susceptible, además, de generar un riesgo para las personas que manipulan los residuos, la ponderación de esta circunstancia sí resulta pertinente.

En particular, el sistema de control resulta vulnerado en este caso, por un lado, pues la autoridad ambiental deja de disponer de información necesaria para determinar el cumplimiento de ta normativa pertinente, y por otro lado, pues los que manipulan los residuos carecen así mismo de información necesaria para efectuar sus labores bajo condiciones de seguridad. En este sentido, la ausencia del rotulado en los contenedores de residuos peligrosos no permite saber las características de peligrosidad del residuo, el proceso en que se originó ni la fecha de su ubicación en el sitio de almacenamiento.
Al respecto, cabe recordar que el objetivo de la Norma Chilena NCh 2.190 Of 93, tal como se señala en su introducción, consiste en hacer que los contenedores de residuos peligrosos sean reconocibles fácilmente a distancia, hacer que la naturaleza del riesgo sea reconocible y dar una primera orientación útil para su manipulación, estiba, almacenamiento y transporte, objetivos que se ven truncados con la falta del rotulado : correspondiente.
Por lo anterior, esta circunstancia será ponderada en los términos ya señalados respecto de este cargo.

b.2) Factores de incremento,

A continuación, se procederá a ponderar aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación y que han concurrido en la especie.

b.2.1) Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40 letra d) de la LO-SMA).

La intencionalidad, al no ser un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso. En efecto, a diferencia de como se ha entendido en Derecho Penal, donde la regla general es que exista dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el Derecho Administrativo Sancionador”, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo más allá de la culpa infraccional o mera negligencia.
Respecto de esta circunstancia, CARÉN S.A, sostiene en sus descargos que no es posible aplicarla respecto de ninguna de las infracciones, toda vez que no existió dolo en su ejecución.
Ahora bien, en relación a la intencionalidad en tanto circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, esta Superintendencia ha estipulado que para su concurrencia, no es necesario únicamente un actuar doloso sino que comprende también la hipótesis en que el sujeto infractor conoce la obligación contenida en la norma, la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago”. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención.
Para determinar la concurrencia de intencionalidad en este caso específico, un elemento relevante a tener en consideración, es que CARÉN S.A. se circunscribe en lo que esta Superintendencia ha entendido como un “sujeto calificado”, esto es, aquel que por su experiencia y conocimiento de las actividades que ejecuta, cuenta con una posición favorable para conocer y comprender el alcance de las obligaciones que dimanan de los proyectos que a su cargo tiene y la normativa asociada. Asimismo, estos sujetos calificados disponen de una organización sofisticada que les permite afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su correcta operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible atribuir un mayor conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos, en relación con aquéllos que no cuentan con estas características, pues se encuentran en mejor posición para evitar las infracciones que hubieran cometido,
En consecuencia, en un primer nivel, la intencionalidad en la atribución de la comisión de la infracción, implica determinar al sujeto responsable del cumplimiento del instrumento de carácter ambiental, así como el tipo de sujeto de que se trate, de acuerdo a sus características, para luego determinar si realizó alguna acción para impedir que la infracción ocurriese, estando para el caso concreto en posición real de

32 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es , completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 42 Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391

3 Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, Rol C N° 5-2015, sentencia de 8 de septiembre de 2015, considerando duodécimo.

hacerlo, puesto que de no ser así, se entiende que acepta tal suceso y las consecuencias jurídicas que se derivan del carácter antijurídico de su conducta, deviniendo entonces en intencional.

Al respecto, cabe recordar que el proyecto Central de Pasada Carilafquén-Malalcahuello, forma parte del abanico de proyectos de generación de energías renovables no convencionales que ha ejecutado a lo largo de Chile y Perú la empresa Latin America Power S.A., y que consisten en 21 proyectos, los que incluyen 7 iniciativas en operación, 3 en construcción y 11 en etapa de desarrollo.* Por otra parte, también debe tenerse presente que para la construcción del proyecto Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello, CARÉN S.A. ha contado con recursos, proveedores, conocimientos técnicos y acceso al mercado de consultores especializados, lo que le deja en una posición aventajada para el conocimiento y cumplimiento de la normativa aplicable a su proyecto, así como también para el entendimiento y control de los efectos e impactos ligados al mismo.
— Finalmente, cabe agregar que en el caso de la legislación ambiental, y en especial de aquellos proyectos y actividades que según la Ley N2 19.300 requieren de una evaluación ambiental como requisito habilitante para su ejecución, nos encontramos ante sujetos regulados que luego de la tramitación de un procedimiento administrativo especial, reglado e integrador -por la participación de diversos órganos de la administración del Estado- se le fijan las condiciones y requisitos para el ejercicio de su actividad económica. De esta manera, el regulado obtiene una autorización estatal que fija detalladamente los términos de su ejercicio, que son considerados fundamentales para la protección del bien jurídico medio ambiente. En razón de lo anterior, el ordenamiento jurídico impone un estándar al regulado ambiental que ha sido evaluado conforme a la Ley N2 19,300, que hace difícil justificar el desconocimiento de las obligaciones asociadas a un proyecto.
En razón de lo anterior, es dable concluir que CARÉN S.A. conocía, o al menos se encontraba en una posición privilegiada para conocer de forma prístina, cuáles eran las obligaciones que emanaban de las RCA N° 145/2008 y 77/2014, y correlativamente, qué tipo de conductas implicarían una contravención a las mismas.
Porlo tanto, se ponderará como circunstancia de incremento del componente de afectación, la intencionalidad en la comisión de las infracciones N° 1 y 3, debido a que existen indicios suficientes como para configurar sus elementos. Finalmente respecto al grado de participación en las infracciones configuradas, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde al titular del proyecto Central de Pasada Carilafquén- Malalcahuello,

b.3) Factores de disminución.

A.continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que la empresa no presentó un programa de cumplimiento durante el presente procedimiento administrativo sancionatorio, no ha mediado una autodenuncia y no ha existido una inspección ambiental previa en la cual no se hayan detectado hallazgos susceptibles de calificarse como infracción, no se ponderará la circunstancia establecida en la letra g) del artículo 40 de la LO-SMA ni algunas de aquellas que esta Superintendencia ha configurado en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

b.3.1) Cooperación eficaz en el procedimiento

(Artículo 40 letra ¡) de la LO-SMA)

34 Información disponible en línea en el sitio web institucional de Latin America Power S.A. [en línea:

http://www.latampower.com/historia/] (fecha de última consulta: 03.05.2016). 58

po”

De acuerdo al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas de esta Superintendencia, algunos de los elementos que se consideran para determinar si una cooperación ha sido eficaz, son los siguientes: (i) allanamiento al hecho constitutivo de infracción imputado y su calificación; (ii) respuesta oportuna, íntegra y útil, en los términos solicitados por la SMA, a los requerimientos de información formulados; y (iii) colaboración en las diligencias ordenadas por la SMA.
En el caso en cuestión, existió allanamiento respecto de la infracción N? 3, por lo que respecto de ella, es posible considerar este elemento al momento de ponderar la circunstancia objeto de análisis. Por su parte, respecto de los hechos constitutivos de la infracción N2 1, no existió allanamiento, sino que por el contrario, la comisión de las infracciones se determinó en el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que no es posible disminuir el componente de afectación por este factor, en el máximo establecido en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones.
Por su parte, la empresa respondió el requerimiento de información formulado mediante Resolución Exenta N° 5/ Rol D-055-2015, de fecha 22 de marzo de 2016, dentro de plazo, con fecha 12 de mayo de 2016. En cuanto al contenido de esta respuesta, la información entregada fue útil para el esclarecimiento de los hechos y para realizar el cálculo del beneficio económico de la infracción, siendo por tanto información oportuna y fiel a los términos solicitados, por lo que se entiende eficaz la cooperación en este punto, lo cual será considerado para disminuir el componente de afectación. Así mismo, mediante dicha resolución se decretaron diligencias de prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la LO-SMA, las cuales fueron materializadas por CARÉN S.A., acompañando la información solicitada, lo que también será considerado.
Por lo anterior, esta circunstancia será ponderada en los términos ya señalados.

b.3.2) Aplicación de medidas correctivas (Artículo 40 letra ¡) de la LO-SMA)

La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción específica, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, especificamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos efectos.
— Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, uno de los criterios sentados por esta Superintendencia, es que las medidas correctivas que se hayan aplicado deben ser idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y deben ser acreditadas en el procedimiento sancionatorio respectivo.
En relación a este punto, CARÉN S.A. ha señalado en sus descargos que tomó a la brevedad todas las medidas necesarias para corregir las situaciones de hecho que motivaron la imputación, lo que debiere ser considerado por esta autoridad.
Al respecto, cabe señalar, como ya se ha Y mencionado, que la ejecución de obras correctivas en el sector penstock devino como consecuencia de la Resolución N° 12/PMP-13/15 de CONAF, de fecha 13 de mayo de 2015, mediante la cual se ordenó la ejecución del ITCE, y de la Resolución Exenta N2 507 de la SMA, de

23 de junio de 2015, que ordenó la ejecución de medidas provisionales a lo largo de la tubería penstock. En este sentido, se aprecia que las obras que ejecutó la empresa, tales como, revegetación, zanjas de desviación y muros de contención, son justamente algunas de las consideradas en el ITCE. Luego, correspondiendo estas acciones al cumplimiento de obligaciones cuya fuente se encuentra en una orden de autoridad, no es dable que la empresa pueda verse beneficiada de su ejecución, en circunstancias que su cumplimiento no era optativo y que tenían por fin abordar la problemática de forma reactiva ante un estado material provocado por la misma empresa y que no fue adecuadamente prevenido. Al respecto, cabe recordar que esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA tiene sentido en un esquema de énfasis en el incentivo al cumplimiento y la protección del medio ambiente, lo que implica valorar positivamente aquellas conductas que se emplearon de forma especial para revertir los hechos constitutivos de infracción, sin que medie una orden de autoridad en tal sentido, lo cual, no ha ocurrido en la especie.

— Por su parte, en relación a la infracción N? 3, CARÉN S.A. señala que se tomaron a la brevedad todas las medidas necesarias para corregir la situación de hecho que motivó la infracción, lo que acredita acompañando en sus descargos una fotografía de un tambor contenedor de residuos peligrosos etiquetado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del D.S. 148/2003 del MINSAL. Con todo, no es posible concluir solo en base a la fotografía entregada por el titular que la situación haya sido corregida, pues no entrega antecedentes de una conducta sostenida en el tiempo o de una modificación permanente de la forma de rotular sus residuos peligrosos, por lo que, en base a la información entregada por el titular, no es posible señalar que se hayan aplicado medidas correctivas idóneas y efectivas.
Por lo anterior, esta circunstancia no será ponderada en el presente dictamen.

b,3.3) Conducta anterior positiva del infractor

(Artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

Tal como se ha sentado por parte de esta Superintendencia, la evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, se erige sobre la base de la revisión de los procedimientos de fiscalización y sancionatorios iniciados en el pasado, de que ha sido objeto una unidad fiscalizable, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental. En concordancia con lo anterior, solo se circunscribirán en esta hipótesis aquellas unidades fiscalizables que han sido objeto de una o más inspecciones ambientales cuyos informes de fiscalización no han identificado hallazgos susceptibles de iniciar un proceso sancionatorio, o que, encontrándolos, han sido en definitiva absueltas por esta Superintendencia.
— En el caso particular del proyecto Central de Pasada Carilafquén - Malalcahuello, CARÉN S.A. no registra otros informes de fiscalización de esta Superintendencia distintos al considerado en el presente procedimiento sancionatorio, ni existen antecedentes de que haya sido objeto de sanciones administrativas en esta sede u otra previa a la entrada en vigencia de la funciones de la SMA,
Por lo anterior, esta circunstancia no será ponderada en el presente dictamen.

b.4) Capacidad económica del infractor (artículo 40 * letra f) de la LO-SMA).

— La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

concreta por parte de la Administración Pública". De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. De esta forma, mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa, por ejemplo, podría suponer el cierre del negocio y no ser efectiva.

234, — Enel caso de CARÉN S.A., de acuerdo al análisis de la información aportada por la empresa, es posible sostener que, considerando una proyección anual de los ingresos operacionales de la empresa para el año 2016, ésta corresponde a una Gran Empresa N°2, de acuerdo a la clasificación por tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos. La proyección de ingresos señalada fue realizada en base a lo informado por la empresa en su Estado de Resultados 2016, único período en el cual la empresa cuenta con ingresos operacionales, por haber comenzado recientemente sus actividades de operación. El supuesto utilizado para dicha proyección corresponde a la consideración de ingresos mensuales proyectados equivalentes a los ingresos obtenidos en el último mes informado, correspondiente al mes de marzo de 2016. Cabe señalar que la estimación de tamaño económico realizada resulta conservadora, por cuanto la empresa informa encontrarse en una etapa de prueba, lo cual permite razonablemente suponer que sus ingresos, en una etapa posterior, serán de mayor magnitud. Por otra parte, al haber iniciado sus operaciones recientemente, la empresa no cuenta con ingresos durante el mes de enero 2016, por lo que la estimación realizada responde a un cálculo basado en sólo once meses de operación, y no en ingresos de un año completo.

Por lo anterior, de acuerdo al tamaño económico de la empresa, esta circunstancia será considerada en el presente dictamen como un factor que no produce una variación en el componente de afectación.

IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

— En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá las siguientes sanciones que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a CARÉN S.A.
Se propone una multa de 111 UTA, respecto de la infracción N° 1, correspondiente a “No implementación de medidas adecuadas para la prevención de procesos erosivos, derrumbes, deslizamientos y otros fenómenos análogos, particularmente en la zona donde se ubica la tubería de presión, entre los vértices 7 y 12”.
Se propone la absolución respecto de la infracción N° 2, consistente en “Las compuertas de la bocatoma emplazada en el río Malalcahuello presentan como mecanismo para permitir el paso del caudal ecológico y de la fauna íctica una ranura rectangular con dimensiones de 80x8 cm. aproximadamente, en vez de orificios de 30 cm. de diámetro”.
Se propone una multa de 7 UTA respecto de la: : infracción N° 3, consistente en “Ausencia de rotulación en contenedores de residuos peligrosos”. —N.

35 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N? 1, 2010, pp. 303 - 332.

[Se SÓ DMSIÓNDE Z SANCIÓNY 3. CUMPLIMIENTO E

, > Camilo Orchard Rieiro Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento

Superintendencia del Medio Ambiente

Rol N* D-055-2015

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