Sanción SMA

ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO

Rol D-053-2015#dictamen

SMA · 2017-11-17 · Región de Valparaíso · Otras categorías · Terminado - Sanción · Multa $ 28,00 UTA

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DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-053-2015

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

En la elaboración del presente Dictamen, se ha tenido como marco normativo aplicable la Ley N° 20.417, que contiene la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LO-SMA”); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“Ley 19.300”); la Ley N” 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (“Ley 19.880”); el Decreto N” 458, de 18 de diciembre de 1975, del Ministerio de Urbanismo y Construcciones, que Aprueba la Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, y sus modificaciones (“LGUC”); el Decreto N° 47, de 16 de abril de 1992, del Ministerio de Urbanismo y Construcciones que Fija Nuevo Texto de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (“OGUC”); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 11 de septiembre de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N” 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 424, de 12 de mayo de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 1.002, de 29 de octubre de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; y la Resolución N” 1.600, de 30 de octubre 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

lL IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL

INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE

Z, El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició con fecha 25 de septiembre de 2015, en contra de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, Rol Único Tributario N” 69.060.900-2, con domicilio en Avenida Argentina N” 864, comuna de Valparaíso, Región de Valparaíso. La Municipalidad es titular de la Resolución de Calificación Ambiental N° 23, de 24 de enero de 2005, de la entonces Comisión Regional del Medio Ambiente (“COREMA”) de la Región de Valparaíso (“RCA N° 23/2005”), que califica ambientalmente favorable la Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) del proyecto “Modificación Plan Regulador de la Comuna de Valparaíso, Sector Barón”.

El proyecto “Modificación Plan Regulador de la Comuna de Valparaíso, Sector Barón”, consiste en una modificación al Plan Regulador Comunal de Valparaíso, dictado mediante Decreto N° 26, del año 1984, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para establecer una nueva regulación territorial en el Sector Barón de Valparaíso, orientada principalmente a que la ciudad complementara su oferta con servicios, atractivos turísticos y comerciales, que permitieran mejorar la calidad de vida de sus habitantes.

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los restos de naufragios y de estructuras marítimas existentes en el sector El Almendral. Lo anterior se habría producido por cuanto la Dirección de Obras Municipales (“DOM”), no habría elaborado ni acreditado la existencia de este catastro, y por otro lado, no habría informado de la existencia de importante patrimonio arqueológico emplazado en el subsuelo del Sector Barón.

Lo anterior se reforzaría en los antecedentes remitidos por el Consejo para la Transparencia, ante las solicitudes de información efectuadas por el denunciante respecto de esta obligación, consistentes en la Resolución de Amparo Rol C-1353-2013, donde se le remitió el Ordinario DAJ N° 616, que indica que "no existe el documento denominado 'copia del catastro de Arqueología Patrimonial incluido en el anexo de la memoria explicativa de la modificación del plan regulador de Valparaíso, sector Barón, año 2005". De igual modo, lo anterior consta en la resolución del mismo organismo administrativo, plasmada en el Oficio N” 000773, de 25 de febrero de 2014, en causa Rol C-1352- 2013, que le indica al Municipio que "en su calidad de autoridad reclamada, informe el cumplimiento de lo ordenado, pronunciándose expresamente sobre los motivos concretos que justifiquen y fundamenten la inexistencia de la información requerida", tras lo cual, con fecha 17 de marzo de 2014, la Municipalidad indicó que "habiendo sido agotados los medios de búsqueda a nuestra disposición para encontrar la información, se constató que este Servicio no posee la información requerida, toda vez que no ha sido elaborada por la |. Municipalidad de Valparaíso en los términos solicitados". En consecuencia, el denunciante indica que las excavaciones y el inicio de faenas de construcción para el proyecto Mall Plaza Puerto Barón, habrían importado, en definitiva, la destrucción de importante patrimonio arqueológico.

9 Producto de lo anterior, con fecha 31 de julio de 2014, personal de la Superintendencia del Medio Ambiente concurrió a fiscalizar el proyecto, relevándose las conclusiones de lo verificado en terreno y del análisis de la información requerida y entregada, en el Informe de Fiscalización DFZ-2014-411-V-RCA-IA.

Finalmente, los cargos sobre los cuales versó la Formulación de Cargos fueron los siguientes:

Tabla N° 1: Cargos formulados en procedimiento sancionatorio ROL D-053-2015

Hechos constitutivos de

. Normas, condiciones y medidas infringidas Clasificación infracción

RCA N° 23/2005

“4.4 Con respecto a la generación de los efectos características y circunstancias señalados en la letra f) artículo 11 de la Ley 19.300: Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Sobre el particular debe tenerse presente lo siguiente (...)

b) Patrimonio Arqueológico Leve b.1) Los terrenos de la propuesta de modificación presentan un importante patrimonio arqueológico, producto del relleno efectuado para su construcción, el que se realizó, de acuerdo a la información histórica registrada actualmente sobre abundantes restos, entre los que se encuentran: las Obras de canalización del antiguo Estero Las Delicias; Naufragios registrados en el área de relleno (muchos de los cuáles sirvieron de base para su

No elaborar el Catastro de Patrimonio Arqueológico, consistente en restos de naufragios y de estructuras marítimas en El Almendral, para que este fuese y sea entregado como Información Previa a los titulares de los proyectos que se van a desarrollar en el área del Sector Barón.

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ejecutoriedad de las respectivas sentencias, y en subsidio, solicita ampliación del plazo para presentar un Programa de Cumplimiento y para presentar descargos, en virtud del artículo 42 y 49 de la LO-SMA. En el segundo otrosí del escrito, se solicita tener presente la personería de Christian Paz Becerra, quien suscribió, para representar a la Municipalidad, adjuntándose al efecto copia del Decreto N° 155, de 18 de enero de 2013, reducido a Escritura Pública de 30 de enero de 2013, ante el Notario Marcos Díaz León. Luego, en el tercer otrosí, se solicita tener presente delegación de poder a las abogadas Jeanette Bruna Jara y Francisca Fuenzalida Paralacios, para obrar conjunta o separadamente. Finalmente, en el cuarto otrosí se fija domicilio y se señalan correos electrónicos.

Con fecha 21 de octubre de 2015, por medio de la Resolución Exenta N° 2/ROL D-053-2015, se resolvió rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento, por considerarse que los procedimientos judiciales indicados trataban materias diversas a las del procedimiento sancionatorio, el cual versa sobre la determinación de infracciones a la RCA N° 23/2005 y no sobre el cumplimiento de la normativa sectorial o sobre la legalidad de un acto emitido por la Dirección de Obras Municipales. Por otra Parte, en esta misma Resolución se accedió a la ampliación de plazo solicitada, otorgándose 5 y 7 días hábiles adicionales para la presentación de un Programa de Cumplimiento y descargos, respectivamente. Adicionalmente, se tuvo presente la personería de Christian Paz Becerra para representar a la Municipalidad de Valparaíso, pero por el contrario, se ordenó subsanar la delegación de poderes del escrito de 15 de octubre de 2015, ajustándose a lo indicado en el artículo 22 de la Ley N° 19.880.
Luego, el 12 de noviembre de 2015, encontrándose dentro de plazo, la abogada Jeanette Bruna Jara, en representación, según indica, de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, presentó descargos y señala en el primer otrosí, “acompaña documentos”, en el segundo otrosí, “solicita diligencias probatorias”, y en el tercer otrosí, “ofrece prueba testimonial”.
Más adelante, con fecha 10 de abril de 2017, por medio del Memorándum D.S.C N” 195/2017, se designó como nueva Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento, a Catalina Uribarri Jaramillo, debido a reestructuraciones internas de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente. Asimismo, con fecha 10 de abril de 2017, se emitió la Resolución Exenta N° 3/ROL D-053-2015, que junto con tener por presentado el escrito de descargos, solicita acreditar poder para representar a la llustre Municipalidad de Valparaíso, dando cumplimiento a lo ordenado por la Resolución Exenta N° 2/ROL D-053-2015, o acompañando la personería que corresponda. Asimismo, dicha Resolución accede a la solicitud de diligencia probatoria consistente en “tener a la vista los antecedentes del expediente de fiscalización de la RCA N° 23/2005”. Por otro lado, la Resolución rechaza la solicitud de diligencia probatoria consistente en llamar a declarar a los testigos que la Municipalidad individualiza, por haberse articulado la solicitud de forma genérica, sin permitir realizar un análisis de pertinencia y conducencia de la diligencia solicitada. , Finalmente, se resuelve tener a la vista en el procedimiento, las sentencias de las causas Rol E 23110-2014 y 9969-2015, ambas de la Corte Suprema. l
Finalmente, con fecha 3 de julio de 2017, se dictó la Resolución Exenta N° 4/ROL D-053-2015, que ordena la realización de las siguientes

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el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él”.

La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[aJnálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”,
Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

v. SOBRE _ LA CONFIGURACIÓN DE LAS

INFRACCIONES

23, A continuación, para analizar la configuración de los hechos que se estiman constitutivos de infracción, se procederá a examinar la procedencia de los argumentos esgrimidos en el escrito denominado descargos, tanto de forma general, como para cada uno de los cargos formulados.

Alegaciones Generales respecto de la Formulación

de Cargos

Como descargo general, primeramente se señala que la Resolución Exenta N° 1/D-053-2015, que formula cargos, adolece de defectos formales incumpliendo el artículo 49 de la LO-SMA, toda vez que (i) No haría una descripción clara y precisa de los hechos que se estiman constitutivos de infracción; (ii) No establecería la fecha en que se estiman haberse cometido las infracciones; y (iii) No señalaría de forma categórica las normas, medidas o condiciones de naturaleza ambiental, eventualmente infringidas.

255 Sobre esto, se debe señalar, por una parte, que en la Formulación de Cargos se describen de forma clara y precisa los hechos que se estiman constitutivos de infracción, tanto en el relato general como en la Tabla N° 1 del Resuelvo |. En efecto, luego de hacer una relación detallada de cómo se ha tomado conocimiento de las hipótesis señaladas en la Formulación de Cargos y de los antecedentes que las sustentan, describe de manera precisa los dos hechos que se estiman constitutivos de infracción, asociando éstos a la respectiva norma, medida o condición infringida —considerandos de la RCA N° 23/2005-, señalándose que estas infracciones estaban establecidas en virtud del artículo 35 a) de la LO-SMA,

—_____——

1Al respecto véase TAVOLARI, Raúl. El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. ? Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

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una RCA, de manera que el presente es un procedimiento sancionatorio donde se evalúa el cumplimiento de un instrumento de gestión ambiental, en este caso, de la RCA N° 23/2005, tal como mandata la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. El hecho que dicha RCA tenga un contenido de materias urbanísticas, se debe a la naturaleza de la DIA que en aquella época fue ingresada al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) para su evaluación ambiental, la que se refiere a la modificación de un Plan Regulador, y en este sentido, no se debe desconocer que las condiciones de ordenamiento territorial tienen un sentido ambiental, lo que no se ve mermado por la actual existencia del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica.

En consecuencia, la RCA N” 23/2005, al aprobar una DIA consistente en la modificación a un Plan Regulador Comunal, es uno de los instrumentos de gestión ambiental de competencia de esta Superintendencia del Medio Ambiente, tal como consigna el artículo 35 de la LO-SMA. Es por lo anterior, que los compromisos y obligaciones que el titular de dicha RCA adquirió tienen un contenido ambiental, estando la Superintendencia del Medio Ambiente no sólo facultada para evaluar su cumplimiento, sino obligada a ello por mandato legal.
Por último, cabe aclarar que con fecha 26 de enero de 2010, fecha de la publicación de la Ley N° 20.417 que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, se dispuso el procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica, encontrándose desde esa fecha en adelante eximidos los Planes Reguladores Comunales a someterse al SEIA, por encontrarse dicha función a cargo del Ministerio sectorial respectivo. No obstante lo anterior, la RCA N” 23, que data del 24 de enero del año 2005, es de competencia de esta Superintendencia del Medio Ambiente, conforme ya se indicó.
Luego, se expresa que en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 20.600 que Crea Los Tribunales Ambientales, habría una incompetencia para el conocimiento de hechos anteriores al 4 de marzo de 2013, que corresponde a la fecha de entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, así, expresa que “[tJodas las posibles infracciones a la RCA 23/2005 que se denunciaron y que son objeto de los cargos, dicen relación con actos emanados de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Valparaíso con anterioridad al 4 de marzo de 2013”. Relaciona esta alegación con los artículos 6 y 7 de la Constitución, que establecen que para actuar válidamente, los órganos del Estado deben hacerlo dentro su competencia y en la forma que prescribe la ley. Relacionada con esta alegación, expresa que las supuestas infracciones se habrían cometido hace más de 3 años, por lo que corresponde aplicar el artículo 37 de la LO-SMA.
Asimismo, también se formula una alegación en base al transcurso del tiempo, consistente en que las infracciones se habrían cometido hace más de 3 años, razón por la cual “debe absolverse a esta parte de los cargos formulados por estar totalmente prescritas las infracciones en que se basan, conforme lo dispuesto en el artículo 39 (SIC) de la Ley Orgánica de la SMA”, señala.
La prescripción de la infracción supone la “imposibilidad sobrevenida de sancionar una infracción administrativa (...) por el mero transcurso

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Ahora, en cuanto a la naturaleza de esta

imputación, esta es una infracción de carácter permanente en el tiempo, de aquellas que mantienen una situación antijurídica hasta que se cumple la obligación. En efecto, en este caso, el no poner a disposición de los desarrolladores de proyectos la información arqueológica existente, como información previa, constituye una omisión y por ende “crea una situación antijurídica, cuyos efectos permanecen hasta que el autor cambia su conducta”, y en consecuencia, la fecha de cada Certificado determina el inicio del incumplimiento, toda vez que no se adjuntó la información arqueológica a la que se estaba obligado, omisión que se mantiene en el tiempo hasta la Formulación de Cargos de 29 de septiembre de 2015.

Antecedentes Documentales Cargo N° 1

En la revisión de los antecedentes documentales acompañados en la primera presentación del denunciante, se tomó conocimiento del Certificado de Informaciones Previas asociado al predio objeto de la denuncia —Avenida Errázuriz Rol de Avalúo N° 1-126- correspondiente al Certificado N° 171, de fecha 17 de febrero de
Cabe mencionar, a su vez, que el Certificado de Avalúo Fiscal para el ROL 1-126 está dado para la propiedad “Vía Férrea Freire-Barón”, por lo que se verifica que corresponde a la zona donde se ubica el proyecto Mall Muelle Barón.
Luego, en respuesta a la diligencia probatoria decretada con fecha 3 de julio de 2017, por medio de la Resolución Exenta N° 4/ROL D- 053-2015, la DOM de Valparaíso acompañó por medio del Ordinario N” 1601, del 30 de agosto de 2017, copia de 20 Certificados de Informaciones Previas, otorgados para “las construcciones asociadas al mall barón”, según indica en el listado de su respuesta. En consecuencia, para todos los efectos, se tendrá en relación a los Certificados de Informaciones Previas, esta información como la más actualizada disponible, para en virtud de ella hacer el análisis de configuración de la infracción imputada en el Cargo N° 1. El detalle de lo acompañado es el siguiente:

Tabla N° 2: Certificados de Informaciones Previas Sector Muelle Barón

Certificado de | Fecha Rol Dirección | Acápite “Normas urbanísticas | Observación Informaciones predio (Condiciones que acompaña)” Previas 171 17 de 1-126 | Av. Zona A3-1 Área V-9: - febrero de Errázuriz | Plan regulador Valpo. D.S N” 26 2011 2291 MINVU de 8.02.84-D.O de 17.04

Declar. Zonas e inmue. Cons. Hist. Cerro Anfiteatro, Plan, Borde Mar y Alcantil. PRV-01 y 02 modif. D.A N° 137 de 10.02.04-D.O de 16.02.04

1202 20 de 1-21 Av. Zona B1-1 Área V-11 - octubre de Errázuriz | Plan regulador Valpo. D.S N° 26 2011 S/N MINVU de 8.02.84-D.O de 17.04

Declar. Zonas e inmue. Cons. Hist. Cerro Anfiteatro, Plan, Borde Mar y Alcantil. PRV-01 y 02 modif. D.A N° 137 de 10.02.04-D.O de 16.02.04

A >— NN 5 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador" 5” Ed. Madrid, Editorial Tecnos (2012) p. 493. Citado en Sentencia de 30 de julio de 2015 ROL R-33-2014 Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, considerando octavo.

144

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Rol predio

Dirección

Acápite “Normas urbanísticas (Condiciones que acompaña)”

Observación

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20 de octubre de 2011

1-35

Av. Errázuriz 2605

Zona B1-1 Área V-13:

Plan regulador Valpo. D.S N” 26 MINVU de 8.02.84-D.O de 17.04 Declar. Zonas e inmue. Cons. Hist. Cerro Anfiteatro, Plan, Borde Mar y Alcantil. PRV-01 y 02 modif. D.A N° 137 de 10.02.04-D.O de 16.02.04

1211

20 de octubre de 2011

1-168

Av. Errázuriz 2461

Zona B1-1 Área V-13:

1212

20 de octubre de 2011

1-169

Acceso Simón Bolívar S/N

Zona B1-1 Área V-13:

1213

20 de octubre de 2011

1-170

Av. Errázuriz S/N

Zona B1-1 Área V-11:

Plan regulador Valpo. D.S N° 26 MINVU de 8.02.84-D.O de 17.04 Declar. Zonas e inmue. Cons. Hist. Cerro Anfiteatro, Plan, Borde Mar y Alcantil. PRV-01 y 02 modif. D.A N° 137 de 10.02.04-D.O de 16.02.04

1214

20 de octubre de 2011

1-171

Av. Errázuriz S/N

Zona A3-1 Área V-9:

1215

20 de octubre de 2011

1-172

Acceso Simón Bolívar S/N

Zona B1-1 Área V-13:

681

26 de junio de 2012

Sector Puerto S/N

e ZonaAl

e Indica, sin acompañar, “Consultar anexo de memoria que da indicaciones para intervenciones en ZCH. Se adjunta ficha ICH”.

Documento no tiene firma ni timbres.

685

26 de

Muelle

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Documento

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Alegaciones Generales de Prescripción Competencia Temporal para el Cargo N° 1

Como se indicó en el punto 38 de este dictamen, abordando las alegaciones relativas al transcurso del tiempo, se debe señalar que esta Fiscal Instructora entiende que el cargo N° 1 de “No elaborar el Catastro de Patrimonio Arqueológico, consistente en restos de naufragios y de estructuras marítimas en El Almendral, para que este fuese y sea entregado como Información Previa a los titulares de los proyectos que se van a desarrollar en el área del Sector Barón”, es la infracción a una obligación que persiste en el tiempo, no obstante haberse dictado un Certificado de Informaciones Previas para el sector, primeramente, en el año 2011. En efecto, entendiendo que el Certificado de Informaciones Previas no es un acto inmutable ni tampoco importa derechos adquiridos a sus destinatarios*”, y que la obligación subsiste, se pudo y se puede dictar un Certificado de Informaciones Previas que sí acompañe la información del Catastro, la cual siempre estuvo disponible en la RCA de la DIA de la Modificación del Plan (específicamente en el anexo 4 de la Adenda N° 1).
Por lo tanto, acorde lo señalado precedentemente, en relación a las alegaciones generales de prescripción y competencia de temporalidad, la infracción tiene la naturaleza de una omisión, siendo por tanto permanente, de manera que ello influye en la aplicación de la regla de la prescripción, tal como lo ha establecido el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago?. Así, el cómputo del plazo del artículo 37 se iniciará cuando la situación antijurídica generada por la omisión haya cesado, pero manteniéndose dicha situación al momento de la Formulación de Cargos, y al analizar la información remitida por al DOM de Valparaíso a lo largo del procedimiento, dicha situación aún no se ha subsanado, pudiendo hacerse. En otras palabras, el término del plazo de prescripción no ha empezado a correr. Por otro lado, al mantenerse esta situación antijurídica en el tiempo, hasta al menos la Formulación de Cargos, la SMA es competente para conocer de ella.

Carácter__Modificable__ del Certificado de Informaciones Previas

En efecto, como se ha sostenido hasta aquí, esta obligación es subsanable, y al respecto se deben distinguir dos escenarios distintos, en que igualmente tiene sentido que la obligación sea cumplida con posterioridad. Así, en un escenario relacionado concretamente con la construcción del Mall Barón, hecho que en definitiva motivó las denuncias ciudadanas interpuestas, no solo tiene sentido contar con esta información arqueológica, sino que se hace necesario, toda vez que con las excavaciones desarrolladas para esta construcción es que se visualizaron secciones de línea férrea y estructuras metálicas. Por su parte, también tiene sentido que se emita un Certificado de Informaciones Previas con la información del catastro, en un escenario al margen de la construcción del Mall, entendiendo que en la zona eventualmente se pueden desarrollar otros proyectos, para los cuales, igualmente será necesario contar con dicha información. Es más, haciendo una lectura armónica de la RCA, el cumplimiento de esta obligación tiene sentido que sea en el Certificado de Informaciones Previas,

$ Dictámenes Contraloría General de la República N° 45377 de 2012, y 3089 de 2012.

7 FIGUEROA, Patricio y FIGUEROA Juan. “Urbanismo y Construcción”, Thomson Reuters, Segunda Edición, año 2016, p.221.

3 Ver sentencia de 30 de julio de 2015 ROL R-33-2014 Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

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de la RCA N° 23/2005, en cuanto señala que “Se incorpora como un Anexo en la Memoria Explicativa, Catastro (restos de naufragios y de estructuras marítimas en El Almendral), para que este sea entregado como Información Previa de acuerdo al Artículo 1.4.4 de la O.G.U. y C. (SIC) a los titulares de los proyectos que se vayan a desarrollar en esta área”.

Seguidamente, se señala que la “no elaboración” del catastro de patrimonio arqueológico no es una obligación de la Municipalidad, indicándose que “Lo que sucedió fue que durante el proceso dicho proceso, el Concejo (SIC) de Monumentos Nacionales señaló contar con un catastro de restos arqueológicos de la bahía (no solo del sector Barón), expresando que sería interesante que de alguna forma esto se incorporase dentro de los antecedentes del plan regulador. Así fue que, en respuesta a una adenda del proceso de evaluación de impacto ambiental, la Municipalidad decide acoger esa propuesta, y recibió el catastro que previamente poseía el Consejo para incorporarlo a la Memoria del Plan Regulador como un anexo”. Finalmente, señala que lo anterior se verifica ya que en el expediente de evaluación aparece como un anexo a la memoria un archivo titulado “La Conquista del Borde Costero”.
En relación a lo indicado, la Municipalidad está en lo correcto respecto de la parte del cargo que señala “elaborar”, puesto que efectivamente no habría podido elaborar una información que de hecho ya existía y que siempre estuvo disponible en el expediente de evaluación de la RCA de la modificación del Plan. No obstante lo anterior, el resto del cargo subsiste, esto es, lo relacionado con “entregar” como información previa a los titulares de proyectos que se vayan a desarrollar en esta área, la información arqueológica, ya que conforme se indicó precedentemente, a la fecha, y revisados los Certificados de Información Previa otorgados para el sector, en ninguno de ellos se adjuntaba o se aludía al Catastro Arqueológico. Por lo demás, es en verdad esta acción la que reviste de mayor relevancia desde un punto de vista ambiental, puesto tiene un carácter eminentemente preventivo, en relación a las actividades constructivas que modifiquen el entorno.
Adicionalmente, el hecho de que esta información no se ha entregado, es reconocido en el escrito denominado descargos, al señalar que “De esta forma, las obligación (SIC) asumida por la Municipalidad era incluir en la ordenanza el artículo, tal como se hizo, estableciendo incluso que la Dirección de Obras (DOM) debía dejar constancia de la existencia (no elaboración) del catastro en el "certificado de condiciones previas" (no dice de informaciones previas). Así entonces, necesario es concluir que la obligación medioambiental relacionada a la RCA fue debidamente cumplida, con independencia del curso que tomara posteriormente la conducta de la Dirección de Obra en orden a cumplir o no la norma urbanística fijada en el referido artículo (análisis que en todo caso escapa al ámbito competencial de la SMA)” (énfasis añadido).
Luego, como otro descargo específico, el referido escrito señala que “es necesario hacer presente que incluso si se analiza el actuar de la DOM desde una perspectiva urbanística, aparece también ajustado a derecho en este último punto, toda vez que tal como lo señala latamente el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en su Ordinario N° 0466 de 2009 -que se acompaña- dirigido a todas las Seremias, determinó que era ilegal incorporar menciones que no estuvieran contempladas en la ley”. Esta argumentación se

refiere a un instructivo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (“MINVU”) contenido en el

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del Medio Ambiente Gobierno de Chile

no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes. Los certificados de informaciones previas que se otorguen respecto de los lotes resultantes de subdivisiones afectas y loteos con urbanización garantizada mantendrán su vigencia mientras no se modifiquen el plano de subdivisión, loteo o urbanización, o las normas urbanísticas legales o reglamentarias” (énfasis añadido). Por su parte, la OGUC, en su artículo 1.4.4, dispone lo siguiente “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá, en un plazo máximo de 7 días, un Certificado de Informaciones Previas, que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo. En caso que la citada Dirección no cuente con información catastral sobre el predio, el plazo máximo para emitir el certificado será de 15 días” (énfasis añadido). En consecuencia, el Certificado de Informaciones Previas, “fija las normas urbanísticas aplicables a un inmueble, derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo o de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes”?.

Ahora bien, lo cierto es que estas “normas urbanísticas”, están definidas por la propia normativa, específicamente el artículo 116 de la LGUC, dispone que son “aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”. En el mismo sentido, lo precisa el artículo 1.1.2 de la OGUC, indicando que corresponden a “todas aquellas disposiciones de carácter técnico derivadas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de esta Ordenanza y del Instrumento de Planificación Territorial respectivo aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones tales como, ochavos, superficie de subdivisión predial mínima, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección, o que afecten a una edificación tales como, usos de suelo, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección, o cualquier otra norma de este mismo carácter, contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en esta Ordenanza, aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones o a una edificación” (énfasis añadido). En consecuencia, estas normas urbanísticas que son el contenido del CIP, corresponden a disposiciones derivadas de la normativa técnica urbanística pero también a disposiciones que ya se contengan en el respectivo IPT. Por lo tanto, el catastro arqueológico es parte del Plan, al ser parte de su Memoria, pero además, al constar en la RCA de dicho Plan la obligación de incorporarlo en el Certificado de Informaciones Previas, es normativa urbanística, porque es un elemento que preexiste en el Instrumento de Planificación Territorial aplicable y respecto del cual figura una obligación en un instrumento de gestión que fue evaluado.
Lo anterior no necesariamente supone la creación de una área de protección, como entiende la Municipalidad cuando señala que “En este sentido se debe recordar que dentro de las normas urbanísticas, en lo que interesa a esta presentación, no existe legalmente dentro de las áreas de protección de recursos de valor natural

? FIGUEROA, Patricio y FIGUEROA Juan. “Urbanismo y Construcción”, Thomson Reuters, Segunda Edición, año 2016, p.218.

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Cargo N” 2 “No elaborar el Plan de Prevención de Riesgos y Medidas de Contingencia para tsunamis inundaciones y/o sismos que exige la RCA N° 23/2005, debiendo hacerlo

Este cargo se origina por la infracción a la obligación del considerando 7 de la RCA N° 23/2005, que dispone lo siguiente “Con respecto a lo señalado en el numeral 4.1, referente a Riesgos (Tsunamis, Inundaciones y/o Sismos), el Titular deberá gestionar la elaboración de un Plan de Prevención de Riesgos y Medidas de Contingencia para la Zona, en coordinación con las autoridades competentes, el que deberá ser presentado para conocimiento de la COREMA a más tardar 60 días después de la entrada en vigencia de la presente modificación” (énfasis añadido).

Naturaleza de la Imputación

Como se desprende de su lectura, la presente es una infracción de carácter permanente, por cuanto se refiere a una omisión.
Concretamente, la elaboración de un Plan que permita hacer frente a eventuales riesgos naturales, es una obligación que, pese a tener indicada un plazo suspensivo para su cumplimiento, tiene sentido y razonabilidad que sea cumplida igualmente de forma posterior a dicho plazo, por cuanto de igual manera estaría protegiendo lo que el instrumento de gestión ambiental busca; la salud de la población ante una eventual situación de riesgo como tsunamis, inundaciones o sismos.

Alegaciones Generales de Prescripción y Competencia Temporal para el Cargo N° 1

A raíz de lo señalado en los dos puntos precedente, respecto de la naturaleza de la infracción, se reproducen las consideraciones que al respecto de la naturaleza de la infracción y respecto de la aplicación de la prescripción y competencia temporal de esta SMA, se indicaron para el Cargo N° 1.
Dicho lo anterior, a continuación se analizarán los argumentos que en específico y de forma subsidiaria se formularon para desvirtuar este hecho.

Descargos Específicos para el Cargo N? 2

Las alegaciones señaladas en el escrito denominado descargos, para este hecho señalan que, “Este cargo es improcedente y carece de efectividad en razón de que tal como consta de los antecedentes allegados al proceso de fiscalización de la RCA 23/2005, la Municipalidad acompañó el Plan de Prevención de Riesgos elaborado, e incluso su aplicación se puede apreciar en cualquier recorrido que se haga por las calles de Valparaíso en que se pone en práctica mediante diversas señalizaciones”.

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Prevención de Riesgo para Puerto Barón y Plan de Prevención de Riesgo para la Ciudad de Valparaíso, como base preliminar para el Plan Pedido").

Respecto de este último antecedente, el Ordinario A.V. N° 01-679, de 14 de octubre de 2005, suscrito por el Alcalde de Valparaíso, con timbre de ingreso a la entonces Comisión Nacional del Medio Ambiente de la V Región, da cuenta de una primera versión del documento “Plan de Prevención de Riesgos para Puerto Barón (sismos, tsunamis, inundaciones e incendios)”, en conjunto con el Plan de Prevención de Riesgos para la Ciudad de Valparaíso. Este Plan, que está elaborado bajo un formato de protocolo, describe tareas a desarrollar en diferentes momentos de una emergencia, para diferentes actores, tales como residentes, trabajadores y administradores de espacios públicos del sector. Adicionalmente, contiene anexos con indicaciones generales de cómo enfrentar cada una de estas situaciones. Por tanto, este documento del año 2005, es diverso a lo acompañado por la Municipalidad con fecha 14 de agosto de 2014 y en los descargos de fecha 12 de noviembre de 2015, y señalado en el punto 76 del presente dictamen.
En tercer lugar, con el objeto de acceder a la totalidad de la información disponible, bajo el supuesto de que eventualmente el expediente electrónico de la evaluación ambiental de la RCA N” 23/2005, pudiera no estar completo, se requirió por medio de la Resolución Exenta N° 4/ROL D-053-2015, que el SEA de la Región de Valparaíso remitiera la siguiente información: “Copia de los documentos y antecedentes de reuniones de coordinación con los organismos respectivos (ONEMI, Gobernación Marítima de Valparaíso, entre otros), presentados por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, a la entonces COREMA de la Región de Valparaíso, o al actual SEA de la Región de Valparaíso, asociada a la elaboración del Plan de Prevención de Riesgos y Medidas de Contingencia para tsunamis, inundaciones y/o sismos, exigido por el considerando 7 de la RCA N° 23/2005 que calificó ambientalmente favorable la DIA del proyecto "Modificación Plan Regulador de la Comuna de Valparaíso, Sector Barón”. Al respecto, con fecha 24 de julio de 2017 se dio respuesta, acompañándose los siguientes documentos:

. A.V. Ordinario N? 210 de fecha 18 de abril de 2005, de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso.

. Of. Ordinario N° 825 de fecha 18 de agosto de 2005 de la COREMA de la región de Valparaíso.

. AIMV.: N° 640 de fecha 22 de septiembre de 2005, de la llustre Municipalidad de Valparaíso.

. A.V. Ordinario N” 01-679 de fecha 14 de

octubre de 2005, de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso y documento adjunto ("Plan de Prevención de Riesgo para Puerto Barón y Plan de Prevención de Riesgo para la Ciudad de Valparaíso, como base preliminar para el Plan Pedido").

Revisados los documentos anteriormente listados, se verificó que son los mismos que se encuentran cargados en el expediente electrónico

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hecho de que la ordenanza no reconoce como área de riesgo el litoral de la costa del mar, y no define área. Esta obligación de tener plan de prevención de riesgos no tenía nada que ver con áreas de riesgo”. Ante lo señalado, esta Fiscal Instructora es conteste con lo indicado, en el sentido que la elaboración del Plan era una obligación diversa al reconocimiento de un área de riesgo. Por lo demás, la elaboración de un Plan de Prevención de Riesgos y Medidas de Contingencia, por su sentido natural y obvio, no se satisface con la mera indicación de vías de evacuación en la vía pública, como pareciera ser que pretende la Municipalidad en el documento “Síntesis de protección Civil y Comunal del departamento de Emergencia Comunal, referido a la materia de la consulta, y para la zona de barón, entre otras”.

En otro orden de ideas, resulta necesario indicar, en relación a las cartas del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada emitidas para la Región de Valparaíso luego del terremoto del 27 de febrero de 2010, invocadas por el denunciante, y que señalan que el proyecto comercial "Mall Plaza Puerto Barón” quedaría completamente inundado ante un eventual tsunami, que su contenido si bien malamente se habría podido incorporar en el Plan de Prevención que se elaboró de forma preliminar en el año 2005, es altamente recomendable y deseable que este Plan sea actualizado incorporando esta información que al año 2005 evidentemente no se tenía. En este sentido, en opinión de esta Fiscal Instructora, ambos documentos que constan en el presente procedimiento en relación a esta obligación debieran refundirse y perfeccionarse, atendido el evento ocurrido el 27 de febrero de 2010.
No obstante, como se mencionó anteriormente, si bien se elaboró una versión preliminar de este Plan, no constan antecedentes de que ello haya sido en coordinación con las autoridades respectivas y competentes sobre la materia, de manera que la suficiencia del Plan, acorde al objetivo particular que tiene, queda en una situación de incertidumbre. Por lo anterior, la versión del Plan que sí existe, no tiene el valor suficiente como medio de prueba para desvirtuar la imputación efectuada.
En consecuencia, la infracción de “No elaborar” el Plan de Prevención de Riesgos y Medidas de Contingencia para tsunamis, inundaciones y/o sismos, se ha configurado en cuanto no se elaboró dicho Plan en coordinación con las autoridades respectivas, como mandata la RCA.

Vi. DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tendrán por probados los hechos que fundan la Formulación de Cargos contenida en la Resolución Exenta N? 1/ROL D-053- 2015, de 29 de septiembre de 2015, en relación a los Cargos N° 1 y N°2.

vil. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

En este capítulo se detallará la gravedad de la infracción que en el capítulo anterior se determinó ha sido configurada durante el

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h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”.

Para orientar la forma de ponderar estas circunstancias, con fecha 29 de octubre de 2015, mediante la Resolución Exenta N° 1.002 de la Superintendencia del Medio Ambiente se aprobó el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”, el que fue publicado en el Diario Oficial con fecha 5 de noviembre de 2015 (“Bases Metodológicas”).
En este documento, además de precisarse la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se indica que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realiza una adición entre un primer componente, que representa el “beneficio económico derivado de la infracción”, y una segunda variable, denominada “componente afectación”.
En este sentido, a continuación se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, partiendo para ello por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, y siguiendo luego con la determinación del componente de afectación. Este último componente se encuentra basado en el “valor de seriedad” de la infracción, el cual considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado y la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental, en su caso, y se ajusta de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo a la capacidad económica.
Por otra parte, se debe señalar que la Municipalidad no efectuó alegaciones específicas relacionadas con la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, en el presente procedimiento.
Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LO-SMA)
De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el beneficio económico se construye a partir de la consideración en la sanción de todo aquel beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Este beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos o una combinación de ambos.
En el caso de entidades fiscales y otras organizaciones sin fines de lucro, se trata de instituciones que no tienen como objetivo la obtención de una rentabilidad. Ello implica que las ganancias económicas obtenidas por una infracción, ya sea directamente o por el ahorro, no redundan en un beneficio económico que esta utilice para sí. Por el contrario, este beneficio implicará un incremento presupuestario que deberá ser invertido en otras necesidades sociales, propias de dicha entidad fiscal o corporación. En consecuencia, en el caso de este tipo de organismos no existe tal estímulo al incumplimiento, por lo que no se justifica el incremento de la multa para restar ese incentivo.

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Ahora bien, cabe hacer presente que la expresión "importancia" alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas. Cuando hablamos de peligro, se está haciendo referencia a un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, el riesgo es la probabilidad de que ese daño se concretice, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.
Dicho lo anterior, para el caso de la infracción N? 1, lo que se debe establecer para considerar esta circunstancia es si la infracción ha provocado una afectación sobre el medio ambiente o la salud de las personas, y la importancia de ello. Al respecto, la afectación sobre la salud de las personas se descarta dada la naturaleza del Cargo N” 1, que no supone una hipótesis en que sea posible una afectación en este sentido. Por su parte, respecto a una afectación sobre el medio ambiente, esto se traduciría en una afectación al componente arqueológico, entendiendo que las obras de construcción, consistentes en excavaciones, importaron una afectación al material arqueológico encontrado, lo que fue constatado el día de la inspección ambiental de 31 de julio de 2014 y tal como consta en el Informe de Fiscalización DFZ-2014-411-V-RCA-IA. No obstante, aun cuando es un hecho constatado en el acta que se observó material consistente en “una sección de línea férrea”, y diversas “estructuras de metal”, no constan antecedentes que permitan establecer que las excavaciones importaron una afectación, ni tampoco que ésta en caso de suceder haya sido significativa, sobre este material.
No obstante lo anterior, es posible sostener que se generó una situación de peligro, entendido como un riesgo objetivamente creado de afectación a elementos de patrimonio arqueológico, al haberse visualizado a propósito de las excavaciones para el desarrollo del Mall Barón, componentes de este tipo. Al mismo tiempo, no se puede desconocer la particular sensibilidad del patrimonio cultural específico presente en el sector, y de Valparaíso.
Por lo anterior, esta circunstancia será considerada para determinar la sanción asociada al cargo N° 1.
En relación al Cargo N” 2, no constan en el procedimiento antecedentes que permitan conectar, de manera lógica, una afectación tanto a la salud de las personas como al medio ambiente, a causa de la infracción, esto es, a causa de no haber coordinado la presentación de un Plan de Prevención para Riesgos, con las diferentes autoridades competentes.
Dado lo anterior, la presente circunstancia no será considerada en esta letra, abarcándose por el contrario las implicancias de la no coordinación con autoridades, en la circunstancia del artículo 40 letra ¡), en cuanto afectación al sistema de control ambiental.

2.1.2. Todo otro criterio que, a juicio de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción: Vulneración al sistema de control ambiental (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

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No obstante, como se enunció en un principio, la presente circunstancia no será considerada para determinar la sanción de la infracción N° 1.

2.1.3. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 letra b) de la LO-SMA)

Este criterio permite examinar no sólo las afectaciones concretas y ciertas a la salud de la población producto de los hechos constitutivos de infracción, sino también el número potencial de personas afectadas. Esta tesis ha sido avalada por la Excma., Corte Suprema, la que ha señalado en sentencia de reemplazo, de fecha 4 de junio de 2015, que "El texto de la norma, a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación"*.
En relación al Cargo N” 1, si bien no se requiere probar la afectación para poder ponderar esta circunstancia, dada la naturaleza de infracción, no corresponde hacer un ejercicio de ponderación de potenciales afectaciones en relación al número de personas cuya salud pudo afectarse a causa de la infracción. En efecto, se dijo en los apartados anteriores, que el único hecho material acaecido, como consecuencia de la infracción fue la realización de excavaciones dentro de las cuales se observó material arqueológico, sin que constare su daño o afectación. Así, respecto de este hecho, es estima que no tiene las características ni la aptitud para afectar a la salud de la población cercana al lugar.
En consecuencia, se estima que esta circunstancia no se configura para el presente caso, ni en su dimensión material, como personas que efectivamente fueron afectadas por la infracción, ni en su dimensión potencial, entendida como personas cuya salud pudo afectarse a causa de la infracción, por lo que no se considerará.

121: Por su parte, en cuanto al Cargo N° 2, puesto que la obligación no se cumplió en coordinación con las autoridades respectivas, no es posible tener una certeza sobre la suficiencia e idoneidad del Plan que consta, como ya se mencionara. Ahora, un análisis cualitativo del Plan, tampoco resulta ser materia del presente procedimiento sancionatorio, por lo que bastará señalar que al existir un Plan, ante un eventual sismo, inundación o tsunami, se sabrá qué es lo que se debe hacer, pero no se tiene la seguridad de que dichas medidas sean las más idóneas por haber participado el Estado, a través de sus diferentes organismos competentes, en el proceso de su elaboración. Es por lo anterior que se reconoce que de estar en el escenario anterior, podría existir un riesgo, pero este no sería una consecuencia directa de una conducta de la Municipalidad, ni tampoco causa excluyente de ello.

Es por lo anterior, que la presente circunstancia no será considerada para efectos de determinar la sanción a aplicar concretamente para la infracción N? 2.

2.1.4. El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (artículo 40 h) de la LO-SMA)

1 Corte Suprema. Sentencia de reemplazo, causa Rol 25931-2014, 4 de junio de 2015.

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Medio Ambiente, relacionadas con obras de construcción y urbanización”**. En razón de ello, y de acuerdo a los dos cargos levantados en este procedimiento, se estima que la Municipalidad de Valparaíso se encuentra en una especial posición para tener conocimiento de sus obligaciones y las formas de darle cumplimiento, máxime cuando ellas derivan de la RCA de una modificación de un Plan Regulador Comunal.

No obstante lo anterior, y por ser este sólo un indicio más que se debe considerar para esta circunstancia, se procederá a analizar si en el presente procedimiento hay otros elementos indiciarios que permitan sostener que la intencionalidad concurre en este caso.
Para el caso de la infracción N° 1, más que intencionalidad entendida como dolo, lo que parece existir es una negligencia importante por parte de la Municipalidad, puesto que no parece entender la obligación de la RCA de su Plan Regulador. En efecto, lo anterior se desprende de diversas situaciones que denotan un comportamiento contradictorio por parte de la Municipalidad. Así, primeramente, el denunciante relata haber acudido al Consejo para la Transparencia, con el objetivo que se le entregara la información del Catastro, ante lo cual obtuvo la respuesta de la Municipalidad de que dicho Catastro no existía en sus registros, conforme se detalla en el considerando 8 del presente Dictamen. Por el contrario, ya en el escrito denominado descargos, la Municipalidad cambia su postura y señala descargos específicos para este hecho, argumentando básicamente que dicho documento figura como anexo a la Memoria Explicativa del Plan. En consecuencia, se estima por esta Fiscal Instructora que las acciones contradictorias y erráticas de la Municipalidad, no pueden constituir un antecedente indiciario suficiente que permita sostener que hubo intencionalidad en cometer la infracción, entendida como un ánimo particular y concreto de no acompañar como información previa, esta información, situación diversa al análisis que se pudo realizar respecto del Cargo N” 2, como se verá a continuación.
Dado lo anterior, la presente circunstancia no será considerada para efectos de modular la sanción aplicable al cargo N? 1.
Por su parte, respecto al cargo N” 2, la situación es diversa, pues en el momento exacto en el que la Municipalidad debía cumplir la obligación, y habiendo sido interpelada por la entonces COREMA de Valparaíso, quien le indicó que la gestión y elaboración del Plan debía ser en conjunto con otros servicios, y habiendo por su parte, reconocido lo anterior y comprometido expresamente que dicha coordinación se haría, no constan antecedentes de que efectivamente se hayan llevado a cabo reuniones o coordinaciones de otro orden. Lo anterior se encuentra detallado en el punto 83 del presente Dictamen donde se reproducen los oficios intercambiados con la autoridad evaluadora.
Lo anteriormente señalado, se considera un indicio relevante para sostener que la Municipalidad conocía el alcance de esta obligación, la que no estaba cumpliendo hasta ese momento, no pudiéndose entender su incumplimiento como una mera negligencia, desde que no ha probado una causa que permita atribuir su incumplimiento a esta circunstancia. Dicho en otras palabras, si un sujeto o ente regulado tiene

M Véase http://www.municipalidaddevalparaiso.cl/Municipio/dir_obras.aspx [Consultado en línea el 21 de julio de 2017).

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Superintendencia del Medio Ambiente Gobierno de Chile.

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desarrollo de las diligencias del procedimiento, así como tampoco ha realizado acciones impertinentes, inconducentes, o manifiestamente dilatorias, al margen del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de incremento.

2.3. Factores de disminución

A continuación se procederá a ponderar factores que pueden disminuir el componente de afectación, en virtud de lo dispuesto por las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones.

2.3.1. Conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LO- SMA)

Al respecto, cabe indicar que esta Superintendencia, en sus Bases Metodológicas, estableció a propósito del literal e) del artículo 40 de la LO-SMA, que la conducta anterior del infractor puede ser utilizada para aumentar o disminuir la sanción aplicada.
Respecto de esta circunstancia, en el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a cada una de las infracciones ya verificadas.

2.3.2. Todo otro criterio que, a juicio de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción: Presentación de Autodenuncia (artículo 40 letra i) LO-SMA)

Otro de los factores que la Superintendencia del Medio Ambiente ha señalado en sus Bases Metodológicas, como uno de disminución, es la presentación de una autodenuncia, en los casos en que dicho incentivo no resultó eficaz.
Como en el presente caso no se presentó Una autodenuncia, este factor no se configura y no será ponderado.

2.3.3. Todo otro criterio que, a juicio de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción: Cooperación eficaz (artículo 40 letra i) LO-SMA)

Cabe indicar que el concepto de cooperación eficaz, conforme a las Bases Metodológicas, atiende a las circunstancias siguientes: i) si el infractor se allana al hecho constitutivo de la infracción y su calificación, ii) responde de manera oportuna, íntegra y útil, en los términos solicitados por la Superintendencia y/o iii) colabora en las diligencias ordenadas por la Superintendencia. En consecuencia, la circunstancia se refiere a la cooperación que realice la empresa durante el procedimiento administrativo

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AT Pl de Chile

de medidas que buscan corregir los hechos que configuran la infracción, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y evitar que se produzcan nuevos efectos.

Para que sea procedente la ponderación de esta circunstancia, se requiere que las medidas aplicadas sean idóneas y efectivas, y que a su vez, sean acreditadas dentro del procedimiento sancionatorio. En relación a la idoneidad de las medidas aplicadas, este concepto no sólo se refiere a la aptitud de la medida para hacerse cargo de la infracción, sino también a la oportunidad de la aplicación de éstas, entendiéndose que no es lo mismo la aplicación de una medida correctiva de forma inmediatamente posterior a la comisión de una infracción, a aplicarla luego de transcurrido un largo período. Adicionalmente, como la presente circunstancia actúa como factor que disminuye la sanción a aplicar, se requiere necesariamente que la adopción de estas medidas haya sido iniciativa del titular o del sujeto infractor, en un afán por retornar a un escenario de cumplimiento.
En este sentido, en el presente caso no consta la adopción de medidas tendientes a corregir los incumplimientos detectados y levantados en la Formulación de Cargos.
En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de disminución, toda vez que en ningún momento la Municipalidad acreditó la decisión e adoptar medidas correctivas de su propia iniciativa, orientadas a poner término a los hechos constitutivos de infracción, o a eliminar, remediar o disminuir sus efectos.

2.4. Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA)

Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, así como con la aptitud y la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública". De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa en relación a la capacidad real del infractor de hacer frente a ésta, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. Mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial en el caso de una gran empresa con capacidad económica suficiente, en el caso de una pequeña empresa podría suponer el cierre del negocio sin hacerse efectiva.
Para las entidades fiscales, exceptuando las empresas del Estado, el factor de tamaño económico a aplicar se define según la magnitud del presupuesto anual de la entidad, de forma análoga a la definición del factor que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico.

16 Calvo Ortega, Rafael. Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson—Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: Massernar MUÑOz, PATRICIO: El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España. Revista lus et Praxis, Año 16, N2 1, 2010, pp. 303 - 332.

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División de Sanción y Cumplimiento

Rol D-053-2015

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