EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO

SRL

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-039-2016

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

1. Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, LBPA); la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo; la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, LBGMA); el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 11 de septiembre de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 424, de 12 de mayo de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija Organización interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificada por la Resolución Exenta N° 559, de 14 de mayo de 2018; en la Res. Ex. RA 119123/58/2017, de 27 de diciembre de 2017, que renueva nombramiento en el cargo de Alta Dirección Pública, 2° nivel que indica, al Jefe de la División de Fiscalización de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 82, de 18 de enero de 2019, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, que aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización, y; la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR

2. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, de 11 de julio de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, Superintendencia o SMA), que formuló cargos a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, Rol Único Tributario N° 61.216.000-7 (en adelante, EFE o la Empresa). EFE es una empresa pública que se rige por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 3 de agosto de 1993, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgánica.

3. Conforme al artículo 1° de la Ley Orgánica de EFE, el principal objeto de la Empresa es establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga, a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad.

4. Entre otras operaciones a nivel nacional, EFE es propietaria de la línea férrea que une la ciudad de Santiago con la ciudad de Rancagua, donde se integran servicios de transporte de pasajeros a nivel metropolitano, interurbano y de larga distancia, así como servicios de transporte de cargas.

III. ANTECEDENTES PREVIOS A LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

a. El proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago –Rancagua”

5. Con fecha 5 de septiembre de 2012, EFE ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, SEIA) el proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago – Rancagua” (en adelante, proyecto Mejoramiento Integral). El proyecto Mejoramiento Integral ingresó mediante una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA) ante la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, SEA), pues se trata de un proyecto interregional, que abarca las comunas de Buin, Codegua, El Bosque, Estación Central, Graneros, Lo Espejo, Paine, Pedro Aguirre Cerda, Rancagua, San Bernardo, Mostazal y Santiago, ubicadas en la Región Metropolitana de Santiago como en la VI Región del Libertador General Bernardo O’Higgins.

6. Según se declara en la DIA, el proyecto Mejoramiento Integral forma parte de un “Master Plan” desarrollado por EFE, que busca potenciar el sistema ferroviario para el transporte de carga y de pasajeros, entre otros, contemplando para tales efectos siete iniciativas de modernización ferroviaria. Una de estas iniciativas es el proyecto “Rancagua Express”, que contempla tres subproyectos: “Mejoramiento Integral”, “Seguridad y Confinamiento” y “Renovación Flota Material Rodante”. De estos tres subproyectos, únicamente se sometió a evaluación ambiental el proyecto Mejoramiento Integral, que busca optimizar el servicio entre las ciudades de Santiago y Rancagua, incluyendo dos vías nuevas entre la Estación Central de Santiago y la estación de la localidad de Nos, dos estaciones nuevas, dos estaciones reubicadas, el mejoramiento de las estaciones existentes, cocheras y la construcción y puesta en marcha de una subestación eléctrica como obra nueva.

7. El proyecto Mejoramiento Integral ingresó a evaluación ambiental el 5 de septiembre de 2012. Entre otros aspectos, el proyecto evaluó la generación de ruidos durante la etapa de construcción y de operación, determinando que se cumple con los límites establecidos en el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica (en adelante, D.S. N° 38/2011). Para la construcción de la vía férrea y estaciones, se proyectaron niveles de ruido durante la etapa de construcción para numerosos receptores a lo largo de la vía férrea y se determinó que se cumple con lo establecido en el D.S. N° 38/2011, implementando medidas de control de ruido en ciertos casos. En la Adenda N° 2, se comprometió la ejecución de un “Plan de Monitoreo de ruido en la etapa de construcción”, para aquellos puntos que se encuentren a menos de 3 dBA del límite normativo, y donde la pérdida por inserción de la barrera acústica sea superior o igual a 8 dBA.

8. Durante la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral, se realizó un proceso de Participación Ciudadana conforme al artículo 30 bis de la LBGMA, a solicitud de organizaciones ciudadanas de la comuna de Pedro Aguirre Cerda. En dicho proceso, que se extendió desde el 31 de octubre hasta el 29 de noviembre de 2012, se presentaron ciento noventa y tres observaciones, de las cuales ciento ochenta y nueve fueron consideradas en la RCA del Proyecto. Tras un procedimiento de evaluación que contempló la presentación de tres Adendas, fue aprobado mediante la Resolución Exenta N° 0373/2013, de 25 de abril de 2013, de la Dirección Ejecutiva del SEA (en adelante, RCA N° 373/2013).

9. Respecto a la RCA N° 373/2013, se presentaron recursos administrativos de reclamación y solicitudes de invalidación ante la Dirección Ejecutiva del SEA. Ante el rechazo –por vía de silencio negativo– de una reclamación y la declaración de inadmisibilidad de las solicitudes de invalidación, se presentaron recursos de reclamación ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que mediante sentencia de 18 de febrero de 2016, acogió los recursos y dejó sin efecto la RCA N° 373/2013. No obstante, esta sentencia fue revocada por la Excelentísima Corte Suprema, que conociendo de recursos de casación en su sentencia de 13 de septiembre de 2016, determinó que la Dirección Ejecutiva del SEA debió inhibirse de conocer los recursos administrativos interpuestos, validando de ese modo la RCA N° 373/2013.

10. El proyecto Mejoramiento Integral concluyó su etapa de construcción e inició su etapa de operación en marzo de 2017.

b. Denuncias de terceros

11. Con fecha 19 de julio de 2013, esta Superintendencia recibió una denuncia (en adelante, Denuncia 1) presentada conjuntamente por Sadi Melo Moya, en su calidad de alcalde y en representación de la Ilustre Municipalidad del Bosque, Claudina Núñez Jiménez, en su calidad de alcaldesa y en representación de la Ilustre Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, y Miguel Ángel Bruna Silva, en su calidad de alcalde y en representación de la Ilustre Municipalidad de Lo Espejo.

12. La Denuncia 1 indica que EFE no habría ingresado adecuadamente al SEIA su proyecto Mejoramiento Integral, pues habría fraccionado, a sabiendas, su proyecto o actividad, con el propósito de eludir el ingreso o variar el instrumento de ingreso del mismo, según se expone a continuación:

12.1 Como primer argumento, la Denuncia 1 sostiene que EFE debía ingresar su proyecto mediante un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), pues se verificaban los efectos, características y/o circunstancias del artículo 11 letras a), c), d) y f) de la LBGMA. De acuerdo a la denuncia: (i) no se habría cuantificado adecuadamente los riesgos para la salud de la población en materia de emisiones atmosféricas; (ii) no se habría cuantificado adecuadamente los riesgos para la salud de la población en relación a los ruidos y a las vibraciones derivadas del mayor tráfico asociado a las nuevas líneas férreas, pues su evaluación se basó en supuestos como “cambios tecnológicos” y “niveles de ruido inferiores a los existentes”; (iii) durante la evaluación se habrían ignorado las observaciones de la I. Municipalidad de El Bosque y Pedro Aguirre Cerda, así como de numerosas personas, en el sentido que el proyecto alterará significativamente los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; (iv) el proyecto se encuentra inserto en el Cordón de Cantillana y Cordillera de la Costa y Cocalán, ambos sitios prioritarios de importancia nacional para la conservación de la biodiversidad, y; (v) el proyecto reconoce la alteración de Monumentos Históricos y Zonas Típicas.

12.2 Como segundo argumento, la Denuncia 1 indica que EFE fraccionó, a sabiendas, su proyecto en infracción al artículo 11 bis de la LBGMA, pues el proyecto “Mejoramiento Integral” correspondería a una parte del proyecto “Rancagua Express”, junto con los subproyectos “Seguridad y Confinamiento” y “Renovación de Flota de Material Rodante”. Los tres subproyectos conformarían un “proyecto global”, el que debía ser conjuntamente sometido al SEIA para su evaluación. Se agrega que existiría una interdependencia funcional entre los subproyectos “Seguridad y Confinamiento” y “Mejoramiento Integral”, pues la instalación de vallas y protecciones que permiten cercar las vías en las áreas urbanas y sus cercanías, es un elemento esencial de seguridad, para impedir los riesgos propios de la circulación de trenes y la afectación del derecho a la vida de las personas.

13. En vista de ello, los denunciantes solicitan a la SMA que dé inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio y ordene la paralización de las actividades y obras en ejecución por parte de EFE. Se acompañan a la Denuncia 1 los siguientes documentos: (i) copia de la RCA N° 373/2013; (ii) copia de fotografías, tomadas el 24 de mayo de 2013, en las comunas de Pedro Aguirre Cerda, El Bosque y Lo Espejo, que acreditarían el inicio de ejecución de las obras del proyecto “Mejoramiento Integral” por parte de EFE; (iii) copia del D.S. N° 94, de 16 de agosto de 2012, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que modifica el Plan Trienal de Desarrollo 2011-2013 de EFE, aprobado mediante D.S. N° 150, de 2011; (iv) copia del oficio Ordinario N° 29-EA/2012, de 05 de octubre de 2012, de la Subsecretaría del Medio Ambiente; (v) copia de la “Estrategia para la Conservación de la Biodiversidad en la Región Metropolitana de Santiago”, de 2010, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente; (vi) Copia de las actas de Proclamación de los Alcaldes de las comunas de El Bosque, Pedro Aguirre Cerda y Lo Espejo, que acreditan la representación de sus respectivos municipios; (vii) copia del oficio ORD. N° 100/019, de 25 de marzo de 2013, enviado por el Alcalde de la I. Municipalidad de El Bosque, Sr. Sadi Melo, al SEA; (viii) copia del oficio ORD. N° 40/497, de 25 de marzo de 2013, enviado por la Alcaldesa de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, Sra. Claudina Núñez Jiménez, al SEA; (ix) copia del ICSARA N° 2, de 14 de febrero de 2013, emitido por el SEA; y, (x) copia de dos notas de prensa aparecidas el día 8 de julio de 2013, en “La Segunda Online” y el portal www.meganoticias.cl, en que se describe el accidente que costó la vida a dos personas en la intersección de Ramona Parra con Maipú, comuna de Pedro Aguirre Cerda. Finalmente, los denunciantes designan como apoderados a los abogados Marcelo Castillo Sánchez y Marcela Müller Reyes.

14. Con fecha 22 de agosto de 2013, se recibió en esta Superintendencia el Ord. N° 40/1498 de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, en que se solicita la inspección ambiental del proyecto “Mejoramiento Integral”, señalando como posibles incumplimientos: (i) el retiro de postes, luminarias y pasarelas sin contar con los permisos municipales para tales efectos; (ii) trabajos inseguros; (iii) acumulación de áridos y escombros en bienes nacionales de uso público; (iv) trabajos de compactación que producen vibraciones en viviendas cercanas; (v) tránsito de vehículos de carga y maquinarias por vías no autorizadas ni adecuadas para dicho tránsito; (vi) instalación de faenas fuera de puntos aprobados; y, (vii) acopio de materiales e instalaciones de faenas fuera de terrenos de EFE.

15. Con fecha 2 de septiembre de 2013, esta Superintendencia emitió el Ord. U.I.P.S. N° 614, mediante el cual solicitó se acompañe en forma el poder de los apoderados indicados en la Denuncia 1 conforme al artículo 22 de la LBPA y se informó a los denunciantes que la SMA había iniciado una investigación para analizar la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio.

16. Con fecha 11 de septiembre de 2013, Marcelo Castillo Sánchez, en representación de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda y de la I. Municipalidad de Lo Espejo, presentó un escrito cumpliendo lo ordenado, acompañando los siguientes documentos: (i) copia fiel del Acta de Proclamación de doña Claudina Núñez Jiménez como alcaldesa de la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, de fecha 20 de noviembre de 2012; (ii) copia de escritura pública, de fecha 3 de septiembre de 2013, otorgada ante el Notario de San Miguel, Gonzalo Harambillet Melero, mediante el cual se le otorga poder a Marcelo Castillo Sánchez para representar a la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda; (iii) copia fiel del Acta de Proclamación de don Miguel Ángel Bruna Silva como alcalde la I. Municipalidad de Lo Espejo, de fecha 16 de noviembre de 2012, y; (iv) copia del poder simple suscrito ante el Notario de Lo Espejo don Julián Miranda, de fecha 11 de septiembre de 2013, donde se le otorga poder a Marcelo Castillo Sánchez para representar a la I. Municipalidad de Lo Espejo. En la misma fecha, Marcelo Castillo Sánchez, en representación de la I. Municipalidad de El Bosque, presentó un escrito que cumple lo ordenado, acompañando los siguientes documentos: (i) copia fiel del Acta de Proclamación de don

Sadi Melo Moya como alcalde de la I. Municipalidad de El Bosque, de fecha 21 de noviembre de 2012; y, (ii) copia del poder simple suscrito ante la Notario de El Bosque, Esmeralda Muñoz Iglesias, de fecha 11 de septiembre de 2013, donde se otorga poder a Marcelo Castillo Sánchez para representar a la I. Municipalidad de El Bosque.

17. Con fecha 8 de octubre de 2013, se emitió el Ord. U.I.P.S. N° 756 de la SMA, que tuvo por acompañados los antecedentes que acreditaron la representación de los alcaldes de las municipalidades de Pedro Aguirre Cerda, El Bosque y Lo Espejo, así como la designación de Marcelo Castillo Sánchez como apoderado de dichas municipalidades.

18. Con fecha 8 de abril de 2014, la SMA recibió una denuncia (en adelante, Denuncia 2) en contra de EFE por incumplimientos a la RCA N° 373/2013 y a la Resolución Exenta N° 1.518, de 26 de diciembre de 2013, de esta Superintendencia (en adelante, Res. Ex. N° 1518/2013). La denuncia fue presentada conjuntamente por las abogadas y profesoras del Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile: Valentina Alejandra Durán Medina, en representación de Marcelo Antonio Gálvez Martínez y Juan Andrés Alvarado Gómez, ambos vecinos de la comuna de Lo Espejo, y María Nora González Jaraquemada, en representación de Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Antonio Ávila, Raúl Prieto Sánchez y Margarita del Carmen Huenchupan Millavil, todos vecinos de la comuna de El Bosque.

19. En síntesis, la Denuncia 2 expone sobre los siguientes hechos que, a juicio de los denunciantes, constituyen incumplimientos a la RCA y a instrucciones de esta SMA: (i) falta de humectación en sectores donde transitan trabajadores y maquinaria; (ii) no implementación de mallas protectoras tipo Raschell para evitar la dispersión del polvo; (iii) falta de barreras herméticas para amortiguar las emisiones de ruido; (iv) superación de los valores de ruido establecidos por la norma de emisión; (v) realización de labores de construcción del proyecto en horarios nocturnos; (vi) emplazamiento de las instalaciones de faenas en lugares no autorizados; (vii) falta de implementación de cierre perimetral en las instalaciones de faenas; (viii) falta de señalética para indicar las instalaciones de faenas; (ix) instalación de baños químicos en terrenos no pertenecientes a EFE y alejados de las faenas; (x) daño al entorno del monumento Víctor Jara, y; (xi) no haber informado el estado de ejecución del proyecto de acuerdo a lo exigido por la Res. Ex. N° 1518/2013.

20. En vista de los hechos denunciados, la Denuncia 2 solicita a la SMA que inicie un procedimiento sancionatorio y adopte medidas provisionales ante la gravedad y efectos de las infracciones. Se acompañan a la denuncia los siguientes documentos: (i) copia del poder especial suscrito ante el Notario de Santiago, María Zaldívar Grass, de fecha 14 de noviembre de 2013, donde se le otorga poder a María Nora González Jaraquemada para representar a Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Antonio Ávila, Raúl Prieto Sánchez y Margarita Carmen Huenchupan Millavil; (ii) copia del poder especial suscrito ante la Notario de Santiago, Elba Sanhueza Muñoz, de fecha 12 de diciembre de 2013, donde se le otorga poder a Valentina Durán Medina para representar a Marcelo Antonio Gálvez Martínez y Juan Andrés Alvarado Gómez, y; (iii) set de fotografías que darían cuenta de los hechos denunciados.

21. Con fecha 19 de mayo de 2014, la SMA recibió una denuncia (en adelante, Denuncia 3) en contra de EFE por infracción al artículo 11 bis de la LBGMA, debido a que se habría fraccionado, a sabiendas, el proyecto “Mejoramiento Integral”, con el objeto de variar el instrumento de evaluación ingresado al SEIA. La Denuncia 3 fue presentada conjuntamente por las abogadas y profesoras del Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile: Valentina Alejandra Durán Medina, en representación de Marcelo Antonio Gálvez Martínez y Juan Andrés Alvarado Gómez,

ambos vecinos de la comuna de Lo Espejo, y María Nora González Jaraquemada, en representación de Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Antonio Ávila, Raúl Prieto Sánchez y Margarita del Carmen Huenchupan Millavil, todos vecinos de la comuna de El Bosque. En síntesis, la Denuncia 3 expone los siguientes argumentos:

21.1 El proyecto “Rancagua Express” considera un plan de mejoramiento integral de los servicios ferroviarios de pasajeros entre las ciudades de Santiago y Rancagua, así como de la infraestructura, sistemas y equipos asociados, el que se divide en 3 subproyectos: (1) Subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, (2) Subproyecto “Mejoramiento Integral” y (3) Subproyecto “Renovación Flota”. Solamente el subproyecto “Mejoramiento Integral” fue sometido al SEIA, mediante una DIA. Los tres subproyectos serían interdependientes, formarían un solo proyecto y no se podría evaluar el impacto ambiental de uno de ellos, ni sus mitigaciones, sin evaluar los otros subproyectos.

21.2 EFE habría decidido no aportar los antecedentes suficientes para evaluar la totalidad de los efectos negativos ocasionados por la totalidad del proyecto. La DIA habría desagregado elementos del proyecto y le habría restado importancia al proyecto en su conjunto, solo refiriéndose a aquellos impactos generados por uno de los subproyectos, atribuyéndole y remitiendo a los otros subproyectos, las medidas de mitigación para todas las afectaciones que se producirían por la implementación del proyecto general. La intención de EFE habría sido reducir la magnitud de los impactos y las variables ambientales a evaluar y con ello variar el instrumento de evaluación, presentándose como DIA un proyecto que debiera haber ingresado como EIA.

21.3 El proyecto en su conjunto debería haber ingresado por EIA debido a que se generarían los efectos, características y circunstancias del artículo 11 letra a) y c) de la LBGMA: (i) los tres subproyectos generarían riesgos para la salud de la población debido a la cantidad de emisiones de ruido y vibraciones, pues se habría excluido el impacto de los trenes de carga en la evaluación y no se habrían adoptado medidas de mitigación para la etapa de operación del proyecto evaluado; y, (ii) se produciría una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres debido a que la ejecución del proyecto suponía una modificación de la ubicación de los pasos peatonales, tanto regulares como irregulares, así como del único paso vehicular habilitado en la comuna de Lo Espejo, que atraviesa la línea férrea, lo que alteraría los trayectos cotidianos, sin dar certezas sobre la ubicación de estos pasos desnivelados nuevos, pues estos trabajos se encuentran contemplados en el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, que no ingresó al SEIA. Además se afectaría una extensión considerable de la Feria Libre José María Caro, lugar de reunión de habitantes en donde se desarrollan e interrelacionan distintas formas asociativas de los vecinos de la comuna de Lo Espejo, lo que redundaría en una alteración de sus costumbres y formas de vida.

22. A partir de los hechos señalados, la Denuncia 3 solicita a la SMA que: (i) requiera a EFE, bajo apercibimiento de sanción, el correcto ingreso al SEIA del proyecto “Rancagua Express”; (ii) oficie al SEA para que remita un informe; y, (iii) oficie a la Dirección de Obras Municipales de las ilustres municipalidades de Lo Espejo y El Bosque para que se inhiban de otorgar la recepción definitiva de las obras y ordenen el cese de los trabajos que se están realizando en virtud de permisos otorgados, mientras EFE no someta la totalidad del proyecto a una nueva evaluación ambiental. Se acompañan los siguientes documentos: (i) copia de los poderes especiales otorgados a las suscritas para representar a los denunciantes; y, (ii) Carta D.E. N° 131922/13, de 18 de diciembre de 2013, suscrita por el Director Ejecutivo (PT) del SEA, Ricardo Irarrázaval Sánchez, que certifica que los subproyectos no han ingresado al SEIA.

23. Con fecha 9 de julio de 2014, la SMA recibió el Ord. N° 636, de 6 de junio de 2014 (en adelante, Ord. N° 636/2014), de la Secretaría Regional Ministerial (en adelante, SEREMI) del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, mediante el cual se remite la carta S/N de 12 de mayo de 2014 del Movimiento de Acción Ciudadana de San Bernardo (en adelante, MACSB). En esta carta, los representantes del MACSB solicitan una reunión al SEREMI del Medio Ambiente para manifestar sus inquietudes y las acciones del movimiento en oposición al proyecto Rancagua Express. Se acompañan a la carta los siguientes documentos: (i) datos de material particulado en la Estación de Monitoreo de San Bernardo; (ii) Informe del Colegio de Ingenieros Forestales de 19 de diciembre de 2013; y, (iii) copia de fotos en blanco y negro de árboles afectados.

24. Con fecha 25 de junio de 2014, las apoderadas de las denuncias 2 y 3 presentaron escritos a la SMA solicitando que se instruya derechamente la fiscalización del proyecto, que se dé curso a las denuncias y se les informe del estado del procedimiento administrativo.

25. En respuesta a estas solicitudes, la SMA emitió el Ord. D.S.C. N° 833, de 11 de julio de 2014, y el Ord. D.S.C. N° 1.248, de 26 de septiembre de 2014, informando a las apoderadas de las denuncias 2 y 3 que la SMA había dado inicio a la investigación por los hechos denunciados. El 3 de septiembre de 2014, se remitió el Ord. D.S.C. N° 1.121, dirigido a la SEREMI del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, donde se acusaba recibo de lo informado mediante el Ord. N° 636/2014.

26. Las apoderadas en las denuncias 2 y 3 presentaron escritos, el 23 de octubre y el 27 de noviembre de 2014, respectivamente, en que solicitan a la SMA que se pronuncie respecto a los resultados de la investigación y que se formulen los cargos correspondientes.

27. Con fecha 1° de octubre de 2015, las apoderadas en las denuncias 2 y 3 presentaron escritos solicitando que se requiera con carácter urgente al organismo fiscalizador el informe de fiscalización y se instruya el procedimiento sancionatorio derechamente, además de solicitar que se efectúen algunas certificaciones conforme al artículo 24 de la LBPA. El 8 de octubre, las apoderadas de las denuncias 2 y 3 solicitaron que se registraran correos electrónicos para efectos de las notificaciones en el marco de las denuncias presentadas.

28. Con fecha 10 de noviembre de 2015, los suscriptores de la Denuncia 3 presentaron un escrito aportando nuevos antecedentes a la denuncia por fraccionamiento: (i) la ejecución del proyecto no habría sido por etapas, sino que de forma simultánea, pues junto al mejoramiento de la vía, se habían ido construyendo las pasarelas y cruces que servirían eventualmente como cruce de un lado a otro del trazado del tren; (ii) la habilitación de las pasarelas conllevaría el cierre de los pasos informales existentes, lo que generaría dificultades de desplazamiento, especialmente a adultos mayores y personas con problemas de desplazamiento. Esta circunstancia sería un impacto no evaluado debido al fraccionamiento, por lo que no cuenta con medidas de mitigación, compensación o reparación, además de incumplir la normativa asociada a la accesibilidad universal con que deben contar los espacios públicos; y, (iii) la construcción del proyecto habría permitido establecer empíricamente que EFE incurrió en fraccionamiento de su proyecto con el fin de eludir su ingreso completo al SEIA por vía de un EIA. La presentación acompaña los siguientes documentos: (i) set de fotografías tomadas por alumnos de las apoderadas el 26 de septiembre de 2015; y, (ii) Informe Técnico del Servicio Nacional de Discapacidad (en adelante, SENADIS) de fecha 5 de febrero de 2015.

29. Con fecha 27 de noviembre de 2015, las apoderadas en la Denuncia 2 presentaron un escrito aportando nuevos antecedentes que se resumen a continuación: (i) afectación a la tradicional arboleda de Av. Portales, comuna de San Bernardo, lo que constituiría efectos ambientales no previstos en la evaluación del proyecto; (ii) tala y traslado de árboles sin la participación técnica de CONAF; (iii) suspensión del funcionamiento del servicio de trenes; (iv) ausencia de las barreras modulares comprometidas en la RCA; (v) infracción al cronograma como aspecto fiscalizable de la descripción de proyecto debido al retraso de la construcción; y, (vi) presencia de basura e inadecuadas condiciones de aseo a lo largo de la faja vía. Las apoderadas solicitan a la SMA que se tengan en consideración los nuevos antecedentes y reiteran las solicitudes de la Denuncia 2. Junto a la presentación se acompañaron los siguientes documentos: (i) imágenes de la afectación de la arboleda de Avenida Portales, San Bernardo; (ii) actas de asistencia a las mesas técnicas realizadas entre EFE y la I. Municipalidad de San Bernardo entre el 22 de octubre de 2014 y el 23 de abril de 2015; (iii) Memorándum N° 1074 y Oficio Circular N° 1195, ambos de 2015, de la Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones de la Región Metropolitana; (iv) imágenes de la situación de las barreras modulares instaladas en la faja vía en la comuna de El Bosque, obtenidas por visita a terreno de la Clínica de Derecho Ambiental y Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, de fecha 26 de septiembre de 2015; y, (v) set de fotos de residuos ubicados en las obras de la faja vía de la comuna de Lo Espejo, tomadas por la referida Clínica, con fecha 26 de septiembre de 2015.

30. Con fecha 1° de abril de 2016, las apoderadas en las denuncias 2 y 3 presentaron un escrito solicitando un pronunciamiento urgente respecto a las denuncias presentadas, con especial énfasis en la denuncia por fraccionamiento, exponiendo razones de justicia ambiental y haciendo referencia a la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en causa Rol N° R-35-2014.

31. Con fecha 23 de mayo de 2016, ingresó a esta Superintendencia el Ord. N° 719, de 6 de mayo de 2016, de la I. Municipalidad de San Bernardo (en adelante, Ord. N° 719/2016), dirigido al Ministerio del Medio Ambiente. En dicho documento, se expresa la preocupación del Municipio debido a los impactos del proyecto Rancagua Express en la comuna de San Bernardo. En particular, se señala que las obras de conectividad, seguridad y confinamiento habían provocado impactos ambientales no declarados ni evaluados en el SEIA, que habrían incidido en la calidad de vida de los habitantes de la comuna. Por otra parte, enumera los impactos que habrían sido generados durante la construcción del proyecto y los que se generarían con su operación en diversos sectores de la comuna, incluyendo impactos de conectividad vial, peatonal y de emergencia, acceso a servicios básicos, riesgo de accidentes, aumentos de asaltos e inseguridad, emisiones atmosféricas, inconsistencias con el Plan Regulador Comunal de San Bernardo, congestión vehicular, riesgo de inundaciones, riesgo de afectación al principio de “accesibilidad universal” y afectación de áreas verdes y de pavimento, entre otros.

32. Con fecha 28 de junio de 2016, la SMA envió a la I. Municipalidad de San Bernardo el Ord. N° 1317, informando que los hechos denunciados en el Ord. N° 719/2016 se encontraban bajo estudio por parte de esta Superintendencia.

c. Inspecciones ambientales

33. Con fecha 23 de diciembre de 2014, la SMA dictó la Resolución Exenta N° 769, donde establece el Programa de Fiscalización de resoluciones de calificación ambiental de la Región Metropolitana del año 2015.

34. Con fecha 19 de enero de 2015, la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia envió el formulario de actividades de fiscalización ambiental N° 93 a la División de Fiscalización, solicitando la realización de actividades de inspección respecto al proyecto “Mejoramiento Integral”.

35. Las actividades de fiscalización realizadas con posterioridad por la División de Fiscalización, incluyendo visitas de inspección efectuadas el 15 de abril y el 30 de julio de 2015, dieron lugar al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2015-117- INTER-RCA-IA (en adelante, IFA 2015). Los antecedentes de fiscalización fueron remitidos a la División de Sanción y Cumplimiento con fecha 5 de enero de 2016, con el número de actividad 2205.

36. Con fecha 15 de abril de 2015, se efectuó una actividad de inspección ambiental por parte de un funcionario de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana. El objeto de esta inspección fue verificar en terreno el estado de la etapa de construcción de la RCA N° 376/2013, limitándose solo a verificar hasta la Estación Hospitales en el límite sur de la Región Metropolitana, así como constatar la implementación de medidas de mitigación de polvo y ruido en los puntos denunciados por la comunidad.

37. De acuerdo a lo constatado, el proyecto aprobado por la RCA N° 376/2013 en los puntos observados se encontraba en construcción. Se visitaron las estaciones de inspección NR6, NR2, SN6, SN12, SN5, SNA-3, SNA-1 y SN2, establecidas en la Tabla N° 14 del Numeral 1.9.10.3.2 del Informe Consolidado de Evaluación (en adelante, ICE) del Proyecto, que corresponden a puntos de evaluación y medición de los niveles de ruido para la etapa de construcción de la vía férrea. Se agregaron dos estaciones para verificar la denuncia de la comunidad, correspondiente a las intersecciones de la calle Clotario Blest con las calles Eduardo Frei Montalva y Lucila Godoy, respectivamente. No se solicitaron antecedentes. De acuerdo al acta de inspección, se constató lo siguiente:

37.1 La estación NR6 se ubica cerca de la Estación Hospitales, en la comuna de Paine, la que ya se encuentra remodelada al momento de la inspección, con trabajos de pintura y terminaciones con equipos menores como taladro y esmeril. No hay movimiento de vehículos pesados ni livianos. Se observan 3 líneas férreas instaladas. Los vecinos indican que no presentan molestias por ruidos, pues estos solo se generan durante horario de trabajo y son esporádicos. La Estación Hospitales funciona con un andén provisorio, en horas punta. No se constata barrera modular. El punto NR6 corresponde al Centro de Salud Familiar (CESFAM) Dr. Raúl Moya Muñoz, ubicado en la calle Diego Portales, a una cuadra de la estación.

37.2 La estación NR2 se ubica cerca de la Estación Buín, en la comuna de Buín, la que ya se encuentra remodelada, con trabajos de pintura y terminaciones con equipos menores. No hay movimiento de vehículos pesados ni livianos. Se observan 3 líneas férreas instaladas. No se constata barrera modular. El punto NR2 corresponde a las casas vecinas a la estación, ubicadas en el pasaje Camino Estación con El Maquinista, que se encuentra a menos de 20 metros de la estación. Un vecino indica que no hay molestias por ruido, pero que tiempo atrás hubo un panel de OSB porque el ruido era mayor y también el polvo. En la actualidad la estación funciona en horarios punta.

37.3 La estación SN12 se ubica cerca de la Estación Nos, correspondiendo a la intersección de los pasajes Fresia con Huelen, a aproximadamente 400 metros de distancia de la estación. Frente al punto SN12 no se observan trabajos en la línea férrea ni alrededores. Se observan dos líneas férreas instaladas. Sin embargo, sí se observan trabajos a unos 300 metros aproximadamente al norte, correspondientes a la construcción de un paso bajo nivel para continuar la calle Regina Gálvez, la que cruza la calle Diego Portales y la línea ferroviaria. Una de las vías férreas se encuentra discontinua por los trabajos

realizados en este cruce. La Estación de Nos presenta trabajos de finalización, no se observa movimiento de vehículos pesados ni livianos asociados a estas obras. No se constata una barrera modular en estas obras.

37.4 La estación SN5, ubicada cerca de la Estación Lo Espejo, corresponde al hogar del adulto mayor San Damián, que se encuentra en la calle Jorge Guerra Squella, a unos 50 metros de la línea férrea. No se constatan trabajos en la vía. Al costado poniente de la línea férrea se observa un sitio cerrado parcialmente con enrejado metálico, en el interior hay acopio de postes eléctricos de concreto en desuso. Vecinos indican que no hay molestias por ruidos o polvo. No hay movimiento de vehículos pesados ni livianos. También se observa una pasarela no habilitada, a 100 metros aproximadamente hacia el sur. La línea férrea se encuentra enrejada a ambos costados, en el lado oriente, fuera del límite enrejado de la línea férrea se observa acopio de durmientes de concreto nuevos, dispuestos en el piso y otros en vagones.

37.5 La primera estación agregada en la inspección se ubica en la esquina de Avenida Clotario Blest y Avenida Eduardo Frei Montalva. No se constatan trabajos de construcción de obras en la línea férrea con movimientos de vehículos pesados ni livianos. Se observan dos líneas férreas instaladas. Se observan dos vehículos livianos estacionados a un costado de la línea del tren, junto a un baño químico, y personas realizando labores menores, como retiro de piedras de los durmientes de concreto. La línea férrea se encuentra enrejada a lo largo de ésta, solo se encuentra discontinua en el cruce de peatones. En la esquina de las dos avenidas se observa un terreno limitado con malla metálica y raschell en su contorno, que limita con la calle Eduardo Frei Montalva, con el Cementerio General y la línea férrea. Al interior se observan 3 vehículos livianos estacionados, un generador eléctrico, piso humectado con huellas de vehículos de diferentes tamaños y una zona de excavación. Se observa además una instalación cerrada por un sistema modular de paneles de OSB, al interior se observan contenedores. En las zonas aledañas a este terreno, en la parte oriente se aprecia basura domiciliaria acumulada (cancha de fútbol y plaza). Cruzando la línea férrea en la intersección de Av. Eduardo Frei Montalva y Av. Ferrocarril hay trabajos con excavación para la instalación de ductos de concreto y también de cableado eléctrico. En el límite externo a la línea férrea y cruzando la Av. Ferrocarril se observa basura domiciliaria acumulada en cancha de fútbol. Hacia el norte por la Avenida Clotario Blest, en la intersección con calle México, se observan 2 líneas férreas instaladas y sobre el borde oriente una retroexcavadora trabajando en la tercera línea férrea, además de otras labores como ubicación de durmientes de concreto. En la parte externa de las rejas hay residuos domiciliarios y perros vagos.

37.6 La segunda estación agregada en la inspección se ubica en la esquina de Avenida Clotario Blest y Lucila Godoy. En el lado oriente de la línea férrea se constatan trabajos de construcción de obras sin movimientos de vehículos pesados ni livianos, se observan 2 líneas férreas instaladas. En este punto se observan 2 vehículos livianos estacionados a un costado de la obra, un equipo electrógeno y personas realizando labores menores. La línea férrea se encuentra enrejada a lo largo de esta, solo se encuentra discontinua en el cruce de peatones. El terreno presenta acceso con camino de tierra sin humectar, con huellas de vehículos de diversos tamaños. En esta zona hay acumulación de material de excavación junto a otro montón de carena y entre ambos hay residuos de la construcción, envases vacíos de cemento, neumático, maderas, envases de bebidas, bidón de agua de 20 litros, etc. Cruzando la línea férrea en la parte poniente se constata instalación de faena con cierro con sistema modular con panel OSB, al interior se presenta una obra finalizada de acceso con paso bajo nivel con escalera para el futuro ingreso de los peatones a la estación (no se observa acceso de vehículos). A ambos lados de este cierro se observan dos canchas deportivas, una a cada lado del panel, la del lado norte es de piso de radier y la del costado sur es piso de tierra. En ambos casos no hay equipos, ni maquinarias sobre ellas, sin embargo el panel se instaló sobre los límites de éstas. Al lado de la cancha norte,

por fuera de la reja de la línea férrea se observan cúmulos de basura domiciliaria (Santa Anita con Acapulco).

37.7 La estación SNA 3 se encuentra en la esquina de las calles Maipú y Pasaje 12. En la línea férrea no se constatan trabajos de construcción de obras ni movimiento de vehículos pesados ni livianos. Se observan 3 líneas férreas instaladas. En la esquina Maipú con Pasaje 12 se observa construcción de una pasarela de peatones para cruzar la vía férrea desde el Pasaje 12 hacia la calle Los Molles; hay trabajadores realizando esta obra, un generador eléctrico, trabajos con equipos eléctricos, plataformas elevadoras, no hay barreras acústicas, según la persona consultada fue robada. El paso no está habilitado.

37.8 La estación SNA 1 corresponde a la esquina de la calle Maipú con Nueva Uno, de la comuna de Pedro Aguirre Cerda. Frente a esta esquina, en la línea férrea no se constatan trabajos de construcción de obras ni movimiento de vehículos pesados ni livianos. Se observan 3 líneas férreas instaladas. A 150 metros aproximadamente al norte del punto SNA 1, en el cruce de las calles Maipú y Unidad Popular, se construyó una pasarela para el cruce de peatones sobre la línea férrea, que aún no está habilitada, aquí se observan trabajos de instalación de durmientes y rieles de la tercera vía férrea que al momento de la visita no presenta trabajadores realizando esta obra.

37.9 La estación SN2 corresponde a la Plaza Melipilla, en la equina de calle Melipilla y Exposición. No se observan trabajos de ninguna clase. Hay instalaciones fabriles entra la calle Exposición y la vía férrea.

38. Con fecha 30 de julio de 2015, se realizó una nueva actividad de inspección del proyecto Mejoramiento Integral por parte de fiscalizadores de esta Superintendencia, enfocado en el manejo de emisiones acústicas y en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. La visita tuvo por objetivo constatar la existencia de pasos peatonales y vehiculares actualmente en uso, así como el avance en la ejecución de los pasos que se encontrarían en construcción. El recorrido de norte a sur se inició en la intersección de la calle Del Ferrocarril y la Avenida Salvador Allende, para concluir en la intersección de la calle Del Ferrocarril con la Avenida Eduardo Frei Montalva, en la comuna de Lo Espejo. Se constató la existencia de los siguientes pasos:

38.1 Pasarela peatonal sobre nivel ubicada en calle Del Ferrocarril con Avenida Salvador Allende, la que se encuentra cerrada con reja galvanizada y letrero señalando prohibición de ingreso a peatones.

38.2 Paso peatonal a nivel en calle Del Ferrocarril con Avenida Salvador Allende (al sur de la pasarela peatonal), actualmente en uso y habilitado, transversal a la línea férrea, construido de secciones de hormigón (pastelones), y durmientes de maderas sobre puestas en el terreno; la superficie de tránsito es irregular en su extensión. No se observa señalización de seguridad que permita advertir a peatones el paso del tren.

38.3 Paso vehicular a nivel, al sur de la intersección de la calle Del Ferrocarril con Avenida Salvador Allende (aproximadamente frente al Parque Violeta Parra), el que se encuentra en uso, con presencia de barreras automáticas.

38.4 Paso peatonal a nivel en la intersección de las calles Diagonal Las Torres y calle Del Ferrocarril, actualmente en uso e implementando con durmientes de madera para posibilitar el tránsito de los peatones. No se observa señalización de seguridad que permita advertir a peatones el paso del tren.

38.5 Pasarela peatonal sobre nivel, localizada al sur del paso peatonal a nivel antes descrito. Su paso se encuentra cerrado a peatones a través de malla galvanizada en sus accesos y letrero indicando prohibición de ingreso.

38.6 Paso peatonal a nivel, que une las calles Del Ferrocarril, con Clotario Blest, a la altura de calle Presidente Adolfo López Mateo, actualmente en uso e implementado con durmientes de madera para posibilitar el tránsito de los peatones. No se observa señalización de seguridad que permita advertir a peatones el paso del tren.

38.7 Paso peatonal a nivel en la intersección de las calles Del Ferrocarril y Presidente Eduardo Frei Montalva, que actualmente se encuentra en uso y en cuya superficie fue posible constatar la existencia de durmientes de madera colocados para el paso de los peatones atravesando la vía férrea.

38.8 Por otra parte, el Acta de Inspección Ambiental señala que frente al paso peatonal, al poniente de la línea férrea, se constata la existencia de instalación de faenas, la cual se encuentra rodeada por una barrera de paneles OSB, forrada en su parte interna (cara expuesta a la faena) con alguna especie de material de fibra, barrera que presenta discontinuidades en su lado oriente y poniente.

38.9 Inmediatamente al sur del paso peatonal señalado anteriormente, y al lado oriente de la línea férrea, es posible verificar la existencia de instalación de faenas de la Empresa Ferrovial, que se encuentra construyendo, de acuerdo a lo señalado en letrero de SERVIU, el “Cruce vehicular desnivelado Presidente Eduardo Frei Montalva”. Se hace ingreso a la instalación de faenas, pudiendo constatarse que ésta se encuentra rodeada de paneles de OSB de aproximadamente 4 metros de altura, instalados como barreras acústicas. Respecto de los paneles es posible señalar que en sus frentes norte y este, que rodean la instalación de faenas, sólo se encuentran recubiertos con alguna especie de fibra (presumiblemente de vidrio), y se pudo observar además, que no cuentan con cumbreras.

38.10 Al interior de la instalación de faenas se observa placa conmemorativa a Victor Jara (lugar en el que fue encontrado el cuerpo del fallecido cantautor).

38.11 Al lado oriente y fuera de la instalación de faenas, es posible constatar la existencia de Plaza y Mural a Victor Jara, lugar en que no se constata acumulación de residuos, escombros o tierra.

38.12 A través de todo el tramo recorrido de la línea férrea se observa que ésta se encuentra confinada con malla galvanizada, pintada de color naranjo, de aproximadamente 2 metros de altura, exceptuando aquellos sectores habilitados como pasos peatonales y vehiculares de superficie.

38.13 Una vez efectuado el recorrido al tramo de la vía férrea, se procedió a recorrer la Feria Libre José María Caro, por calle Santa Anita entre Avenida Salvador Allende y calle Acapulco, donde fue posible conversar con vecinos y feriantes. Además, se pudo observar una instalación de faenas frente a calle Acapulco, para la construcción de una futura estación de tren.

38.14 Adicionalmente se realizaron actividades de recolección de información primaria de carácter cualitativo, a través de la aplicación de entrevistas semiestructuradas a las directivas de tres organizaciones del territorio comunal.

38.15 Se realizó, al finalizar la inspección ambiental, un requerimiento de información, solicitando entregar los siguientes documentos en un plazo de cinco días hábiles: (i) Documento que contenga la forma de construcción, características y detalles técnicos de todos los pasos a nivel, sobre nivel y desnivel peatonales y vehiculares que se consideran en el tramo Santiago-Rancagua; (ii) Detalles constructivos de cada paso, en formato digital (Shape y KMZ, en DATUM WGS84); (iii) Documento de la versión actualizada del proyecto “Seguridad y Confinamiento”; y, (iv) Documentación que permita verificar de qué manera ha sido consensuado entre el titular y los Municipios, el diseño y ubicación de los pasos vehiculares y peatonales, a fin de incorporar opiniones y criterios de la comunidad en su emplazamiento definitivo. Con fecha 24 de agosto de 2015, EFE entregó la documentación solicitada, la que es analizada en el IFA 2015.

d. Reporte sobre Ruidos y Vibraciones

39. El 4 de diciembre de 2015, la División de Fiscalización de esta Superintendencia remitió su Memorándum N° 526/2015, donde se deriva el “Reporte Técnico – Fiscalización del Componente Ambiental Atmosférico: Ruido y Vibraciones” (en adelante, Reporte Ruido y Vibraciones SMA). El Reporte detalla el examen de información a reportes de seguimiento ambiental de ruido, desarrollado por el área temática “Componente Atmosférico” de la Unidad Técnica de la División de Fiscalización durante el año 2015. Se tiene como principal hallazgo de dicho Reporte, la superación de los límites máximos permisibles para 24 receptores, en 69 oportunidades de medición entre los meses de octubre de 2014 a junio de 2015, representando un 29% de mediciones validadas.

40. El Reporte Ruido y Vibraciones SMA se basa en lo establecido en la RCA N° 373/2013, así como lo dispuesto en el D.S. N° 38/2011. La revisión de los informes de seguimiento mensuales remitidos por EFE consideró: (i) aspectos relacionados con la posición de los puntos de medición y su zonificación para la determinación de los límites aplicables a cada uno de estos; (ii) metodología aplicada para la obtención del nivel de presión sonora corregido (en adelante, NPC) en el caso de mediciones y nivel de presión sonora continuo equivalente, en el caso de proyecciones; y, (iii) evaluación del ruido medido y certificación de instrumental utilizado. Se analizaron informes que reportan entre octubre de 2013 y junio de 2015.

41. En relación a la ubicación de la instalación, el Reporte Ruido y Vibraciones SMA considera tres factores: (i) el emplazamiento de la instalación; (ii) el uso del suelo en la zona de emplazamiento de la instalación, de acuerdo a los instrumentos de planificación territorial (en adelante, IPT) que resulten aplicables, como base para el análisis de homologación del D.S. N° 38/2011; y, (iii) análisis de homologación del D.S. N° 38/2011, conforme a los números 28, 29, 30, 31 y 32 del artículo 6° de la Norma de Emisión. Lo anterior, según se explica a continuación:

41.1 El análisis de emplazamiento divide el proyecto Mejoramiento Integral en dos tramos: (i) el tramo 1 Santiago—Nos, que se caracteriza por una gran densidad de población situada de manera contigua al trazado, donde se construyen dos nuevas vías férreas y se construirán y mejorarán varias estaciones a lo largo del tramo; y, (ii) el tramo 2 Nos—Rancagua, que se caracteriza por tener una menor densidad de población situada de manera contigua al trazado, teniéndose sectores puntuales en los cuales se observa una mayor densidad de población, donde no se realizarán obras de construcción de nuevas vías, pero se mejorarán estaciones existentes. Los puntos de medición se ubican en el área de influencia directa del proyecto. El Reporte indica que los puntos de medición definidos en el Programa de Monitoreo

han sufrido algunas modificaciones menores, pues según indican los informes de monitoreo, las faenas de construcción son móviles y pueden abarcar una superficie de desplazamiento mayor de la proyectada, lo que habría motivado estas alteraciones, con el objetivo de evaluar una condición de mayor exposición al ruido, siempre dentro del mismo sector evaluado. Los puntos de monitoreo del tramo Santiago – Nos se indican en las siguientes tablas:

Tabla N° 1 – Puntos de monitoreo tramo Santiago – Nos Punto UTM Este UTM Norte Descripción Distancia Aprox. a la vía SN1 344.031 6.297.179 Calle Sazié con Exposición. Locales comerciales, Correos de Chile, bodegas, galpones. 40m SN2 343.970 6.295.341 Plaza Melipilla. Viviendas de 1 piso, locales comerciales e industrias. 7m SNA-1 343.749 6.293.445 Calle Maipú con Nueva Uno. Edificios de 3 pisos 27m SN3 343.780 6.292.859 Viviendas de 1 a 2 pisos, escuela. 22m SNA-2 343.640 6.292.630 Colegio Eugenio Pereira Salas. Calle Cooperación 458. 110m SNA-3 343.690 6.291.830 Maipu Fraternal 229. Viviendas de 2 pisos y edificio de 3 pisos 30m SN4 343.378 6.290.305 Viviendas de 1 a 2 pisos, galpones. Ubicados en calle Ferrocarril. 20m SNA-4 343.143 6.288.740 Saint Trinity College. Jorge Herrera con 9 de enero. 9m SN5 343.002 6.288.173 Viviendas de 1 a 2 pisos, Hogar del adulto mayor San Damián. 8m SNA-5 342.855 6.286.611 Escuela de Gendarmería Gral. Manuel Bulnes Prieto 45m SN6 342.493 6.285.133 Calle las Acacias con Ochagavía. Viviendas tipo parcelas de 1 piso, galpones. 55m SNA-6 342.344 6.283.964 Pasaje A. de Arcilla. Viviendas de 1 piso 26m SN7 342.287 6.283.310 Conjunto de viviendas de 1 piso. 7m SNA-7 342.327 6.282.663 Escuela de infantería Ejercito de Chile Av. Balmaceda y Santa María 20m SNA-8 342.450 6.281.736 Libertador Bernardo O’Higgins con Baquedano. Viviendas 1 y 2 pisos 13m SN8 342.461 6.281.034 Av. Portales. Iglesia, viviendas de 1 a 2 pisos. 27m SNA-9 342.540 6.279.894 Diego Portales Nº980. Viviendas de 1 a 2 pisos. 25m SN9 342.502 6.279.897 Conjunto de viviendas de 1 a 2 pisos, galpón. Ubicados en calle Portales con Ramón Carvallo 25m SN10 342.449 6.279.004 Conjunto de viviendas de 2 pisos, fabrica. 35m

SN11 341.881 6.277.684 Villa los portales, Viviendas de 2 pisos. Ubicadas en calle Frida Kahlo con Paul Cecanne. 35m SN12 341.534 6.276.559 Estación de trenes Nos. Colegio Doctor Luis Sepúlveda, Bomberos, Viviendas de 1 piso, locales comerciales, aparcadero de buses. 8m SNA-10 340.265 6.272.275 Parcela Los Naranjos Nº2, lote C 22m Fuente: Reporte Ruido y Vibraciones SMA, Tabla 3, p. 6. / Estudio Acústico Vías y estaciones, Adenda N° 1, proyecto Mejoramiento Integral, p. 22.

Tabla N° 2 – Puntos de monitoreo estaciones tramo Santiago - Rancagua Punto UTM Este UTM Norte Descripción Distancia Aprox. a la vía ET-1 343.792 6.294.370 Estación Pedro Aguirre Cerda. Sector compuesto por galpones, fábricas, la vega de Lo Valledor. 20m ET-2 342.328 6.283.825 Estación Lo Blanco. Calle Lo Blanco. Viviendas de 1 piso. 20m ET-3 342.406 6.281.762 Estación Freire. Viviendas de 1 a 2 pisos, Iglesia. 18m ET-4 342.411 6.281.364 Estación San Bernardo. Calle Covadonga. Viviendas de 1 a 2 pisos, comercio. 25m ET-5 342.508 6.280.123 Estación Maestranza. Calle Maestranza. Viviendas de 1 a 2 pisos. 25m ET-6 341.586 6.276.427 Estación Nos. Av. Diego Portales. Viviendas de 1 a 2 pisos, comercio. 25m ET-7 340.222 6.268.278 Estación Buin-Zoo. Calle estadio, frente a estación. Viviendas 1 piso. 29m ET-8 339.851 6.266.219 Estación Buin. Calle El Guadavías con el Fononero. Viviendas de 1 piso e industrias 10m ET-9 339.300 6.262.734 Estación Linderos. Al final del camino Hnos Carrera. Viviendas de 1 piso. 15m ET-10 338.681 6.256.862 Estación Paine. Esquina Miguel Campino con General Baquedano. Viviendas de 1 y 2 pisos 30m ET-11 338.491 6.251.072 Estación Hospital. Entre línea férrea y Diego Portales a 270m al Sur de la calle El Cañamo. Viviendas 1 piso bodegas 19m ET-12 341.196 6.239.048 Estación San Fco. De Mostazal. Viviendas de 1 y 2 pisos al Oriente de la estación 10m ET-13 340.870 3.229.216 Estación Graneros. Viviendas de 1 y 2 pisos al Oriente de la estación Graneros. Detrás de área verde 35m

ET-14 338.421 6.217.429 Estación Rancagua. Calle Estación con Maruri. Viviendas y comercio de 1 piso 30m Fuente: Reporte Ruido y Vibraciones, Tabla 5, p. 7. / Estudio Acústico Vías y estaciones, Adenda N° 1, proyecto Mejoramiento Integral, p. 27

41.2 El análisis de usos de suelo permitidos en cada punto de monitoreo, necesario para el posterior análisis de homologación de zonas de emplazamiento de puntos de monitoreo, comprendió la revisión de los planes reguladores comunales (en adelante, PRC) de 7 comunas de la Región Metropolitana y de 3 comunas de la Región de Libertador General Bernardo O’Higgins. Adicionalmente, se consideraron el Plan Regulador Metropolitano de Santiago y el Plan Regulador Intercomunal de Rancagua. En virtud de la zona IPT que corresponda, se establece la zona correspondiente tras el proceso de homologación, como se aprecia en la siguiente tabla, que considera únicamente los puntos que han sido evaluados en los informes de seguimiento ambiental remitidos por EFE: Tabla N° 3 – Homologación de zonas según IPT vigente Punto de medición Zona IPT Comuna IPT Homologación D.S. N° 38/11 MMA Límite Diurno D.S. N° 38/11 MMA [dBA] SN2 PAC 1 PEDRO AGUIRRE CERDA II 60 SNA-1 ZONA C PEDRO AGUIRRE CERDA III 65 SN3 PAC 1 PEDRO AGUIRRE CERDA II 60 SNA-2 ZONA D PEDRO AGUIRRE CERDA II 60 SNA-3 ZONA R PEDRO AGUIRRE CERDA II 60 SN4 ZONA R LO ESPEJO II 60 SNA-4 ZONA H LO ESPEJO III 65 SN5 ZONA H LO ESPEJO III 65 SNA-5 ZE2 SAN BERNARDO II 60 SN6 ZU4 SAN BERNARDO III 65 SNA-6 3AR EL BOSQUE III 65 SN7 3ARC EL BOSQUE III 65 SNA-7 ZU3 SAN BERNARDO III 65 SNA-8 ZU6 SAN BERNARDO III 65 SN8 ZU1.2 SAN BERNARDO III 65 SNA-9 ZU1.3 SAN BERNARDO III 65 SN9 ZU1.3 SAN BERNARDO III 65 SN10 ZU2 SAN BERNARDO III 65 SN11 ZU10 SAN BERNARDO II 60 SN12 ZU10 SAN BERNARDO II 60 SNA-10 ZUC PRMS* III 65 ET-1 ZONA E PEDRO AGUIRRE CERDA IV 70 ET-2 3ARC PEDRO AGUIRRE CERDA III 65 ET-3 ZU1.1 SAN BERNARDO II 60 ET-4 ZU1.1 SAN BERNARDO II 60 ET-5 ZU1.3 SAN BERNARDO III 65 ET-6 ZE4 SAN BERNARDO III 65 ET-7 ZIAE PRMS III 65 ET-8 ZHM -AU PRMS III 65 ET-9 ZHM -AU PRMS III 65 ET-10 Z-1 PAINE II 60

ET-11 Z-2 PAINE III 65 ET-12 H-1 MOSTAZAL III 65 ET-13 H-4 GRANEROS II 60 ET-14 PE RANCAGUA III 65 Fuente: Reporte Ruido y Vibraciones SMA, Tabla 6, pp. 8-9.

41.3 Respecto al equipamiento utilizado para los monitoreos de ruido, se empleó un sonómetro integrador Clase 2, Delta Ohm HD 2010, con calibrador acústico Delta Ohm HD 9102, así como un sonómetro integrador Clase 2, Larson Davis LxT-2, con calibrador acústico Larson Davis Cal 180. Se constató la existencia de certificados de calibración de fábrica para ambos equipos a partir del monitoreo del mes de octubre de 2013 hasta marzo de 2014. Desde abril de 2014 y hasta julio de 2014 se señala en el anexo donde deberían estar adjuntos los certificados de calibración, que éstos corresponden a los presentes en informes de meses anteriores. En los reportes de agosto y septiembre de 2014, si bien se señala que se siguen utilizando los mismos instrumentos, se omiten los certificados de calibración del sonómetro Delta Ohm y de su calibrador acústico, presentándose los certificados de un sonómetro distinto a los señalados, marca Larson Davis, modelo 831.

41.4 A partir del mes de octubre de 2014 y hasta junio de 2015, se señala el uso de los mismos instrumentos indicados en los considerandos anteriores, adjuntándose sus certificados de calibración. Respecto de estos se señala que, si bien el certificado del sonómetro y calibrador Larson Davis siguen siendo los de fábrica, para los instrumentos Delta Ohm se adjuntan en el anexo de estos informes los certificados de calibración expendidos por el ISP, los cuales son verificados con la base de datos que mantiene publicada el ISP en su sitio web. No obstante lo anterior, sigue adjuntándose el certificado del sonómetro Larson Davis 831, sin ser mencionado su uso para la realización de las mediciones de ruido.

41.5 Se constata que el calibrador acústico que se señala haber utilizado en todos los informes (Larson Davis CAL 180), no coincide con los certificados de calibración, puesto que el modelo que se señala en todos estos corresponde al modelo CAL 150, de Clase 2, según el estándar IEC 60942. Por otra parte, al igual que dicho calibrador, el Delta Ohm HD 9102 corresponde a un calibrador Clase 2, por lo que de haber sido utilizado el sonómetro Larson Davis modelo 831 en alguna medición, esta quedaría inválida, puesto que no es correcto proceder con una medición calibrando un sonómetro Clase 1 con un calibrador Clase 2, según el punto 5.2.2 del estándar IEC 61672:2002.

41.6 En vista de lo anterior, se consideran válidos, para efectos de evaluación normativa, únicamente los datos correspondientes a los meses de octubre de 2013 hasta julio de 2014, por corresponder a los mismos equipos utilizados, y a los del periodo comprendido entre los meses de octubre de 2014 hasta junio de 2015, descartándose de esta manera dos informes, correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2014, por no existir claridad respecto de los instrumentos utilizados para las mediciones de ruido y si contaban o no con certificación de fábrica o del Instituto de Salud Pública, según corresponda.

41.7 En cuanto a la metodología, respecto de todos los datos obtenidos mediante el método del estándar internacional ISO 9613-2:1996 (126 de las 364 oportunidades en que se realizó algún tipo de medición de la fuente), para el cálculo de los niveles que puedan ser anulados por efecto del ruido de fondo, según las condiciones señaladas en la letra g) del artículo 19 de la Norma de Emisión, se determinó que no son válidos. Lo anterior se basa en la aplicación incorrecta del método especificado, dado que se ha utilizado Niveles de Presión Sonora (NPS o Lp), en lugar de Nivel de Potencia Sonora (NWS o Lw) para el cálculo de los niveles recibidos en el punto de interés, tal como se señala en el método.

41.8 Finalmente, de las mediciones efectivamente realizadas y que corresponden a 238 de las 364 oportunidades anteriormente mencionadas, se señala que existe cumplimiento de los límites en 169 mediciones realizadas, mientras que se incumple la norma de emisión de ruidos en 69 mediciones, las que se identifican en la siguiente tabla: Tabla N° 4 – Mediciones con superación de norma de emisión de ruidos Punto Mediciones con superación Superaciones [dBA] SNA-1 1 2 SN3 8 3 y 26 SNA-2 3 5 y 21 SNA-3 3 2 y 9 SN4 10 1 y 8 SNA-4 2 5 y 8 SN6 1 1 SNA-6 2 9 y 13 SN7 3 3 y 7 SNA-7 4 2 y 15 SN8 1 3 SN9 2 3 y 5 SN10 4 3 y 9 SN11 5 2 y 14 ET-2 1 4 ET-3 2 5 y 10 ET-4 1 2 ET-5 5 1 y 14 ET-7 2 2 y 5 ET-8 2 10 y 14 ET-9 4 3 y 12 ET-10 1 5 ET-11 2 4 y 13 Fuente: Reporte Ruido y Vibraciones SMA, p. 14. e. Reporte Sistemas de Vida y Costumbres

42. En el mes de noviembre de 2015, la División de Fiscalización de esta Superintendencia desarrolló el documento “Reporte Sistematización y resultados de actividad de recolección de información primaria. Sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos: Proyecto Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago – Rancagua” (en adelante, Reporte Sistemas de Vida y Costumbres). El Reporte se basa en las actividades de recolección de información primaria desarrolladas el 30 de julio de 2015 en la comuna de Lo Espejo, en el sector de la Feria Libre José María Caro y sus alrededores. La elaboración del Reporte consideró los contenidos de la Guía “Herramientas y Técnicas de Información Primaria y Secundaria para la Fiscalización de Elementos Socio – Ambientales” de la SMA y aplica un enfoque metodológico cualitativo, teniendo por objeto determinar la afectación de sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos emplazados en el sector, asociada a la ejecución del proyecto Mejoramiento Integral y sus obras complementarias, específicamente asociadas al subproyecto “Seguridad y Confinamiento”.

43. El Reporte Sistemas de Vida y Costumbres utiliza entrevistas como técnica cualitativa de información primaria, que se basan en una pauta

temática semiestructurada, permitiendo alcanzar una dinámica de conversación y pudiendo comprenderse y profundizarse las opiniones basadas en la experiencia de los participantes. Las entrevistas, realizadas a seis informantes calificados (dirigentes de la Feria Libre y de Juntas de Vecinos de la comuna de Lo Espejo), con una duración entre 60 y 90 minutos, se basaron en las siguientes metacategorías: relevancia Feria Libre José María Caro; evaluación ambiental del proyecto (acciones de la ciudadanía en relación al proyecto, conocimiento respecto al proyecto, opiniones respecto al proyecto); ejecución y construcción del proyecto (emplazamiento de obras asociadas a los pasos vehiculares bajo nivel, opinión respecto de pasos vehiculares, opinión respecto a pasarelas peatonales, opinión respecto a pasos informales); percepciones sobre impactos asociados a la ejecución de obras complementarias del proyecto (fragmentación territorial, contacto entre vecinos, acceso a servicios e infraestructura, tiempos de traslado, ocurrencia de accidentes, seguridad ciudadana y delincuencia, otros impactos asociados al proyecto); percepciones sobre impactos en la realización de la Feria Libre (acceso a la feria libre, desarrollo actividad económica de feriantes); y, temáticas emergentes (problemáticas percibidas en torno al emplazamiento de la Feria Libre, entrega de información asociada a la ejecución del proyecto).

44. Los resultados obtenidos tienen un carácter más bien descriptivo, permitiendo realizar una evaluación de carácter cualitativo en torno a los antecedentes recopilados durante la fiscalización. Los entrevistados concuerdan en la relevancia de la Feria Libre José María Caro, que forma parte del patrimonio de la comuna de Lo Espejo. Los vecinos se han organizado para proponer alternativas a las obras del proyecto Mejoramiento Integral y para manifestarse contra el proyecto, acusando escasa entrega de información por parte de las autoridades. Si bien los vecinos concuerdan en que el proyecto permitirá mejorar la conectividad entre Rancagua y Santiago, critican que no se haya considerado su opinión para evaluar alternativas, como un tren subterráneo. Se indica que el paso vehicular de calle Salvador Allende, fue trasladado a un sector denominado Límite Urbano, en la calle Eduardo Frei Montalva; se comunican aprehensiones generales respecto a cómo serán afectados estos pasos bajo aguas lluvias intensas. Respecto a las pasarelas peatonales, los vecinos concuerdan que habrán dificultades para el normal desplazamiento, lo que podrá motivar que las personas elijan otras ferias. Se indica que el diseño de las pasarelas es poco amigable, por la altura y pendiente de las rampas, así como la ausencia de descansos, siendo que los vecinos utilizaban pasos informales que han sido cerrados progresivamente para acceder fácilmente y en poco tiempo a la feria, a paraderos de locomoción colectiva y a otros servicios.

45. Continuando con el relato de los vecinos que recoge el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres, las obras de confinamiento de la vía férrea habrían profundizado la fragmentación territorial ya existente, dificultando el atravieso libre de un sector a otro y generando un impacto visual. Los obstáculos para transitar de un lado a otro de la línea férrea podrían repercutir en el tejido social de la comuna. Asimismo, se habría dificultado el acceso a servicios e infraestructura, con potenciales incrementos en el costo de transporte escolar o particular, dificultades para acceder a paraderos de locomoción colectiva o para asistir al Registro Civil o ciertas oficinas municipales que solo se encuentran al lado oriente de la línea férrea. Los vecinos indican que hay un aumento en el tiempo de traslado de un lado al otro de la línea del tren, lo que se agudiza al considerar la elevada presencia de adultos mayores en la comuna de Lo Espejo. Se rechaza que exista una alta proporción de accidentes por atropello debido a los pasos informales. Los vecinos demuestran preocupación por un eventual aumento de la delincuencia, dado que las pasarelas peatonales pueden servir de albergue a delincuentes e impiden huir en caso de asaltos. Se hace alusión a otros impactos, como el aumento de ruido y vibraciones, así como de microbasurales en sectores aledaños a la vía férrea.

46. En lo que respecta a la Feria Libre José María Caro, se señala que la alta pendiente de las pasarelas dificulta el transito con carretón o carro

de supermercado desde y hacia la feria; el aumento del tiempo de desplazamiento también repercutiría negativamente, pues muchos clientes transitan con bolsas o carritos. Se perdería visibilidad del lugar de estacionamiento de vehículos al lado poniente de la vía férrea, lo que haría que los clientes elijan otros mercados. No obstante, sí se espera un aumento de clientes provenientes de Rancagua, debido a la cercanía con la Estación Lo Espejo.

47. En virtud de las observaciones recabadas, el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres concluye que las obras complementarias del proyecto Mejoramiento Integral, materializadas en el subproyecto Seguridad y Confinamiento, generan impactos significativos en los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos de la comuna de Lo Espejo, específicamente en el sector comprendido entre las calles Salvador Allende y Eduardo Frei Montalva (ex Límite Urbano). Utilizando los criterios contenidos en la “Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, elaborada por la Comisión Nacional del Medio Ambiente el año 2006, el Reporte señala que se genera una alteración significativa cuando una acción temporal o permanente modifique una o más características constitutivas del grupo humano, es decir, cuando el proyecto: (i) intervenga el espacio territorial comunitario; (ii) genere efectos sobre los sistemas de vida que impidan u obstaculicen el desarrollo de las relaciones económicas, sociales y culturales; y/o, (iii) genere efectos sobre el sistema de vida que dificulten la manifestación de tradiciones, intereses comunitarios y sentimientos de arraigo. Los entrevistados han manifestado, desde sus distintos roles sociales, que el proyecto debió ser ejecutado con vías subterráneas y que la implementación de pasarelas peatonales dificultaría la conectividad entre ambos lados de la vía férrea. Se asocian los defectos de las pasarelas peatonales a sus características estructurales: diseño poco amigable, rampas muy altas y empinadas, y ausencia de descansos, lo que dificulta el desplazamiento de personas minusválidas, personas de tercera edad y personas que utilizan la bicicleta o que se desplazan con carros de tracción humana.

48. De este modo, el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres concluye que las obras del subproyecto Seguridad y Confinamiento han generado acciones permanentes en el territorio de la comuna de Lo Espejo, que han modificado algunas de las características constitutivas de los grupos humanos de dicha comuna, al introducir obstáculos a la conectividad del territorio comunal, aumentando tiempos de desplazamiento entre uno y otro lado de la vía férrea. El confinamiento de la vía férrea y la construcción de pasarelas generaría, en definitiva, una fragmentación territorial, que repercutirá en el desarrollo normal de relaciones sociales y de las relaciones económicas, lo que redunda en un impacto sobre la manifestación de tradiciones y prácticas colectivas de la comuna, como es la participación en la Feria Libre José María Caro.

f. Informe de Fiscalización Ambiental

49. Como se ha señalado, el IFA 2015 recopila los antecedentes de fiscalización que fueron obtenidos, dando cuenta de los hallazgos principales: (i) informes de ruido inválidos y superación de los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente, en 69 mediciones; (ii) en base a la información de carácter cualitativo recolectada durante la actividad de inspección ambiental desarrollada el 30 de julio de 2015, se determina que las obras del proyecto han generado intervenciones permanentes en el territorio de la Comuna de Lo Espejo, modificando algunas de las características constitutivas de los grupos humanos de dicha comuna; (iii) se constata un fraccionamiento de proyecto de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 bis de la LBGMA, a través de la existencia de un proyecto no evaluado ambientalmente, ejecutado en forma conjunta física y temporalmente, a sabiendas y no por etapas; y, (iv) se constata que el proyecto que no cuenta con RCA, genera los efectos, características o

circunstancias establecidos en el artículo 11, literal c) de la LBGMA, más específicamente detallados en el artículo 7°, literal b) del D.S. N° 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente (en adelante, Reglamento del SEIA).

50. Algunas de las estaciones donde se desarrollaron las actividades de fiscalización se encuentran graficadas en la siguiente figura: Figura N° 1 – Layout de algunas de las estaciones fiscalizadas

Fuente: IFA 2015, p. 5. 51. Sin perjuicio de lo ya detallado en relación a las inspecciones ambientales, éstas se desarrollaron con fecha 15 de abril y 30 de julio de 2015. Del recorrido de la primera inspección, el IFA 2015 releva los sectores SN2 (Plaza Melipilla), SNA-1 (Calle Maipú con Nueva Uno), SNA-3 (Maipú Fraternal 229), SN5 (Hogar del adulto mayor San Damián), SN12 (Estación de trenes Nos), NR2 (Estación de trenes Buin), NR7 (Mostazal, Liceo “Alberto Hurtado”) y NR8 (Mostazal, Colegio “Nueva Esperanza). Del recorrido de la segunda inspección, el IFA 2015 releva los sectores Salvador Allende (intersección calles Salvador Allende y Del Ferrocarril, donde se ubica paso peatonal informal a nivel y futuro acceso a pasarela peatonal), Mural Víctor Jara (intersección calles Clotario Blest y Eduardo Frei Montalva), Feria Libre (Feria Libre José María Caro) y un sector de levantamiento de información primaria (donde se realizaron entrevistas semiestructuradas a actores claves del territorio).

52. La sección “Hechos Constatados” del IFA 2015 comienza por dar cuenta del “Manejo de emisiones acústicas”, en su Numeral 5.1, exponiendo las medidas de control de ruido en etapa de construcción establecidas en el Considerando 3.14.3.3

de la RCA N° 373/2013. La Medida 1 consiste en una barrera modular de 3 metros de altura, que se instalaría en todos los puntos de evaluación. Considerando esta medida, se estimó en la evaluación ambiental que se cumplía con los límites del D.S. N° 38/2011 en todos los puntos, exceptuando los puntos SN2, SNA-1, SNA-3, SN5, SN12, NR2, NR6, NR7, NR8 y NR10, para los que se comprometieron dos medidas complementarias: (i) en los puntos SN5, SN12, NR2, NR6, NR7, NR8 y NR10, limitación de uso simultáneo de equipos a no más de uno; y, (ii) en los puntos SN2, SNA-1 y SNA-3, reemplazo del empleo de demoledor en excavadora, motoniveladora y retroexcavadora por un mini cargador que tiene asociado un menor nivel sonoro, y el equipo de hormigón debía ubicarse a una distancia mayor a 30 metros de cualquier receptor.

53. De acuerdo a lo anterior, se establecen los hechos constatados para cada estación, en relación al manejo de emisiones acústicas: (i) la estación NR6 ya se encuentra remodelada, con trabajos de pintura y terminaciones con equipos menores. Vecinos no presentan molestias por ruidos. Se constata la inexistencia de barrera modular; (ii) la estación NR2 ya se encuentra remodelada, con trabajos de pintura y terminaciones con equipos menores. Vecinos informan que al momento de la inspección no hay molestias, pero que anteriormente hubo un panel de OSB porque el ruido era mayor y también el polvo; (iii) la estación SN12 presenta dos líneas férreas instaladas. Aproximadamente a 300 metros hacia el norte se observan trabajos de construcción de paso bajo nivel en calle Regina Gálvez, que cruza la calle Diego Portales y la línea ferroviaria. Una de las vías férreas se encuentra discontinua por los trabajos realizados en este cruce. La estación Nos presenta trabajos de finalización. Se constata la inexistencia de barrera modular en estas obras; (iv) en la estación SN5 no se constatan trabajos en la vía. Al costado poniente de la línea férrea se observa sitio cercado con enrejado metálico de acopio de postes de concreto en desuso. Vecinos indican que no hay molestias por ruido o polvo. Se observa pasarela no habilitada aproximadamente a 100 metros hacia el sur. La línea férrea esta enrejada a ambos costados, con un sector de acopio de durmientes nuevos en el lado oriente, fuera del límite enrejado; (v) en la estación Mural Victor Jara esquina Av. Eduardo Frei Montalva se constatan labores menores, la línea férrea se encuentra enrejada a lo largo, presentando discontinuidad en el cruce de peatones. En esquina de Av. Clotario Blest con Av. Eduardo Frei Montalva, se observa un terreno con 3 vehículos livianos estacionados, generador eléctrico, piso humectado con huellas de distintos tamaños y una zona de excavación. En el interior se observa una instalación cerrada por un sistema modular de paneles de OSB. Cruzando la línea férrea en la intersección de Av. Eduardo Frei Montalva con Av. Del Ferrocarril, se observan trabajos de excavación para la instalación de ductos de concreto y cableado eléctrico. En Av. Clotario Blest con calle México, se observan trabajos de retroexcavadora en la tercera línea férrea, en el borde oriente de la línea, además de ubicación de durmientes de concreto; (vi) en la estación Mural Víctor Jara esquina Lucila Godoy se observan labores menores con un equipo electrógeno, la línea se encuentra enrejada en toda su extensión, con discontinuidad únicamente en el cruce de peatones. En la zona hay acumulación de material de excavación, residuos de construcción, envases vacíos, neumáticos, etc. Cruzando la línea férrea se observa instalación de faena con cierro con sistema modular con panel OSB, al interior se constata obra de acceso con paso bajo nivel con escalera para futuro acceso de peatones a la estación; (vii) en la estación SNA 3 se observan 3 líneas férreas instaladas, en la esquina de Maipú con Pasaje 12 se observa construcción de pasarela de peatones, con trabajadores, generador eléctrico, trabajos con equipos eléctricos, plataformas elevadores y sin barreras acústicas, las que habrían sido robadas; (viii) en la estación SNA 1 se observan 3 líneas férreas instaladas, en el cruce de Maipú con Unidad Popular se constata pasarela para cruce de peatones sobre la vía férrea aún no habilitada. Se observan trabajos de instalación de durmientes y rieles de la tercera vía férrea, pero no hay presencia de trabajadores; y, (ix) en la estación SN2 no se observan trabajos, hay instalaciones fabriles entre la calle Exposición y la vía férrea.

54. Luego, el IFA 2015 da cuenta de los resultados de la encomendación de medición de ruido a la SEREMI de Salud: (i) el afectado Sr. Marcelo Antonio Gálvez Martínez, señala por vía telefónica que las faenas constructivas

denunciadas inicialmente han cambiado completamente y que no tiene interés en coordinar una visita de fiscalización a su propiedad; (ii) en el punto SN5 no se constataron emisiones de ruido de consideración por parte de la actividad. El receptor asociado al domicilio señala que la actividad hace meses que ya no genera emisiones de ruido de consideración; (iii) en el punto SN4, los fiscalizadores se dirigieron a un taller mecánico, donde no fue posible completar el procedimiento de medición establecido en el D.S. N° 38/2011, debido al ruido de fondo del sector y a la baja emisión acústica generada por las faenas del proyecto; (iv) en el punto SN-4 no se constataron faenas de construcción, informándose además que hacía meses que no se generaban emisiones acústicas de consideración; (v) en el punto SN-6 no se constataron faenas emisoras de ruido de consideración por parte de la actividad, recibiéndose información que al momento de la inspección ya no se percibían ruidos; y, (vi) en el punto ET-2 no se constataron emisiones de ruido de consideración por parte de la actividad, vía comunicación telefónica la dueña de casa afirmó que los ruidos eran ya mucho menores en comparación con los ocasionados meses atrás.

55. A continuación, el Numeral 5.2 del IFA 2015 refiere el “Manejo de emisiones de polvo”, donde se reproducen las medidas del Considerando 3.1.11 de la RCA N° 373/2013 para dar cumplimiento al D.S. N° 144/1961 MINSAL, las que comprenden el uso de mallas tipo Raschell, humectación al menos una vez al día de materiales que puedan desprender polvo, uso de camiones encarpados con lona hermética, humectación para excavaciones, uso de vehículos y maquinaria con fabricación reciente con revisión técnica al día, disminución de velocidad de vehículos y maquinaria en caminos no pavimentados y prohibición de quemas de excedentes de operación. No se prevén emisiones atmosféricas para la operación del proyecto.

56. Respecto a las emisiones atmosféricas, se constata lo siguiente: (i) la estación NR6 ya se encuentra remodelada; (ii) la estación NR2 ya se encuentra remodelada, sin movimiento de vehículos ligeros o pesados; (iii) la estación SN12 presenta trabajos de construcción de paso bajo nivel, mientras la estación de Nos presenta trabajos de finalización; (iv) la estación SN5 no presenta trabajos, vecinos indican que no hay molestias; (v) en la estación Mural Victor Jara esquina Av. Eduardo Frei Montalva no se constatan trabajos. Existe terreno limitado con 3 vehículos estacionados, un generador eléctrico, piso humectado con huellas de distintos vehículos y una zona de excavación, donde se observa una instalación cerrada por un sistema modular de paneles de OSB; (vi) en la estación Mural Víctor Jara esquina Lucila Godoy, se constata construcción de obras sin movimientos de vehículos pesados o livianos, con 2 vehículos livianos estacionados un equipo electrógeno y personas realizando labores menores. En la parte poniente de la vía férrea se constata instalación de faena con cierro con sistema modular OSB, que contiene obra finalizada de acceso peatonal a estación. El panel se instaló sobre el límite de dos canchas deportivas aledañas; (vii) en la estación SNA 3 no se constatan faenas de construcción. En la esquina de Maipú con Pasaje 12, se observa construcción de pasarela peatonal, con presencia de trabajadores, generador eléctrico, trabajo con equipos eléctricos y plataformas elevadoras; (viii) en la estación SNA 1, 150 metros al norte aproximadamente, se construyó una pasarela para el cruce de peatones sobre la línea férrea. Se observan trabajos de instalación de durmientes y rieles para la tercera vía, sin trabajadores; y, (ix) en la estación SN2, no se observan trabajos de ninguna clase.

57. El Numeral 5.3 del IFA 2015 se centra en el “Monitoreo de emisiones acústicas”, a partir de lo comprometido en el Considerando 3.14.3.4 de la RCA N° 373/2013, que se basa en la respuesta 1.23 de la Adenda N° 2 del proyecto, donde se comprometió un “Plan de Monitoreo de ruido en la etapa de construcción” para aquellos puntos que se encuentren a menos de 3 dBA del límite normativo y donde la pérdida por inserción de la barrera acústica sea superior o igual a 8 dBA. En cumplimiento de este plan de monitoreo, EFE remitió a la SMA informes mensuales con las mediciones realizadas en los puntos requeridos, lo que permitió al área temática “Componente Atmosférico” de la Sección Técnica de la División de

Fiscalización analizar los monitoreos de ruido comprometidos para el período comprendido entre octubre de 2014 y junio de 2015.

58. Este análisis dio lugar al Reporte Ruido y Vibraciones SMA, ya expuesto en este Dictamen. El análisis de los 21 informes de monitoreo remitidos por EFE, dio lugar a la invalidación de 2 informes de ruido (agosto y septiembre de 2014), así como la invalidación de 126 mediciones efectuadas mediante el método del estándar internacional ISO 9613-2:1996, debido a su incorrecta aplicación. En base a lo anterior, se determina que de las 238 mediciones válidas, existe cumplimiento a la norma en 169 mediciones, mientras que en 69 mediciones se detecta una superación del límite del D.S. N° 38/2011, según se detalla en la Tabla N° 4 del presente Dictamen.

59. Con posterioridad, el Numeral 5.4 del IFA 2015 analiza las “Medidas de control de emisiones de gases de combustión”, establecidas en el Numeral 1.9.9.1.1 del ICE, que establece los “Riesgos respecto de calidad del aire en etapa de construcción”, consistentes en la contaminación temporal del aire por emisiones de gases de combustión de vehículos en mal estado o por incendios. Las medidas se orientan a exigir revisión técnica al día, que la maquinaria cuente con mantención apropiada y que existe un plan estratégico para el transporte de materiales, maquinarias y personal a las faenas. Los hechos constatados en las estaciones NR6, NR2, SN12, SN5, Mural Víctor Jara, SNA3, SNA1 y SNA 2, descartan cualquier tipo de hallazgo respecto a estas exigencias.

60. Luego, el Numeral 5.5 del IFA 2015 analiza los “Sistema de vida y costumbres de grupos humanos”, conforme al Numeral 3.2.3 del ICE del proyecto, donde se establecen las “Conclusiones respecto a los efectos, características y circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300”. Entre otros aspectos, se determinó durante la evaluación ambiental que “[e]l Proyecto no afectará el acceso de población, comunidades o grupos humanos a los servicios y equipamientos básicos, garantizándose el libre tránsito de un lado al otro del haz de vías mediante las mesaninas soterradas y superficiales en las estaciones de ferrocarriles”. Asimismo, se estableció que “[e]l Proyecto no constituirá un cambio de rutinas para el acceso a bienes y servicios para los habitantes de las comunas relacionadas al Proyecto; por el contrario, supondrá un reforzamiento de las condiciones de conectividad y accesibilidad, mediante la creación de nuevas estaciones, el mejoramiento de la accesibilidad peatonal hacia y desde las estaciones, el aumento de las frecuencias del sistema de transporte, entre otros”. En particular, respecto a la Feria Libre José María Caro, de la comuna de Lo Espejo, se determina que ésta no será afectada por el proyecto, porque las obras serán al interior del haz de vías existente, “en consideración a la construcción de nuevas estaciones, rectificaciones de cerco, expropiaciones de terrenos aledaños, entre otros”. Se asegura que el proyecto “no ejecutará ninguna obra fuera del actual cerco”.

61. Por otra parte, según analiza el IFA 2015, el Considerando 3 de la RCA N° 373/2013 dispone que el proyecto “Rancagua Express” considera un plan de mejoramiento integral de los servicios ferroviarios de pasajeros entre las ciudades de Santiago y Rancagua, así como de la infraestructura, sistemas y equipos asociados, considerando los subproyectos “Seguridad y Confinamiento”, “Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria” y “Renovación Flota Material Rodante”. Según dispone la RCA, la DIA sometida a evaluación del proyecto Mejoramiento Integral corresponde solamente al subproyecto “Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria”.

62. Luego, según expone el IFA 2015, el Considerando 4° de la RCA N° 373/2013 recoge las observaciones efectuadas en el marco de la participación ciudadana, celebrada conforme al artículo 30 bis de la LBGMA. Al respecto, se reproducen las siguientes observaciones:

• Considerando 4.9. “Nos dejarán del otro lado de la calle, lo que provocará asaltos e inseguridad (…)”. La evaluación técnica determina que “la observación relativa al incremento en la percepción de inseguridad de la población en horarios nocturnos producto de la reducción y confinamiento de los pasos peatonales y vehiculares no es pertinente, pues hace referencia al sub-proyecto ‘Seguridad y Confinamiento’, cuyas obras no forman parte del Proyecto actualmente en evaluación”. Del mismo modo, la RCA indica que el potencial impacto a la conectividad para la población aledaña a la faja vía es materia del subproyecto “Seguridad y Confinamiento”.
• Considerando 4.17. “Un muro para terminar con los ruidos molestos en el paso de ferrocarriles dividirá a la comuna (Lo Espejo), y estaremos expuestos a más delincuencia ya que el sector donde vivimos depende de la comisaría que se encuentra al otro lado de la línea férrea”. Se responde en la RCA que el impacto sobre la conectividad del sector y su incidencia sobre las tasas de criminalidad es parte del subproyecto “Seguridad y Confinamiento”.
• Considerando 4.20. “La ejecución de este proyecto significará un aislamiento con el resto de los vecinos de la comuna. Tal como se presente este proyecto constituye un perjuicio económico y social (…). La población José María Caro realiza una de las ferias libres más importantes de nuestras comunas, es una de las más grandes de Sudamérica y un punto de encuentro con los vecinos de todos los barrios de nuestra comuna. Este proyecto traerá consigo un grave daño económico, afectando así nuestra calidad de vida”. La evaluación técnica de la RCA es la siguiente: “Se destaca que el sub-proyecto de ‘Seguridad y Confinamiento’ no forma parte del proyecto en evaluación”.
• Considerando 4.22. “El proyecto dividirá nuestra comuna, ya que quedaría cortada para muchos ciudadanos, que no tendremos acceso hacia el Cementerio Metropolitano. Quedaremos aislados de la locomoción, aislados en total inseguridad con pasarelas tapadas por muros que cortan la visión (…). Se eliminará la feria, dejando cesantía (…)”. Al respecto, la evaluación técnica de la RCA señala que el potencial impacto en términos de conectividad forma parte del sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”, el que es distinto e independiente del proyecto sujeto a evaluación ambiental.
• Considerando 4.27. “Se perdería la mejor movilización de un sector a otro de la comuna”. La evaluación técnica contenida en la RCA determina que, al realizar observaciones sobre la continuidad urbana entre ambos costados de la faja vía, se está haciendo referencia a obras del sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”, donde se ha consensuado con los municipios involucrados, el diseño y ubicación de los pasos peatonales y vehiculares desnivelados.
• Considerando 4.33. “No se va a poder trabajar en la feria por remodelamiento de la calle Salvador Allende, no tendremos acceso a los vecinos, por la muralla ferroviaria. Queremos que el tren pase bajo tierra”. Se responde que las obras de confinamiento no forman parte del proyecto en evaluación.
• Considerando 4.38. “(…) No estoy de acuerdo con el muro porque nos separarán del sector y quedaremos separados de la feria, negocios y locomoción. Hay que tomar en cuenta a las personas de la tercera edad, a los colegios, y al construir la pasarela se complica el diario vivir”. La evaluación técnica al respecto, indica que las obras de desnivelamiento de pasos vehiculares y peatonales no pertenecen al proyecto en evaluación, sino al sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”.
• Considerando 4.62. “(…) Se verán afectados los siguientes pasos habilitados: Población Santa Olga JJ.VV. N°26, Av. Eduardo Frei Montalva, Av. López Mateo, Av. México, Av. Clotario Blest/Del Ferrocarril, Lincoln, Av. Salvador Allende, Buena Aventura. Además afectan a las siguientes Juntas de Vecinos: N°28, 29, 30 y 37C. Perderemos la conectividad de una población a otra sin locomoción colectiva (…). Este proyecto afectaría a más de 5.600 puestos de trabajo de nuestra feria libre (...) Es parte de

nuestra historia cultural y social (…). Las Pymes son una fuente laboral que da trabajo a hombres y mujeres de nuestra comuna (…)”. Se responde en la RCA que las obras referidas forman parte del sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”. - Considerando 4.79. “Actualmente la comuna está dividida naturalmente por la vía férrea, con los muros quedaremos definitivamente divididos y aislados, dificulta el acceso hacia la feria y hacia el cementerio (Lo Espejo). Muchos vecinos trabajan en la feria, los que serían muy afectados pues no tendrían espacio para trabajar (…)”. La evaluación técnica de la RCA es que las obras indicadas corresponden al sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”. - Considerando 4.104. “(…) La línea férrea divide a la comuna (Lo Espejo) en dos. El Proyecto afectará los pasos, y con ello la locomoción y conectividad. Solicitamos un Estudio de Impacto Ambiental serio y para todos los ámbitos (ruido, seguridad, locomoción, etc.) (…)”. Tanto la continuidad urbana como el cierre y reducción de pasos vehiculares, de acuerdo a la evaluación técnica, corresponden al sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”. - Considerando 4.108. “(…) El cierre de los pasos peatonales perjudicará a todos ya que a cada lado se encuentra locomoción colectiva, colegios, comisarías, consultorios públicos (...). La barrera en el acceso nos impedirá tener una buena calidad de vida”. Se indica que las materias de conectividad tienen relación con el sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”. - Considerando 4.119. “(...) Pasarelas porque nos cierran el paso peatonal y no tendremos acceso hacia el otro lado de la línea donde tenemos locomoción y lo más importante, los colegios de los niños (…)”. Se señala que las obras de desnivelamiento de los pasos peatonales y vehiculares corresponden al sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”. - Considerando 4.124. “(…) Nuestra comuna se encuentra encajonada por autopistas y dividida por la línea férrea y Américo Vespucio Sur. Al implementar o construir muros de aislación y cerrar el paso existente dicha división se agudiza y aumenta generando dificultades de conectividad urbana (…). Nuestra comuna se encuentra en segmento de cesantía bastante alto, por lo que uno de sus polos de ingreso es el comercio que se desarrolla en las ferias libres y persa, el cual se encuentra en Salvador Allende y Calle Santa Ana, principales arterias afectadas por el Proyecto. Es importante señalar que dicho polo económico beneficia directamente a los vecinos que habitan el sector”. Se responde que el potencial impacto en términos de conectividad corresponde al sub- proyecto “Seguridad y Confinamiento, el que se está ejecutando de manera paralela. - Considerando 4.148. “(…) El proyecto debe velar por la seguridad y bienestar de la ciudadanía, y en este aspecto nunca se considera a las personas con movilidad reducida (discapacitados y adultos mayores) (…)”. Al respecto, se indica que las obras de desnivelamiento de pasos vehiculares y peatonales pertenecen al sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”, el que no es parte de la evaluación ambiental.

63. Luego, el IFA 2015 realiza un recuento de los pasos peatonales y vehiculares en uso al momento de la inspección: (i) Calle Del Ferrocarril con Avda. Salvador Allende, cerrada con reja galvanizada y letrero señalando prohibición de ingreso a peatones; (ii) pasarela peatonal sobre nivel en Calle del Ferrocarril con Avda. Salvador Allende (al sur de pasarela peatonal); (iii) paso vehicular a nivel, al sur de la intersección de la Calle del Ferrocarril con Avda. Salvador Allende (aproximadamente frente a Parque Violeta Parra); (iv) paso peatonal a nivel en la intersección de las calles Diagonal Las Torres y Calle del Ferrocarril; (v) pasarela peatonal sobre nivel, localizada al sur del paso peatonal a nivel antes descrito; (vi) paso peatonal a nivel, que une las calles Del Ferrocarril, con Clotario Blest, a la altura de calle Presidente Adolfo López Mateo; y, (vii) paso peatonal a nivel en la intersección de las calles Del Ferrocarril y Presidente Eduardo Frei Montalva.

64. A continuación, el IFA 2015 expone los resultados de entrevistas semiestructuradas contenidas en el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres. Conforme a las conclusiones del Reporte, se ha identificado que las obras complementarias del proyecto Mejoramiento Integral, destinadas a materializar la conectividad entre un lado y otro de la vía férrea a través del sub-proyecto “Seguridad y Confinamiento”, generan impactos significativos sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

65. Como se ha señalado en este acto, conforme al análisis desarrollado en el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres, en virtud de los lineamientos otorgados por la “Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” (SEA, 2006), los entrevistados concuerdan en que la implementación de pasarelas peatonales dificulta la conectividad entre ambos lados de la vía férrea, debido a sus características estructurales: diseño poco amigable, rampas muy altas y empinadas y ausencia de descansos, lo que dificultará el desplazamiento de personas minusválidas, personas de tercera edad y personas que utilizan bicicleta o que se desplazan en carros de tracción humana. En concreto, se identifican los siguientes efectos: (i) dificultad de acceso hacia la Feria Libre José María Caro, lo que podría incidir en una disminución de afluencia a la misma; (ii) profundización de la fragmentación territorial de la comuna; (iii) la percepción de la vía férrea como un obstáculo para la conectividad entre distintos barrios y poblaciones, lo que repercutiría en un debilitamiento del tejido social; (iv) dificultades para el acceso a servicios e infraestructura básica y aumento de costos de transporte; (v) eventual aumento de tiempos de desplazamiento entre distintos sectores de la comuna; y, (vi) aumento en la sensación de inseguridad, pues la estructura de las pasarelas impide huir en caso de asaltos.

66. Con posterioridad, el IFA 2015 hace alusión a otros hechos constatados en la inspección, especificando que se constata la inexistencia de acumulación de residuos, escombros o tierra en la Plaza y Mural Víctor Jara, sin perjuicio que al interior de una instalación de faenas, se observa una placa conmemorativa del lugar donde fue encontrado el cuerpo del fallecido cantautor.

67. Después, se analiza la elusión al SEIA por fraccionamiento de proyecto. En relación a este punto, el informe resume los avances de las obras del proyecto Mejoramiento Integral, señalando que se constata remodelación de estaciones en puntos NR6 y NR2, construcción de tercera línea férrea en puntos NR6 y NR2, sector Av. Clotario Blest con Av. Frei Montalva, SNA3 y SNA1, e instalación de faena en esquina de Clotario Blest con Pdte. Eduardo Frei Montalva. Por otra parte, se resumen los avances del proyecto Seguridad y Confinamiento: a través de todo el tramo recorrida de la línea férrea, entre calles Salvador Allende y Eduardo Frei Montalva, se constató que la línea se encuentra confinada con malla galvanizada, pintada de color naranjo, de aproximadamente 2 metros de altura, exceptuando sectores de pasos peatonales y vehiculares en superficie. La pasarela peatonal sobre nivel en Calle Del Ferrocarril con Avda. Salvador Allende se encuentra cerrada con reja galvanizada y letrero señalando prohibición de ingreso a peatones. La pasarela peatonal sobre nivel al sur de Diagonal Las Torres y Calle Del Ferrocarril se encuentra cerrada por malla galvanizada y letrero señalando prohibición de ingreso.

68. El IFA 2015 luego analiza la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, donde EFE declaró que no existe fraccionamiento de proyecto con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al SEIA, como argumento para indicar que la Empresa tenía pleno conocimiento de la figura, cumpliéndose el requisito de una ejecución “a sabiendas”. A continuación, considerando que el argumento de EFE es que ambos proyectos son diferentes e independientes en el tiempo, cuya pertinencia de ingreso al SEIA también es independiente y que se pueden evaluar y ejecutar separadamente de los restantes subproyectos de cruces y confinamiento, se determina que debiera darse una de dos

situaciones: (i) construcción de los proyectos sin RCA (Seguridad y Confinamiento y Renovación Flota Material Rodante) en forma separada físicamente y diferente temporalmente del proyecto Mejoramiento Integral; o (ii) evaluación ambiental de proyectos sin RCA en forma independiente, contando con una RCA o, en su defecto, con una consulta de pertinencia de ingreso respecto a cada uno. Sin embargo, la fiscalización permitió constatar que el proyecto Seguridad y Confinamiento estaba ejecutado en forma físicamente conjunta y temporalmente paralela al proyecto Mejoramiento Integral, sin que Seguridad y Confinamiento contara con evaluación ambiental. De acuerdo al IFA 2015, lo anterior resulta de toda lógica, pues el confinamiento de la vía debe suponer la habilitación de pasos peatonales y vehiculares que permitan la circulación entre un lado y otro de la vía férrea. En vista de ello, el IFA 2015 concluye que EFE efectuó fraccionamiento del proyecto “Rancagua Express”, eludiendo el SEIA al no haber evaluado el proyecto en su integridad –es decir, al menos incorporando el subproyecto Seguridad y Confinamiento, que está siendo ejecutado en forma físicamente conjunta y temporalmente paralela–, vulnerado de este modo el artículo 11 bis de la LBGMA.

69. El IFA 2015 también descarta que se haya ejecutado el proyecto “por etapas”, como sostiene EFE al indicar que los proyectos son diferentes e independientes en el tiempo, los cuales se pueden realizar perfectamente en forma segregada o escalonada. Al constatarse la construcción de pasarelas peatonales, de pasos vehiculares desnivelados y el confinamiento de la línea férrea mediante malla galvanizada color naranjo, conjuntamente con la construcción de líneas férreas adicionales, se concluye que el proyecto Seguridad y Confinamiento no se está ejecutando en forma segregada, escalonada ni por etapas, sino de forma paralela o simultánea.

70. Asimismo, se concluye en el IFA 2015 que el subproyecto Seguridad y Confinamiento genera los efectos del artículo 11 letra c) de la LBGMA, considerando la dificultad para el traslado entre un lado y otro de las vías –problema que sería agudizado por el diseño de las pasarelas peatonales–, la profundización de la situación de fragmentación del territorio, asociado al confinamiento de las vías, y un inminente aumento en los tiempos de desplazamiento entre uno y otro lado del haz de vías. La situación sería de pleno conocimiento de EFE, dado que acompañó el listado de pasos en el Anexo N° 7 de la DIA y realizó visitas informativas con las municipalidades, donde se expuso sobre aspectos relacionados con los cruces peatonales y vehiculares. Ello demuestra la relevancia de los potenciales impactos a la comunidad, lo que se ve reflejado además en el interés de los municipios en alcanzar acuerdos con EFE respecto a las obras complementarias del proyecto evaluado.

IV. CARGOS FORMULADOS

71. Con fecha 11 de julio de 2016, mediante Memorándum N° 373/2016 de la División de Sanción y Cumplimiento, se designó a don Bastián Pastén Delich como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a don Benjamín Muhr Altamirano como Fiscal Instructor suplente.

72. En base a los antecedentes de fiscalización expuestos, esta Superintendencia formuló los siguientes cargos a EFE, mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, de 11 de julio de 2016:

N°

Hecho que se estima constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 1 Superación del nivel de presión sonora fijado para las Zonas II y III RCA N° 373/2013

en los puntos, fechas y horarios señalados en la Tabla N° 1 de la presente formulación de cargos, advirtiéndose que de la fuente emisora de ruido se ha obtenido un nivel de presión sonora corregido con superaciones que fluctúan entre los 61 dBA hasta los 86 dBA, calculado de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 38/2011, generándose excedencias que van desde 1 dBA hasta los 26 dBA por sobre el máximo establecido en el D.S. N° 38/2011. Considerando 3.14.3.4.

En respuesta 1.23. de la Adenda N° 2, se señala que se incluirá un “Plan de Monitoreo de ruido en la etapa de construcción” para aquellos puntos que se encuentren a menos de 3 dBA del límite normativo y donde la pérdida por inserción de la barrera acústica sea superior o igual a 8 dBA. Con el objeto de asegurar cumplimiento normativo, las mediciones se extenderán a todos los puntos de evaluación en base al programa de construcción del Proyecto. La metodología y procedimiento de medición corresponderá al establecido en el D.S. N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente y su manual de aplicación cuando éste se encuentre disponible. La frecuencia de medición será al menos mensual, asegurando como mínimo una medición en cada punto. […]

Considerando 7

1. Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al Proyecto y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, es posible concluir que el proyecto “MEJORAMIENTO INTEGRAL DE LA INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA TRAMO: SANTIAGO-RANCAGUA” cumple con la normativa ambiental aplicable. El detalle del cumplimiento de dicha normativa se presenta en el numeral 3.1 del ICE.

Informe Consolidado de Evaluación

Considerando 3.1 La normativa ambiental aplicable al Proyecto se presenta en el numeral 4.2 de la DIA, y posteriormente complementada en el numeral II de la Adenda N° 1 y de la Adenda N° 2. A continuación, se identifica la normativa y la forma de cumplimiento aplicables al Proyecto: […]

3.1.8. Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica.

Forma de cumplimiento:

[…] Dado que los límites en los niveles de ruido del D.S. N° 38/2011 serán superados durante la etapa de construcción de vías y estaciones, el Titular implementará como medida de control, una barrera

modular (ver numeral 1.9.10.3.3. del presente documento). Posteriormente, se establecieron los niveles de ruidos estimados en la etapa de construcción de la vía férrea y estaciones con la implementación de la barrera modular con altura de 3 m (ver Tablas N° 19 y N° 20 del presente documento), en donde se observa que los puntos receptores cumplen el D.S. N° 38/2011, a excepción de puntos particulares, específicamente en los receptores SN2, SNA-1 y SNA-3, que supera en hasta 7 dBA. Además, los puntos SN5, SN12, NR2, NR6, NR7, NR8 y NR10 lo supera levemente entre 1 y 2 dBA. Dado lo anterior, para estos 10 receptores se considerarán medidas de control de ruido complementarias, tales como: limitar el uso simultáneo de equipos a no más de uno y el reemplazo del empleo de demoledor en excavadora, motoniveladora y retroexcavadora por un minicargador, entre otras (ver numeral 1.9.10.3.3. del presente documento). En relación a la construcción del Taller Maestranza San Eugenio y Cocheras Nos, el Titular señala que los niveles de ruido estimados en los puntos cumplen con el límite del D.S. N° 38/2011, a excepción de uno de receptores cercanos a al construcción de las Cocheras Nos, que lo superan en 2 dBA (ver Tabla N° 18 del presente documento). Dado lo anterior, el Titular implementará una barrera modular, que con una correcta implementación, esto es, cubriendo todos los frentes de trabajo, la reducción del nivel de ruido en receptores será considerable, alcanzando, como máximo los 54 dBA, y por lo tanto, cumplirá con el D.S. N° 38/2011 (ver numeral 1.9.10.3.3. del presente documento). […] El Titular considerará un “Plan de monitoreo de ruido en etapa de construcción” (mayores detalles en el numeral 1.9.10.3.4. del presente documento) […] Por último, en la respuesta 2.2. de la Adenda N° 2, el Titular señaló que durante el programa de monitoreo de ruido en etapa de construcción, solicitará a las respectivas Municipalidades, los certificados de informaciones previas con la finalidad de actualizar la homologación de zonas, en caso de ser necesario.

D.S. N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Ruido por Fuentes que Indica

Artículo 7°.- Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N° 1:

Tabla N° 1 Niveles Máximos Permisibles de Presión Sonora Corregidos (NPC) en dB(A)

De 7 a 21 horas De 21 a 7 horas Zona II 60 45 Zona III 65 50

2 Fraccionar el proyecto “Rancagua Express” al someter a evaluación ambiental solamente el subproyecto “Mejoramiento Integral”, sin haber sometido a evaluación ambiental el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, eludiendo así el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Ley N° 19.300

Artículo 11 bis.- Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema. No se aplicará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas.

73. Sobre la clasificación de las infracciones imputadas, la infracción número 2 fue clasificada como gravísima, en virtud del artículo 36, N° 1, letra f) de la LO-SMA, según la cual son infracciones gravísimas aquellos hechos, actos u omisiones que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la LBGMA al margen del SEIA, constatándose en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de la misma ley. Por su parte, la infracción número 1 fue clasificada como grave, en virtud del artículo 36, N° 2, letra e) de la LO-SMA, según la cual son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA.

V. SOLICITUD DE LA EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO PARA DEJAR SIN EFECTO LA FORMULACIÓN DE CARGOS

74. Con fecha 21 de julio de 2016, EFE presentó un escrito, solicitando, en lo principal, que se dejara sin efecto la formulación de cargos, por haber sido la RCA N° 373/2013 objeto de numerosos recursos administrativos y judiciales, según se detalla a continuación:

74.1 En particular, se destacaba que la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, de 18 de febrero de 2016, había resuelto todas las reclamaciones judiciales presentadas, dejando sin efecto la RCA y determinando retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental a la dictación del ICSARA N° 2, exigiendo que se diera debida consideración a una observación sobre la conectividad y vinculada al subproyecto Seguridad y Confinamiento. El SEA dio cumplimiento a esta sentencia mediante la Res. Ex. N° 275, de 15 de marzo de 2016, retrotrayendo el procedimiento de evaluación de acuerdo con lo ordenado.

74.2 Paralelamente, tanto EFE como el SEA habían presentaron recursos de casación contra la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental. Uno

de los vicios de casación invocados fue la infracción a las normas reguladoras de la prueba, por cuanto, de acuerdo a la Empresa, el Segundo Tribunal Ambiental no ponderó adecuadamente, de acuerdo a los antecedentes ambientales y técnicos disponibles, que las obras de “Seguridad y Confinamiento” son independientes y autónomas respecto a las obras del proyecto “Mejoramiento Integral”. Adicionalmente, EFE presentó un recurso de queja, a propósito del cual se había decretado una Orden de No Innovar el 28 de marzo de 2016, en virtud de la cual el SEA suspendió el procedimiento de evaluación, con fecha 15 de abril de 2016.

74.3 En vista de lo anterior, según EFE, en el presente procedimiento sancionatorio se estarían ventilando las mismas materias que en sede judicial, lo que justificaba dejar sin efecto la formulación de cargos. De acuerdo con esta tesis, la materia de la formulación de cargos ya se encontraba sometida al imperio del derecho, encontrándose en discusión el fraccionamiento del proyecto tanto ante el SEA como ante la E. Corte Suprema, por lo que resultaba improcedente que esta Superintendencia procediera a instruir el procedimiento sancionatorio. Según argumentaba EFE, los posibles resultados contradictorios en caso que se prosiguiera con el procedimiento configuraban, además, una infracción al principio de coordinación.

74.4 En subsidio a la solicitud principal, EFE solicitó: (i) que se suspendiera el procedimiento sancionatorio, entretanto se resolviera el recurso de casación deducido por EFE; (ii) que se desacumularan o desagregaran los cargos, pues las supuestas irregularidades reclamadas atañían únicamente a uno de los dos cargos formulados; (iii) que se suspendiera urgentemente el procedimiento sancionatorio, en tanto no se resolvieran las peticiones anteriores; y, (iv) que, en todo caso, se concediera una ampliación de plazo, por el máximo que correspondiera en derecho, para presentar descargos y programa de cumplimiento. Se acompañó la personería para representar a EFE de quienes suscribieron el documento.

75. Con fecha 22 de julio de 2016, se dictó la Res. Ex. N° 2 / Rol D-039-2016, que resolvió tener presente las solicitudes efectuadas por EFE y acoger la solicitud de suspender los plazos del procedimiento sancionatorio, mientras se resolvieran las demás solicitudes.

76. Con fecha 26 de julio de 2016, interesados del procedimiento sancionatorio presentaron un recurso de reposición contra la Res. Ex. N° 2 / Rol D-039-2016, señalando que desde la primera denuncia presentada contra EFE y hasta la formulación de cargos ya habían transcurrido 3 años y que la Resolución recurrida carecía de motivación, por cuanto el artículo 9° de la LBPA establece un deber especial de fundamentación para suspender la tramitación del procedimiento cuando se resuelven materias incidentales. Se argumentaba además que no se cumplían los requisitos para suspender el plazo en un procedimiento especialmente reglado.

77. También el 26 de julio de 2016, interesados del procedimiento sancionatorio ingresaron una solicitud de asistencia al cumplimiento, en que pedían una audiencia al Fiscal Instructor para consultar sobre la procedencia de determinadas medidas provisionales en resguardo del bienestar de sus comunidades.

78. Con fecha 12 de agosto de 2016, los interesados del procedimiento sancionatorio presentaron un escrito, en que solicitaron tener presente una serie de consideraciones en relación a la solicitud de EFE. De acuerdo a los solicitantes, la solicitud de EFE de dejar sin efecto la formulación de cargos descansaba en una errada comprensión de la imputación de fraccionamiento de proyecto, pues se habría intentado confundir dos situaciones jurídicas distintas, con el mero afán de dilatar aún más el acceso a la justicia ambiental de las comunidades que serían afectadas por el proyecto. Citaban para demostrar lo

anterior el Considerando centésimo trigésimo sexto de la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, en el que se señala que “la competencia para determinar si se configura o no el fraccionamiento corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente, motivo por el cual el Tribunal no puede pronunciarse sobre este punto”. Así, los interesados argumentaban que la SMA debía seguir incoando el procedimiento de sanción y que los recursos de casación no constituían una segunda instancia de revisión de lo fallado por el Segundo Tribunal Ambiental. A lo anterior, agregaban que EFE seguía incurriendo en supuestos incumplimientos mientras se suspendía el procedimiento.

79. Mediante Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016, de 30 de agosto de 2016, se resolvió: (i) rechazar la solicitud para que se deje sin efecto la formulación de cargos; (ii) rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento sancionatorio; (iii) rechazar la solicitud para desagregar los cargos; (iv) alzar la suspensión decretada mediante la Res. Ex. N° 2; (v) aprobar la solicitud de ampliación de plazos efectuada por EFE; (vi) rechazar en todas sus partes el recurso de reposición de 26 de julio de 2014; (vii) no ha lugar a la solicitud de audiencia efectuada el 26 de julio de 2014; y, (viii) estese a lo resuelto, respecto al escrito téngase presente de 12 de agosto de 2016. En virtud de esta Resolución, se reanudaron los plazos para presentar programa de cumplimiento y formular descargos por parte de EFE.

VI. DESCARGOS DE LA EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO

80. Con fecha 21 de septiembre de 2016, EFE formuló sus descargos, solicitando: (i) que se deje sin efecto la formulación de cargos, en lo referido a la infracción imputada en el Resuelvo I.2 N° 2, asociado al fraccionamiento de proyecto por variación de instrumento; (ii) que se reclasifique el cargo imputado en el Resuelvo I.1 N° 1 de grave a leve; y, (iii) en subsidio a lo solicitado en el punto i, absolver a EFE en lo relacionado al Cargo N° 2, al no configurarse el hecho infraccional que se imputa, o en subsidio, que se aplique la mínima sanción que en derecho corresponda.

81. En un primer otrosí, la presentación solicita tener por acompañados los documentos que indica: (i) Informe “Análisis de la Formulación de Cargos SMA”, elaborado por Ruido Ambiental SpA; (ii) Informe “Auditoría de las Proyecciones efectuadas por Ruido Ambiental SpA”, elaborado por Control Acústico; (iii) Informe “Medidas de Control de Ruido”; y, (iv) Escritura pública otorgada el 12 de septiembre de 2016 ante don Juan Ricardo San Martín Urrejola, Notario Público de la Notaría N° 43 de Santiago. En un segundo otrosí, se hace presente que EFE hará uso de los medios de prueba que franquea la ley durante la instrucción del procedimiento sancionatorio. En un tercer otrosí, se hace presente que la personería de quienes firman el escrito para representar a EFE consta en el Acta de la Sexta Sesión Extraordinaria de Directorio, celebrada el 25 de agosto de 2016, y reducida a escritura pública el 12 de septiembre de 2016 ante don Juan Ricardo San Martín Urrejola, Notario Público de la Notaría N° 43 de Santiago.

82. El escrito de descargos, en su primera parte, otorga antecedentes generales sobre el proyecto Mejoramiento Integral y su evaluación ambiental. Luego, en la segunda parte, se realiza una reserva de derechos respecto a la resolución dictada por el Fiscal Instructor, en los siguientes términos:

82.1 Se señala que EFE realizó una presentación respecto a la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016 el 21 de julio de 2016, la que solicitó dejar sin efecto los cargos o, en su defecto, suspender la tramitación del procedimiento, en razón que los hechos constitutivos de las infracciones imputadas se encontraban en discusión ante la E. Corte

Suprema, existiendo además diversas reclamaciones administrativas presentadas contra la RCA N° 373/2013. Se solicitó además que se desglosaran los cargos, para suspender el procedimiento únicamente en relación al fraccionamiento. El Fiscal Instructor suspendió la tramitación del procedimiento mientras resolvía la presentación.

82.2 En la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016, se determinó el rechazo de la solicitud presentada por EFE. Para fundamentar este rechazo, se planteó que la solicitud de EFE podía ser entendida como una reposición o como una formulación de descargos. Descartando la posibilidad de presentar una reposición contra la formulación de cargos, el Fiscal Instructor desarrolló argumentos, en relación a la segunda hipótesis, en los cuales, de acuerdo a EFE, se habría hecho cargo del fondo de la discusión, pronunciándose “derechamente a su respecto, principalmente en los considerandos 29 a 38”. Ello constituiría una “evidente infracción” al artículo 52 de la LO-SMA, pues habría emitido juicio respecto de uno de los cargos, dejando a EFE en “completa indefensión”. Asimismo, la decisión se habría fundado en una sentencia del Segundo Tribunal Ambiental que fue dejada sin efecto por la E. Corte Suprema, de fecha 13 de septiembre de 2016.

82.3 Las situaciones descritas configurarían, de acuerdo a EFE, una transgresión a las normas que regulan el procedimiento sancionador, generando efectos que dejarían a la Empresa en la absoluta indefensión respecto de uno de los cargos que se presentan. Por esta razón, EFE se reserva el derecho de presentar el reclamo respectivo, ante el Tribunal Ambiental competente en la oportunidad que corresponda.

a. Argumentos generales respecto a la formulación de cargos

83. A continuación, la tercera parte de los descargos de EFE alegan la ilegalidad de la resolución que formula cargos. Esta sección comienza por alegar una falta de motivación en la formulación de cargos, adoleciendo la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016 de falta de fundamentación, debido a que se basa en una sentencia que a la época de la formulación de cargos se encontraba suspendida y que, a la fecha de los descargos, ya se encontraba sin efecto, conforme a los argumentos que se resumen a continuación:

83.1 En el Considerando 32, la formulación de cargos citó la sentencia de la causa Rol N° R-35-2014, de 18 de febrero de 2016, del Segundo Tribunal Ambiental. Los considerandos 34 y 35, dan cuenta de antecedentes de la parte expositiva de la sentencia que el Fiscal Instructor considera relevantes respecto de la vinculación entre los subproyectos Mejoramiento Integral, Seguridad y Confinamiento y Renovación de Flota. Todo ello, en opinión de EFE, sin fundamento relevante y casi como argumento de autoridad.

83.2 El fallo citado en la formulación de cargos, se habría encontrado suspendido al iniciarse el procedimiento sancionador, en virtud de una Orden de No Innovar decretada por la E. Corte Suprema. El 13 de septiembre de 2016, la misma Corte revocó la sentencia citada.

83.3 En consecuencia, resulta evidente para EFE que la formulación de cargos se funda en un elemento que no surtía efectos al momento de su dictación y que luego fue dejado sin efecto, razón por la cual la resolución carecería de motivación y fundamento, elemento central de todo acto administrativo, particularmente en el contexto del derecho administrativo sancionador.

83.4 El escrito de EFE cita el artículo 49 de la LO-SMA, para luego señalar que la sentencia se usa como elemento central para describir los hechos que se estiman constitutivos de infracción y su calificación jurídica, dándole el carácter de argumento de autoridad para describir y dar por acreditados estos hechos. Por tanto, sin esta sentencia, se verían afectados de modo sustancial la descripción de los hechos, así como su calificación jurídica. A partir de lo anterior, se concluye que la resolución carece de motivación y por lo tanto debe ser dejada sin efecto.

84. A continuación, los descargos señalan que, por encontrarse pendientes reclamaciones administrativas contra la RCA N° 373/2013, la SMA debe dejar sin efectos los cargos formulados o, en subsidio, inhibirse de conocer situaciones que son de competencia de otros servicios públicos, de acuerdo a lo que se indica a continuación:

84.1 Conforme a esta sección de los descargos, se sostiene que el segundo cargo debe ser dejado sin efecto, pues el procedimiento de evaluación ante el SEA aún no ha concluido, siendo que, de acuerdo a EFE, “las discusiones seguidas ante dicha entidad coinciden en los hechos y el derecho con los hechos objetos de la formulación de cargos”. La continuación del procedimiento sancionador, sin que exista una resolución administrativa firme en la evaluación ambiental, podría generar “situaciones jurídicamente incompatibles”, pudiendo incluso sancionarse el incumplimiento a la autorización ambiental que, conforme a lo resuelto en sede de evaluación, ha sido emitida conforme a derecho y sin que exista fraccionamiento de proyecto. Por tanto, se solicita en subsidio a la SMA “inhibirse de conocer materias que son de otros servicios”.

84.2 Se presentaron cinco reclamaciones administrativas contra la RCA N° 373/2013, por personas que formularon observaciones ciudadanas:

• Orlando Gálvez Abrigo, reclamó con fecha 7 de junio de 2013, por falta de debida consideración a observaciones relacionadas con: (i) la separación de la comunidad con el resto de la comuna producto de los muros y cercos de las nuevas vías; (ii) la saturación de ruido por efecto del mayor tráfico de trenes ferroviarios; y, (iii) los efectos derivados de la vibración generadas por el paso de trenes.

• Cecilia Binimelis Delpiano, reclamó con fecha 7 de junio de 2013, por falta de debida consideración a observaciones relacionadas con: (i) el proyecto no presentaría un Plan Maestro de intervención del entorno compuesto tales como barreras arbóreas de sonido ni muros verdes; (ii) generación de efectos derivados del aumento de trenes cerca de torres de alta tensión; y, (iii) los peligros que generan los pasos bajo nivel para la seguridad de la comunidad.

• Arturo Navarrete Tarrafó, reclamó con fecha 19 de junio de 2013, por falta de debida consideración a observaciones relacionadas con: (i) no se habría evaluado las consecuencias que genera el proyecto en la vida de las personas, debido a que el Transantiago no es capaz de absorber el aumento en los flujos de pasajeros que acarreará la ejecución del proyecto; (ii) se habría excluido de la evaluación ambiental del proyecto las obras correspondientes al Subprograma “Seguridad y Confinamiento”; y, (iii) tampoco se habrían evaluado los efectos derivados de la construcción de los pasos desnivelados.

• Diez personas naturales, patrocinadas por el Departamento de Clínica Jurídica de la Universidad de Chile, reclamaron con fecha 19 de junio de 2013, por falta de debida consideración a observaciones relacionadas con: (i) la supuesta eliminación del cruce

Las Ovejas, lo cual importa cortar una vía de tránsito importante para aquellos; (ii) la supuesta contaminación acústica que generará el proyecto; (iii) la exigencia de construcción de vías subterráneas para el proyecto y la oposición a la construcción de pasarelas y pasos bajo nivel; y, (iv) la supuesta generación de reasentamientos humanos por parte del proyecto. Las observaciones (iii) y (iv) se refieren a impactos vinculados al proyecto Seguridad y Confinamiento y a si el proyecto genera los impactos del artículo 11 letra c) de la LBGMA.

• Diversas personas naturales y jurídicas, incluyendo a alcaldes de las comunas de El Bosque, Pedro Aguirre Cerda y Lo Espejo, reclamaron con fecha 20 de junio de 2013, alegando que: (i) debió haberse rechazado la DIA y exigido un EIA por existir riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de emisiones atmosféricas, ruidos y vibraciones, una alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos y localización próxima a recursos y áreas protegidas y sitios prioritarios; (ii) la RCA N° 373/2013 fraccionó el proyecto para no exigir un EIA; (iii) la DIA adolecía de falta de información relevante o esencial; (iv) la RCA N° 373/2013 violó la participación ciudadana y el principio de contradictoriedad; y, (v) el SEA no consideró la alternativa de un tren subterráneo como mitigación del proyecto.

84.3 Según señala EFE en sus descargos, varias observaciones formuladas se relacionan con la generación de efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA, cuestionando si el proyecto debió ingresar mediante un EIA, así como la falta de evaluación del subproyecto “Seguridad y Confinamiento” y si debía éste evaluarse conjuntamente con el Proyecto. Ambas circunstancias tendrían relación con el hecho constitutivo de la infracción imputada en el cargo 2 y la clasificación de gravedad asociada. Sin embargo, la determinación de la concurrencia de ambas circunstancias, según EFE, sería de competencia exclusiva y excluyente del SEA, por lo que estando tanto dicho servicio como la SMA ante materias que coinciden, corresponde que resuelva “el órgano con competencia natural para ello”.

84.4 En relación a este punto, se detallan luego en los descargos las gestiones de los reclamantes, tendientes a obtener un pronunciamiento por parte del SEA. El 23 de diciembre de 2013, el Director Ejecutivo del SEA habría suspendido el conocimiento de los recursos de reclamación, mientras no se resolviera el recurso de protección rol N° 31.177-2013, interpuesto ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago. El 3 de abril de 2014, un conjunto de personas naturales solicitaron dejar sin efecto dicha suspensión. El 22 de abril de 2014, se presentó una nueva solicitud de invalidación contra la RCA N° 373/2013, por contravención al artículo 11 bis de la LBGMA, vía de evaluación errónea y falta de información relevante y esencial.

84.5 El escrito de descargos luego pasa a exponer sobre la sentencia de 13 de septiembre de 2016, en la que la E. Corte Suprema acogió los recursos de casación en el fondo interpuestos por el SEA y EFE, estimando que al haber existido recursos de protección pendientes ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, la Dirección Ejecutiva del SEA se encontraba inhibida de conocer las respectivas reclamaciones administrativas. En consecuencia, no era posible que se certificara el silencio negativo ni que se dictara una resolución reclamable en sede judicial. A partir de la sentencia de la E. Corte Suprema –que determina, al revocar la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, el rechazo de varias reclamaciones administrativas–, el escrito de descargos plantea que muchas de las reclamaciones administrativas rechazadas plantean los mismos temas en discusión en la formulación de cargos.

84.6 En virtud de los argumentos expuestos, EFE plantea que es necesario para la SMA esperar que el SEA resuelva cómo se continuarán los procedimientos administrativos que se encuentran pendientes. Mediante la formulación de cargos,

“esta Superintendencia pretende abocarse al conocimiento de un asunto que en primer término estuvo sujeto al conocimiento de los Tribunales de Justicia, y que continua ventilándose ante el órgano que posee la competencia necesaria para conocer de ello, esto es, el Servicio de Evaluación Ambiental”. Lo anterior se ve reforzado en las competencias del SEA como administrador del SEIA y a la supuesta necesidad de su informe para determinar la infracción al artículo 11 bis de la LBGMA.

84.7 Según indica EFE en sus descargos, las observaciones ciudadanas al proyecto se reducen a dos aspectos centrales: (i) si el proyecto Mejoramiento Integral debía ingresar al SEIA vía EIA; y, (ii) si las obras de Seguridad y Confinamiento debían ingresar al SEIA y, en caso afirmativo, si debía ser conjuntamente con el proyecto Mejoramiento Integral y evaluarse mediante un EIA. Ambos serían supuestos esenciales para configurar un eventual fraccionamiento. Estos aspectos fueron replicados en las reclamaciones presentadas al SEA, que es el órgano naturalmente competente para decidir al respecto, siendo su calidad de administrador del SEIA reconocida en el artículo 8° inciso final de la LBGMA. Se enumeran, luego, las competencias otorgadas al SEA en los artículos 14 ter, 18 bis, 19 y 30 bis de la LBGMA, sin que dicho organismo deba pedir informe a la SMA para ejercerlas. La LO-SMA, por su parte, restringiría las facultades de la SMA a requerir ingreso de proyectos al SEIA, previo informe del SEA, sin tomar como propias competencias que son exclusivas de éste último. Mediante la formulación de cargos, la SMA estaría obrando fuera del ámbito de su competencia, infringiendo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

85. Un tercer conjunto de argumentos generales respecto a la formulación de cargos dicen relación con la falta de competencia de esta Superintendencia para sancionar el fraccionamiento de proyecto por variación de instrumento, según se pasa a exponer:

85.1 De acuerdo a EFE, esta Superintendencia habría basado la imputación de fraccionamiento de la formulación de cargos en una infracción al artículo 35, letra n) de la LO-SMA, es decir, al “incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica”, en circunstancias que no sería posible que esta disposición tipifique una infracción general. Una interpretación en este sentido excedería los principios penales de legalidad y tipicidad, que debieran ser aplicados en forma matizada al derecho administrativo sancionatorio, según argumenta EFE, como manifestación del ius puniendi estatal.

85.2 De conformidad con estos principios, la infracción debe estar contemplada en una ley, debiendo además estar descrita expresamente la conducta punible. En tales circunstancias, el escrito de descargos plantea que la disposición del artículo 35, letra n) de la LO-SMA, debiese entenderse como “una atribución de competencia residual, cuando otro organismo con competencia ambiental no pueda conocer una determinada infracción que se encuentra expresamente tipificada como sancionable por un texto legal que, no obstante, no especifica el organismo competente”. No podría entenderse, en cambio, como una atribución que permite a la Administración sancionar discrecionalmente cualquier conducta que la misma considere antijurídica, sin ningún elemento de tipo que permita determinar objetivamente el hecho constitutivo de infracción. Según se señala en los descargos, resulta sospechosa esta comprensión de la norma, donde el legislador habría establecido un régimen aplicable al fraccionamiento, para luego estimar que su infracción correspondería a esta categoría, pues si el propósito hubiera sido una consecuencia de tipo sancionatorio, lo habría establecido expresamente.

85.3 A continuación, EFE pasa a explicar el esquema bajo el cual, en su opinión, cabe sancionar las conductas infraccionales asociadas al fraccionamiento. En caso que se traduzca en una total elusión del SEIA, se debiera aplicar el artículo

35, letra b) de la LOSMA, referida a la ejecución de proyectos sin su correspondiente RCA, enfocando la respuesta sancionatoria, no en la “operación esencialmente intelectual” que tiene la proyección del artículo 11 bis de la LBGMA, sino en sus efectos materiales: la ejecución sin título autorizatorio. La respuesta ante esta conducta, que afecta la vigencia y eficacia de las normas que rigen el SEIA, sería el ejercicio de una atribución de policía, consistente en el requerimiento de ingreso al SEIA. El fraccionamiento intelectual conllevaría, en este caso, una consecuencia material que se encuentra tipificada en el artículo 35 de la LO-SMA.

85.4 Por otra parte, cuando se está ante un fraccionamiento por variación del instrumento, se estaría ante una conducta antijurídica cuyos efectos se proyectan en la integridad y validez de la evaluación. El fraccionamiento intelectual se traduciría en una falsa aplicación de la vía de ingreso al SEIA, que impide conocer adecuadamente y pronunciarse sobre los efectos adversos de la iniciativa. La respuesta sería, nuevamente, el requerimiento de ingreso; la respuesta sancionatoria no concurriría, siendo la ejecución sin título autorizatorio improbable en una hipótesis de variación de instrumento. No obstante, la tipificación sancionatoria se configuraría a partir del artículo 35, letra b), referida al incumplimiento de los requerimientos de ingreso consagrados en las letras i), j) y k) del artículo 3° de la LO-SMA. El tipo infraccional consistiría, en tal caso, en la negativa injustificada frente al expreso y perentorio ejercicio de la potestad pública de restablecimiento de la legalidad; en cualquier caso, esta situación no se presentaría en el caso de EFE, pues no existiría mérito para tal requerimiento. Solo una vez formulado el requerimiento de ingreso por variación de instrumento y tras incumplirse este requerimiento, procedería el ejercicio de las competencias sancionadoras de la SMA. Lo anterior, sin pasar “por sobre” las competencias propias del órgano competente en esta materia, como sería el SEA.

85.5 Al faltar los requisitos para encuadrar el fraccionamiento en algún tipo infraccional, solo cabría a esta Superintendencia, de acuerdo a los descargos, determinar los supuestos del fraccionamiento para requerir el ingreso adecuado al SEIA. No obstante, esta facultad se encontraría además limitada en su dimensión temporal, pues “la oportunidad para ejercer dicha facultad se restringe a la evaluación ambiental del supuesto proyecto fraccionado”, lo que se condice con el objetivo preventivo del SEIA. La expresión “proponente” que utiliza el artículo 11 bis de la LBGMA indicaría que esta disposición no aplica a quienes ya han obtenido su RCA. Asimismo, lo señalado se condice con el principio de la unidad de acción que debe regir el actuar de la Administración, conforme al artículo 5° de la Ley N° 18.575, así como con el principio de protección de la confianza legítima. Lo contrario, supondría una afectación a la esencia del sistema autorizatorio, la falta de ejercicio de potestades de control sobre el mismo, y una reacción tardía.

85.6 En relación a la variación de instrumento, la verificación de que un proyecto necesita un EIA no bastaría para requerir el ingreso adecuado al SEIA, pues este es solo el elemento objetivo o material del fraccionamiento. Es necesario, además, que se pronuncie el SEA a través de un informe previo. Luego, la SMA, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, deberá verificar la concurrencia del elemento subjetivo del fraccionamiento. De acuerdo a los descargos, la Superintendencia viene a complementar el SEA en la detección de un caso de variación de instrumento, para efectos de requerir el ingreso adecuado al SEIA en forma preventiva. Una vez verificado los elementos objetivo y subjetivo, se podrá requerir el ingreso adecuado, para luego sancionar conforme al artículo 35, letra b) de la LO-SMA, en caso que no se cumpla con dicho requerimiento. Por tanto, EFE argumenta que la SMA carecería de competencia para sancionar el hecho constitutivo de infracción imputado en el Resuelvo I, N° 2 de la formulación de cargos.

b. Descargos respecto de cada uno de los hechos que se estiman constitutivos de infracción.

86. A continuación, el escrito presentado por EFE pasa a formular descargos específicos respecto a los hechos constitutivos de infracción contenidos en la formulación de cargos.

i. Descargos respecto a las superaciones de ruido imputadas

87. En primer lugar, en lo relativo a la infracción del cargo N° 1, referido a la superación del nivel de presión sonora fijado para las Zonas II y III en los horarios señalados en la Tabla N° 1 de la formulación de cargos, EFE expone lo siguiente:

87.1 Primero, EFE explica cómo se ha cumplido con lo comprometido en el Considerando 3.14.3.4 de la RCA N° 373/2013, al haber desarrollado durante la etapa de construcción un Plan de Monitoreo de Ruido, consistente en la ejecución de mediciones mensuales de ruido en terreno, con el objetivo de evaluar y mantener un seguimiento de la emisión de ruidos provenientes de las actividades de construcción.

87.2 Los descargos exponen sobre la metodología empleada por la Empresa: (i) se recibe la programación de actividades de construcción, en forma previa a las campañas, por parte de un interlocutor designado por el Titular, dando cuenta de la ubicación efectiva de los trabajos y una breve descripción de las faenas; (ii) se definen los puntos de monitoreo a medir en cada visita a terreno, buscando que las mediciones sean representativas de los niveles de presión sonora generados por las actividades del Proyecto, lo que ha implicado, en algunos casos, el desplazamiento del punto efectivo de medición respecto del punto específico de monitoreo definido en la evaluación ambiental, a objeto de aplicar el concepto de “Peor Condición” que sustenta la evaluación del D.S. N° 38/2011; (iii) se mide en terreno el Nivel de Presión Sonora (NPS), de acuerdo al procedimiento del D.S. N° 38/2011; (iv) la medición se efectúa considerando la condición más desfavorable dentro de la propiedad evaluada, midiendo desde la fachada o deslinde de la propiedad en caso de no tener acceso; (v) se obtiene el NPS equivalente de acuerdo al procedimiento de medición definido en el D.S. N° 38/2011. En caso que el nivel de ruido de fondo no permita percibir el ruido excesivo de la obra desde el punto receptor, ni sea posible filtrarlo por técnicas de medición, se procede a realizar mediciones de referencia en el campo cercano de la emisión de ruido, para posteriormente, utilizando para ello la metodología de la Norma ISO 9613-2:1996, proyectar el nivel de ruido al receptor, tal como establece la norma de emisión respectiva; (vi) se analizan los resultados obtenidos, chequeando y actualizando la homologación; (vii) se obtiene el NPS Corregido, para puntos medidos en el receptor, elaborando fichas de medición basadas en formato establecido por la Res. Ex. N° 693/2015 de la SMA; (viii) se realizan proyecciones usando software MINERVA, en base a mediciones de referencia en terreno; (ix) se analiza la evaluación e implementación de medidas de mitigación; (x) se elabora el informe de monitoreo; y, (xi) se reporta el informe en el sistema de seguimiento de la SMA.

87.3 En el marco del desarrollo del Plan de Monitoreo de Ruido, en el periodo considerado por esta Superintendencia (desde octubre de 2013 a mayo de 2016), se ejecutaron diversas campañas de medición mensuales, que arrojaron, de acuerdo a EFE, 655 mediciones válidas. Las mediciones tuvieron por objeto implementar acciones de control de ruido para cumplir con la norma o evitar las molestias a los receptores cercanos, considerando la implementación de medidas adicionales a las establecidas en la RCA N° 373/2013.

87.4 Considerando los resultados de las mediciones efectuadas en el marco del Plan de Monitoreo de Ruido, EFE estima que del total de mediciones y proyecciones, el porcentaje de incumplimiento al D.S. N° 38/2011 es de 17%, contra el 33% que ha establecido la SMA en la formulación de cargos, de acuerdo a la siguiente tabla: Tabla N° 5 – Evaluación de EFE sobre cumplimiento de límites de D.S. N° 38/2011 Período Mediciones informadas Total Muestras con incumplimiento Total % Muestras con incumplimiento Medición Directa Proyecciones Medición Directa Proyecciones Oct-13 a Jun-15 267 172 439 57 4 61 14% Jul-15 a May-16 154 62 216 48 3 50 23% Total 421 234 655 105 6 111 17% Fuente: Descargos de EFE, Tabla N° 1, p. 21. 87.5 Según expone EFE, las mediciones correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2014 debieran considerarse válidas, pues habrían sido tomadas con instrumentos que contaban con calibración vigente. En tal sentido, la Empresa aclara que los informes de seguimiento correspondientes contienen errores en cuanto a los equipos declarados, así como a los certificados acompañados en los mismos. El informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA” que se adjunta a los descargos, daría cuenta de los equipos efectivamente utilizados y acompañaría los certificados correspondientes.

87.6 De acuerdo a lo que se señala en los descargos, en la campaña de agosto de 2014, se declaró el uso de un Sonómetro Integrador Tipo 2, Delta OHM HD 2010, un Calibrador acústico Delta OHMHD 9102, un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2 y un Calibrador acústico Larson Davis Cal 180, en circunstancias que se habría utilizado un Sonómetro Integrador Tipo 1, Larson Davis Modelo 831, un Calibrador Acústico Larson Davis Modelo Cal 200, un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2 y un Calibrador acústico Larson Davis Cal 150. Respecto a los certificados, se presentaron certificados para el Sonómetro Integrador Tipo 1, Larson Davis Modelo 831, el Micrófono usado con Sonómetro LD 831, Marca PCB modelo 377B20 (donde se habría adjuntado por error el certificado del micrófono que utiliza el Sonómetro Larson Davis 831 y no el del calibrador CAL 200), y el Calibrador acústico Larson Davis Cal 150. En cambio, se habría omitido involuntariamente el certificado correspondiente al Calibrador Acústico Larson Davis Modelo Cal 200.

87.7 Por otra parte, en la campaña de septiembre de 2014, se declaró el uso de un Sonómetro Integrador Tipo 2, Delta OHM HD 2010, un Calibrador acústico Delta OHMHD 9102, un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2 y un Calibrador acústico Larson Davis Cal 180, siendo que se habría utilizado un Sonómetro Integrador Tipo 2, Delta OHM HD 2010, un Calibrador acústico Delta OHMHD 9102, un Sonómetro Integrador Tipo 1, Larson Davis Modelo 831, un Calibrador Acústico Larson Davis Modelo Cal 200, un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2 y un Calibrador acústico Larson Davis Cal 150. Los certificados presentados correspondían a un Sonómetro Integrador Tipo 1, Larson Davis Modelo 831, un Micrófono usado con Sonómetro LD 831, Marca PCB modelo 377B20 (donde se habría adjuntado por error el certificado del micrófono que utiliza el Sonómetro Larson Davis 831 y no el del calibrador CAL 200), un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2 y un Calibrador acústico Larson Davis Cal 150, en circunstancias que se habría omitido los certificados para un Sonómetro Integrador Tipo 2, Delta OHM HD 2010, un Calibrador acústico Delta OHMHD 9102 y un Calibrador Acústico Larson Davis Modelo Cal 200.

87.8 Asimismo, de acuerdo a EFE, se deben considerar válidos los datos obtenidos mediante la aplicación del estándar internacional ISO 9613- 2:1996 para el cálculo de los niveles de ruido de fondo. El software MINERVA 5.2, de la firma Marshall Day Acoustics, permitiría estimar los Niveles de Potencia Sonora (NWS o Lw) a partir de las mediciones de Niveles de Presión Sonora (NPS o Lp), utilizando el estándar internacional señalado. Para tales efectos, se ingresó al software la información en modalidad Lp@dist, que permitiría ingresar los niveles de presión sonora medidos en terreno y la distancia de referencia a la fuente emisora de ruido, permitiendo que el software obtenga internamente el nivel de potencia sonora de emisión, para entregar el valor de inmisión a la distancia que se desee evaluar la propagación sonora. Se acompañan ejemplos que demostrarían que esta modalidad otorga resultados fidedignos, así como un informe de auditoría que valida el procedimiento para realizar proyecciones mediante el estándar internacional ISO 9613-2:1996.

87.9 Luego, EFE argumenta en sus descargos que los límites normativos establecidos en el D.S. N° 38/2011 no habrían sido superados respecto de algunas mediciones, considerando las zonas en las cuales se emplazaron efectivamente los puntos de medición. El informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA” efectúa un análisis detallado de cada una de las superaciones imputadas por esta Superintendencia, otorgando en cada caso uno de tres estados: “Subsanada”, “Sin trabajos posteriores” y “Mal imputada”. Las superaciones “subsanadas” serían aquellas que, además de ser detectadas por la SMA, habrían sido detectadas por el sistema de gestión del titular, que habría procedido a realizar acciones para luego constatar cumplimiento normativo tras una nueva medición. “Sin trabajos posteriores” se refiere a la superación en la cual no habría sido necesario realizar nuevas mediciones en el mismo sector, pues no volvieron a efectuarse trabajos en la zona. “Mal imputada” es aquella superación imputada por la SMA que no sería efectiva, por lo cual no fue advertida por el titular durante la realización del Plan de Monitoreo de Ruido, produciéndose el error debido a una zonificación errónea asignada por la SMA. En este último caso, los errores se habrían generado al atribuir, a cada punto de medición, la zonificación definida en la evaluación ambiental, en lugar de considerar la ubicación efectiva de los puntos de medición. El análisis de zonificación para estos casos se encuentra contenido en el Anexo 4 del informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA”.

87.10 En lo que respecta a las superaciones “subsanadas”, el informe técnico “Medidas de Control de Ruido Implementadas en Etapa de Construcción” daría cuenta de las acciones de control implementadas por EFE o sus contratistas, ante la constatación de superaciones en el Plan de Monitoreo de Ruido. Esto refleja el espíritu del Plan de Monitoreo de Ruido, que buscaba determinar las áreas críticas de emisión de ruidos para coordinar medidas de control efectivas. Los resultados del análisis de estas superaciones se exponen en la siguiente tabla: Tabla N° 6 – Desglose de superaciones de acuerdo a los descargos de EFE Período Total validado por SMA Incumplimient os imputados por SMA % de incumplimiento respecto a mediciones validadas por SMA Mal imputados Incumplimientos correctamente imputados % de incumplimiento correctamente imputado Gestión de cumplimiento STP Subsana do Oct-13 a Jun-15 233 70 30% 17 53 23% 7 46 Jul-15 a May-16 154 67 44% 24 43 28% 6 37

Total 387 137 35% 41 96 25% 13 83 Fuente: Descargos de EFE, Tabla N° 4, p. 26.

87.11 De acuerdo con lo indicado en la tabla precedente, de un total de 96 incumplimientos correctamente imputados, se habrían subsanado 83 casos, existiendo 13 casos restantes que no pudieron ser subsanados debido a que se trata de superaciones “Sin trabajos posteriores”.

87.12 A continuación, los descargos señalan que la clasificación de la infracción del cargo N° 1 como grave sería incorrecta, pues la infracción imputada sería leve. Para fundamentar esta afirmación, EFE indica que, de acuerdo a lo resuelto por esta Superintendencia, se deben cumplir tres requisitos para configurar el incumplimiento de medidas establecido en el artículo 36, N° 2, letra e) de la LO-SMA: “(i) la relevancia o centralidad de la medida incumplida en relación con el resto de las medidas que se hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; (ii) la permanencia en el tiempo del incumplimiento; y, (iii) el grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance de su implementación”. Según señalan los descargos, las superaciones imputadas a EFE no cumplirían con ninguno de estos criterios.

87.13 Al respecto, se señala en los descargos que el Considerando 3.14.3.3 de la RCA N° 273/2013 establece una serie de medidas con objeto de controlar el ruido en la etapa de construcción, consistentes en la instalación de barreras modulares, el uso de minicargador y restricciones de uso de equipos simultáneos. La formulación de cargos no se referiría al cumplimiento de dichas medidas, sino que solo se referiría a las superaciones de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011. En tal sentido, la SMA no contaría con antecedentes que permitan acreditar el incumplimiento grave de medidas del Considerando 3.14.3.3. En el informe “Medidas de control de ruido” acompañado en el Anexo 1 de los descargos se acreditaría la implementación de estas medidas de control.

87.14 Por otra parte, las superaciones de los valores de emisión no habrían sido permanentes y se habrían subsanado en el periodo evaluado mediante el cumplimiento de las medidas de control de ruido. Dada la naturaleza móvil y puntual de las actividades de construcción, las superaciones de los niveles de presión sonora habrían sido asimismo puntuales y transitorias. La Empresa se habría hecho cargo, respecto a dichas superaciones, implementando acciones de control para corregir las causas, existiendo solo algunos casos en que no se pudo constatar el cumplimiento normativo con posterioridad, por haber cesado las actividades de construcción. En vista de lo anterior, se solicita reclasificar la infracción como leve.

87.15 Luego, los descargos pasan a referir la ausencia de circunstancias agravantes del artículo 40 de la LO-SMA. En primer término, respecto a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, se descarta la ocurrencia del algún daño al medio ambiente y se destaca la ausencia de antecedentes concretos que permitan determinar daños a terceros. En lo que respecta al peligro de daño a la salud, EFE señala que, además de los niveles de presión sonora, debe considerarse el tiempo de exposición de los eventuales receptores. La Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS) habría determinado que por exposiciones bajo 24 a 70 dB(A) no se produciría deterioro auditivo, el que solo se produciría por una exposición de más de 8 horas diarias a más de 85 dB(A). Al ser superaciones transitorias y puntuales, habiéndose implementado adecuadamente medidas para corregir las causas, las superaciones del presente caso no serían susceptibles de generar un peligro de daño a la salud.

87.16 En lo relativo al número de personas cuya salud pudo verse afectada por la infracción, EFE sostiene que debe realizarse un análisis en concreto del peligro ocasionado a la salud de la población, en base a datos precisos y no en función de estimaciones. Se hace referencia al proceso rol F-002-2013, donde esta Superintendencia afirma

que las emisiones de ruido transitorias analizadas en ese caso producían efectos asociados a molestias más que pérdida en la salud de personas.

87.17 En relación a la intencionalidad en la comisión de la infracción y al grado de participación, serían factores referidos a la subjetividad del posible infractor, que no concurren en las posibles infracciones imputadas. En cuanto a la intencionalidad, entendida como dolo o voluntad deliberada, no existiría antecedente alguno que denote esta circunstancia. La metodología del Plan de Monitoreo de Ruido buscó que las mediciones fueran representativas de los niveles de presión sonora generados por las actividades del Proyecto, aplicando el concepto de “Peor Condición”. Finalmente, no concurre el detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.

87.18 Por otra parte, EFE hace alusión a circunstancias atenuantes, que debieran ser consideradas según mandata el principio de proporcionalidad y el principio de objetividad. En primer término, no existen procedimientos administrativos sancionadores contra EFE, lo que se traduciría en una conducta anterior positiva asociada al cumplimiento. Además, EFE habría proporcionado todas las facilidades para la fiscalización y ha proporcionado información, lo que haría permitido el esclarecimiento de los hechos, acreditándose así, según la Empresa, una cooperación eficaz en el procedimiento. Por último, ante la constatación de las superaciones, EFE habría implementado acciones para controlar las emisiones de ruido.

ii. Descargos respecto al fraccionamiento imputado

88. En segundo lugar, en lo que respecta al hecho infraccional imputado en el Resuelvo I N° 2 de la Res. Ex. N° 1 / D-039-2016, consistente en fraccionar el proyecto “Rancagua Express” al someter al SEIA el subproyecto “Mejoramiento Integral” sin haber sometido a evaluación ambiental el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, EFE plantea los siguientes argumentos:

88.1 Como primer argumento, EFE sostiene que no se ha infringido la prohibición de fraccionamiento establecida en el artículo 11 bis de la LBGMA. Esta conclusión deriva de las siguientes afirmaciones de EFE: (i) EFE habría estado dando cumplimiento a una obligación legal de seguridad al confinar las vías asociadas al Proyecto; (ii) las obras de seguridad y confinamiento serían independientes del Proyecto; (iii) aun si lo anterior fuese efectivo, las obras de seguridad y confinamiento no deberían ingresar al SEIA; y, (iv) finalmente, no concurriría el elemento subjetivo para configurar el supuesto fraccionamiento.

88.2 La primera afirmación de la Empresa se basa en la descripción del subprograma “Seguridad y Confinamiento”, que incluye: (i) el cierre y confinamiento de la faja vía para garantizar seguridad del servicio; y, (ii) la construcción de pasos desnivelados, peatonales y vehiculares. Estas obras se habrían estado desarrollando por veinte años, a partir de 1997, aproximadamente, conforme a un deber de resguardar la seguridad del servicio conforme a la Ley Orgánica de EFE. Las obras contarían con un carácter independiente, autónomo y con finalidades distintas a las de la línea Santiago-Rancagua, sin introducir un cambio de consideración respecto a la operación de la actual línea ferroviaria. El artículo 44 de la Ley Orgánica de EFE dispone que “[s]erá obligación de la Empresa cerrar a su costo, por uno y otro lado, la faja de la vía en toda su extensión”.

88.3 En cumplimiento a esta obligación, EFE habría comenzado a restituir el confinamiento de la faja vía durante el año 1997. Las primeras obras

y actividades de este subprograma habrían sido incorporadas oficialmente en el Plan Trienal 2003- 2005 de EFE, aprobado mediante el D.S. N° 72/2004 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, donde se habría acordado la renovación de todo el confinamiento en un tramo de 563 kilómetros, la construcción o rehabilitación de 253 pasos peatonales a nivel, la construcción de 25 pasos peatonales desnivelados, incluyendo 5 nuevas pasarelas y la automatización de 32 cruces vehiculares.

88.4 El 2005, se habría suscrito un contrato de prestación se servicios de rehabilitación y mantenimiento de las líneas férreas con la empresa Consorcio Tecsa-Dragados S.A., contrato que mantiene su vigencia hasta el día de hoy, incluyendo 750 kilómetros de vía férrea en los trayectos Alameda-Chillán, Chillán-San Rosendo, San Rosendo- Talcahuano y Concepción-Lomas Coloradas. El contrato incluye la obligación de mantener y reponer el confinamiento dañado en un plazo de 24 horas, e incluye entre los tramos cubiertos, el corredor Alameda-Rancagua. Asimismo, a partir de 2004, EFE habría ido suscribiendo diversos convenios con las municipalidades vinculadas al trazado, con el fin de implementar y mantener una serie de pasos desnivelados y a nivel.

88.5 Luego, el Plan Trienal 2008-2010 (aprobado mediante el D.S. N° 150/2011 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones) habría impuesto a EFE la obligación de confinar otras fajas vías, en el tramo desde Mariquina hasta Puerto Montt. Por su parte, el Plan Trienal 2011-2013 instauró el Programa “Continuidad y Seguridad Operacional” de EFE, que consideraba dos subprogramas: “Confinamiento de Vías”, previendo la reparación del confinamiento de 300 kilómetros de vías y la construcción de 500 kilómetros de nuevo confinamiento; y “Protección de Cruces”, que tenía por objeto la desnivelación de tres cruces y la instalación de 22 barreras automáticas, para aumentar la seguridad del tráfico ferroviario y disminuir los accidentes.

88.6 El programa “Rancagua Express” habría surgido de una modificación del Plan Trienal 2011-2013, incorporada mediante el D.S. N° 94/2012 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, considerando inversiones destinadas a fortalecer el desarrollo del transporte ferroviario a través del mejoramiento de la seguridad, confiabilidad, cobertura, capacidad de la infraestructura y equipos. El programa habría pasado a agrupar todas las inversiones relativas a la línea ferroviaria Santiago-Rancagua, entre las que se incluiría el proyecto “Mejoramiento Integral” y otra clase de inversiones, como el subprograma “Seguridad y Confinamiento”. Los motivos para este agrupamiento habrían sido puramente prácticos, para facilitar la comprensión y evitar la duplicidad de presupuestos.

88.7 Al respecto, EFE indica que, si bien la línea Santiago-Nos se encontraba segregada de la población, existían pasos a nivel que generaban grandes riesgos de accidente, lo que motivó el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”. Se habría estimado que, previo al inicio de las obras, la tasa de accidentes por año en el tramo Santiago Rancagua era del orden de 40, con contraste con una tasa de 15 accidentes para el tramo Santiago Melipilla, por ejemplo. Por tanto, el subproyecto buscaba reemplazar los pasos a nivel por pasos desnivelados con un mayor estándar de seguridad. Según se declara en el Anexo 7.3 de la DIA, la realización de estas obras es una necesidad para garantizar la seguridad de la vía, por lo que su implementación nunca ha dependido de la ejecución del Proyecto. EFE afirma que jamás ha entendido que las obras deban someterse a evaluación, pues no presentan nuevos impactos ambientales, sino que por el contrario, pretenden evitar accidentes y proteger a la población.

88.8 A continuación, EFE pasa a exponer que las obras de seguridad y confinamiento serían completamente independientes del Proyecto Mejoramiento Integral. El subprograma se habría venido desarrollando con mayor o menor intensidad desde el año 1997, e importaría un menor riesgo de accidentes asociados a los cruces a

nivel. Por otra parte, el proyecto aprobado por la RCA N° 373/2013 responde concretamente a la alta demanda potencial que el corredor Santiago-Rancagua representa respecto al servicio de pasajeros de EFE. Es por ello que el proyecto recién fue incorporado en el Plan Trienal 2011-2013, a diferencia de las obras de seguridad y confinamiento, que desde años son parte de los gastos presupuestarios de EFE. Las razones por las que se incorpora Seguridad y Confinamiento al programa “Rancagua Express” serían puramente prácticas, lo que no implica una interrelación necesaria entre las distintas inversiones agrupadas bajo este programa.

88.9 De acuerdo a EFE, la independencia y autonomía de las obras de “Seguridad y Confinamiento” y las obras del Proyecto “Mejoramiento Integral” reviste los siguientes caracteres: (i) es una independencia teleológica, pues tienen fines distintos. Seguridad y Confinamiento busca cumplir con el estándar de seguridad que debe observar EFE y sus obras se podían realizar independiente del desarrollo del Proyecto. Mejoramiento Integral responde a una contingencia: la alta demanda potencial del corredor Santiago-Rancagua; (ii) es una independencia temporal, siendo que las obras de Seguridad y Confinamiento vienen siendo ejecutadas hace más de 20 años, mientras que las de Mejoramiento Integral surgen del Plan Trienal 2011-2013. Distinto es el caso que se hayan desarrollado las obras en forma conjunta, pero nada obsta a que el Proyecto entre en operación antes del término de las obras de Seguridad y Confinamiento; y, (iii) es una independencia técnica, pues las obras en cuestión no dependen las unas de las otras. Seguridad y Confinamiento puede ser ejecutado con total autonomía e independencia, sin que sea una etapa anterior o necesaria para ejecutar el Proyecto.

88.10 Continúa EFE indicando que, en ningún caso y bajo ninguna norma, los pasos desnivelados corresponderían a un proyecto o modificación que debiese ser sometido al SEIA, habiéndose desarrollado varios históricamente sin haberse evaluado previamente. La situación no sería comparable a la evaluación ambiental de los pasos desnivelados del tramo Santiago Melipilla, pues dicho proyecto importaría cambios estructurales en la línea y en las medidas de seguridad de la misma, en circunstancias que el transporte de pasajeros “significa mayor frecuencia de trenes y circulación de éstos a mayor velocidad, motivo por el cual se ha aconsejado someter a evaluación ambiental dichas infraestructuras”. Ello no podría implicar que cada pasarela peatonal que EFE quiera construirse deba someterse al SEIA.

88.11 Otra diferencia que existiría entre ambos tramos, es que en Santiago Melipilla no existía un servicio de pasajeros, por lo que estas obras no habrían sido indispensables para continuar con la operación, siendo la apertura del servicio de pasajeros lo que requirió elevar el estándar de servicio en la vía. Por otra parte, en Santiago Rancagua existía un servicio de pasajeros en plena operación con alta tasa de accidentes, por lo que la necesidad de ejecutar las obras de Seguridad y Confinamiento habría sido independiente del proyecto Mejoramiento Integral. La diferencia entre los tránsitos de carga y pasajeros de ambos tramos conllevarían riesgos muy distintos por su frecuencia y velocidad; mientras en Santiago Rancagua la necesidad de construir pasos desnivelados sería independiente del proyecto, en el caso de Santiago Melipilla, dada la naturaleza distinta del proyecto, los pasos a desnivel serían accesorios al mismo, pues no era indispensable construirlos si no se implementaban las mejoras en la vía.

88.12 Los descargos de EFE luego pasan a explicar que las obras de Seguridad y Confinamiento no importan una modificación de la línea férrea Santiago Rancagua. Haciendo un análisis de pertinencia de ingreso al SEIA, basado en el D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES y el Instructivo de Pertinencias del SEA (Ord. N° 103.050 de 2010) –criterios que fueron mayoritariamente recogidos en el artículo 2° letra g) del Reglamento del SEIA–, EFE señala que: (i) las obras no constituyen por sí solas un proyecto o actividad del artículo 3° del Reglamento del SEIA; (ii) las modificaciones, sumadas a la línea ferroviaria existentes, tampoco configuran una tipología del artículo 3° del Reglamento del SEIA; (iii) las obras no modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales, pues lo pasos a

desnivel no implican un aumento de los impactos de la vía férrea ni implican un aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, sin perjuicio que en muchos casos los disminuyen; y, (iv) las obras no importan una modificación de medidas ambientales respecto de un proyecto que cuente con RCA.

88.13 A continuación, la Empresa señala que no concurre el elemento subjetivo para configurar el fraccionamiento, pues la expresión “a sabiendas” del artículo 11 bis de la LBGMA implicaría que el reproche de culpabilidad al infractor de la norma se relacione con el fraccionamiento malicioso y derechamente doloso del proyecto, lo que en este caso no concurriría. EFE cita doctrina y un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago para sostener que es necesario que esta Superintendencia acredite que se ha obrado de mala fe o dolosamente al dividir el proyecto, debiendo descartarse acciones puramente culposas.

88.14 En relación al cargo de fraccionamiento, los descargos argumentan además que se ha clasificado erróneamente como gravísima la infracción, pues no se verificarían los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA. La empresa niega que se hayan generado los efectos del artículo 11 letra a), pues en la evaluación ambiental se evaluaron las emisiones atmosféricas, ruidos y vibraciones asociadas a la ejecución del Proyecto, descartándose así posibles impactos a la salud de la población. En particular tratándose de las emisiones de ruido, se señala que las mismas fueron evaluadas con el estándar de la Federal Transit Administration y considerando además la incorporación de nuevos trenes, descartando efectos significativamente adversos sobre la salud de la población. En virtud de ello es que la RCA N° 373/2013 habría establecido una serie de medidas para el control de estas emisiones.

88.15 Por otra parte, EFE descarta que se hayan generado los efectos del artículo 11, letra c) de la LBGMA, pues no habría existido reasentamiento de grupos humanos, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de la población. Si bien se realizaron expropiaciones puntuales, el conjunto de personas que habitaban las viviendas expropiadas en ningún caso constituiría una “comunidad o grupo humano” en los términos de la LBGMA. En particular, para el caso de las cinco propiedades expropiadas entre la faja vía y la Avenida Portales, no se identificó, durante la evaluación ambiental, un territorio comunitario para las familias que allí habitaban. Las mejoras del proyecto tampoco serían susceptibles de alterar negativamente las formas de vida de la población pues, por el contrario, éstas tendrían por objeto garantizar la conectividad vehicular y peatonal segregada por el tráfico ferroviario, mejorando las condiciones de seguridad.

88.16 Finalmente, los descargos en relación al cargo N° 2 concluyen por destacar la falta de concurrencia de circunstancias agravantes y concurrencia de circunstancias atenuantes del artículo 40 de la LO-SMA. En cuanto a la importancia del peligro ocasionado, se indica que las obras del subproyecto “Seguridad y Confinamiento” tienen por objeto justamente mejorar el estándar de seguridad vial, para evitar riesgos por accidentes de tránsito y garantizar la integridad física de las personas. Se señala asimismo que las obras y actividades no conllevan riesgo alguno para la salud de las personas. EFE descarta la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, pues la decisión de no someter Seguridad y Confinamiento a evaluación se basó en una genuina convicción de que las obras asociadas a ese subproyecto son independientes y autónomas respecto al proyecto Mejoramiento Integral, siendo que por sí solas tampoco ameritan el ingreso al SEIA. Nunca habría existido, por parte de EFE, el ánimo de burlar las normas que rigen el SEIA. Tratándose de las circunstancias atenuantes, EFE expresa que no existen procedimientos administrativos sancionatorios anteriores contra la Empresa y que se han entregado todas las facilidades para llevar a cabo el proceso de fiscalización. Terminando con el petitorio en los términos expresados al comienzo de esta sección, concluyen así los descargos de EFE.

VII. DILIGENCIAS PROBATORIAS Y ANTECEDENTES REUNIDOS DURANTE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

a. Antecedentes reunidos durante la instrucción del procedimiento sancionatorio

89. Con fecha 26 de septiembre de 2016, mediante al Res. Ex. N° 4 / Rol D-039-2016, se tuvieron por presentados los descargos de EFE. Asimismo, se tuvieron por acompañados los documentos individualizados en el primer otrosí del escrito de EFE, así como la reserva de prueba efectuada por la Empresa y la personería de quienes suscribieron la presentación.

90. Con fecha 19 de enero de 2017, doña María Nora González y doña Valentina Durán, apoderadas de los interesados en el procedimiento referidos en el Resuelvo III de la Res. Ex. N° 1 / D-039-2016, realizaron una presentación ante esta Superintendencia, solicitando la dictación de medidas provisionales, en atención al inicio de un período de “marcha blanca” para el proyecto “Rancagua Express”, específicamente para el tramo entre Estación Central y Nos, que se extendería como mínimo durante febrero del año 2017. Esta “marcha blanca” habría sido anunciada por la Empresa mediante avisos en la vía pública y habría recibido cobertura en distintos medios de prensa. Los denunciantes solicitaron aplicar medidas de corrección, seguridad o control para impedir la continuidad de riesgos, detención del funcionamiento de las instalaciones y suspensión de la RCA, en base a los siguientes argumentos: (i) que el subproyecto Seguridad y Confinamiento se estaba ejecutando conjuntamente con el proyecto Mejoramiento Integral; (ii) que el cierre de los pasos a nivel y la implementación de pasos peatonales desnivelados afectarían directamente la conectividad entre las comunas afectadas, enfatizando el diseño poco amigable de las pasarelas; (iii) que el cierre de los pasos informales generaría una serie de efectos adversos significativos, incluyendo el entorpecimiento del acceso a la Feria Libre José María Caro, profundización de la segregación territorial de la comuna, aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, dificultades para el acceso a servicios e infraestructura básica, aumento de la percepción de inseguridad y aumento de accidentes debido a posible uso de pasos informales; (iv) debido al fraccionamiento, no se habrían evaluado los efectos ambientales del subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, que generaría una división entre los vecinos y habiendo supuestos incumplimientos a la Ley N° 20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social e Personas con Discapacidad; (v) al no haberse asegurado debidamente la vía férrea, persistiría la posibilidad que se siga cruzando por pasos informales, lo que crearía una situación de riesgo para la población; y, (vi) de acuerdo a la jurisprudencia, si se está ante un daño que se producirá a futuro de manera cierta, se puede considerar que el daño es significativo, lo que sería manifestación del principio preventivo. Se acompañó un anexo con un set de fotografías.

91. Con fecha 6 de febrero de 2017, EFE presentó un escrito solicitando tener presente una serie de consideraciones de hecho y de derecho, tomándolas en cuenta al momento de resolver sobre la solicitud de medidas provisionales, para en definitiva rechazar la solicitud. Los argumentos de EFE fueron los siguientes: (i) los solicitantes no habrían acompañado antecedentes suficientes e idóneos que acrediten el daño inminente y grave a la salud de la población; (ii) la marcha blanca no generaría daño inminente y grave, pues la mayoría de los pasos desnivelados se encuentran habilitados, ejecutándose acciones adicionales de control en los pasos informarles que aún se encontraban en operación; (iii) el inicio de la marcha blanca, así como la ejecución y la habilitación de obras del subproyecto, no generarían los impactos de los cuales se pueda derivar un daño inminente, pues no hay un aumento significativo en los

tiempos de desplazamiento; (iv) el proyecto consideraría un mejor estándar de seguridad en la línea férrea e implicaría una mejora en la conectividad vial para las personas que viven en el tramo Santiago – Nos; y, (v) las medidas solicitadas no cumplirían con los requisitos de urgencia, proporcionalidad e idoneidad para su dictación. En el otrosí de su presentación, EFE acompañó los siguientes documentos: (i) Informe de Conectividad “Subprograma Seguridad y Confinamiento”; (ii) Registro fotográfico de pasos desnivelados; (iii) Resumen puesta en marcha de Proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo Santiago – Rancagua”; (iv) Minuta “Reporte Diario de Novedad”; (v) Minuta “Plan de Seguridad y Vigilancia”.

92. Con fecha 21 de febrero de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 5 / Rol D-039-2016, en que previo a resolver la solicitud de medidas provisionales, se requirió la siguiente información a EFE: (i) indicar en qué fecha se daría término al proceso de marcha blanca; (ii) indicar cuáles eran los pasos peatonales a nivel que continuaban habilitados en el trayecto Santiago – Nos; (iii) indicar la fecha en que se proyectaba el cierre de los pasos peatonales a nivel que continuaban habilitados en el trayecto Santiago – Nos; y, (iv) indicar la fecha proyectada para el inicio de la operación definitivo del proyecto “Rancagua Express” en el trayecto Santiago – Nos. Asimismo, se incorporaron las siguientes resoluciones de la Dirección Ejecutiva del SEA, que fueron enviadas por dicho organismo a esta Superintendencia, al expediente administrativo: (i) Res. Ex. N° 1227, de 21 de octubre de 2016, en que el SEA se inhibe de conocer una serie de recursos de reclamación presentados contra la RCA N° 373/2013; (ii) Res. Ex. N° 1270, de 2 de noviembre de 2016, en que se admitieron a trámite una serie de recursos de reclamación presentados contra la RCA N° 373/2013; (iii) la Res. Ex. N° 1544, de 27 de diciembre de 2016, en que se rechazaron los recursos de reposición interpuestos contra la Res. Ex. N° 1227; y, (iv) la Res. Ex. N° 62, de 18 de enero de 2017, en que se rechazaron los recursos de reclamación admitidos a trámite mediante la Res. Ex. N° 1270.

93. Con fecha 24 de febrero de 2017, EFE presentó los antecedentes requeridos por la Res. Ex. N° 5 / Rol D-039-2016, indicando que: (i) la marcha blanca se extendería hasta el 8 de marzo de 2017, día anterior a la fecha de inicio de la operación comercial del servicio de pasajeros; (ii) la operación comercial con pasajeros tendría un periodo de implementación gradual, entre el 9 de marzo y el 4 de abril de 2017; (iii) existían 10 pasos peatonales a nivel aún habilitados, en los que se habrían dispuesto guardias de seguridad durante el transcurso de la marcha blanca; (iv) si bien no se habían definido fechas de cierre específicas, se proyectaba el cierre de la totalidad de los pasos peatonales y vehiculares a nivel para el 8 de marzo de 2017, con cierre y confinamiento del totalidad de la faja ferroviaria desde estación Central hasta Estación Nos; y, (v) a partir de 4 de abril de 2018, se proyectaba la implementación de servicio de pasajeros a tiempo completo, de las 06:00 a las 23:00 horas, con 10 trenes y frecuencias de 6 minutos.

94. Con fecha 28 de febrero de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 6 / Rol D-039-2016, en que se resolvió la solicitud de medidas provisionales presentada por un conjunto de denunciantes con fecha 19 de enero de 2017. Considerando que las medidas provisionales proceden, de acuerdo al artículo 48 de la LO-SMA, para evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas, la resolución clasifica tres tipos de riesgos asociados a la marcha blanca del proyecto “Rancagua Express”: (i) riesgo inherente al fraccionamiento de proyectos, al no haberse evaluado el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”; (ii) riesgo de impacto a la conectividad por cierre de pasos a nivel y habilitación de pasos a desnivel; y, (iii) riesgo de seguridad debido a los pasos a nivel aún habilitados. Respecto al primero de estos riesgos, se señala que la sola elusión al SEIA no supone la configuración de un “daño inminente”. En cuanto a los impactos a la conectividad, se hace presente que se trata de antecedentes considerados por la Superintendencia, pero no se aprecia como tales impactos puedan suponer un riesgo inminente a la salud de las personas. Finalmente, en relación al riesgo de seguridad, se determina que el riesgo en cuestión existe con anterioridad a la marcha blanca del proyecto “Rancagua Express”; si bien el

proyecto implica un aumento de frecuencia de los trenes, la posibilidad de un accidente sigue siendo una eventualidad incierta, en circunstancias que la medida más relevante para disminuir el riesgo, es el cierre de los pasos a nivel y la habilitación de los pasos a desnivel, aun cuando esta medida pueda generar impactos de otra naturaleza. Tomando en cuenta, además, las medidas de seguridad adoptadas por EFE, se concluye que el riesgo de accidente no ha aumentado significativamente respecto a la situación existente con anterioridad al inicio de la marcha blanca. En consecuencia, se estima que la situación de riesgo no es inminente, por lo que no se estima procedente acceder a la adopción de medidas provisionales.

95. Con fecha 10 de marzo de 2017, los denunciantes que solicitaron las medidas provisionales presentaron un recurso de reposición contra la Res. Ex. N° 6 / Rol D-039-2016. Los argumentos para este recurso fueron los siguientes: (i) el recurso es procedente contra el acto trámite, al ser este cualificado; (ii) la ponderación del riesgo de impacto en la conectividad debiera considerar el diseño poco amigable de las pasarelas, el aumento de la segregación y del riesgo de accidentes peatonales, entre otros aspectos; (iii) el riesgo de seguridad por la existencia de pasos peatonales a nivel que se encuentran habilitados, se sustentaría en que las vías no estarían debidamente aseguradas, en circunstancias que el “Plan de Seguridad y Vigilancia” de EFE no ha sido verificado en terreno; (iv) el aumento de la percepción de inseguridad se asocia a un deber de los organismos del Estado de resguardar la seguridad, que se vincula a la calidad y sistemas de vida de la población; y, (v) la resolución carece, en vista de lo indicado, del debido estándar de motivación.

96. Con fecha 22 de marzo de 2017, se realizó una inspección de oficio en diversos sectores de la vía férrea del proyecto Rancagua Express, con objeto de fiscalizar el cierre de la faja vía, acceso a estaciones, habilitación de pasos peatonales a desnivel y cierre de pasos peatonales a nivel. El acta de inspección fue remitida a la División de Sanción y Cumplimiento mediante Memorándum DFZ N° 174, de 28 de marzo de 2017. El acta da cuenta de lo siguiente: (i) se inspeccionaron las estaciones Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo y Lo Blanco, las que se encontraban operativas. Se constató cierre de la faja vial por ambos lados, sin encontrarse pasos peatonales a nivel habilitados. 30 metros al sur de la estación Pedro Aguirre Cerda se constató cierre de la faja en un lugar donde previamente existía paso a nivel. La estación Pedro Aguirre Cerda contaba con ascensor en ambos accesos, la estación Lo Espejo en su acceso oriente y Lo Blanco no contaba con ascensores; (ii) en el paso vehicular bajo nivel Bombero Ossandón, la faja vía se encontraba cerrada a ambos lados, excepto por una apertura de alrededor de dos metros al norponiente; (iii) dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de Pedro Aguirre Cerda se encontraban habilitadas, sin encontrarse pasos a nivel habilitados. La Pasarela Pasaje 6 contaba con ascensores pero no estaban funcionando; la Pasarela Pasaje 12 no cuenta con ascensores, pero tenía una cámara por afuera de la pasarela, que apuntaba a la vía férrea; (iv) se constataron dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de Lo Espejo, habilitadas y en uso, con diseño de rampa y sin ascensores, comprobándose el cierre de la faja vía en ambos lados. Ambas pasarelas contaban con cámara, apuntando la cámara de la Pasarela Salvador Allende hacia la pasarela, mientras que la cámara de la Pasarela Diagonal Las Torres apuntaba hacia la vía férrea. En la Pasarela Salvador Allende se constató un sector donde había un paso peatonal a nivel, que se encontraba cerrado; (v) se constataron dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de El Bosque, habilitadas y en uso, con cierre de la faja vía en ambos lados de sus cercanías. La Pasarela Volcán Osorno tiene un diseño de escalera con un ascensor que no se encontraba en funcionamiento, con rampa por el acceso oriente, sin ascensor, con cámara apuntando hacia la vía férrea. La Pasarela Lo Blanco tiene diseño de escalera por ambos accesos, con ascensores que no se encontraban funcionando; (vi) se inspeccionaron cuatro pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de San Bernardo, habilitadas y en uso, con cierre de faja vía por ambos lados y sin pasos peatonales a nivel habilitados. La Pasarela Loncomilla tiene diseño con escalera y rampa en acceso poniente, además de un ascensor en funcionamiento con cámara en su interior; el acceso oriente tiene rampa sin ascensor. La Pasarela Santa Marta tiene diseño rampa por ambos lados de la faja

vía, con estructura para instalar ascensores a ambos lados, pero aún no instalados. La Pasarela Esmeralda tiene diseño escalera y ascensores funcionando en ambos accesos. La Pasarela Enrique Madrid cuenta con escalera y rampa en acceso poniente, así como con ascensor con cámara en su interior. El acceso oriente tiene una rampa, sin ascensor. Las pasarelas contaban con cámara, en el caso de las pasarelas Loncomilla y Enrique Madrid apuntaban a la vía férrea, en Santa Marta y Esmeralda apuntaban a la pasarela; y, (vii) las pasarelas visitadas contaban con iluminación instalada que estaba protegida por rejillas. Se recopiló asimismo un set fotográfico con 57 fotografías.

97. Con fecha 4 de abril de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 7 / Rol D-039-2016, que rechaza el recurso de reposición. Si bien se estima que el recurso es admisible, al pronunciarse la resolución recurrida sobre la adopción de medidas provisionales, se determina que no existen antecedentes para sostener que el uso de pasarelas desniveladas genera un riesgo inminente de daño a la salud. Por otra parte, en relación al riesgo de accidentes, se consideró que los antecedentes recabados daban cuenta del cierre de los pasos a nivel existentes y la habilitación de las pasarelas peatonales desniveladas correspondientes, por lo que el riesgo en cuestión fue ponderado adecuadamente, sin perjuicio de eventuales impactos sobre la conectividad, que serán ponderadas en el presente Dictamen. Con todo, se hizo una prevención a EFE para que realice una revisión de sus sistemas de seguridad, a objeto que sean efectivos.

98. Con fecha 19 de mayo de 2017, doña María Nora González y doña Valentina Durán, apoderadas de los interesados en el procedimiento referidos en el Resuelvo III de la Res. Ex. N° 1 / D-039-2016, presentaron conjuntamente un escrito, a objeto de señalar una serie de consideraciones para que se tengan presentes al momento de resolver el presente procedimiento sancionatorio. En particular, señalan que el hecho de haberse dejado sin efecto la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de fecha 18 de febrero de 2016 no afecta la validez de la formulación de cargos, pues ésta se sustenta en numerosos antecedentes adicionales. Del mismo modo, se sostiene que la Superintendencia mantiene sus facultades de fiscalización y sanción del fraccionamiento, pese a la existencia de recursos pendientes. En el otrosí, solicitaron que se resolviera derechamente el procedimiento sancionatorio en curso sin más dilación.

99. Con fecha 20 de junio de 2017, doña María Nora González y doña Valentina Durán, apoderadas de los interesados en el procedimiento, presentaron conjuntamente un escrito, solicitando tener presentes antecedentes sobre eventuales efectos no previstos causados por el fraccionamiento del proyecto, que fueron recabados en una visita a terreno efectuada el 4 de junio de 2017 por el equipo de la Clínica Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Se destaca la situación de la Pasarela Temístocles, la Pasarela Salvador Allende, la Estación Maestranza y la Pasarela Pasaje 6 de Pedro Aguirre Cerda, con diseño poco amigable, ausencia de descansos, mala iluminación, ascensores defectuosos y falta de vigilancia. Por otra parte, se da cuenta de los resultados del estudio del Índice de Calidad de Vida Urbana, donde las comunas afectadas por el proyecto se encuentran en los peores lugares de los rankings de calidad de vida y conectividad. Finalmente, se informa sobre los acuerdos de medidas de mitigación entre EFE y la comuna de Lo Espejo, que habrían sido totalmente incumplidos. En el otrosí, acompañaron los siguientes documentos: (i) Estudio del Índice de Calidad de Vida Urbana (ICVU) 2017, realizado por la Cámara Chilena de la Construcción y la Pontificia Universidad Católica; (ii) Acta de Acuerdo entre la Municipalidad de Lo Espejo y la Empresa de Los Ferrocarriles del Estado – Medidas de Mitigación Proyecto Rancagua Express; y, (iii) Pendrive que contiene un set de 9 videos y 33 fotografías, que dan cuenta de la situación en la comuna de Lo Espejo, un set de 5 videos y 23 fotografías, que dan cuenta de la situación de la comuna de San Bernardo, y un reportaje de CHV de 4 de mayo de 2017, enfocado en la pasarela del Pasaje 6 de la comuna de Pedro Aguirre Cerda.

100. Con fecha 15 de septiembre de 2017, mediante el Memorándum N° 597/2017 de la División de Sanción y Cumplimiento, debido a que el Fiscal Instructor titular cesó sus funciones en la Superintendencia, se designó a don Ariel Espinoza Galdames como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento sancionatorio, manteniendo a don Benjamín Muhr Altamirano como Fiscal Instructor suplente.

101. Con fecha 25 de septiembre de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 8 / Rol D-039-2016, que suspendió el procedimiento administrativo sancionatorio y solicitó un pronunciamiento a la Dirección Ejecutiva del SEA sobre la pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto “Rancagua Express”, consultando si los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento”, considerados como un solo proyecto, deben ingresar al SEIA.

102. Con fecha 27 de septiembre de 2017, Zaydee Abdala Moll, Sandra Cornejo Zamorano, Cecilia Espinoza Brevis y Patricia Campos Peña, habitantes de las comunas de Lo Espejo y San Bernardo, solicitaron ser incorporadas como partes interesadas en el procedimiento sancionatorio. En el otrosí, solicitaron fijar domicilio para notificaciones en Av. Santa María N° 0200, así como en dos correos electrónicos.

103. Con fecha 16 de octubre de 2017, doña María Nora González y doña Valentina Durán, apoderadas de los interesados en el procedimiento referidos en el Resuelvo III de la Res. Ex. N° 1 / D-039-2016, presentaron un escrito que hace presentes ciertas consideraciones de hecho y de derecho para el momento en que se resuelva el procedimiento sancionatorio, señalando que la dilación del procedimiento ha traído numerosos inconvenientes a los denunciantes y solicitando que se les conceda una audiencia con la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento. En el otrosí, presentaron un pendrive que contiene: (i) set de 15 fotografías y 2 videos que dan cuenta de la situación de la comuna de Lo Espejo; y, (ii) set de 15 fotografías y 1 video que dan cuenta de la situación de la comuna de San Bernardo.

104. Con fecha 18 de octubre de 2017, EFE presentó un escrito donde solicitó la corrección de oficio de la Res. Ex. N° 8 / Rol D-039-2016, en atención a supuestos vicios de ilegalidad en la solicitud de un informe por parte de la Dirección Ejecutiva del SEA, pues habría una falta de congruencia entre el cargo imputado y el contenido de la solicitud de informar, así como una restricción ilegal de competencias del SEA por parte de la SMA. De acuerdo a EFE, la solicitud de informar si los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento” considerados conjuntamente deben ingresar al SEIA no es congruente con el cargo formulado, consistente en fraccionar el proyecto “Rancagua Express”. Por otra parte, la solicitud de informe restringiría ilegalmente las competencias del SEA, al pretender limitar el contenido del informe. Solicitan por tanto la corrección del Resuelvo I de la Res. Ex. N° 8 / Rol D- 039-2016, para solicitar al SEA que informe si el subproyecto “Seguridad y Confinamiento” está obligado a ingresar al SEIA.

105. Con fecha 5 de diciembre de 2017, mediante el Memorándum N° 682/2017 de la División de Sanción y Cumplimiento, por motivos de reestructuración interna, se designó a Catalina Uribarri Jaramillo como Fiscal Instructora titular del presente procedimiento y a Ariel Espinoza Galdames como Fiscal Instructor suplente.

106. Con fecha 11 de diciembre de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 9 / Rol D-039-2016, que se pronuncia sobre los escritos que indica. Respecto a la presentación de 27 de septiembre de 2017, se resolvió requerir a las solicitantes que acompañaran antecedentes para acreditar que viven en las comunas de Lo Espejo y San Bernardo y que indicaran cuál interés individual o colectivo podría resultar afectado por la resolución que recaiga en el presente procedimiento. Respecto al escrito de EFE de 18 de octubre de 2017, se

determinó su rechazo, pues la ley no determina la forma en que debe materializarse el informe previo del SEA, ni define este trámite la controversia del procedimiento, ni es susceptible de afectar el principio de congruencia, al ser un acto trámite del procedimiento que sustenta un eventual requerimiento de ingreso al SEIA, no la configuración del fraccionamiento.

107. Con fecha 20 de diciembre de 2017, doña Valentina Durán Medina, en representación de Zaydee Abdala Moll, Sandra Cornejo Zamorano, Cecilia Espinoza Brevis y Patricia Campos Peña, cumple lo ordenado mediante Res. Ex. N° 9 / Rol D- 039-2016, otorgando antecedentes que acreditan el domicilio de las interesadas en las comunas de Lo Espejo y San Bernardo y que dan cuenta del interés afectado. En el otrosí, se acompañan documentos que acreditan el domicilio de las interesadas en las comunas mencionadas.

108. Con fecha 21 de diciembre de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 10 / Rol D-039-2016, que solicitó información a EFE y resolvió las presentaciones que indica. Se tiene presente el escrito presentado con fecha 16 de octubre de 2017, por las apoderadas de los interesados en el procedimiento María Nora González y Valentina Durán Medina. En el Resuelvo II, se tienen por acompañados los documentos presentados en el escrito de 20 de diciembre de 2017 y se otorga la calidad de interesadas a Zaydee Abdala Moll, Sandra Cornejo Zamorano, Cecilia Espinoza Brevis y Patricia Campos Peña. Se solicitan además, a EFE, en atención a los antecedentes presentados por los denunciantes y a objeto de considerar una eventual medida provisional, los siguientes antecedentes: (i) Informe sobre el cierre definitivo de los pasos a nivel circundantes a la vía férrea; (ii) Un catastro sistematizado de estructuras que sirven para desplazamiento de personas, con expresa indicación de su tipo, ubicación y estado actual; (iii) Informe sobre un registro de reclamos asociados a cada una de las estructuras mencionadas anteriormente, y la forma en que EFE ha dado solución o ha canalizado los requerimientos de la comunidad; (iv) Los “Informes de novedades” de los últimos 4 meses; (v) Informe respecto a la aplicación del “Plan de Seguridad y Vigilancia” en los últimos 4 meses; (vi) Informe respecto a la aplicación del “Puesto de Vigilancia y Seguridad” en los últimos 4 meses; (vii) Informe respecto a la aplicación del “Plan Comunicacional con medidas de autocuidado” en los últimos 4 meses; y, (viii) Informe respecto a la presencia de guardias de seguridad en los pasos a nivel que aún se encuentran operando, en caso de existir en los últimos 4 meses.

109. Con fecha 3 de enero de 2018, EFE solicitó una ampliación de plazo para responder al requerimiento contenido en la Res. Ex. N° 10 / Rol D- 039-2016.

110. Con fecha 5 de enero de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 11 / Rol D-039-2016, que otorgó la ampliación de plazo solicitada por EFE.

111. Con fecha 9 de enero de 2018, doña María Nora González y doña Valentina Durán, en las representaciones detentadas en el procedimiento administrativo sancionador, solicitaron fijar domicilio temporal para efectos de notificaciones durante el mes de febrero, así como direcciones de correo electrónico para efectos de notificación electrónica.

112. Con fecha 11 de enero de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 12 / Rol D-039-2016, en que se tuvo por fijado el domicilio temporal de los interesados y se denegó la solicitud de notificación electrónica.

113. Con fecha 12 de enero de 2018, EFE dio respuesta al requerimiento contenido en la Res. Ex. N° 10 / Rol D-039-2016. En primer término, EFE cuestionó la motivación del requerimiento de información, por cuanto se relaciona con la posibilidad de dictar una medida provisional en el presente procedimiento, en circunstancias que

no se habrían acreditado efectos sobre la conectividad y la seguridad de las personas atribuibles a EFE, ni tampoco se configuraría un daño inminente al medioambiente o a la salud de la población que haga procedente una medida provisional. Asimismo, EFE cuestiona la procedencia de requerir información sobre el estado de las estructuras y equipamiento asociado al confinamiento y conectividad entre un lado y otro de la faja vía, pues el procedimiento debiera centrarse en los efectos de las obras o actividades del subproyecto “Seguridad y Confinamiento”. Sin perjuicio de lo anterior, EFE otorga las siguientes respuestas al requerimiento de información: (i) a febrero de 2017, se habría cerrado un total de 31 pasos a nivel, lo que no permite descartar su reapertura por causas no atribuibles a EFE; (ii) se acompaña un catastro de estructuras; y, (iii) los reclamos se canalizarían por medios internos y externos, los que son ingresados a EFE por una plataforma común y gestionado por la unidad respectiva según el tipo de reclamo. Respecto a los puntos (iv), (v), (vi), (vii) y (viii), se acompañan los informes solicitados. El escrito de EFE acompaña los siguientes anexos: (i) Informe de “Cierre de Pasos a Nivel”; (ii) Planilla “Catastro de Estructuras”; (iii) Certificados de instalación de ascensores; (iv) Registro fotográfico fechados y georreferenciados de atraviesos desnivelados ubicados en las comunas de Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, El Bosque y San Bernardo; (v) Copia del Registro de “Reclamos Generales de Tren Central” de septiembre y diciembre de 2017 y Presentación “Registro de reclamos”; (vi) Copias de “Informes de Novedades” de los últimos 4 meses; (vii) Informe de “Plan de Seguridad y Vigilancia”; y, (viii) Informe de “Plan Comunicacional”.

114. Con fecha 23 de enero de 2018, EFE realizó una presentación donde designó apoderado en el presente procedimiento de sanción a don Javier Vergara Fisher.

115. Con fecha 30 de enero de 2018, mediante Memorándum N° 28/2018, la División de Sanción y Cumplimiento, por motivos de reestructuración interna, designó a Benjamín Muhr Altamirano como Fiscal Instructor titular del procedimiento, manteniendo como Fiscal Instructor suplente a Ariel Espinoza Galdames.

116. Con fecha 1° de febrero de 2018, doña Valentina Durán Medina, en la representación que detenta en el procedimiento sancionatorio, presentó un escrito efectuando observaciones al informe de EFE de 12 de enero de 2018 y solicitando la adopción de medidas provisionales, según se detalla a continuación: (i) el análisis de tiempos de desplazamiento del informe sería insuficiente; (ii) las condiciones de seguridad de los pasos serían responsabilidad de EFE; (iii) los recursos judiciales presentados respecto a la RCA N° 373/2013 no se relacionarían con lo discutido en el procedimiento sancionatorio; (iv) las condiciones de accesibilidad y estado de las pasarelas darían cuenta de cómo se profundizan los efectos, riesgos e impactos del proyecto producto del fraccionamiento; (v) se hace presente que un informe del SENADIS determina que existirían falencias y aspectos a corregir en cada una de las pasarelas del proyecto para cumplir con la accesibilidad universal; (vi) no se habría cumplido el compromiso de tener los ascensores de la comuna de San Bernardo funcionando dentro del mes de enero; y, (vii) la existencia de accidentes con resultado fatal, así como las diversas falencias en las pasarelas y en el estado del confinamiento de la vía férrea, justificarían decretar medidas provisionales. Se acompañan los siguientes documentos: (i) Informe “Evaluación de pasarelas Proyecto Ferroviario Rancagua Express, tramo Lo Espejo y San Bernardo” de 5 de febrero de 2015, de SENADIS; y, (ii) Carta Oficio enviada por Jorge Inostroza Sánchez, Presidente del Directorio de EFE a SENADIS, con fecha 4 de febrero de 2015.

117. Con fecha 23 de marzo de 2018, EFE presentó un escrito donde expresó consideraciones sobre la procedencia de dictar medidas provisionales, según se detalla a continuación: (i) se indica que no existiría un riesgo inminente a la salud de la población derivado de la implementación de las obras de “Seguridad y Confinamiento”; (ii) tratándose del uso de las pasarelas, sería evidente que éste no acarrea un riesgo inminente a la

salud de las personas; (iii) por otra parte, si se trata del riesgo por el uso de pasos informales a nivel, las obras estarían mejorando el estándar de seguridad, suprimiendo dichos pasos; (iv) no existirían antecedentes sobre situaciones de riesgo asociadas a las supuestas falencias de las pasarelas; (v) se aclara que, de acuerdo a lo informado por EFE, los desplazamientos aumentarían en un promedio de 72 metros, sin perjuicio de lo cual los tiempos de desplazamiento disminuirían en algunos casos; (vi) las obras de 2014 y 2015 cumplirían el estándar del Manual de Carreteras de la época, mientras que las obras de 2016 y 2017 cumplirían con las modificaciones introducidas a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones mediante la Ley N° 20.422; (vii) la reapertura de pasos informales no sería imputable al proyecto; y, (viii) numerosas afirmaciones de los denunciantes no habrían sido acreditadas. Se acompañan a la presentación los siguientes documentos: (i) Presentación “Estadística de Accidentes en Cruces Ferroviarios Alameda-Rancagua”; (ii) Control de Pasos Peatonales a Nivel Suprimidos; y, (iii) Registro fotográfico que da cuenta del ascensor operativo en acceso oriente de pasarela La Selva.

118. Con fecha 20 de junio de 2018, doña Valentina Durán, en las representaciones que detenta en el presente expediente sancionatorio, hace presente algunas consideraciones, solicita nuevamente medidas provisionales y solicita que se oficie lo que indica o en subsidio que se resuelva. Al respecto, se indica lo siguiente: (i) EFE no se haría cargo de lo señalado en el informe de SENADIS; (ii) el proyecto acarrea riesgos para la salud de la población, en particular considerando el ruido y vibraciones, asociados al impacto de los trenes de carga que fueron excluidos de la evaluación ambiental; (iii) las pasarelas presentarían errores de diseño notorios y fallas que EFE no habría solucionado; (iv) sería exigible a EFE que cumpla con las medidas necesarias para evitar los riesgos asociados al uso de pasos informales; (v) cabría definir qué se entiende por “aumento significativo” de los tiempos de desplazamiento, pues las condiciones de infraestructura de las pasarelas harían en extremo lento el tránsito; y, (vi) se solicita oficiar con urgencia al SEA para que informe sobre la pertinencia de ingresar al SEIA. La presentación acompaña los siguientes documentos: (i) Registro fotográfico que daría cuenta de los ascensores sin funcionamiento en las pasarelas Esmeralda, Salvador Allende y La Selva, de los problemas en el acceso peatonal de la Estación Maestranza y de las condiciones del paso bajo nivel de la Estación Lo Espejo; y, (ii) Registro audiovisual respecto al paso multipropósito Salvador Allende, y ascensor de la Pasarela Esmeralda y Subestación Lo Espejo, en que se evidenciaría el mal estado de la construcción, fallas de diseño y condiciones deficientes de salubridad.

119. Con fecha 14 de agosto de 2018, ingresó a la Oficina de Partes de esta Superintendencia el Oficio Ord. D.E. N° 181105/2018, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que evacuó el informe de elusión solicitado mediante la Res. Ex. N° 8 / Rol D-039- 2016. Dicho informe, que será analizado detalladamente en una sección posterior del presente acto, determinó que la consideración conjunta de los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento” no implica la obligación de ingreso al SEIA, pues si bien las obras, acciones o medidas de ambos proyectos suponen un cambio de consideración, ambos subproyectos ya habrían sido evaluados ambientalmente en su totalidad.

120. Con fecha 7 de septiembre de 2018, mediante Memorándum N° 380/2018, debido a que el Fiscal Instructor titular ya no ejerce funciones en la División de Sanción y Cumplimiento, se designó a quien suscribe como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento, manteniendo como Fiscal Instructor suplente a Ariel Espinoza Galdames.

121. Con fecha 10 de septiembre de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 13 / Rol D-039-2016, que incorporó al expediente sancionatorio el informe del SEA, levantó la suspensión del procedimiento decretada mediante la Res. Ex. N° 8 / Rol D-039-2016 y tuvo presentes los escritos de EFE de fechas 12 de enero y 23 de marzo de 2018, así como los escritos presentados por doña Valentina Durán, en representación de interesados, con fechas 1° de

febrero y 20 de junio de 2018. Asimismo, se tuvo presente la calidad de apoderado de don Javier Vergara Fisher.

122. Con fecha 18 de octubre de 2018, doña Valentina Durán Medina y doña María Nora González Jaraquemada, en las representaciones que detentan en el presente procedimiento, ingresaron un escrito realizando observaciones sobre el informe evacuado por la Dirección Ejecutiva del SEA, así como algunas reflexiones complementarias: (i) el SEA se contradice con su propia RCA N° 373/2013, pues en los considerandos 4.3 y 4.10 se señala que el subproyecto “Seguridad y Confinamiento” no se encontró sujeto al proceso de evaluación ambiental. Ello implica que sus efectos e impactos no pudieron ser ponderados; (ii) el SEA habría usado a su conveniencia el argumento sobre la falta de incorporación del subproyecto durante la evaluación, para ahora decir que éste ya fue evaluado, lo que resulta “ampliamente reprochable por su falta a la ética, inconsistente y grave”, atentando además contra la participación ciudadana y el acceso a la justicia ambiental para los observantes; (iii) el SEA se estaría contradiciendo con su propia resolución de pertinencia (Res. Ex. N° 1323/2013), pues ésta se pronuncia sobre obras que no son parte de los subproyectos y, en la misma resolución, el SEA enumera las obras comprendidas en el proyecto “Mejoramiento Integral”, evaluado en el SEIA, sin que éstas incluyan ninguna de las obras del subproyecto “Seguridad y Confinamiento”; (iv) la respuesta del SEA excedería lo consultado por esta Superintendencia, pues bastaba con indicar que los proyectos en conjunto deben ingresar al SEIA, sin referir luego que los mismos ya habrían sido evaluados y calificados. El SEA habría declarado expresamente, en alegatos ante el Ilustre Tribunal Ambiental en la causa R-35-2014, que “la competencia exclusiva para pronunciarse sobre el fraccionamiento es de la SMA, y no del SEA, ni de los Tribunales Ambientales”, sin perjuicio de lo cual se señala en el Informe que carece de motivo requerir a EFE el ingreso al SEIA; (v) la referencia que hace EFE a las obras de “Seguridad y Confinamiento” carece del nivel de detalle que requiere una DIA para ser evaluada; (vi) el Informe del SEA no es vinculante para la SMA; (vii) el proyecto generaría los efectos del artículo 11 de la LBGMA, por lo que debió ingresar mediante un EIA; (viii) el fraccionamiento de proyecto habría separado las medidas de mitigación de los impactos de conectividad y modos de vida derivados de la ampliación de la vía férrea; y, (ix) el continuo cambio de fiscales instructores ha significado un inconveniente y perjuicio, siendo que la primera denuncia se presentó hace 5 años y 3 meses, el procedimiento ha sido dirigido, desde el 11 de julio de 2016, por 5 fiscales instructores y el procedimiento ha sido suspendido en dos ocasiones, lo que no se condiría con el principio de celeridad y constituiría una denegación de acceso a la justicia ambiental para los interesados.

123. Con fecha 11 de febrero de 2019, Valentina Durán Medina y María Nora González Jaraquemada, en las representaciones que detentan en el procedimiento sancionatorio, reiteran la solicitud de medidas provisionales, atendiendo a la grave situación de riesgo inminente que se mantendría aún en los lugares en que se han cometido las infracciones: (i) se reitera la solicitud de dar curso progresivo a los autos, cuestionando la especial dilación que ha existido para este caso; (ii) se destaca el Estudio Índice de Calidad de Vida Urbana de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Cámara Chilena de la Construcción de 2017, conforme al cual, Lo Espejo figura en el ranking como la comuna con peor calidad de vida del país (N° 93) y es la N° 92 en materia de conectividad; y, (iii) se indica una forma de notificación temporal, sin perjuicio que el lugar donde debiera figurar el domicilio, se encuentra en blanco.

124. Con fecha 28 de marzo de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 14 / Rol D-039-2016, que tuvo presentes las consideraciones y los antecedentes aportados mediante los escritos presentados con fecha 18 de octubre de 2018 y 11 de febrero de 2019 por Valentina Durán Medina y María Nora González Jaraquemada, rechazó la solicitud de medidas provisionales y solicitó información a EFE, con el objeto de contar con antecedentes necesarios para la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, relativa a las

medidas de control de ruido implementadas durante la construcción del proyecto Mejoramiento Integral y a la elaboración de los instrumentos de evaluación relacionados a dicho proyecto y al proyecto Seguridad y Confinamiento.

125. Con fecha 29 de marzo de 2019, EFE solicitó la ampliación del plazo de ocho días hábiles otorgado para entregar la información solicitada mediante la Res. Ex. N° 14 / Rol D-039-2016.

126. Con fecha 3 de abril de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 15 / Rol D-039-2016, mediante la cual se acogió la solicitud de ampliación de plazo presentada por EFE, otorgando un plazo adicional de cuatro días hábiles para presentar la información.

127. Con fecha 15 de abril de 2019, EFE ingresó un escrito mediante el cual, en lo principal, acompaña documentos, dando respuesta a la solicitud de información contenida en la Res. Ex. N° 14 / Rol D-039-2016. En el otrosí, solicita la reserva de información en relación a los documentos adjuntos a su presentación. La presentación acompaña documentos en formato digital (CD).

128. Con fecha 17 de abril de 2019, Ezio Costa Cordella, en representación de Cecilia Binimelis Delpiano, solicita que sea tenida como parte en el presente procedimiento sancionatorio, exponiendo sobre los fundamentos que dan cuenta del interés de su representada, como persona natural directamente afectada por los resultados del mismo. En el primer otrosí, solicita tener presente su personería para representar a Cecilia Binimelis Delpiano. En el segundo otrosí, acompaña copia del mandato judicial y administrativo otorgado por su representada y certificado de residencia.

129. Con fecha 18 de abril de 2019, EFE realizó una nueva presentación, en que solicita tener por rectificado el cronograma acompañado en el Anexo N° 3 de su presentación de 15 de abril de 2019.

130. Con fecha 25 de abril de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 16 / Rol D-039-2016, mediante la cual se tuvo presente lo informado por EFE en su escrito de 15 de abril de 2019, así como su rectificación de 18 de abril del mismo año, incorporando los antecedentes acompañados al expediente. Asimismo, se acogió parcialmente la solicitud de reserva de EFE y se otorgó calidad de interesada en el presente procedimiento a Cecilia Binimelis Belpiano.

131. Con fecha 10 de mayo de 2019, EFE presentó un escrito que solicita se tenga presente observaciones a la prueba, acompañando documentos en formato digital, consistentes en la resolución que resuelve el recurso de reclamación respecto a la RCA N° 373/2013 y el Informe subprograma de seguridad y confinamiento de noviembre de 2016. El escrito se divide en cinco partes: (i) breve reseña del proyecto; (ii) breve reseña sobre el procedimiento de sanción y la prueba rendida; (iii) consideraciones sobre la supuesta ilegalidad en la instrucción del procedimiento; (iv) detalle de la prueba rendida para cada cargo; y, (v) conclusiones respecto a cada cargo. Reiterando ciertas consideraciones ya vertidas en sus descargos, EFE realiza ciertas precisiones sobre las alegaciones realizadas por interesadas en el procedimiento, rechazando que exista una contradicción en el Informe de la Dirección Ejecutiva del SEA y resaltando la importancia de las atribuciones interpretativas de dicho organismo en el presente procedimiento.

132. Con fecha 30 de mayo de 2019, María Nora González Jaraquemada y Valentina Durán Medina, en la representación que detentan en el

presente procedimiento, ingresaron un escrito en que solicitan acceso a la información presentada por EFE con fecha 15 de abril, en atención a que esta Superintendencia solo acogió parcialmente la solicitud de reserva de la Empresa, mediante la Res. Ex. N° 16 / Rol D-039-2016.

133. Con fecha 7 de junio de 2019, Valentina Durán Medina, en la representación que detenta en el presente procedimiento, ingresó un escrito solicitando tener presente ciertos antecedentes al resolver el procedimiento. Dando cuenta de una nueva visita en terreno, se expone sobre los problemas de seguridad y conectividad que habrían sido generados debido a la ejecución del proyecto.

134. Con fecha 13 de junio de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 17 / Rol D-039-2016, en que se tiene presente el escrito de EFE de 10 de mayo de 2019 y los escritos de 30 de mayo y 7 de junio del mismo año de las interesadas, haciendo presente que la información solicitada se encuentra disponible en el expediente electrónico del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental.

135. Con fecha 19 de junio de 2019, la Empresa presentó un escrito en que solicita tener presente lo señalado respecto a las alegaciones de los interesados. Junto con destacar los beneficios del proyecto Mejoramiento Integral, EFE descarta el mal estado o errores de diseño en las pasarelas, destacando su labor constante de inspección y mantención de las mismas. En el primer otrosí acompaña documentos y en el segundo otrosí solicita reserva de información respecto a ciertos antecedentes.

136. Con fecha 12 de julio de 2019, se dictó la Res. Ex. N° 18 / Rol D-039-2016, mediante la cual se tuvo presente el escrito presentado por EFE el 19 de junio de 2019, así como los antecedentes acompañados, acogiéndose parcialmente la solicitud de reserva de la Empresa y teniéndose por cerrada la investigación.

b. Informe de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental

137. Como se ha indicado, con fecha 14 de agosto de 2018, ingresó a esta Superintendencia un informe en respuesta a la Res. Ex. N° 8 / Rol D- 039-2016, contenido en el Of. Ord. D.E. N° 181105/2018, de 02 de Agosto de 2018, de la Dirección Ejecutiva del SEA. El informe busca determinar si, en caso que los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento” del proyecto “Rancagua Express” de EFE, conformaren un solo proyecto, estaría éste obligado o no a ingresar al SEIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 letra e) de la LBGMA y en el artículo 3° letra e) del Reglamento del SEIA.

138. En su segundo párrafo, el informe señala: “…cumplo con informar a usted que esta Dirección Ejecutiva estima que la consideración conjunta de los subproyectos ‘Mejoramiento Integral’ y ‘Seguridad y Confinamiento’ del proyecto ‘Rancagua Express’, no obliga a ingresar al SEIA” [lo destacado es nuestro].

139. Para llegar a esa conclusión, la Dirección Ejecutiva del SEA toma en cuenta un conjunto de antecedentes: la DIA del proyecto “Mejoramiento Integral” y la RCA N° 373/2013; la Res. Ex. N° 1323, de 5 de octubre de 2015, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que resuelve una consulta de pertinencia respecto al proyecto; la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016; la Res. Ex. N° 62, de 18 de enero de 2017, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que resuelve recursos de reclamación presentados contra el proyecto “Mejoramiento Integral”, y; la Res. Ex. N° 8 / Rol D-039-2016.

140. El informe del SEA luego expone sobre la descripción del proyecto “Mejoramiento Integral”, explicando que antes de que entrara en vigencia el SEIA, se construyó la línea férrea que une Santiago con otras ciudades al sur, integrando servicios de transporte metropolitano, servicios de transporte interurbano y servicios de larga distancia. En este proyecto original, los servicios de transporte de pasajeros y de cargas utilizaban una misma infraestructura. Dado que la disposición de las vías impedía una mejora sustancial en los servicios de pasajeros ofertados, se propuso al SEA el proyecto “Mejoramiento Integral”.

141. El Considerando 3° de la RCA N° 373/2013 explica que el proyecto “Mejoramiento Integral” es un subproyecto de un Master Plan que se divide en tres subproyectos. El primero de ellos, “Seguridad y Confinamiento”, contempla desnivelar la totalidad de los pasos vehiculares existentes, así como construir un conjunto de desniveles peatonales en la vía de modo de mantener un estándar de continuidad urbana. “Mejoramiento Integral” consiste en la construcción y/o mejoramiento del haz de vías, construcción y adaptación de estaciones ferroviales y talleres de mantención, mejoramiento de sistema de energía, sistema de señalización y comunicaciones. El tercer subproyecto es “Renovación Flota Material Rodante”, que contempla renovar total o parcialmente la flota de material rodante que opera el tramo Santiago-Rancagua.

142. El proponente declaró, al ingresar el proyecto al SEIA, que la DIA presentada correspondía únicamente al segundo subproyecto, tipificado por el literal e) del artículo 3° del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES y como una modificación del actual servicio de transporte de pasajeros. Sin embargo, pese a lo declarado por el proponente, el SEA estima necesario recalcar que “en su presentación, el Titular se refiere al ‘Subproyecto de Seguridad y Confinamiento’ ”. Cita, para demostrar lo anterior, el Numeral 2.1 de la DIA y el Anexo 7.3 de la DIA –que contendría un “catastro detallado de 58 cruces peatonales” y propondría medidas específicas sobre los pasos peatonales existentes a lo largo de la línea–, determinando que la DIA propuso configurar un sistema de traspasos para el tramo Alameda–NOS y detallando obras de confinamiento.

143. En definitiva, de acuerdo a lo informado por la Dirección Ejecutiva del SEA, si bien el nombre del proyecto, lo indicado por el Considerando 3° y las aseveraciones del proponente en su DIA, parecen indicar que el proyecto corresponde únicamente a “Mejoramiento Integral”, en los hechos se habría incluido de igual manera el subproyecto “Seguridad y Confinamiento” en la evaluación ambiental desarrollada para dictar la RCA N° 373/2013, “por lo cual en este procedimiento de evaluación se consideraron los impactos asociados a obras de ambos subproyectos”.

144. Luego, el Ord. 181105/2018 de la Dirección Ejecutiva del SEA analiza brevemente una consulta de pertinencia presentada por EFE, consistente en la construcción de la nueva Estación Cinco Pinos, la ampliación de capacidad de la Subestación Lo Espejo y el montaje de una red de distribución de media tensión.

145. Posteriormente, tras mencionar la formulación de cargos efectuada por esta Superintendencia, el SEA se refiere a la pertinencia de ingresar obligatoriamente los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento” al SEIA, para el evento que constituyan un solo proyecto. En opinión del SEA, el análisis de pertinencia se debe desarrollar como una modificación de proyecto, tras lo cual se llega a concluir que “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento”, considerados en conjunto, sí deben ingresar al SEIA como una modificación de proyecto, conforme al artículo 2°, letra g) del Reglamento del SEIA. No obstante, dado que el SEA estima que ambos proyectos ya fueron

evaluados en el SEIA, “carece de sentido exigir a EFE el ingreso al SEIA de un supuesto nuevo proyecto que comprenda textual y explícitamente ambos subproyectos por los mismos motivos”.

146. Desglosando el análisis de cada uno de los numerales del artículo 2° letra g) del Reglamento del SEIA, la Dirección Ejecutiva determina que: (i) “Seguridad y Confinamiento” no corresponde a ninguna de las tipologías del artículo 3° del Reglamento del SEIA, mientras que “Mejoramiento Integral” sí corresponde al literal e) del artículo 3°. Considerados en conjunto, ambos proyectos sí deben ingresar al SEIA, pero de acuerdo al SEA, el titular “ya ingresó al SEIA el proyecto… contemplando las mismas obras comprendidas en los subproyectos ‘Mejoramiento Integral’ y ‘Seguridad y Confinamiento’ del proyecto Rancagua Express, considerados en conjunto”. En consecuencia, el supuesto de ingreso del literal g.1) ya se habría cumplido; (ii) Las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto original nada agregan al razonamiento respecto al literal g.1); (iii) La RCA N° 373/2013 ya habría evaluado los impactos ambientales del proyecto “Mejoramiento Integral”. Además, el SEA habría descartado la existencia de modificaciones de extensión, magnitud o duración de tales impactos, al pronunciarse sobre la consulta de pertinencia descrita en el Considerando 144 del presente acto. Por otra parte, las obras de “Seguridad y Confinamiento” ya habrían sido informadas por el proponente y consideradas dentro de la evaluación del proyecto “Mejoramiento Integral”, por lo que los impactos asociados a esas obras también fueron considerados al dictarse la RCA N° 373/2013. Así, la Dirección Ejecutiva del SEA estima que, “[e]n otras palabras, las consecuencias ambientales de las obras de cierre de la faja de la vía –incluyendo pasarelas peatonales superiores, pasos multipropósito, trabajos de encauzamiento en estaciones para establecer nuevos puntos de conectividad entre ambos lados de la faja, circuitos peatonales en pasos vehiculares existentes y nuevas mesaninas, así como sus obras de confinamiento–, fueron ya ponderadas” [lo destacado es nuestro]; y, (iv) Finalmente, se determina que no existirían medidas de mitigación, reparación y compensación asociadas al proyecto, que pueden haber sido modificadas.

147. En conclusión, en base a los antecedentes expuestos, la Dirección Ejecutiva del SEA estima que la consideración conjunta de los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento” no implica la obligación de ingreso al SEIA, pues si bien las obras, acciones o medidas de ambos significan un cambio de consideración respecto del transporte ferroviario existente, dicho cambio ya fue evaluado ambientalmente en su totalidad –incluyendo las obras, acciones y medidas de los proyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento”– en el procedimiento que dio origen a la RCA N° 373/2013. Se hace alusión, finalmente, a un procedimiento judicial asociado a la RCA N° 373/2013 que se encuentra terminado, así como a dos procedimientos pendientes ante el Segundo Tribunal Ambiental y un procedimiento pendiente ante la Corte Suprema, a fin de tener presente lo establecido en el artículo 54 de la LBPA.

VIII. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

148. En relación a la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, debe señalarse que, conforme al artículo 51 inciso primero de la LO-SMA, los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA establece como requisito mínimo para la elaboración del Dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye

esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

149. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre dos extremos: la prueba legal o tasada, por un lado, y la libre o íntima convicción, por el otro. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1.

150. Ahora bien, en lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LO-SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal” [lo destacado es nuestro]. En este orden de ideas, cabe señalar que el artículo 157 del Código Sanitario establece la misma calidad de ministro de fe respecto de los funcionarios de la SEREMI de Salud. En consecuencia, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección contenida en el correspondiente informe de fiscalización, gozan de presunción legal de veracidad.

151. Lo afirmado ha sido reconocido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que ha reconocido el valor probatorio de las actas de inspección, expresando: “Que al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo”2.

152. Por tanto, la presunción legal de veracidad de los hechos constatados por funcionarios de la SMA y de la SEREMI de Salud en el presente procedimiento y plasmados en un acta de inspección, constituye prueba suficiente, en la medida que no haya sido desvirtuada por el presunto infractor, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

IX. DETERMINACIONES PREVIAS AL ANÁLISIS DE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES, EN RELACIÓN A LOS DESCARGOS DE LA EMPRESA DE LOS FERROCARRILES DEL ESTADO

153. Previo a revisar la configuración de los cargos imputados a EFE en el presente procedimiento, en este capítulo del Dictamen se abordarán los argumentos de orden general que ha planteado EFE en relación a la validez e imparcialidad del procedimiento. Como estos argumentos no dicen relación con algún cargo en particular, se trata de descargos efectuados respecto a la totalidad de la formulación de cargos, así como a las competencias con que cuenta esta Superintendencia para fiscalizar y sancionar infracciones a la normativa ambiental.

1 Ver TAVOLARI, Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar, Santiago, Año 2000, p. 282. 2 Considerando décimo tercero, Sentencia de 12 de septiembre de 2014, Rol R-23-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

154. Estos aspectos serán abordados en el siguiente orden: (a) sobre la supuesta indefensión de la Empresa; (b) sobre la supuesta falta de motivación de la formulación de cargos; (c) sobre la existencia de reclamaciones pendientes contra la RCA N° 373/2013 y el escenario judicial del proyecto; y, (d) sobre la supuesta falta de competencia de esta Superintendencia para sancionar el fraccionamiento por variación de instrumento.

a. Sobre la supuesta indefensión de la Empresa

155. En los descargos de EFE, se realiza una reserva de derechos respecto a lo que, a juicio de la Empresa, constituye una vulneración a su derecho a la defensa en el presente procedimiento, que se habría configurado en la dictación de la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016. Como se ha señalado, el 21 de julio de 2016, EFE realizó una presentación en que solicitaba, en lo principal, dejar sin efecto la formulación de cargos. Ello motivó que el Fiscal Instructor de ese entonces suspendiera la tramitación del procedimiento, mediante Res. Ex. N° 2 / Rol D-039-2016, de 22 de julio de 2016, para luego rechazar la solicitud con fecha 30 de agosto de 2016, mediante la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016 ya citada.

156. Al respecto, los descargos indican que en la Res. Ex. N° 3, “para fundamentar su rechazo el sr. fiscal instructor señala que nuestra solicitud podría entenderse a su juicio como una reposición o como una formulación de descargos. En el primer caso la rechaza debido a que a su juicio no procede la reposición, y en el segundo caso, para el evento que fuera una formulación de descargos, en primer término señala una serie de argumentos formales vinculados a la ordenación del procedimiento administrativo para rechazarlos, pero luego desarrolla otros argumentos – a pesar que se indica que se señalan resumidamente– mediante los cuales se hace cargo del fondo de la discusión. En definitiva se pronuncia derechamente a su respecto, principalmente en los considerandos 29 al 38. Lo anterior, constituye una evidente infracción al artículo 52 de la LO-SMA, razón por la cual ha emitido juicio respecto de uno de los cargos formulados, dejando a mi representada en completa indefensión” [lo destacado es nuestro].

157. Para tener claridad sobre las expresiones del Fiscal Instructor que causarían la supuesta indefensión, a continuación se transcriben los considerandos citados por EFE:

“29. Que, en línea con lo anterior, es evidente que el fraccionamiento de proyectos o actividades constituye una infracción a la normativa ambiental. Esto necesariamente implica que el legislador estimó que dicha conducta debía ser corregida y sancionada. Como es sabido, el SEA es el órgano encargado de administrar el SEIA, pero no tiene potestad para requerir a una persona natural o jurídica el ingreso obligatorio de un proyecto o actividad al SEIA, por lo tanto, tampoco puede exigir el “ingreso adecuado” a dicho Sistema. El SEA ejerce las potestades que la ley le confiere solamente una vez que un proyecto es ingresado al SEIA voluntariamente por un titular. Por otra parte, el SEA carece de potestad sancionatoria, por lo que resulta indispensable que esta Superintendencia inicie un procedimiento administrativo para determinar si ha existido fraccionamiento. En este mismo sentido, se ha señalado que ‘[n]o es el SEA el llamado a resolver un aspecto de esta naturaleza, incluso durante la evaluación de un proyecto mediante un término anticipado, toda vez que junto con las competencias ya descritas, el fraccionamiento,

en caso de configurarse, tiene aparejado una sanción, siendo la SMA la única llamada a resolver aquello, previo procedimiento administrativo’3;

30. Que, adicionalmente, esta Superintendencia estima que una de las hipótesis de fraccionamiento de proyecto o actividad, dice relación con el caso en que el presunto infractor ingresa parte del proyecto fraccionado al SEIA, llegando incluso a obtener su aprobación, mientras ejecuta materialmente la otra parte del proyecto al margen del SEIA. En estos casos, la SMA debe iniciar un procedimiento sancionatorio para determinar si ha existido fraccionamiento, en conformidad al artículo 11 bis de la Ley N° 19.300, independientemente de lo obrado por el SEA durante la evaluación ambiental o la existencia de recursos administrativos pendientes en contra de una resolución de calificación ambiental;

31. Que, el rol del SEA en la configuración del fraccionamiento ha quedado expresamente establecido en el artículo 11 bis de la Ley N° 19.300 y en el artículo 3 letra k) de la LO-SMA, al señalarse que la SMA requerirá el ingreso adecuado al SEIA, previo informe del SEA. Es decir, el rol del SEA es informar al tenor de la solicitud que al efecto haga la Superintendencia. La existencia de un procedimiento de evaluación ambiental en curso o de reclamaciones pendientes en contra de una resolución de calificación ambiental no obstan a que el SEA evacúe el referido informe:

32. Que, por otra parte, el informe del SEA es el mecanismo establecido por el legislador para facilitar la coordinación entre dicho Servicio y la SMA. Al respecto, resulta relevante considerar que la evaluación de un proyecto versa sobre los antecedentes aportados por el titular durante la evaluación ambiental. Por su parte, la Superintendencia tiene facultades de fiscalización que le permiten recabar antecedentes durante la evaluación, con posterioridad a la evaluación e incluso al margen de lo informado por el titular en el SEIA. Esto implica que la SMA está en posición de obtener información que no se encontraba a disposición del SEA durante la evaluación ambiental. De esta forma, al solicitar el informe, la Superintendencia pondrá en conocimiento del SEA todos los antecedentes de que dispone respecto del fraccionamiento investigado, con lo que dicho Servicio estará en condiciones de evacuar el referido informe ponderando tanto la información que existe en sede de evaluación ambiental como los antecedentes recabados por esta Superintendencia en el ejercicio de sus potestades de fiscalización. A su vez, los antecedentes aportados por la Superintendencia podrán ser un insumo para que el SEA pueda resolver adecuadamente las cuestiones referidas a la evaluación del proyecto, así como las reclamaciones administrativas que se encuentren pendientes;

33. Que, además, corresponde señalar que el informe del SEA es un trámite más dentro de aquellos que deben sustanciarse en el presente procedimiento. En este mismo sentido, se ha señalado que “[e]n todos los supuestos de requerimiento de sometimiento al SEIA deberá solicitarse informe previamente al SEA. Se trata de un trámite inserto en el procedimiento administrativo, sin embargo, la SMA no está obligada a seguir lo informado por dicho servicio, ya que

3 Citando a CARRASCO, Edesio, Notas Respecto al Fraccionamiento de Proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en MONTENEGRO, Sergio et. al., Actas de la VII Jornadas de Derecho Ambiental, Recursos Naturales: ¿Sustentabilidad o Sobreexplotación?, Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 489.

no lo exige la ley y por lo tanto, no será vinculante (art. 38 inc. 1° LBPA)’4. Por su parte, la doctrina también ha señalado: ‘[l]o único que señala el artículo 11 bis es que previo a requerir el ingreso de un proponente de un proyecto o actividad al SEIA, se pida informe al SEA. Por supuesto, una vez que ese informe es evaluado, la SMA seguirá sus propios procedimientos a fin de requerir o no el ingreso de ese proponente, pudiendo, en caso que se prueben el conjunto de elementos que hemos descrito, lo que exponga el SEA y otros antecedentes adicionales, imponer una sanción”5. De lo anterior, se desprende que el informe del SEA es un trámite no vinculante para esta Superintendencia, ya que es a ésta a quien corresponde en último término determinar si ha existido o no fraccionamiento;

34. Que, a partir de lo expuesto en los considerandos anteriores, este Fiscal Instructor estima que la ley es clara, en el sentido de que el fraccionamiento de proyectos es una infracción ambiental que debe ser investigada, corregida y sancionada por esta Superintendencia;

35. Que, por otra parte, EFE señala que la formulación de cargos versa sobre cuestiones que ya han sido sometidas al imperio del derecho y se introduciría en el ámbito fáctico y jurídico que está siendo ventilado en sede judicial;

36. Que, al respecto se debe señalar que esta Superintendencia ha tenido a la vista los antecedentes a que hace referencia EFE en su presentación, incluida la tramitación de los recursos de casación interpuestos en contra de la Sentencia, como es evidente de la lectura de la Res. Ex. N° 1/D-039- 2016. Habiendo sopesado estos antecedentes, se procedió a formular cargos, por los siguientes motivos:

36.1. La SMA tiene la competencia exclusiva para: (i) determinar si existe infracción a la prohibición de fraccionamiento del artículo 11 bis de la Ley N° 19.300; (ii) sancionar al infractor; y, (iii) requerir al infractor, previo informe del SEA, que ingrese adecuadamente al SEIA, en conformidad al artículo 3 letra k) de la LO-SMA;

36.2. La reclamación presentada en causa Rol N° R-35-2014, ante el Segundo Tribunal Ambiental, se interpone en virtud del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600 en contra de la RCA N° 373/2013, dictada por la Dirección Ejecutiva del SEA, por estimar los reclamantes que las observaciones formuladas en el proceso de participación ciudadana de la evaluación ambiental del proyecto ‘Mejoramiento Integral’, no habían sido debidamente consideradas en los fundamentos de la referida RCA;

36.3. Las reclamaciones presentadas en causas Rol N° R-37-2014 y N° R-60-2015 (acumuladas a la causa Rol N° R-35-2014), ante el Segundo Tribunal Ambiental, se interponen en virtud del artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600 en contra de las resoluciones del SEA que declararon inadmisibles las solicitudes de invalidaciones presentadas por las reclamantes para obtener la invalidación de la RCA N° 373/2013;

4 Citando a BERMÚDEZ, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2ª Edición, 2015, p. 467 5 Citando a CARRASCO, op. cit., p. 489-490.

36.4. La formulación de cargos está dirigida en contra de EFE y apunta a establecer que la empresa incurrió en un fraccionamiento de proyectos, por lo tanto, no está dirigida contra el SEA ni busca cuestionar la legalidad de la RCA N° 373/2013;

36.5. Uno de los argumentos formulados por la parte reclamante ante el Segundo Tribunal Ambiental, fue que la RCA N° 373/2013 adolecía de un vicio al existir fraccionamiento de proyectos. Sin embargo, en su Sentencia, el Tribunal no se pronunció respecto al fraccionamiento, señalando que le correspondía a la SMA determinar si este se configura o no. En efecto, la Sentencia resolvió dejar sin efecto la RCA N° 373/2013 por no haber sido debidamente considerada la observación ciudadana relacionada con conectividad y vinculada al subproyecto ‘Seguridad y Confinamiento’, pero nada dijo respecto a si EFE incurrió o no en fraccionamiento;

36.6. Las reclamantes ante el Segundo Tribunal Ambiental no interpusieron recursos en contra de la Sentencia, por lo que no alegaron un vicio en la Sentencia del Tribunal al omitir un pronunciamiento respecto al fraccionamiento;

36.7. Los recursos de casación en la forma y en el fondo presentados por el SEA en contra de la Sentencia no alegan un vicio en la Sentencia por haberse omitido pronunciamiento respecto al fraccionamiento de proyectos;

36.8. Los recursos de casación en la forma y en el fondo presentados por EFE tampoco cuestionan que el Segundo Tribunal Ambiental haya omitido pronunciamiento respecto al fraccionamiento por ser competencia exclusiva de la SMA. En efecto, el escrito de casación de EFE hace mención a la Sentencia, para constatar que ésta no se pronunció respecto al fraccionamiento: ‘[…] la sentencia omite pronunciamiento respecto de las últimas de las alegaciones de los reclamantes, esto es, el fraccionamiento de proyectos’;

37. Que, a partir de lo señalado en el considerando anterior, esta Superintendencia estima que la formulación de cargos aborda aspectos jurídicos propios de su competencia. En efecto, la Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental omite un pronunciamiento respecto a la existencia de fraccionamiento en consideración de aquello. Por otra parte, ninguno de los intervinientes en dicho proceso alegó ante la Excma. Corte Suprema un vicio de forma o fondo en contra de la Sentencia, que diga relación con la omisión de un pronunciamiento respecto a la existencia de fraccionamiento;

38. Que, finalmente, de los argumentos expresados por EFE se desprende que la existencia de un proceso judicial pendiente no es relevante para la empresa, pues señala que cualquiera sea el resultado de dicho proceso, el procedimiento iniciado por esta Superintendencia sería inoficioso. EFE elabora todos los escenarios de resolución posibles de los recursos de casación y concluye que, independientemente de lo que resuelva la Excma. Corte Suprema, la SMA está impedida de seguir tramitando el presente procedimiento porque el fraccionamiento será sometido al conocimiento del SEA vía recurso de reclamación administrativa pendiente o vía evaluación ambiental pendiente. Sin embargo, como se ha expresado latamente en considerandos anteriores, es a esta Superintendencia a

quien el legislador le ha otorgado competencia para determinar si ha existido fraccionamiento de proyectos o actividades.”

158. Por su parte, el artículo 52 de la LO-SMA –que EFE estima vulnerado por los considerandos citados precedentemente–, dispone lo siguiente: “Concluidas las diligencias y plazos señalados en los artículos anteriores, la Superintendencia podrá requerir los informes de otros organismos sectoriales con competencia ambiental, que estime pertinentes para ilustrar su resolución”.

159. En definitiva, el argumento de EFE se compone de tres elementos, que dan lugar a una reserva de derechos en relación a la reclamación judicial establecida en el artículo 56 de la LO-SMA. Por una parte, se alega una infracción a uno de los requisitos del procedimiento sancionatorio, concretamente al artículo 52 de la LO-SMA, que establece la potestad discrecional de la SMA para requerir informes de otros organismos para ilustrar su resolución. Además, se alega un prejuzgamiento, elemento que dice relación con las etapas consecutivas que todo procedimiento sancionatorio debe respetar. Por último, se alega una vulneración al derecho a la defensa de EFE, que emanaría de una falta de imparcialidad al analizar los antecedentes por parte del Fiscal Instructor, que ya tendría tomada una decisión respecto al Cargo N° 2 incluso antes que se formulen los descargos. Para la Empresa, estos elementos llevan a concluir que la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2013 no se ajusta a la Ley, por lo que estima necesario reservarse el derecho a reclamar ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

160. En lo que respecta al primero de estos elementos, cabe indicar que no se aprecia infracción alguna al artículo 52 de la LO-SMA a raíz de las expresiones utilizadas por el Fiscal Instructor en la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016. La posibilidad de requerir, una vez concluidas las diligencias y plazos señalados en la LO-SMA, los informes que se estimen pertinentes para ilustrar la resolución del procedimiento, resulta claramente discrecional, en atención al verbo rector “podrá” que utiliza la citada disposición.

161. Por otra parte, lo señalado en el Considerando 33° de la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016 no afecta en forma alguna la mayor o menor relevancia que se pueda otorgar al informe que emita el SEA respecto al fraccionamiento del proyecto de EFE. Como resulta evidente, la resolución se expresa en términos abstractos respecto al valor de los informes en el presente procedimiento sancionatorio y al rol específico que juega el trámite de requerir informe al SEA, en el contexto de un procedimiento vinculado al fraccionamiento. En caso alguno podría entenderse que el Fiscal Instructor estuviera emitiendo un juicio anticipado respecto a lo que informara eventualmente el SEA al respecto, pues simplemente se está señalando lo que dispone expresamente la normativa aplicable en la materia: el informe que emite el SEA no es vinculante en su contenido y tiene por objeto simplemente ilustrar la decisión que toma la SMA.

162. En relación al prejuzgamiento, que se relaciona con el primer elemento al implicar una vulneración de las etapas del procedimiento administrativo, lo primero es señalar que lo alegado carece de fundamentos, pues es evidente que lo señalado por el Fiscal Instructor es un análisis estrictamente genérico y en abstracto sobre los tipos infraccionales y las atribuciones de la SMA. En ningún momento se pronuncia sobre el caso concreto, es decir, sobre si se configuran las infracciones imputadas, o sobre su clasificación, o sobre circunstancias agravantes o atenuantes. Asimismo, es necesario puntualizar que la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016 no surge espontáneamente: es el pronunciamiento del Fiscal Instructor respecto de una solicitud de la Empresa que no se encuentra amparada en la Ley –cabe indicar que EFE omite referencia a cualquier norma legal que sustente su petitorio– y que buscaba dejar sin efecto la formulación de cargos, acto central para el ejercicio de las atribuciones y funciones de esta Superintendencia. En tales circunstancias, que el pronunciamiento contenido en dicha resolución

pueda contener criterios generales que guían la formulación de cargos, es de toda lógica, no pudiendo el Fiscal Instructor ignorar o excusarse de emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los argumentos del escrito presentado por la Empresa el 21 de julio de 2016.

163. Al respecto, debe señalarse que la interpretación de EFE sobre la supuesta vulneración de sus derechos, refleja una concepción errada sobre lo que implica la formulación de cargos. El artículo 49 de la LO-SMA es clara demostración del carácter preliminar de este acto inicial de instrucción, al señalar que los cargos se notificarán “al presunto infractor” y que la formulación contendrá “una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, la norma, medidos o condiciones eventualmente infringidas y la disposición que establece la infracción, y la sanción asignada” [lo destacado es nuestro]. Independiente del lenguaje más o menos condicional que pueda ser utilizado en la formulación de cargos, lo que se afirma en los mismos constituye una hipótesis preliminar de esta Superintendencia que, sustentada en los hechos verificados y en la interpretación debidamente justificada de las normas aplicables al caso concreto, da inicio a un procedimiento sancionatorio, que prevé las instancias necesarias para que el presunto infractor haga valer sus derechos.

164. En virtud de lo anterior, la pretensión de EFE sobre una supuesta vulneración de derechos, a partir de la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016, no puede prosperar. El pronunciamiento del Fiscal Instructor respecto a la solicitud innominada de “dejar sin efecto” la formulación de cargos, carente de sustento en una norma expresa que habilitara tal petición en un procedimiento reglado específicamente por la LO-SMA, no hace sino explicitar parcialmente las consideraciones que guiaron la misma formulación de cargos. En tal sentido, la hipótesis infraccional que da pie a la formulación de cargos se debe sustentar en una determinada interpretación institucional, respecto a la normativa aplicable que resultaría eventualmente vulnerada por el presunto infractor. Si la pretensión innominada de EFE, buscaba cuestionar la validez de la formulación de cargos en base a una determinada interpretación contraria –concretamente, basada en una visión específica sobre quién es el competente para pronunciarse sobre una infracción al artículo 11 bis de la LBGMA, sobre qué conductas son reprochables conforme a dicha disposición y sobre un supuesto deber de abstención de la SMA ante el escenario recursivo del proyecto Mejoramiento Integral–, era ineludible que el Fiscal Instructor explicitara en forma más extensa la interpretación institucional sobre el fraccionamiento y sobre las competencias de la Superintendencia, que llevó a formular cargos y que permitió, finalmente, desechar la solicitud presentada. Lo anterior es expresión, asimismo, del cumplimiento del deber de motivar ese acto, expresando las razones que llevaron al rechazo de la solicitud de EFE.

165. Por tanto, no puede afirmarse que la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016 constituye un prejuzgamiento por parte del Fiscal Instructor, toda vez que lo expresado en los considerandos 29° al 38° es expresión de las razones que motivaron la formulación de cargos. No podría ser de otra forma, toda vez que la solicitud de EFE era, precisamente, dejar sin efecto la formulación de cargos, siendo evidente que lo expresado por el Fiscal Instructor buscaba robustecer los fundamentos de dicha formulación para negar la solicitud y conservar el acto de instrucción inicial del procedimiento.

166. Por lo mismo, tampoco puede alegarse que exista una vulneración al derecho a defensa ni una infracción a la imparcialidad por lo expresado en la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016. Al respecto, debe señalarse que el principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 11 de la LBPA, determina que la Administración Pública debe actuar en todo momento con la debida objetividad, tanto en la sustanciación del procedimiento como al momento de la decisión que se adopte. La objetividad requerida implica que el procedimiento administrativo debe tener como finalidad específica que el contenido del acto

terminal sea el resultado de la justa ponderación de todos los antecedentes que originaron su dictación6. Esta justa ponderación se encuentra consagrada por la LO-SMA al regular las condiciones de dictación del presente Dictamen, que opera como la instancia en que se plasman de forma definitiva las conclusiones a las que se arriba tras considerar los antecedentes de hecho y de derecho que se hayan entregado en los descargos, así como en las diligencias probatorias que pueden haberse decretado a lo largo del procedimiento.

167. En el presente procedimiento, el derecho a la defensa de EFE se vio siempre resguardado, al otorgarse a la Empresa la posibilidad de formular sus descargos una vez dictada la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016. Asimismo, la objetividad referida resulta plenamente resguardada, al contrastarse la interpretación específica sobre la institución del fraccionamiento de proyecto de esta Superintendencia, con los argumentos y elementos probatorios que ha aportado EFE. En nada afecta la imparcialidad el hecho que se haya desechado una solicitud inicial de dejar sin efecto los cargos. Los fundamentos de esta decisión son los mismos que sustentaron la formulación de cargos, lo que no implica que éstos no puedan ser alterados, matizados o refutados a partir de lo que expresara EFE en la oportunidad procesal correspondiente. La Empresa ejerció, precisamente, su derecho a la defensa al formular los descargos, tras reanudarse el plazo para tales efectos mediante la Res. Ex. N° 3 / D-039-2016. Más aún: como efecto directo de la interposición de su solicitud innominada, EFE gozó de un tiempo adicional considerable –aproximadamente 26 días hábiles adicionales– a los 15 días que otorga la LO-SMA para formular descargos, al haberse suspendido los plazos desde el 22 de julio hasta el 30 de agosto de 2016.

168. En suma, mal puede argumentar EFE que se ha vulnerado su derecho a defensa a partir de la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016, en circunstancias que, producto de su solicitud innominada: (i) se accedió a suspender los plazos para presentar un Programa de Cumplimiento y formular descargos, otorgándole en los hechos más de 20 días hábiles adicionales para formular sus descargos; (ii) el Fiscal Instructor explicitó y elaboró los fundamentos para formular cargos, explicando por qué la interpretación de EFE no era compartida por esta Superintendencia en la fase preliminar del procedimiento sancionatorio, otorgando así mayores antecedentes para preparar su defensa; y, (iii) se reanudaron los plazos para presentar descargos, posibilitando que EFE expresara todos los argumentos de hecho y de derecho y que rindiera todos los medios probatorios que estimara conveniente en defensa de sus derechos.

169. Así las cosas, resulta al menos sorprendente el argumento de la Empresa, respecto a una supuesta vulneración de su derecho a la defensa. Fue decisión de EFE dejar de lado las instancias que prevé la LO-SMA para ejercer sus derechos –vale decir, la posibilidad de presentar un Programa de Cumplimiento o formular descargos–, para realizar una solicitud innominada, improcedente en el contexto de un procedimiento reglado. Al hacer esta solicitud, exigió a esta Superintendencia que justificara nuevamente la formulación de cargos, a lo que en definitiva se accedió, al suspender los plazos del procedimiento y resolver sobre el fondo mediante la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016. Y luego, centrándose en los mismos argumentos con que se dio respuesta a la solicitud, EFE argumenta que se ha le ha dejado en “completa indefensión”, lo que claramente carece de fundamento y se traduce en una instrumentalización de la instancia innominada que ella misma generó.

170. Por último, en cuanto a la reserva de derechos realizada por EFE, basta indicar que todo infractor que resulte sancionado por esta Superintendencia goza de total libertad para ejercer los derechos que son otorgados por el ordenamiento jurídico, incluyendo los recursos de reposición y de reclamación consagrados en los artículos 56 y 57 de la LO-SMA, respectivamente. Estas instancias recursivas incluyen la posibilidad

6 FERNANDO, Pablo, La Motivación del Acto Administrativo, Editorial Tecnos S.A., Madrid, Año 1993, p. 203.

de cuestionar los eventuales vicios que puedan existir, en opinión de los recurrentes, en el curso del procedimiento, debiendo acreditarse su configuración y su esencialidad para la sustanciación de los actos sucesivos de la instrucción. En buenas cuentas, nada obsta que EFE reclame contra el acto administrativo final de este procedimiento sancionatorio, siendo por tanto innecesaria la reserva de derechos planteada por la Empresa.

b. Sobre la supuesta falta de motivación de la formulación de cargos

171. Los descargos de EFE apuntan a una supuesta falta de motivación en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, pues la misma carecería de fundamentos, al basarse en la sentencia de la causa Rol N° R-35/2014, de 18 de febrero de 2016, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. De acuerdo a EFE, esta sentencia se encontraba suspendida por una Orden de No Innovar al formularse los cargos, y ya había sido revocada por la E. Corte Suprema al momento de presentarse los descargos. Ello derivaría en una falta de motivación, pues los considerandos 34° y 35° de la formulación de cargos relevan antecedentes de esta sentencia, sobre la vinculación de los subproyectos “Mejoramiento Integral”, “Seguridad y Confinamiento” y “Renovación de Flota”. Para la Empresa, el uso de la sentencia resulta central para la descripción de los hechos que sustentan la formulación de cargos y para calificarlos jurídicamente, pues es citada “sin fundamento relevante” y casi como argumento de autoridad.

172. Como primer punto a dilucidar, cabe comprobar si efectivamente existía una Orden de No Innovar respecto a la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental al momento de formularse los cargos. Asimismo, también cabe determinar si efectivamente fueron acogidos los recursos de casación en forma previa a que se presentaran los descargos.

173. Como se ha indicado, la sentencia en cuestión fue dictada por el I. Segundo Tribunal Ambiental el 18 de febrero de 2016. Tanto el SEA como EFE interpusieron recursos de casación en contra de la sentencia, con fechas 3 y 8 de marzo de 2018, respectivamente. Ambos fueron admitidos a trámite por el I. Segundo Tribunal Ambiental el 14 de marzo del mismo año, que rechazó además la solicitud de suspender los efectos de la sentencia, elevándose el expediente a la E. Corte Suprema e ingresando a la misma el 24 de marzo de 2016. En el procedimiento judicial seguido ante la E. Corte, no se evidencia que se haya solicitado ni otorgado Orden de No Innovar. Sin perjuicio de ello, se verifica que el 13 de septiembre de 2016, la E. Corte Suprema dictó sentencia, acogiendo el recurso de casación en el fondo y anulando la sentencia del I. Segundo Tribunal Ambiental. Considerando que los descargos fueron ingresados a la SMA con fecha 21 de septiembre de 2016, es efectivo que la sentencia en cuestión había sido recientemente revocada al momento de presentarse los descargos.

174. Por otra parte, con fecha 18 de marzo de 2016, EFE interpuso un recurso de queja respecto a la resolución que admitió a trámite los recursos de casación y rechazó la solicitud de suspensión de los efectos de la sentencia, dictada el 14 de marzo de 2016 por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. En el Segundo Otrosí de este recurso, se solicitó Orden de No Innovar, “con el objeto de que suspender los efectos de la resolución de 14 de marzo de 2016, entretanto se resuelva el presente recurso de queja, suspendiendo entretanto se tramite el presente recurso, los efectos de la sentencia del Tribunal Ambiental que acogió las reclamaciones respecto de la RCA del proyecto…”. Con fecha 28 de marzo de 2016, la E. Corte Suprema dictó resolución, pronunciándose sobre diversas presentaciones. En relación al recurso de queja, se pronunció del siguiente modo: “al segundo otrosí, se accede a la orden de no innovar solicitada, comuníquese por la vía más rápida”.

175. Por tanto, es efectivo que la formulación de cargos, dictada con fecha 11 de julio de 2016, fue posterior a la Orden de No Innovar decretada por la E. Corte Suprema en el contexto del recurso de queja presentado por EFE. Ello es reconocido, por lo demás, en el Considerando 34° de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016.

176. Dilucidado lo anterior, cabe reproducir los considerandos de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016 que generan la controversia. Al respecto, debe indicarse que el único considerando de la formulación de cargos que alude a argumentos del I. Segundo Tribunal Ambiental es el 35°:

“35. Que, la Sentencia N° R-35-2014 contiene antecedentes relevantes en su parte expositiva relativos a la vinculación entre los subproyectos “Mejoramiento Integral”, “Seguridad y Confinamiento” y “Renovación de Flota”:

35.1. Respecto a la vinculación entre “Mejoramiento Integral” y “Renovación de Flota”: (i) en el considerando septuagésimo cuarto se señala que ‘[…] no hay duda que el proyecto ‘Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria’ se encuentra vinculado con el denominado subproyecto ‘Renovación Flota Material Rodante’; (ii) en el considerando nonagésimo señala que ‘[…] si bien en las respuestas contenidas en la RCA a las observaciones ciudadanas con el ruido y las vibraciones, la autoridad remitió reiteradamente al subproyecto ‘Renovación Material Rodante’ […] la información sobre el nuevo material rodante fue debidamente considerada para evaluar los impactos acústicos del proyecto;

35.2. Respecto a la vinculación entre ‘Mejoramiento Integral’ y ‘Seguridad y Confinamiento’: (i) en el considerando septuagésimo noveno se señala que ‘[…] forzoso es concluir que la construcción y particularmente la operación del proyecto ‘Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria’, supone el confinamiento de la faja vía, así como la desnivelación de los pasos vehiculares y peatonales en los tramos en que operarán los nuevos servicios de pasajeros. De lo contrario, estos servicios no podrían operar en los términos aprobados en la correspondiente RCA’; (ii) en el considerando octogésimo se señala que: ‘[…] el proyecto aprobado se encuentra vinculado con el denominado subproyecto ‘Seguridad y Confinamiento’. En consecuencia, la información correspondiente al mencionado subproyecto debió ser incorporada oportunamente en la evaluación ambiental del proyecto ‘Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria’; (iii) en el considerando centésimo segundo se señala que: ‘[…] la información complementaria acompañada por el titular, respecto al subproyecto ‘Seguridad y Confinamiento’ es parcial e imprecisa’; (iv) en el considerando centésimo tercero se señala que: ‘[q]ue, la información considerada parcial e imprecisa, dice relación directa con el sistema de vida de la comunidad, el que, entre otras manifestaciones, incluye movilidad, conectividad, impactos visuales y eventuales impactos acústicos, siendo éstos sin duda, los temas de mayor relevancia para la comunidad en relación al desarrollo de un proyecto de servicios ferroviarios de las características del aprobado. Por tanto, en virtud que la autoridad contaba con información parcial e imprecisa, no podía descartar eventuales impactos del proyecto asociados al sistema de vida de la comunidad”.

177. De acuerdo a lo planteado por EFE, la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016 carecería de motivación, pues el Considerando 35° recién citado no tendría valor alguno, al hacer referencia a una sentencia que no podía generar efectos al momento de la formulación de cargos y que, eventualmente, fue revocada por la E. Corte Suprema. A juicio de este Fiscal Instructor, para que este argumento sea efectivo, se deben verificar dos supuestos: (i) la motivación de la formulación de cargos debe basarse fundamental y mayoritariamente en este

considerando, de modo tal que, excluyendo esta pieza, la formulación devenga inmotivada; y, (ii) el peso argumentativo del considerando debe basarse exclusivamente en la fuerza perentoria de la sentencia, bajo el entendido que la misma se encontraba firme, lo que implicaría que, a falta de este mérito ejecutivo, el considerando efectivamente deje de funcionar como sustento de la formulación de cargos. Sin embargo, como se desarrollará a continuación, ambos supuestos son errados, pues de la simple lectura de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, se evidencia que el Considerando 35° es solo un elemento adicional de la motivación del acto y que, aun encontrándose revocada la sentencia, su parte expositiva simplemente desarrolla elementos de juicio y lógicos que contribuyen a configurar preliminarmente el cargo por fraccionamiento.

178. En primer término, cabe detenerse en el deber de motivación de los actos administrativos. Según ha determinado la doctrina nacional, “[l]a causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación […] como, asimismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo”7. La motivación forma parte del control de racionalidad de la decisión, “esto es que el acto administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, de manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia con los hechos determinantes y con el fin público que ha de perseguirse”8.

179. El deber de motivación de los actos administrativos se encuentra recogido expresamente en la normativa administrativa. Conforme al artículo 11 inciso 2° de la LBPA, “[l]os hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Por su parte, el artículo 41° de la misma Ley establece que “[l]as resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.

180. Así las cosas, el deber de motivación de esta Superintendencia respecto a la formulación de cargos se vería vulnerado, como primera hipótesis, en caso que la infracción imputada de fraccionar el proyecto “Rancagua Express” se sustentara fundamental y mayoritariamente en los antecedentes obtenidos de la sentencia del I. Segundo Tribunal Ambiental, de modo tal que la justificación de formular los cargos desaparezca si se hiciera el ejercicio de suprimir los argumentos obtenidos de la misma.

181. No obstante, sometiendo el Considerando 35° a un escrutinio cuidadoso, resulta notorio que ello no ocurre. En primer lugar, la sentencia aportaría antecedentes sobre la vinculación entre los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Renovación Flota Material Rodante”, lo que resulta menos relevante para el presente procedimiento. Luego, la sentencia otorga antecedentes sobre la vinculación entre los subproyectos “Mejoramiento Integral” y “Seguridad y Confinamiento”, al determinar que “forzoso es concluir que la construcción y particularmente la operación del proyecto… supone el confinamiento de la faja vía, así como la desnivelación de los pasos vehiculares y peatonales en los tramos en que operaran los nuevos servicios de pasajeros. De lo contrario, estos servicios no podrían operar en los términos aprobados en la correspondiente RCA” [lo destacado es nuestro]. El dato aportado sería que “Mejoramiento Integral” no podría ser construido ni operado sin

7 BERMÚDEZ, Jorge, Derecho Administrativo General, Legal Publishing Chile, Tercera Edición Actualizada, Año 2014, p. 149. 8 CORDERO, Luis, Lecciones de Derecho Administrativo, Legal Publishing Chile, Segunda Edición, Año 2015, p. 88.

“Seguridad y Confinamiento”, lo que además se respalda en los términos aprobados en la RCA N° 373/2013.

182. Esta conclusión no se respalda únicamente en la fuerza de autoridad del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sino que deriva lógicamente de los antecedentes que ha tenido a la vista esta Superintendencia para formular los cargos, los que además se han explicitado en la propia formulación. La sentencia cita, en su Considerando septuagésimo quinto, el Numeral 2.1 de la DIA, donde se refieren ciertas obras del subproyecto “Seguridad y Confinamiento” que EFE se encuentra ejecutando en forma paralela y cuyas obras se informan en el Anexo 7 de la DIA. Luego se citan y se analizan los numerales 2.3.2.3.1, 2.3.2.3.2 y 2.3.3 de la DIA, así como el Numeral 4.1 de la Adenda N° 1, para llegar a concluir lo señalado en el considerando anterior. La formulación de cargos, por su parte, considera los resultados de la inspección de 15 de abril de 2015, que da cuenta de numerosas obras del subproyecto “Seguridad y Confinamiento” que se encontraban en ejecución paralelamente junto a las obras de “Mejoramiento Integral”, así como parte de las referencias que hace el IFA 2015 a la evaluación ambiental del proyecto, donde se reconoce la división del proyecto “Rancagua Express” en tres subproyectos y se argumenta que no existe fraccionamiento, pues los tres son diferentes e independientes en el tiempo. Luego, la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016 hace un recuento de la información presentada por EFE el 3 de marzo de 2016, en respuesta al requerimiento de información efectuado mediante Res. Ex. N° 181/2016 de esta Superintendencia, donde se otorgan mayores antecedentes que indican la construcción paralela de las obras de “Seguridad y Confinamiento”.

183. Luego, la sentencia del I. Tribunal declara, en su Considerando octogésimo, que la información correspondiente debió ser incorporada oportunamente en la evaluación ambiental del proyecto “Mejoramiento Integral”. Ello no es más que una descripción de la consecuencia legal del hecho constatado en el mismo considerando: que el proyecto aprobado se encuentra vinculado con el denominado subproyecto “Seguridad y Confinamiento”.

184. A continuación, el Considerando centésimo segundo de la sentencia de 18 de febrero de 2016 determina que la información “complementaria” acompañada por EFE, respecto al subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, es parcial e imprecisa. Esto deriva de un análisis de la evaluación ambiental del proyecto, donde se concluye que la información presentada por EFE es parcial al analizar los antecedentes presentados en el Anexo N° 7 de la DIA, que se estiman insuficientes, así como a errores en la referencia y contenidos de la información sobre pasarelas peatonales. Sin perjuicio de la calificación respecto al contenido de la información, que no guía sino a modo referencial e ilustrativo la calificación que pueda efectuar la propia Superintendencia, la información se basa en antecedentes públicos del SEIA, los que se encuentran considerados latamente en el procedimiento de sanción y en el IFA 2015, particularmente en su Numeral 7°.

185. Por último, lo indicado en el Considerando centésimo tercero de la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, sobre la relación de la información considerada parcial e imprecisa con los sistemas de vida de la comunidad, no pasa de ser una nueva constatación, que se basa en lo señalado en la evaluación ambiental y que ha sido igualmente considerado por esta Superintendencia, según se puede apreciar en el Numeral 5.5 del IFA 2015. El análisis preliminar respecto a la afectación a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos se elabora, con prescindencia de la sentencia, en los considerandos 40° al 43° de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, con lo que es claro que la clasificación de la infracción tampoco se basa en lo establecido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

186. De este modo, resulta claro que la formulación de cargos no se basa ni fundamental ni mayoritariamente en la referencia a la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. Todos y cada uno de los argumentos que dan pie a la imputación efectuada en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, encuentran motivación idónea y suficiente en los antecedentes con que contaba esta Superintendencia al momento de formular los cargos.

187. Ahora bien, por otra parte, cabe analizar si la falta de peso ejecutivo de la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, vale decir, si el hecho de no encontrarse esta sentencia firme, afecta de algún modo la formulación de cargos, sobre todo considerando que la misma sentencia fue revocada por la E. Corte Suprema.

188. Al respecto, cabe señalar que ello no se verifica en el presente caso, pues de modo alguno podría indicarse que la formulación de cargos vino mandatada o prefigurada por la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que se pronunció sobre una reclamación presentada respecto a la RCA que aprobó el proyecto Mejoramiento Integral, es decir, un procedimiento completamente ajeno a la fiscalización y sanción de las condiciones y exigencias bajo las cuales se aprobó el proyecto. Por mucho que dicha sentencia pueda haber sido dejada sin efecto tras ser acogido el recurso de casación, el peso de sus argumentos depende exclusivamente de lo persuasivo de su razonamiento y cómo se sostienen estos argumentos una vez revocada la sentencia por la E. Corte Suprema.

189. En el presente caso, la sentencia de 13 de septiembre de 2016, de la E. Corte Suprema, no hace referencia alguna a los argumentos de fondo que guiaron la decisión del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. La sentencia acoge el recurso de casación en el fondo presentado por el SEA, al estimar que la sentencia del Ilustre Tribunal realiza una errada aplicación del artículo 54 de la LBPA, pues los reclamantes solicitaron al SEA la certificación de silencio administrativo mientras existía un recurso de protección pendiente, es decir, debiendo estar suspendido el procedimiento. En tales circunstancias, para la Corte, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental debiera haber rechazado el recurso de reclamación, en el entendido que los actos dictados durante la suspensión del procedimiento –entre los que se incluía el acto reclamado– debían ser dejados sin efecto.

190. En consecuencia, la sentencia de la E. Corte Suprema no afecta de modo alguno la fuerza persuasiva de los argumentos contenidos en la sentencia de 18 de febrero de 2016 del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. Conforme a las referencias consignadas en el Considerando 35° de la formulación de cargos, se realiza un análisis de la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral, en virtud del cual se concluye que éste se encuentra vinculado al subproyecto Seguridad y Confinamiento, que por ende EFE debía entregar antecedentes sobre el subproyecto en su evaluación ambiental, que la información aportada fue parcial e imprecisa y que la información se vinculaba con la afectación de sistemas de vida y costumbres de las comunidades. Este análisis se basa en antecedentes que cuentan aún con plena vigencia y mantiene su valor persuasivo, pese a lo resuelto por la E. Corte Suprema. En vista de ello, el argumento de EFE, según el cual la formulación de cargos carece de motivación tras ser revocada la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, debe ser desestimado.

c. Sobre la existencia de reclamaciones pendientes contra la RCA N° 373/2013 y el escenario judicial del Proyecto

191. A continuación, los descargos señalan que, por encontrarse pendientes reclamaciones administrativas contra la RCA N° 373/2013, la SMA

debe dejar sin efecto el Cargo N° 2 o, en subsidio, inhibirse de conocer situaciones que son de competencia de otros servicios públicos. Como se ha señalado en la sección precedente, la formulación de cargos presentaba ya alguna relación con una sentencia del I. Segundo Tribunal Ambiental, lo que sin embargo no agota el complejo escenario judicial en que se ha visto envuelta la RCA N° 373/2013. La presente sección busca exponer en forma ordenada y sistemática la presentación de recursos contra el proyecto, para luego determinar si el argumento de EFE, conforme al cual estos recursos suponen la necesidad de dejar sin efectos uno de los cargos o gatillar una inhibición de esta Superintendencia, puede prosperar.

192. De acuerdo a lo expuesto por EFE, el segundo cargo debe ser dejado sin efecto, pues el procedimiento de evaluación ante el SEA aún no había concluido al momento de dictarse la Res. Ex. N° 1 / D-039-2016, siendo que “las discusiones seguidas ante dicha entidad coinciden en los hechos y el derecho con los hechos objetos de la formulación de cargos”. En el momento de inicio del procedimiento, a falta de una resolución administrativa firme en la evaluación ambiental, según EFE se podían generar “situaciones jurídicamente incompatibles”, como que la SMA se pronunciara respecto al fraccionamiento de modo distinto a como se pronunciaren otros organismos.

193. En forma previa a considerar el argumento de la Empresa a este respecto, es necesario aclarar el escenario judicial del proyecto, que ha sido objeto de numerosos recursos desde su aprobación. A continuación se resumen cronológicamente los principales hitos de las vías de impugnación de la RCA N° 373/2013:

193.1 Con fecha 7 de junio de 2013, reclamaron ante el SEA: (i) Cecilia Binimelis Delpiano, que observó, entre otros aspectos, el peligro a la seguridad ciudadana que suponen los pasos bajo nivel y la destrucción de la tradicional feria de jueves y domingo, producto de la construcción del paso Salvador Allende; y, (ii) Orlando Gálvez Abrigo, que observó, entre otros aspectos, la separación de su comunidad del resto de la comuna.

193.2 También con fecha 7 de junio de 2013, Ximena Cazorla Cazorla, José Hernández Zúñiga, Roberto Gutierres Gutierres y Jessica Miranda Huerta interpusieron un recurso de protección ante la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N° 31.177-2013, relacionado a la supuesta vulneración de garantías constitucionales debido a la dictación de la RCA N° 373/2013.

193.3 Con fecha 19 de junio de 2013, reclamaron ante el SEA: (i) Arturo Navarrete Tarrafó, que observó, entre otras materias, la falta de evaluación de los impactos del proyecto sobre los flujos de pasajeros, la exclusión del subprograma “Seguridad y Confinamiento” de la evaluación y la falta de evaluación de los efectos derivados de la construcción de los pasos desnivelados; y, (ii) Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera, Zaydee Abdala Moll, Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Ávila Ramírez, Raúl Prieto Sánchez, Margarita Huenchupan Millavil y Jessica Lobos Quelempan, que entre numerosas materias, reclamaron por la construcción de pasarelas y pasos bajo nivel, los impactos asociados al subproyecto “Seguridad y Confinamiento” y la necesidad de evaluar el proyecto mediante un EIA.

193.4 Con fecha 20 de junio de 2013, Sadi Melo Moya, Claudina Núñez Jiménez, Miguel Ángel Bruna Silva, Paola Moreno Roble, Filomena Jiménez Ibacache, Olga Moscoso Santibáñez, Elizabeth Jiménez Oliva, José Medel Alcaíno, Alejandro Colipie Pichun, Lidia Silva Bueno y Lorena Pérez Cea reclamaron contra la RCA N° 373/2013, solicitando, entre numerosos aspectos, la evaluación mediante un EIA y señalaron que la RCA había fraccionado el proyecto para no exigir un EIA.

193.5 Con fecha 9 de julio de 2013, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 611/2013, que admitió a trámite los recursos de reclamación indicados y los acumuló en un mismo expediente.

193.6 Con fecha 15 de octubre de 2013, Catalina Huerta Bau solicitó resolver la reclamación, habiendo transcurrido ya un plazo de 30 días para tales efectos. El 9 de diciembre de 2013, la misma reclamante solicita certificar que la solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal.

193.7 Con fecha 23 de diciembre de 2013, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1207/2013, que suspendió el conocimiento de los recursos de reclamación, en vista de la tramitación paralela del recurso de protección señalado precedentemente.

193.8 Con fecha 7 de enero de 2014, Arturo Navarrete interpuso recurso de reposición contra la Res. Ex. N° 1207/2013.

193.9 Con fecha 3 de abril de 2014, Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Ávila Pérez, Raúl Prieto Sánchez y Margarita Huenchupan Millavil, solicitaron dejar sin efecto la Res. Ex. N° 1207/2013.

193.10 Con fecha 22 de abril de 2014, María Nora González Jaraquemada, Valentina Durán Medina y Lorena Lorca Muñoz presentaron a la Dirección Ejecutiva del SEA una solicitud dejar sin efecto la RCA N° 373/2013.

193.11 Con fecha 29 de mayo de 2014, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 457/2014, en que se admitió a trámite la solicitud de invalidación presentada el 22 de abril de 2014, pero únicamente respecto a María Nora González Jaraquemada, suspendiendo la tramitación del procedimiento en la medida que existieran procedimientos judiciales pendientes.

193.12 Con fecha 2 de junio de 2014, Sandra Sánchez Pérez, Margarita Huenchupan Millavil, José Ávila Ramírez y Raúl Prieto Sánchez, interpusieron una reclamación judicial ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental contra el rechazo –conforme a las reglas del silencio negativo– de la reclamación presentada contra la RCA N° 373/2013, causa rol R N° 35-2014.

193.13 Con fecha 14 de julio de 2014, Valentina Durán Medina y Lorena Lorca Muñoz interpusieron reclamación judicial ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, contra la Res. Ex. N° 457/2014. La causa fue acumulada a la causa rol R N° 35- 2014 mediante resolución de 25 de noviembre de 2014.

193.14 Con fecha 23 de septiembre de 2014, la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de protección presentado el 7 de junio de 2013. Se presentó recurso de apelación, tras lo cual los autos fueron elevados a la E. Corte Suprema, causa rol N° 26.198-2014.

193.15 Con fecha 29 de diciembre de 2014, la E. Corte Suprema dictó sentencia respecto al recurso de protección apelado, rechazando el recurso y confirmando la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 23 de septiembre de 2014.

193.16 Con fecha 30 de enero de 2015, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 98/2015, en que deja sin efecto parcialmente la Res. Ex. N° 457/2014, determinando revocar la calidad de interesada que se otorgó a María Nora González Jaraquemada y declarándose la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento abierto en virtud de dicha resolución, por lo que se puso término al mismo.

193.17 Con fecha 17 de febrero de 2015, María Nora González Jaraquemada interpuso recurso de reclamación judicial ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, contra la Res. Ex. N° 98/2015. La causa fue acumulada a la causa rol R N° 35- 2014 mediante resolución de 17 de febrero de 2015.

193.18 Con fecha 18 de febrero de 2016, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental dictó sentencia en la causa Rol R N° 35-2014, acogiendo la reclamación de 2 de junio de 2014, dejando sin efecto la RCA N° 373/2013 y ordenando retrotraer el procedimiento de evaluación hasta la dictación del ICSARA N° 2, rechazando las dos reclamaciones restantes. Tanto EFE como la Dirección Ejecutiva del SEA presentaron recursos de casación contra la sentencia, causa rol N° 19.302-2016.

193.19 Con fecha 13 de septiembre de 2016, la E. Corte Suprema dictó sentencia respecto a los recursos de casación presentados contra la sentencia del I. Segundo Tribunal Ambiental, acogiendo el recurso de casación en el fondo presentado por el SEA y revocando la sentencia recurrida.

193.20 Con fecha 13 de octubre de 2016, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1175/2016, que deja sin efecto todo lo obrado en el procedimiento administrativo de reclamación.

193.21 Con fecha 21 de octubre de 2016, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1227/2016, en la cual cumple lo ordenado por la sentencia de la E. Corte Suprema de 13 de septiembre de 2016, inhibiéndose de conocer los recursos de reclamación interpuestos en junio de 2013 por Cecilia Binimelis Delpiano, Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera, Zaydee Abdala Moll, Parola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Ávila Ramírez, Raúl Prieto Sánchez y Margarita Huenchupan Millavil.

193.22 Con fecha 2 de noviembre de 2016, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1270/2016, en que admite a trámite los recursos de reclamación presentados en junio de 2013 por Orlando Gálvez Abrigo, Jessica Lobos Quelempan, Arturo Navarrete Tarragó, Filomena Jiménez Ibacache, Olga Moscoso Santibañez, Alejandro Colipi Pichun, Lidia Silva Bueno y Lorena Pérez Cea, declarándose inadmisibles, por otra parte, los recursos presentados por Sadi Melo Moya, Claudina Núñez Jiménez, Miguel Ángel Bruna Silva, Elizabeth Jiménez Oliva y José Medel Alcaíno.

193.23 Con fecha 15 de noviembre de 2016, Paola Moreno Roble, Sandra Sánchez Pérez, José Ávila Ramírez, Raúl Prieto Sánchez, Margarita Huenchupan Millavil, Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera y Zaydee Abdala Moll, presentaron recurso de reposición contra la Res. Ex. N° 1227/2016.

193.24 Con fecha 24 de noviembre de 2016, Cecilia Binimelis Delpiano presentó un recurso de reposición contra la Res. Ex. N° 1227/2016.

193.25 Con fecha 27 de diciembre de 2016, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1544/2016, en que se rechazaron los recursos de reposición presentados el 15 y el 24 de noviembre.

193.26 Con fecha 18 de enero de 2017, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 62/2017, en que se rechazaron los recursos de reclamación presentados en junio de 2013 contra la RCA N° 373/2013 por Orlando Gálvez Abrigo, Jessica Lobos Quelempán, Arturo Navarrete Tarragó, Filomena Jiménez Ibacache, Olga Moscoso Santibáñez, Alejandro Colipi Pichun, Lidia Silva Bueno y Lorena Pérez Cea.

193.27 Con fecha 15 de marzo de 2017, Jessica Lobos Quelempán interpuso reclamación judicial contra la Res. Ex. N° 62/2017, ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, causa rol R N° 150-2017.

193.28 Con fecha 12 de septiembre de 2017, Cecilia Binimelis Delpiano presentó una solicitud de invalidación respecto a la Res. Ex. N° 1227/2016.

193.29 Con fecha 26 de diciembre de 2017, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 1470/2017, declarando inadmisible la solicitud de invalidación presentada el 12 de septiembre de 2017.

193.30 Con fecha 31 de enero de 2018, Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera y Zaydee Abdala Moll presentaron una solicitud de invalidación de la Res. Ex. N° 1227/2016.

193.31 Con fecha 7 de febrero de 2018, Cecilia Binimelis Delpiano interpuso una reclamación judicial contra la Res. Ex. N° 1470/2017, ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, causa rol R N° 171-2018.

193.32 Con fecha 28 de febrero de 2018, el I. Segundo Tribunal Ambiental dictó sentencia en la causa rol R N° 150-2017, rechazando la reclamación debido a su interposición extemporánea. Contra esta sentencia, la reclamante presentó un recurso de casación ante la E. Corte Suprema, causa rol N° 7359-2018.

193.33 Con fecha 27 de abril de 2018, la Dirección Ejecutiva del SEA dictó la Res. Ex. N° 492/2018, declarando inadmisible la solicitud de invalidación presentada el 31 de enero de 2018.

193.34 Con fecha 18 de junio de 2018, Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera y Zaydee Abdala Moll interpusieron un recurso de reclamación judicial contra la Res. Ex. N° 492/2018. La causa fue acumulada a la causa rol R N° 171-2018 mediante resolución del 21 de noviembre de 2018.

193.35 Con fecha 3 de junio de 2019, la E. Corte Suprema dictó sentencia en la causa rol N° 7359-2018, rechazando el recurso de casación por su improcedencia respecto a resoluciones que hacen imposible la continuación del procedimiento.

194. Tras la relación cronológica de los principales hitos en el historial de recursos presentados contra la RCA N° 373/2013, se puede apreciar que, al momento de dictarse el presente Dictamen, existe un solo procedimiento judicial pendiente, relacionado a los recursos de reclamación judicial interpuestos por Cecilia Binimelis Delpiano, y por Catalina Huerta Bau, Elizabeth Henríquez Leiva, Lidia Vera Barrera y Zaydee Abdala

Moll, ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, contra las resoluciones N° 1227/2016 y N° 492/2018 de la Dirección Ejecutiva del SEA, respectivamente (causa rol R N° 171-2018, acumula causa rol N° 186-2018).

195. En vista de ello, corresponde aclarar si pesa sobre esta Superintendencia un deber de inhibirse ante la existencia de recursos judiciales pendientes en relación a la RCA N° 373/2013.

196. Al respecto, es relevante tener presente lo establecido en el artículo 54 de la LBPA:

“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.

Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.

197. Al respecto, cabe señalar que el artículo 54 de la LBPA establece dos requisitos de identidad, que permiten determinar en qué casos la Administración debe inhibirse del conocimiento de la materia: en primer lugar, del interesado (“mismo reclamante”, para luego indicar “que éste interponga” en el inciso final), que debe ser el mismo respecto de la solicitud administrativa y la acción judicial. En segundo término, de la pretensión (“igual pretensión” en el inciso primero, luego “misma pretensión” en el inciso final). En tal sentido, la necesidad que pesaría sobre la Superintendencia de “inhibirse” del conocimiento del presente procedimiento sancionatorio, surgiría únicamente de existir una identidad entre la pretensión hecha valer por los recurrentes y la pretensión perseguida por este organismo al formular cargos contra EFE.

198. Considerando estos requisitos, resulta evidente, en primer término, que no existe una identidad de partes entre el caso judicial pendiente y el presente procedimiento. Esta Superintendencia ha formulado cargos a EFE por presuntas infracciones a la normativa ambiental, velando de esta manera por un interés público, sin perjuicio de la existencia de distintos interesados que detentan la calidad de partes en el procedimiento. Tanto el recurso de casación que se tramita ante la E. Corte Suprema, como el recurso de reclamación interpuesto ante el I. Segundo Tribunal Ambiental, corresponden a conflictos entre distintas personas naturales y la Dirección Ejecutiva del SEA. En un primer orden de ideas, resulta inconcuso que se trata de procedimientos con partes distintas, lo que supone un argumento que, de por sí, impide que esta SMA se inhiba de conocer del procedimiento sancionatorio.

199. Ahora bien, además de corresponder a procedimientos con partes distintas, también se trata de pretensiones distintas. Los recursos de reclamación tramitados actualmente ante el I. Segundo Tribunal Ambiental, se encaminan a cuestionar la legalidad de dos resoluciones que declaran inadmisibles sendas solicitudes de invalidación administrativa, presentadas contra la Res. Ex. N° 1227/2016 de la Dirección Ejecutiva del SEA, que se inhibe de conocer de las reclamaciones administrativas presentadas contra la RCA

N° 373/2013. La decisión del SEA de inhibirse, es consecuencia de la aplicación que hace dicho organismo del artículo 54 de la LBPA, por lo que los reclamantes buscan que el I. Segundo Tribunal Ambiental ordene dejar sin efecto estas decisiones, a objeto de que el SEA conozca de los recursos respectivos.

200. En tales circunstancias, se debe resaltar que la pretensión del procedimiento judicial pendiente es diversa a la pretensión del presente procedimiento administrativo. Ello es evidente: se intenta revertir una decisión del SEA sobre la aplicación del artículo 54 de la LBPA. Lo que buscan los recurrentes no se condice con lo que busca esta Superintendencia, que es investigar y eventualmente sancionar –en relación al segundo cargo– el presunto fraccionamiento de proyecto en que habría incurrido EFE, requiriendo eventualmente el ingreso al SEIA de aquellos elementos que no han sido evaluados ambientalmente.

201. No obstante, incluso considerando el objetivo mediato de los recursos judiciales, es posible concluir que no se configuran los supuestos del artículo 54 de la LBPA, pues la pretensión de los recurrentes no es otra que se deje sin efecto la RCA N° 373/2013. Vale decir, los recurrentes buscan dejar sin efecto el acto administrativo terminal de la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, cuestionando aspectos en que se habría infringido la normativa ambiental. Ello no corresponde al objetivo del presente procedimiento, dado que esta Superintendencia no cuenta con atribuciones para revisar las condiciones de evaluación del proyecto Mejoramiento Integral y pronunciarse, en virtud del mérito de la evaluación, sobre la validez de la RCA, pudiendo dejarla sin efecto. Las atribuciones de la SMA únicamente se limitan a requerir eventualmente el ingreso al SEIA de aspectos de un proyecto que no han sido evaluados y aprobados previamente como requiere la ley, así como a sancionar las infracciones detectadas en caso que corresponda. Incluso en el caso de la revocación, sanción no pecuniaria que puede llegar a ser aplicada por la SMA en ciertos casos de mayor gravedad, conforme al artículo 38 letra d) de la LO-SMA, se trata de una figura jurídica diversa, que implica la revocación a causa de incumplimientos graves a la RCA, no la invalidación por vicios esenciales del acto.

202. De hecho, como lo establece la misma Dirección Ejecutiva del SEA en el Considerando 10° de la Res. Ex. N° 1227/2016, “corresponde a esta Dirección Ejecutiva inhibirse del conocimiento de los recursos de reclamación interpuestos por las personas naturales y jurídicas que optaron por deducir la acción judicial, atendido que ambas acciones —administrativa y jurisdiccional— contienen la misma pretensión, esto es, dejar sin efecto la RCA N° 373/2013” [lo destacado es nuestro]. En otras palabras, incluso trascendiendo la pretensión inmediata de los recursos respectivos, la pretensión final de los recurrentes, dirigida a que el SEA eventualmente deje sin efecto la RCA N° 373/2013, no se condice con la pretensión del presente procedimiento administrativo. El mismo SEA reconoce que la razón fundamental para inhibirse, no es otra que la identidad de pretensiones, aspecto que no concurre en la especie.

203. A mayor abundamiento, debe señalarse que la interpretación de EFE, respecto a la supuesta necesidad de inhibirse que recae sobre esta Superintendencia debido a una eventual identidad con las materias ventiladas ante el SEA y los tribunales de justicia, no resulta acorde a la doctrina y jurisprudencia existentes sobre la aplicación del artículo 54 de la LBPA.

204. Como ha establecido consistentemente la doctrina y la jurisprudencia, lo que otorga el artículo 54 de la LBPA es un derecho a opción al regulado, que ante una decisión desfavorable del órgano administrativo, puede presentar un recurso ante el mismo órgano y mantenerse en sede administrativa, o recurrir directamente ante los tribunales de justicia. En caso que se opte por recurrir ante la propia Administración Pública, se interrumpirán los plazos para interponer el reclamo judicial. Por otra parte, en caso que se reclame

ante los tribunales, la Administración deberá inhibirse de conocer un recurso administrativo interpuesto en el mismo procedimiento.

205. Así lo ha reconocido, por lo demás, la E. Corte Suprema, que ha señalado que “el artículo 54 de la Ley N° 19.880 otorga a los particulares un derecho de opción para utilizar a su arbitrio los procedimientos judiciales o los procesos administrativos de impugnación, según estimen conveniente. Esto significa que el particular puede optar por la vía administrativa o la judicial”9. Del mismo modo, la doctrina ha señalado que el artículo 54 inciso 3° de la LBPA “[e]s una regla de coordinación, pero que opera en un momento posterior. En este caso el particular recurre al juez en primer lugar, y mientras se tramita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administración. La Administración, ante esta situación, debe abstenerse de conocer, por dos razones: evitar decisiones contradictorias en un mismo tiempo; y por la preeminencia de los recursos jurisdiccionales”10 [lo destacado es nuestro].

206. Conforme a lo anterior, incluso más allá de la pretendida extensión de los efectos de la aplicación del artículo 54 de la LBPA al presente procedimiento sancionatorio, es posible cuestionar la interpretación sostenida por EFE, conforme a la cual, la mera interposición de recursos jurisdiccionales contra la RCA extiende un efecto inhibitorio respecto a cualquier procedimiento administrativo relacionado a dicha resolución. En tales términos, la aplicación del artículo 54 de la LBPA abandona los márgenes del procedimiento administrativo concreto en que se ejerce el derecho a opción del regulado, generando una regla inhibitoria general que no encuentra sustento alguno en la ley. Además, esta regla podría generar incentivos perversos, al propiciarse la presentación de recursos judiciales ajenos al procedimiento que entorpecerían el accionar de la Administración Pública. En tales circunstancias, no cabe sino rechazar los argumentos de EFE en este punto, reafirmando que esta Superintendencia se encuentra plenamente facultada para conocer y poner término al procedimiento de sanción, aún existiendo recursos administrativos y/o judiciales pendientes contra la RCA N° 373/2013.

d. Sobre la supuesta falta de competencia de esta Superintendencia para sancionar el fraccionamiento

207. Finalmente, se deben considerar los argumentos de EFE referidos a la supuesta falta de competencia de esta SMA para sancionar el fraccionamiento. Estos argumentos se subsumen en dos defensas: (i) por un lado, aquellas orientadas a resaltar las competencias del SEA respecto al fraccionamiento, las que privarían a esta Superintendencia de sus propias competencias en la materia; y, (ii) por otra parte, los argumentos relacionados con la configuración jurídica de la infracción de fraccionamiento, que se encontraría erróneamente fundada en la aplicación del artículo 35, letra n) de la LO-SMA.

208. Respecto al primero de estos argumentos, ya se ha señalado sobradamente que la competencia para pronunciarse respecto al fraccionamiento de proyectos corresponde exclusivamente a la SMA; así lo establece, en primer término, el artículo 11 bis de la LBGMA, conforme al cual “será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación…”. Como ya se ha señalado en la Res. Ex. N° 3 / Rol D-039-2016, el I. Segundo Tribunal Ambiental así lo reconocía en su sentencia de 18 de febrero de 2016, omitiendo resolver sobre el particular, en el contexto de las reclamaciones presentadas contra la RCA, aspecto que no fue impugnado de forma alguna en los recursos de

9 Considerando 8°, Sentencia de 9 de septiembre de 2014, causa Rol N° 7069-2014, de la E. Corte Suprema. 10 BERMÚDEZ, supra nota 7, p. 231.

casación que fueron eventualmente acogidos por la E. Corte Suprema. Lo señalado por la Empresa, respecto a que corresponde que resuelva sobre el fraccionamiento el órgano con competencia natural para ello, que sería el SEA, simplemente carece de sustento.

209. En vista de lo anterior, resulta igualmente inaceptable que se acuse a esta Superintendencia de abocarse el conocimiento de un asunto que está siendo ventilado ante el órgano que posee la competencia necesaria. Sin perjuicio del rol de administrador del SEIA que recae sobre el SEA, existe una infracción concreta, prevista específicamente en la LBGMA, respecto a la cual se atribuye competencia de fiscalización y sanción a la SMA. Las competencias del SEA conforme a los artículos 14 ter, 18 bis, 19 y 30 bis de la LBGMA en nada afectan esta conclusión, pues las disposiciones citadas –referidas a la verificación rigurosa de la vía de evaluación, al término anticipado del procedimiento, a la solicitud de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones, así como al eventual rechazo, de una DIA, y a la participación ciudadana en las DIA, respectivamente–, no son sino herramientas de las que disponen el SEA y los intervinientes del procedimiento para exigir el cumplimiento de las normas que rigen la evaluación ambiental. Que las distintas etapas del SEIA impliquen una revisión de la normativa aplicable a un proyecto y que, de esa revisión, se pueda derivar en la necesidad de solicitar más antecedentes o de poner término a la evaluación, no es sino expresión de las potestades necesarias para que el SEA exija cierto estándar de evaluación. Lo que dicho organismo resuelva en relación a la vía de ingreso, a la DIA y sus sucesivas adendas, y a las observaciones ciudadanas en un caso particular, en nada afecta las potestades de sanción que posee esta Superintendencia, que analizando desde su óptica una eventual infracción a la normativa ambiental, puede aplicar las sanciones que correspondan y requerir el ingreso de un proyecto al SEIA, en caso que se configure la infracción imputada, con independencia de lo que pueda considerar al respecto el SEA.

210. Al respecto, cabe reiterar lo que se ha señalado en este procedimiento, respecto a las competencias para sancionar el fraccionamiento de proyecto. En la configuración del fraccionamiento en el presente procedimiento, el rol del SEA ha sido informar al tenor de la solicitud que al efecto ha realizado la Superintendencia, sin que su pronunciamiento, ya sea en el contexto del SEIA o resolviendo recursos administrativos, sobre si el proyecto Mejoramiento Integral debía ingresar mediante EIA, o si el subproyecto Seguridad y Confinamiento debía ingresar por su parte a evaluación ambiental, o si ambos proyectos conjuntamente requeriría de un EIA, alteren de forma alguna esta distribución de competencias. El informe del SEA, que ha sido evacuado en el presente procedimiento, es el mecanismo que ha previsto el legislador para facilitar la coordinación entre dicho organismo y la SMA. Este informe es un trámite inserto en el procedimiento administrativo y no resulta vinculante para esta Superintendencia. El informe, como mecanismo legal, supone un estándar mínimo procedimental para exigir el requerimiento de ingreso, pero también acota la interacción de ambos organismos respecto a estas materias. En definitiva, una interpretación que suponga limitar las competencias de esta Superintendencia para investigar, corregir y sancionar el fraccionamiento de proyectos, subordinando estas competencias a lo que determine el SEA, carece de sustento legal y ha sido rechazada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

211. En relación a esta controversia, el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental ha afirmado recientemente que, conforme al tenor de las disposiciones citadas, “no puede cuestionar que efectivamente la SMA ostenta de forma exclusiva y excluyente la potestad para determinar la infracción a esta norma y sancionar a los titulares que han fraccionado los proyectos, como también requerirlos para que ingresen al SEIA, previo informe del SEA” [lo destacado es nuestro]11. En tal sentido, la sentencia distingue un control preventivo del fraccionamiento, que debe efectuar el SEA, de un control represivo, a cargo de la SMA, “que opera

11 Considerando 16°, Sentencia de 7 de junio de 2019, causa rol N° R 78-2018, del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental.

cuando el fraccionamiento se ha consumado, y ello ocurre con la ejecución de un proyecto sin RCA debiendo contar con ella o con una RCA resultado de una DIA debiendo ser de un EIA”12. Si bien existe un rol del SEA al momento de definir la configuración de un fraccionamiento respecto a los proyectos ingresados al SEIA, este rol se debe complementar necesariamente con el control represivo de esta Superintendencia, que para tales efectos cuenta con antecedentes concretos de fiscalización que, en este caso, permiten confirmar o descartar el supuesto basal de la evaluación ambiental para descartar el fraccionamiento: que los proyectos Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento, son diferentes e independientes en el tiempo.

212. Finalmente, en lo relacionado con las supuestas limitaciones a la potestad sancionatoria amparada en el artículo 35, letra n) de la LO- SMA, cabe descartar las alegaciones de EFE, pues resulta evidente que la hipótesis sostenida por la Empresa como una supuesta infracción al principio de tipicidad no corresponde al caso concreto. Según EFE, no sería posible que dicha disposición tipifique una infracción general, pues ello supondría que la Administración puede sancionar discrecionalmente cualquier conducta que considere antijurídica, sin que ningún elemento del tipo permita determinar objetivamente el hecho constitutivo de infracción. Al imputar el cargo N° 2 como una infracción al artículo 35, letra n) de la LO-SMA, la SMA para EFE estaría excediendo sus competencias. Luego, la Empresa pasa a exponer cuales serían, a su parecer, los mecanismos bajo los cuales se podría sancionar la conducta imputada, considerando los tipos infraccionales establecidos en el artículo 35 de la LO-SMA.

213. Sin embrago, a objeto de persuadir a esta Superintendencia que la imputación efectuada en la formulación de cargos no ha sido realizada conforme a derecho, la argumentación de EFE incurre en un enfoque parcializado de la normativa aplicable, introduciendo distinciones que no se encuentran amparadas en la ley, y exacerba la situación de supuesta indeterminación que denuncia. Como primer elemento a considerar, el principio de tipicidad, que requiere una definición de la conducta que la ley considera reprochable y supone generalmente, como función de garantía ciudadana del mismo principio, “el conocimiento anticipado de las personas del comportamiento que la ley sanciona”13, exige que el núcleo esencial de la conducta se encuentre definido en la ley. Este principio encuentra su manifestación autónoma en el derecho administrativo sancionador14, incluso con prescindencia de los principios del ius puniendi propios del derecho penal. Conforme a este principio, podrían objetarse los casos en que la descripción de conductas contenidas en las leyes es complementada con normas administrativas, dando pie a tipos residuales que son complementados por reglamento o actos administrativos15, lo que podría entenderse es el caso del artículo 35, letra n) de la LO-SMA. Sin embargo, ello simplemente no es efectivo en este caso: la descripción de la conducta típica que se imputa en la formulación de cargos tiene fuente de rango legal, que no es otra que la LBGMA, la que describe detalladamente la conducta infraccional. Por ello, el argumento de los descargos, conforme al cual el artículo 35, letra n) de la LO-SMA estaría siendo interpretada como un tipo residual que permite sancionar discrecionalmente cualquier conducta que esta Superintendencia considere antijurídica, no encuentra asidero tratándose del fraccionamiento de proyectos.

214. Entonces, lo sostenido en el escrito de descargos, conforme a lo cual la interpretación del artículo 35, letra n) de la LO-SMA como la

12 Ibid., Considerando 17°. 13 Considerando 12°, Sentencia de 30 de marzo de 2007, causa rol N° 549-2006, del E. Tribunal Constitucional. 14 ROMÁN, Cristián, El castigo en el Derecho Administrativo, en Revista Derecho y Humanidades, N° 16, vol. 1, Año 2010, pp. 163-164. 15 CORDERO, Eduardo, Los Principios que Rigen la Potestad Sancionadora de la Administración en el Derecho Chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Volumen XLII, Año 2014, p. 418.

tipificación de una infracción general excedería los términos del ius puniendi estatal y el sentido común, resulta ajeno al presente caso. La aplicación del artículo 35 letra n), de la LO-SMA en relación al artículo 11 bis de la LBGMA no supone la tipificación de una infracción general a cualquier norma de carácter ambiental, en atención al tenor literal de la segunda disposición, que explicita la naturaleza del fraccionamiento como conducta infraccional y atribuye expresamente potestades a la SMA para sancionarlo.

215. A mayor abundamiento, la atribución de competencias residuales que plantea EFE en su escrito, para aquellos casos en que la normativa no establezca un organismo competente para aplicar la sanción, resulta ajena a la técnica legislativa que subyace al artículo 35 de la LO-SMA. La disposición en comento no establece en sus literales la descripción precisa de conductas típicas, sino que describe el incumplimiento a distintos tipos de instrumentos de gestión ambiental, normas ambientales y medidas, estableciendo excepcionalmente la ejecución de proyectos sin RCA, como única conducta típica descrita más específicamente. Que la remisión de la letra n) no se refiera específicamente a una norma y refiera “toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica”, es expresión clara de una intención de realizar una remisión amplia, que otorgue potestades a esta Superintendencia cuando las normas de carácter ambiental no se encuentren incluidas en el listado. Esta intención de evitar un listado taxativo de normas susceptibles de ser infringidas no supone una afectación del principio de tipicidad en términos generales, ni resulta problemática en este caso concreto, encontrándose descrita la conducta infraccional en una norma de rango legal.

216. Conforme a lo anterior, lo señalado por EFE –que acusa que el entendimiento de la norma “resulta altamente sospechoso”, dado que el legislador habría establecido un régimen aplicable al fraccionamiento sin establecer expresamente su consecuencia de tipo sancionatorio–, no es efectivo. La remisión se ha hecho, concretamente, al incumplimiento de la LBGMA, en circunstancias que el mismo artículo 11 bis determina que puede ser infringido y que el organismo competente para conocer esa infracción es la SMA. Incluso si se considera la única conducta típica distinta al incumplimiento, de aquellas enumeradas en el artículo 35 de la LO-SMA –la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige RCA, sin contar con ella–, es notorio que la antijuridicidad de tal conducta, derivada de la ejecución o modificación de proyectos sin previa evaluación de su impacto ambiental (según el artículo 8° de la LBGMA), encuentra una expresión menos clara en cuanto a sus consecuencias sancionatorias que el artículo 11 bis de la misma LBGMA. Por tanto, del hecho que no se describa expresamente el fraccionamiento de proyectos en el artículo 35 de la LO-SMA, en circunstancias que dicha conducta se encuentra suficientemente descrita en el artículo 11 bis de la LBGMA, no se deriva infracción alguna al principio de tipicidad en su vertiente administrativa.

217. En lo que respecta al uso de la expresión “proponente”, EFE sostiene que la oportunidad para hacer valer las potestades respecto al fraccionamiento corresponde a la evaluación ambiental, pues el fraccionamiento de proyectos no aplicaría respecto a proyectos que ya hayan obtenido su respectiva RCA. Este argumento debe ser descartado, pues es evidente que la conducta infraccional, el fraccionamiento en sí mismo, se configura alrededor del momento de ingresar el proyecto al SEIA –momento en el cual un futuro titular de RCA es, simplemente, un proponente. Es lo que ocurrió con EFE, que al momento de haber incurrido en la infracción, ingresando únicamente el proyecto Mejoramiento Integral a evaluación, era efectivamente un proponente. Es respecto a este futuro titular que cae la prohibición de fraccionamiento; la transformación de la categoría del regulado, que al aprobarse la RCA, deja de ser proponente y se vuelve titular, no podría impedir el ejercicio de las potestades de sanción de esta SMA.

218. En vista de lo expuesto hasta aquí, resulta claro que la interpretación de EFE del artículo 35 de la LO-SMA y sobre cómo debiera procederse

ante el fraccionamiento por variación de instrumento, no puede limitar las competencias legalmente conferidas a esta Superintendencia. Sin perjuicio de ellos, cabe reiterar que el presente procedimiento sancionatorio se aboca a determinar la configuración de las infracciones imputadas en la formulación de cargos, siendo el fraccionamiento imputado en el cargo N° 2 una elusión por no evaluar el proyecto Seguridad y Confinamiento en conjunto con el proyecto Mejoramiento Integral, por lo que las consideraciones vertidas sobre la necesidad de efectuar un requerimiento de ingreso previo no serán abordadas en mayor detalle. Por lo demás, ya se ha explicado sobradamente cómo se interpreta la normativa aplicable en este sentido, permitiendo a esta Superintendencia configurar una infracción al artículo 11 bis de la LBGMA, sancionarla y requerir, previo informe del SEA, el ingreso evaluación ambiental, lo que se ha sustentado en forma satisfactoria. Por el contrario, la interpretación propuesta por EFE –que, casualmente, implicaría absolver a la Empresa en relación al cargo imputado, por falta de competencias de esta Superintendencia– implica un cuestionamiento y una limitación profunda de las competencias de la SMA, sin que la misma sea respaldada por doctrina o jurisprudencia que le de viabilidad alguna.

X. CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES

219. Ahora bien, en lo que respecta a la configuración de las infracciones, EFE presenta una serie de argumentos en su escrito de descargos, los que serán analizados a continuación. Se analizará en primer término la configuración del cargo N° 1, relativo a la superación de los niveles de presión sonora fijados para el proyecto, para luego analizar el cargo N° 2, sobre el fraccionamiento del proyecto Rancagua Express.

a. Sobre la configuración de la superación de los niveles de presión sonora fijados para el proyecto

i. Sobre la validez de ciertas mediciones y proyecciones

220. En sus descargos, EFE defienda la validez de ciertas mediciones que fueron invalidadas por esta Superintendencia. Como se ha señalado, en base a los resultados de las mediciones efectuadas en el marco del Plan de Monitoreo de Ruido, EFE estima que del total de mediciones y proyecciones, el porcentaje de incumplimiento al D.S. N° 38/2011 es de 17%, contra el 33% que ha establecido la SMA en la formulación de cargos. A continuación se analizarán los argumentos conforme a los cuales: (i) serían válidas las mediciones correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2014; y, (ii) resultaría válida la aplicación del estándar internacional ISO 9613-2:1996 para el cálculo de los niveles de ruido de fondo.

221. En primer término, en lo que respecta a los informes de agosto y septiembre de 2014, EFE plantea que las inconsistencias respecto a los sonómetros y calibradores acústicos utilizados se deben a errores en los antecedentes acompañados a los informes. Estos errores serían aclarados en el informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA”, acompañado a los descargos, que incluye los certificados correspondientes a los instrumentos utilizados, a objeto de validar las mediciones realizadas.

222. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6, N° 5 del D.S. N° 38/2011, define el Certificado de Calibración Periódica como el “[c]ertificado para la verificación metrológica, que acredita que un instrumental de medición está conforme con los requisitos establecidos en la normativa técnica específica que le sea aplicable. Este certificado será emitido por el Instituto de Salud Pública de Chile”. Asimismo, las características básicas de los

instrumentos utilizados para la medición sonora –el sonómetro integrador-promediador y el calibrador acústico– se encuentran establecidas en los artículos 11 y 12 del D.S. N° 38/2011.

223. En vista de ello, resulta lógico que esta Superintendencia haya omitido de la evaluación de cumplimiento normativo, aquellos informes que no daban clara cuenta de los instrumentos utilizados para las mediciones de ruido y/o que no hayan acompañado los certificados de calibración correspondientes. No obstante, nada obsta a que los informes sean revalidados, en caso que se aclare cuál fue el instrumental utilizado y se otorguen medios de comprobación suficientes para acreditar que éste contaba con su calibración al día al momento de realizarse las mediciones. En caso contrario, si no logra aclararse este supuesto malentendido o si no se acredita suficientemente el cumplimiento de lo exigido en el D.S. N° 38/2011, corresponde excluir dichos informes de la evaluación de cumplimiento normativo.

224. Respecto al informe de agosto de 2014, se declaró el uso de: (i) un Sonómetro Integrador Tipo 2, Delta OHM HD 2010, con un Calibrador acústico Delta OHMHD 9102; y, (ii) un Sonómetro Integrador Tipo 2 Larson Davis LxT-2, con un Calibrador acústico Larson Davis Cal 180. De acuerdo al Reporte Ruido y Vibraciones de la SMA, no se acompañaron los certificados de calibración del sonómetro Delta Ohm ni de su calibrador acústico, pero se presentó el informe de calibración de un sonómetro Larson Davis, modelo 831. Según señala el informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA”, este último sonómetro es el que habría sido utilizado en la medición de agosto de 2014, junto a un calibrador acústico Larson Davis Modelo Cal 200, en lugar del sonómetro Delta OHM HD 2010 y un calibrador Delta OHMHD 9102. Asimismo, se habría utilizado un calibrador acústico Larson Davis Cal 150, no Larson Davis Cal 180. El error del informe de agosto, en tal sentido, habría consistido en declarar el uso de los instrumentos Delta Ohm y del calibrador acústico Larson Davis Cal 180, y haber omitido el certificado de calibración del calibrador acústico Larson Davis Modelo Cal 200, acompañando en cambio un certificado para el micrófono utilizado. Junto con aclarar la situación, se acompañan los certificados omitidos.

225. Sin embargo, debe repararse en el hecho que el certificado de calibración del calibrador acústico Larson Davis Modelo Cal 200 presenta una inconsistencia relevante. El informe de agosto de 2014, cargado al Sistema de Seguimiento Ambiental de esta Superintendencia bajo el número #26469, con fecha 30 de septiembre de 2014, cubre el periodo de la campaña de construcción del mes de agosto de ese año. Todos los certificados de calibración presentados en el Anexo N° 2 de dicho informe (p. 85 y ss.) indican fechas de calibración (“Calibration Date”) previas a las mediciones. Sin embargo, el certificado del calibrador acústico Larson Davis Modelo Cal 200, acompañado en el informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA”, indica como fecha de calibración el 13 de noviembre de 2014, es decir, con posterioridad a la campaña de monitoreos reportada e, incluso, después de haber cargado el informe al Sistema de Seguimiento Ambiental. En consecuencia, no puede sino mantenerse la decisión de excluir el informe de la evaluación de cumplimiento normativo, pues EFE no logra acreditar que el instrumento supuestamente utilizado en ese mes se encontraba debidamente calibrado.

226. Por otra parte, tratándose del informe de septiembre de 2014, de acuerdo a lo señalado en el informe “Análisis de la Formulación de Cargos por SMA”, se habría declarado el uso de los mismos equipos que en el informe de agosto de 2014, acompañándose, asimismo, los mismos certificados que el mes anterior. Del mismo modo, se aclara que se habría utilizado el sonómetro Larson Davis 831 y un calibrador Larson Davis Modelo Cal 200, y que el calibrador acústico declarado, Larson Davis Cal 180, en realidad corresponde a un calibrador Larson Davis 150. Sin embargo, se habría utilizado, además, el sonómetro Delta OHM HD 2010 y el calibrador acústico Delta OHMHD 9102, omitiéndose entregar los certificados respecto a ambos instrumentos. El informe de septiembre de 2014 fue cargado al Sistema de Seguimiento

Ambiental con el número #26964, con fecha 20 de noviembre de 2014, comprendiendo el periodo comprendido entre el 1° y el 30 de septiembre. Al respecto, no cabe sino reiterar lo señalado respecto al informe de agosto de 2014: al adjuntar un certificado de calibración posterior a la fecha de la campaña de mediciones, no se ha acreditado que las mismas hayan sido realizadas con un certificado calibrado, por lo que se ratifica la decisión de invalidar el informe para la evaluación del cumplimiento normativo.

227. Ahora bien, en lo que respecta a la invalidación de 126 mediciones que hicieron uso del estándar internacional ISO 9613-2:1996, cabe señalar que el artículo 19° del D.S. N° 38/2011 detalla el procedimiento para estimar los niveles medidos de presión sonora corregida, en el evento que el ruido de fondo afecta significativamente las mediciones. Conforme al literal g) de la disposición citada, únicamente si se obtuviera una medición nula y no fuere posible conseguir condiciones de menor ruido de fondo, “se podrán realizar predicciones de los niveles de ruido mediante el procedimiento técnico descrito en la norma técnica ISO 9613 "Acústica - Atenuación del sonido durante la propagación en exteriores" ("Acoustics - Attenuation of sound during propagation outdoors"), con los alcances y consideraciones que dicha norma técnica especifica” [lo destacado es nuestro].

228. Lo anterior, resulta fundamental al momento de evaluar la propuesta de EFE para justificar el cálculo de niveles anulados por el ruido de fondo. Es incuestionable que, independiente de la idoneidad de la justificación técnica que pueda darse para haber optado por una vía distinta, sigue existiendo una primacía de lo que determine expresamente la norma al momento de interpretar su cumplimiento. La remisión expresa del artículo 19°, letra g) del D.S. N° 38/2011 a los alcances y consideraciones de la norma técnica ISO 9613, lleva forzosamente a concluir que los métodos específicos establecidos en dicha norma deben ser observados, si se pretende realizar una proyección válida para acreditar el cumplimiento de la norma de emisión.

229. Teniendo en cuenta lo señalado, se observa que la norma ISO 9613-2:1996 determina lo siguiente: “The equivalent continuous downwind octave-band sound pressure level at a receiver location, LfT(DW), shall be calculated for each point source, and its image sources, and for the eight octave bands with nominal midband frequencies from 63 Hz to 8 kHz, from equation (3): LfT (DW)=LW + DC – A , where LW is the octave- band sound power level, in decibels, produced by the point sound source relative to a reference sound power of one picowatt (1 pW)” [lo destacado es nuestro]. Como se puede apreciar, la norma ISO especifica la variable que debe ser considerada para estimar el nivel de presión sonora –la potencia sonora de la fuente–, no permitiendo que se utilice el nivel de potencia sonora estimado a partir de una medición de presión sonora a una distancia conocida. En efecto, es un requerimiento de la norma ISO conocer la emisión desde la fuente. Lo anterior, se refuerza en el mismo capítulo: “This part of ISO 9613 specifies an engineering method for calculating the attenuation of sound during propagation outdoors in order to predict the levels of environmental noise at a distance from a variety of sources. The method predicts the equivalent continuous A-weighted sound pressure level (as described in parts 1 to 3 of ISO 1996) under meteorological conditions favorable to propagation from sources of known sound emission”. Conforme a lo anterior, el método permite predecir los niveles de presión continua, bajo condiciones meteorológicas favorables, respecto a la propagación desde fuentes de emisión sonora conocida. Luego, la norma ISO despeja toda duda al respecto, al señalar lo siguiente: “To apply the method of this part of ISO 9613, several parameters need to be known with respect to the geometry of the source and of the environment, the ground surface characteristics, and the source strength in terms of octave-band sound power levels for directions relevant to the propagation” [lo destacado es nuestro]. En otras palabras, para su correcta aplicación, el método requiere conocer el nivel de presión sonora de la fuente.

230. En tal sentido, si bien el Informe “Análisis de Formulación de Cargos por SMA” de Ruido Ambiental señala que el software Minerva permite el ingreso de información en 5 modalidades distintas, ello no implica que la norma ISO 9613-2:1996 sí lo permita. El cálculo demostrativo del “Informe de Auditoría – Análisis Experto Anexo 3”, que ilustra sobre la obtención del mismo resultado utilizando ambas variables, da a entender que es indiferente cómo se obtiene el valor de la potencia sonora correspondiente a una fuente. En tal sentido, se señala que “es una práctica usual en el campo de la acústica ambiental, en que, por ejemplo, el programa SoundPLAN v7.4 integra la misma ecuación descrita para convertir los niveles de presión sonora en niveles de potencia acústica”. La Empresa utiliza la siguiente ecuación, para determinar teóricamente el valor de la potencia acústica asociada a la fuente: Lw = Leq + 20·log10(r) + 8, donde r es una distancia en metros, a la cual se registró el nivel de presión sonora, Leq es el nivel de presión sonora, medido en dB(A) a una distancia r. Ello permite concluir que la Empresa no midió la potencia sonora de la fuente de ruidos, sino que determinó la misma a partir de la ecuación descrita en este párrafo, teniendo mediciones de presión sonora a una distancia conocida. Ello supone un ejercicio de estimación que no resulta representativo de la realidad, al asumir que la ecuación asociada a la presión sonora, tiene doble direccionalidad, y en donde la variable que exige la norma ISO –la potencia sonora– es estimada a partir de una ecuación, que utiliza determinados supuestos, y luego esa misma variable es aplicada, siguiendo el mecanismo de la norma ISO, para estimar la presión sonora. Un ejercicio razonable, en el contexto del Plan de Monitoreo de Ruido, requeriría al menos que las variables en las cuales se basa la proyección de la norma ISO, sean efectivamente datos medidos en la fuente y no resultado de estimaciones asociadas a la potencia sonora.

231. Al respecto, resulta claro que lo señalado por la Empresa no corresponde a lo que autoriza la norma ISO 9613-2:1996, pues en ella se indica que se requiere conocer, en términos de potencia sonora, la fuente de emisión. Lo anterior, también es confirmado por el documento Sound & Vibration Measurement, que en su sección “Terminología y parámetros de ruido ambiental”, señala lo siguiente: “La potencia sonora es la potencia acústica (W) emitida por una fuente sonora. Esta potencia es totalmente independiente del entorno, mientras que la presión sonora sí que depende del entorno (superficies reflectantes) y de la distancia al receptor. Si se conoce la potencia sonora, entonces se puede calcular la presión sonora en un punto cualquiera, mientras que al revés solo es verdad en casos especiales (por ejemplo, en una cámara reverberante o anecoica). Por lo tanto, la potencia sonora es muy útil para caracterizar fuentes de ruido y para calcular la presión sonora” [lo destacado es nuestro]16.

232. En vista de lo señalado, se deben rechazar los argumentos vertidos por EFE en este respecto. Como se ha indicado, existen reparos respecto al planteamiento técnico de EFE, conforme al cual se puede utilizar el método de la norma ISO 9613- 2:1996 para obtener niveles de presión sonora, obteniendo la potencia sonora a partir de un ejercicio teórico. Por lo demás, del hecho que exista una supuesta irrelevancia técnica al momento de elegir una u otra variable al momento de estimar los niveles de presión sonora –cuestión que, en cualquier caso, no alcanza a tenerse por acreditada a partir de los antecedentes y ejemplos otorgados por EFE–, no se sigue que exista una irrelevancia desde el punto de vista normativo. Así, es posible sostener que la forma en que la Empresa obtiene los niveles de presión sonora corregidos, no da cuenta de la correcta aplicación de la norma ISO. En consecuencia, la anulación de 126 mediciones realizadas conforme al método ISO 9613-2:1996 debe confirmarse, pues no se han seguido los alcances y consideraciones que dicha norma técnica especifica.

233. Ahora bien, como consecuencia lógica de lo señalado, este Fiscal Instructor procederá a desestimar las mediciones que se basan en

16 BRÜEL & KJÆR, Sound & Vibration Measurement A/S, Año 2000, pp. 66-67.

proyecciones realizadas con el método ISO 9613-2:1996 y que formaron parte de la formulación de cargos. De este modo, se concluye que las mediciones de 8 de mayo de 2014, respecto al punto SNA-1, y de 5 de marzo de 2015, realizada en el punto SN4, deben ser anuladas y no serán consideradas como parte de la infracción, lo que será reflejado adecuadamente más adelante en el presente Dictamen.

ii. Sobre los supuestos errores de zonificación

234. En lo que respecta a los supuestos errores de zonificación en que se habría incurrido al momento de analizar el cumplimiento normativo en materia de ruidos, se deben efectuar algunas consideraciones sobre la idoneidad del mecanismo propuesto por EFE para realizar cambios en la homologación que corresponde a cada medición.

235. Al respecto, cabe indicar que según el artículo 10° del D.S. N° 38/2011, “[l]os niveles generados por fuentes emisoras de ruido deberán cumplir con los niveles máximos permisibles de presión sonora corregidos, correspondientes a la zona en que se encuentra el receptor”. Sin perjuicio de ello, debe estarse a lo evaluado ambientalmente, pues es en el contexto del SEIA en que se determinaron los mecanismos a los que debía ajustarse EFE para asegurar el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable a la etapa de construcción.

236. Siguiendo los argumentos de EFE, se señala que en ciertos puntos de medición, el Reporte Ruidos y Vibraciones de la SMA atribuye una zonificación distinta a la que corresponde, pues los puntos de medición fueron modificados para reflejar una condición de mayor exposición al ruido. Debería aplicarse, de acuerdo a la Empresa, la zonificación del punto exacto de medición, no la zonificación establecida en la evaluación ambiental. Por tanto, habría incumplimientos que habrían sido erróneamente o “mal” imputados, pues se aplicaron los límites (más estrictos) correspondientes a la zona establecida en la evaluación ambiental, no los límites que corresponden específicamente al punto de medición que se utilizó en los hechos.

237. Así, se aprecia que los informes de monitoreo de ruido en general señalan, entre sus objetivos, lo siguiente: “Medición en terreno del Nivel de Presión Sonora de acuerdo al procedimiento establecido por el D.S. N° 38/11 del MMA en los puntos receptores identificados en el proceso de evaluación de impacto ambiental o punto alternativo de similares características, considerando la condición más desfavorable dentro de la propiedad evaluada y ubicación real de los trabajos” [lo destacado es nuestro]. Lo anterior es complementado en cada caso correspondiente, indicando que se ha modificado el punto de medición y otorgando una breve justificación, así como una evaluación normativa de la medición contra el límite que supuestamente establece el D.S. N° 38/2011 para ese punto, como se ve en el ejemplo de la siguiente figura:

Figura N° 2 – Ejemplo de cambios de punto de monitoreo para punto SN2 en informe de monitoreo de ruido

Fuente: Informe de monitoreo de ruido Febrero 2016, p. 25 [destacado en rojo SMA].

238. En relación a este argumento, cabe señalar que lo afirmado por EFE no se sustenta en la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, pues no se previó, en dicha evaluación, la posibilidad de que EFE modificara los puntos de medición durante la ejecución de Plan de Monitoreo de Ruidos, ni menos que reestableciera la zonificación aplicable al punto de medición efectivo. El Considerando 3.14.3.4 de la RCA N° 373/2013, establece de este modo el Plan de Monitoreo de Ruidos para la etapa de construcción: “En respuesta 1.23. de la Adenda N° 2, se señala que se incluirá un ‘Plan de Monitoreo de ruido en la etapa de construcción’ para aquellos puntos que se encuentren a menos de 3 dBA del límite normativo y donde la pérdida por inserción de la barrera acústica sea superior o igual a 8 dBA. Con el objeto de asegurar cumplimiento normativo, las mediciones se extenderán a todos los puntos de evaluación en base al programa de construcción del Proyecto. La metodología y procedimiento de medición corresponderá al establecido en el D.S. N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente y su manual de aplicación cuando éste se encuentre disponible. La frecuencia de medición será al menos mensual, asegurando como mínimo una medición en cada punto” [lo destacado es nuestro]. Del tenor literal de la exigencia, no se desprende que los puntos de medición quedaran a determinación de EFE; por el contrario, es posible concluir que las mediciones “se extenderán a todos los puntos de evaluación” y que se deben realizar “en cada punto”.

239. Ahora bien, la única referencia que apunta a la posibilidad de alguna modificación durante el Plan de Monitoreo de Ruidos, es el Numeral 3.2.1 del ICE, que indica lo siguiente: “Cabe destacar, que en la respuesta 2.2. de la Adenda N°2, el Titular señaló que durante el programa de monitoreo solicitará a los respectivos municipios, los certificados de informaciones previas con la finalidad de actualizar la homologación de zonas, en caso de ser necesario” [lo destacado es nuestro]. En la Adenda N° 2, ante la observación 2.2 que solicita acreditar las zonas informadas para cada punto de monitoreo

mediante certificados de informaciones previas, EFE omite la entrega de estos certificados, pero responde que “las correcciones en las homologaciones fueron presentadas directamente por la SEREMI de Salud en la adenda 1 y 2, organismo con competencia y experiencia en el tema acústico”. Por su parte, la observación 2.2. de la Adenda N° 2, es reiteración de lo solicitado en la observación 2.2 de la Adenda N° 1: “Se solicita al Titular presentar los Certificados de Informaciones Previas, en consideración a lo establecido en el artículo 8° del Decreto Supremo N°38 de 2011… asociados a los potenciales receptores identificados”. Ante esta solicitud, EFE entregó la siguiente respuesta: “La homologación de los usos de suelo fue corregida en función de lo requerido por la SEREMI de salud RM en la observación N°1.55, motivo por el cual se incluye el nuevo anexo acústico”. El citado artículo 8° del D.S. N° 38/2011 establece que “[e]n caso de ser necesario, corresponderá a la Dirección de Obras de la Municipalidad respectiva, conforme a lo establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, certificar la zonificación del emplazamiento del receptor mediante el Certificado de Informaciones Previas”.

240. Cabe señalar que la discusión suscitada en torno a la homologación de zonas en la evaluación ambiental, dice relación principalmente con la evaluación de cumplimiento normativo a partir de la estimación de emisiones presentada por EFE, más que con el programa de monitoreo. Recién en la Adenda N° 2, la Empresa compromete realizar al Plan de Monitoreo de Ruidos para la etapa de construcción, cuyo objetivo es confirmar que se darán los resultados pronosticados por la estimación de ruidos, específicamente en los puntos donde los niveles modelados se encuentran cercanos al límite normativo y existe un efecto mitigatorio importante de las medidas de control de ruido. No obstante, lo señalado en el Numeral 3.2.1 del ICE, al aludir expresamente al programa de monitoreo, deja en claro que se está comprometiendo la obtención de los Certificados de Informaciones Previas para la ejecución del proyecto, sin precisarse del todo con qué objeto. Considerando la discusión sostenida en la evaluación ambiental, el mecanismo parece apuntar a la posible necesidad de actualizar la homologación de zonas tras la revisión de la norma de emisión de ruidos, más que a una posible actualización justificada por el cambio del punto de medición.

241. Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que el objetivo del Plan de Monitoreo de Ruido es asegurar el cumplimiento normativo, disponiéndose que la metodología y procedimiento de medición se ajustarán a lo dispuesto en el D.S. N° 38/2011. El artículo 16° de dicha norma dispone que “[l]as mediciones para obtener el nivel de presión sonora corregido (NPC) se efectuarán en la propiedad donde se encuentre el receptor, en el lugar, momento y condición de mayor exposición al ruido, de modo que represente la situación más desfavorable para dicho receptor”. Ello podría llevar a sostener que la ejecución del Plan de Monitoreo de Ruido en la etapa de construcción no se encontraba necesariamente sujeta a la medición de ruidos en los puntos precisos establecidos en la evaluación ambiental, pudiendo éstos eventualmente modificarse para reflejar la situación más desfavorable para los receptores respectivos. Sin embargo, como se verá en lo sucesivo, el mecanismo mediante el cual EFE procedió a modificar los puntos de medición de ruido, representa una deviación respecto a lo evaluado ambientalmente.

242. El análisis del mecanismo propuesto por EFE en sus informes de monitoreo de ruido, lleva a concluir que éste no cumple con requisitos básicos para justificar el cambio de zonas que propone la Empresa en sus descargos. Como primer aspecto, debe señalarse que la representatividad de la situación más desfavorable de los puntos de medición, fue parte de la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, razón por la cual no resulta procedente su modificación durante la ejecución del Plan de Monitoreo de Ruidos, menos aún sin elementos que fundamenten la modificación. Asimismo, no es posible justificar que estos cambios, informados unilateralmente en los respectivos informes, lleven a replantear la zona correspondiente a cada punto y por tanto modifiquen la homologación de zonas, dando como resultado un límite normativo mayor al que fue evaluado en el SEIA. Este procedimiento

desnaturaliza el sentido del Plan de Monitoreo de Ruidos establecido en la RCA N° 373/2013 y no puede ser admitido como argumento para alterar los niveles máximos respecto a los cuales se evalúa el cumplimiento normativo.

243. Como se ha señalado, la selección de los puntos de medición fue uno de los aspectos evaluados ambientalmente, para efectos de la evaluación de cumplimiento normativo respecto al D.S. 38/2011. En el Numeral 3.4 de la DIA del proyecto Mejoramiento Integral, se evalúa la generación de ruido, entregando los resultados de las modelaciones efectuadas para la etapa de construcción y operación. En lo referido a la etapa de construcción, en el Numeral 3.4.4 de la DIA, se señala “[l]os escenarios evaluados corresponden a aquellos representativos de la condición más desfavorable, donde la distancia entre el frente de trabajo y la comunidad es la menor” [lo destacado es nuestro]. Luego, en el Estudio Acústico Vías y Estaciones, del Anexo 11 de la Adenda N° 1, se señala lo siguiente en la sección 7, Niveles proyectados de ruido: “La proyección de los niveles de ruido diferencia la etapa constructiva de las nuevas vías, y estaciones, además de la etapa de explotación del proyecto vial. Para las estaciones las proyecciones se efectúan en base a un frente de trabajo característico sobre el receptor más cercano, representativo de un escenario desfavorable” [lo destacado es nuestro]. Por tanto, como primer aspecto elemental que impide aceptar el mecanismo propuesto por EFE, cabe resaltar que la ubicación de los puntos de monitoreo consideró, el evaluarse ambientalmente el proyecto, la condición más desfavorable de los receptores en relación a los frentes de trabajo.

244. De este modo, la improcedencia del procedimiento propuesto por EFE se sustenta fundamentalmente en su carácter modificatorio respecto a lo ambientalmente evaluado. Sin perjuicio de lo dispuesto respecto al procedimiento de medición en el D.S. N° 38/2011, en este caso se determinó concretamente en el SEIA cuales fueron los puntos de medición más representativos de la situación más desfavorable para el receptor. La modificación de los puntos de medición no ha sido sometida a la autoridad ambiental, ni se ha evaluado en instancia alguna si los nuevos puntos son efectivamente representativos de la situación más desfavorable. En consecuencia, no se puede aceptar la nueva zonificación propuesta por EFE en sus informes, pues el cambio de punto de medición que genera el cambio de zonificación no se ajusta a la evaluación ambiental. En tal sentido, el Primer Tribunal Ambiental, pronunciándose respecto a la modificación unilateral de medidas de mitigación, ha determinado que “se hace necesario que los mismos sean evaluados en la instancia administrativa correspondiente”17.

245. Asimismo, también debe considerarse que no existe ningún indicio, siquiera descriptivo, en los informes de monitoreo o en los descargos, que permita explicar cómo se determinó el punto de mayor impacto en cada caso. La Empresa simplemente afirma, en términos generales, que se ha elegido un punto alternativo de similares características, considerando la condición más desfavorable dentro de la propiedad evaluada y la ubicación real de los trabajos. No hay argumento alguno de EFE para justificar la idoneidad de los nuevos puntos de medición para representar la situación más desfavorable de los receptores respecto a los trabajos. En tales circunstancias, esta Superintendencia no cuenta con medio alguno para verificar si el nuevo punto de monitoreo efectivamente refleja esta condición más desfavorable. Ello tiene implicancias relevantes, especialmente si se considera que el cambio de punto de medición deviene finalmente en un incremento del límite normativo.

246. Por otra parte, existe otra falencia en el mecanismo propuesto, que hace imposible aceptar el cambio de zonificación: EFE no presenta siquiera las coordenadas georreferenciadas, que permitan verificar la ubicación desde la cual se tomaron las mediciones en cada caso. Al respecto, se afirma en general lo siguiente: “A

17 Considerando Septuagésimo tercero, Sentencia de 2 de octubre de 2018, causa rol R-3- 2018, del Ilustre Primer Tribunal Ambiental.

continuación se presentan fotografías de los puntos de medición monitoreados en la presente campaña, una foto satelital con la posición real de medición en caso de que haya sido necesario desplazarlos, la ubicación del frente de trabajo al momento de la visita y un esquema de distancias de proyección en los casos que corresponda. Se especifica también la fecha y hora de la visita, la Zonificación y el límite máximo permisible en dicha Zona, de acuerdo con el D.S. N° 38/11 del MMA” [lo destacado es nuestro]. Conforme a lo anterior, el único antecedente del que se dispone para determinar el nuevo punto, es una foto satelital de escasa resolución. Ello supone una grave dificultad al momento de comprobar la efectividad de los supuestos errores de zonificación, pues no es posible establecer dónde fueron realizados concretamente los monitoreos. De esta forma, el único antecedente con que contaría esta Superintendencia para determinar “correctamente” la zona que permitirá determinar el límite normativo aplicable, es lo que declara unilateralmente la Empresa en sus informes de monitoreo de ruido, a lo que solo se añade una imagen de baja definición en cada caso, que señalaría el lugar efectivo de medición.

247. Como puede observarse en el ejemplo de la Figura N° 2, la información entregada en los informes de monitoreo, dista de precisar geográficamente el nuevo punto de medición. En este caso, para la medición del punto SN2 el 17 de febrero de 2016, se limita a graficar el desplazamiento, sin otorgar mayores justificaciones, señalando que la zonificación aplicable es de Zona III, en virtud de la cual el NPC medido se encontraría en el límite de la norma. Como se verá más adelante, la zona homologada al punto de medición SN2 en la evaluación ambiental es la Zona II, verificándose por tanto una excedencia de 5 dBA. Esta conclusión, coincide con las coordenadas entregadas para el punto SN4 en la Tabla 4-1 del mismo informe de monitoreo, que corresponde asimismo a la coordenada informada en el Programa de Monitoreo de Ruido entregado en septiembre de 2013 y a lo evaluado ambientalmente. Por tanto, es posible comprobar que este cambio fundamental –la modificación del punto de medición SN2, con el consecuente cambio de zonificación y el aumento en 5 dBA del límite normativo–, no viene amparado en ningún dato comprobable sobre el punto de medición exacto. De esta manera, al omitirse la entrega de elementos verificables que permitan acreditar el lugar preciso de toma de muestras, se impide que esta Superintendencia compruebe la zonificación efectiva del punto de medición.

248. A mayor abundamiento, debe señalarse que el Informe “Análisis Zonificación D.S. N° 38/11 del MMA”, acompañado en el Anexo 4 de los descargos de EFE, no otorga antecedentes adicionales que permitan acreditar estos supuestos cambios de zonificación. Nada de lo señalado en el informe se encuentra respaldado de forma alguna; así, contrario a lo que indica el informe, ni el estudio acústico de la evaluación ambiental, ni el plan de monitoreo de ruido, ni la Tabla 3 del Reporte Ruidos y Vibraciones SMA, entregan algún antecedente concreto que permitan determinar donde se tomó la medición correspondiente al punto SN2, ni permiten justificar por tanto el cambio de homologación. Todos los documentos citados, indican simplemente las coordenadas del punto de medición indicadas en la evaluación ambiental, las que fueron replicadas en el Programa de Monitoreo entregado en septiembre de 2013 y en la Tabla 4-1 de cada uno de los informes de monitoreo entregados por EFE. Lo mismo puede afirmarse respecto a los puntos SNA-2, ET4, SNA-3, SN6, SN11: respecto a todos estos puntos de medición, el documento simplemente explica que las mediciones se realizaron de forma distinta a lo establecido en la RCA y entrega imágenes de mapas que señalarían donde fueron realizadas, sin otorgar coordenadas ni entregar algún antecedente preciso que permita corroborar lo señalado. El único punto donde sí existe mérito para considerar una zonificación distinta, es el SN4, pues ello se sustenta en los antecedentes de la evaluación ambiental, como se verá más adelante.

249. En definitiva, se descartará que el cambio de puntos de medición, pueda justificar un cambio de zonificación que tiene, por resultado, un aumento del límite normativo, principalmente porque la justificación entregada –la supuesta representatividad de la situación más desfavorable para los receptores–, se encuentra en clara

contradicción con lo evaluado ambientalmente. Asimismo, EFE no ha acompañado, ni en sus informes de seguimiento ni en sus descargos, para ninguno de los casos supuestamente “mal imputados”, antecedentes que permitan localizar el nuevo punto de medición en cada caso, ni para acreditar la supuesta mejor representatividad que dio lugar a la modificación. Estas últimas falencias se relacionan con la función fiscalizadora que cumple esta SMA, puede debe existir un grado de verificabilidad en los antecedentes presentados, en particular considerando el principio preventivo que rige la normativa ambiental. En relación a este punto, resulta del todo exigible que la Empresa cumpla con un estándar razonable al momento de introducir cambios en su Plan de Seguimiento de Ruidos, sobre todo si estos cambios supondrían, en la práctica, un aumento del límite normativo y la correspondiente absolución en relación a numerosas superaciones imputadas en la formulación de cargos.

250. Sin perjuicio de lo señalado, se procederá a analizar en concreto el argumento de EFE en relación a los cambios de puntos de medición y su incidencia en la zonificación:

250.1 Punto SN2: de acuerdo a lo señalado en el documento Análisis Zonificación D.S. N° 38/11 del MMA, acompañado en el Anexo 4 de los descargos, “[e]l punto SN2 (Plaza Melipilla) se ubica en los límites entre la comuna de Santiago y la comuna de Estación Central. En cualquiera de los Casos (Zona F del PRC de Santiago o Zona De Equipamiento Intercomunal de acuerdo con PRMS en caso de Estación Central) los usos de suelo permitidos son homologables con Zona III del D.S. N° 38/11 del MMA ya que permiten infraestructura”. Este análisis, tal como se ha indicado, se sustenta única y exclusivamente en lo afirmado por EFE, pues no se cuenta con antecedentes para acreditar la localización de un nuevo punto de monitoreo ni para determinar que un nuevo punto de medición sea más representativo. El análisis de esta SMA, así como lo señalado en el Programa de Monitoreo presentado antes de comenzar el plan de monitoreo de ruidos en la etapa de construcción, lleva a concluir que el punto SN2, ubicado en las coordenadas UTM Este 343.970 y UTM Norte 6.295.341, corresponde a Zona II.

250.2 Punto SNA-2: el Análisis de Zonificación indica que “[e]l Punto SNA-2 se ubica en la Zona D de la comuna de Pedro Aguirre Cerda, que permite entre otros, actividad productiva e infraestructura de transporte, por lo cual es homologable a Zona III del D.S. N° 38/11 del MMA”. Ello no es efectivo, pues el punto SNA-2, ubicado las coordenadas UTM Este 343.640 y UTM Norte 6.292.630, corresponde a Zona II, según estableció por lo demás el Programa de Monitoreo de EFE.

250.3 Punto SNA-3: se señala en el Análisis de Zonificación que el “[p]unto de medición establecido (al Oriente de Faja vía) se ubica en Zona PAC 1 efectivamente homologable a zona II, no obstante cuando ubicación de trabajos lo ameritó se realizaron mediciones al poniente de la faja, donde la zonificación corresponde a Zona D al norte de calle Plano Regulador o Zona R al sur de ésta”. Como se ha señalado, la simple indicación sobre el cambio de punto de medición, sin antecedentes que acrediten el punto exacto donde se midió y que den cuenta de la mayor representatividad de la ubicación, no resulta admisible como método para alterar la zonificación asignada al punto de medición. De acuerdo a lo señalado en el Programa de Monitoreo, el punto SNA-3 se ubica en las coordenadas UTM Este 343.690 y UTM Norte 6.291.830, y corresponde a Zona II.

250.4 Punto SN4: el Análisis de Zonificación determina que la “[h]omologación para el punto SN4 corresponde a Zona III, según lo señalado en ORD N° B32/3155 de Octubre de 2012 donde el Ministerio de salud se pronunció con observaciones respecto de la DIA”. Esto es efectivo y coincide con el análisis de esta Superintendencia y con lo

establecido en el Programa de Monitoreo, como se explicará más adelante. Por tanto, se accederá en este punto a lo señalado en los descargos de EFE, correspondiendo el punto SN4 a una Zona III.

250.5 Punto SN6: según el Análisis de Zonificación, el “[p]unto Original (DIA) ubicado en ‘Zona ZU4’ de la comuna de San Bernardo al poniente de la vía férrea, no obstante en función de ubicación de trabajos, usualmente las mediciones se realizaron al Oriente en sector perteneciente a ‘Zona 4AI’ del de la comuna de El Bosque que permite Actividad Productiva inofensiva y molesta, homologable a Zona IV”. Como se ha indicado, no resulta admisible el cambio de punto de medición, en particular si no existen antecedentes que permitan determinar la ubicación exacta del nuevo punto, ni medios que permitan acreditar que la nueva ubicación es más representativa de la situación más desfavorable para el receptor, contrario a lo que se evaluó en el SEIA. Por tanto, se determina que el punto SN6, ubicado en las coordenadas UTM Este 342.493y UTM Norte 6.285.133, corresponde a una Zona III, lo que es consistente además con el Programa de Monitoreo presentado por EFE previo a la etapa de construcción.

250.6 Punto SN11: de acuerdo al Análisis de Zonificación, “[e]l punto SN-11 (referencialmente en el sector industrial frente del Mall Plaza Sur), se ubica en zona ZI-1 (Zona Industrial Exclusiva Molesta e Inofensiva) que permite entre otros actividad productiva molesta e inofensiva, infraestructura de transporte, por lo cual es homologable a Zona IV del D.S. N° 38/11 del MMA”. Por otra parte, se señala que “[e]l punto SN-11 (referencialmente en el sector comprendido entre las calles Cinco Pinos y Rinconada de Nos), se ubica en zona ZU-8 (Zona de la Selva) que permite entre otros actividad productiva inofensiva, infraestructura de transporte, por lo cual es homologable a Zona III del D.S. N° 38/11 del MMA”. En ambos casos, se advierte que EFE nuevamente propone el cambio unilateral del punto de medición, como hecho que justifica el cambio de zonificación para dos mediciones. Como se ha señalado, ello no resulta procedente, por lo que se mantiene que el punto SN11, ubicado en las coordenadas UTM Este 341.881 y UTM Norte 6.277.684, corresponde a Zona II del D.S. N° 38/2011.

250.7 Punto ET-4: el Análisis de Zonificación señala que, “[s]i bien el punto ET4 se homologa en el Estudio Acústico a Zona II, cabe tener en cuenta que se refiere a la ubicación del Punto de Evaluación al Poniente de la Estación San Bernardo, en Zona ZU 1.1. No obstante, al evaluar receptores al Oriente de la estación, la Zonificación cambia a ZU6, que entre otros usos de suelo, permite actividad productiva e infraestructura de transporte, por lo cual es homologable a Zona III del D.S. N° 38/11 del MMA”. Nuevamente, al no contar esta SMA con antecedente alguno que dé cuenta de la ubicación exacta del nuevo punto de medición, ni de la supuesta representatividad de este nuevo punto respecto a la situación más desfavorable para los receptores, en relación a lo evaluado ambientalmente, no es posible admitir el mecanismo propuesto para modificar la zona. Por tanto, se concluye que el punto ET-4, ubicado en las coordenadas UTM Este 342.411 y UTM Norte 6.281.364, es homologable a Zona II.

251. Así, despejada ya la improcedencia de lo argumentado por EFE en relación a los supuestos errores de zonificación, este Fiscal Instructor procederá a confirmar o desestimar las imputaciones por excedencia a los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011, en base a la zonificación establecida en la evaluación ambiental y lo informado en el Programa de Monitoreo entregado por EFE previo a la etapa de construcción, conforme a las coordenadas correspondientes a cada punto. Ello se justifica plenamente, al ser estas coordenadas el antecedente fiable más reciente del que se dispone sobre las mediciones efectuadas, lo que permite confirmar la zonificación que se debe homologar a cada punto.

252. Ahora bien, como se ha señalado, cabe señalar que en el caso del punto SN4, se homologó la zona asociada al punto de medición de forma distinta a lo señalado. Conforme a lo anterior, en la DIA del proyecto Mejoramiento Integral se

acompañó en el Anexo 3 un Informe Acústico, donde se otorgó el primer conjunto de puntos de medición para los tramos de Santiago-Nos, Nos-Rancagua y las estaciones, con la finalidad de acreditar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011 por parte del proyecto. En su análisis de la DIA, contenido en el Oficio Ord. N° B32/3155, de 8 de octubre de 2012, el Departamento de Salud Ambiental del Ministerio de Salud hizo presente que ciertas homologaciones realizadas en el Anexo 3 de la DIA resultaban incorrectas, en particular para los puntos SN2, SN3, SN4, SN5, SN8, SN9, SN10, SN11, SN12, NR1, NR2, NR3, NR5, NR 6, ET1 y ET2. Esta observación fue incorporada en el primer ICSARA. Por tanto, quedó sentado en la Adenda N° 1, que la zona homologable en relación al punto SN4 es la Zona III, y no la Zona II como se imputó en la formulación de cargos. Por tanto, corresponde evaluar el cumplimiento normativo de las mediciones realizadas en ese punto, respecto al límite de 65 dB(A).

253. Por otra parte, en lo que respecta a las superaciones que, de acuerdo al “Informe de medidas de control de ruido” y al “Informe Técnico: Análisis Formulación de Cargos SMA” de Ruido Ambiental, acompañados a los descargos, estarían “subsanadas”, las acciones de control implementadas por EFE o sus contratistas serán consideradas como circunstancias atenuantes de la infracción, las que sin embargo no alteran la configuración de las infracciones. Tanto respecto a estos casos, como a aquellos en que se informó “sin trabajos posteriores”, se tiene por configurada la infracción a la RCA N° 373/2013. Cabe señalar que las mediciones excedidas se entienden subsanadas a partir de la constatación de cumplimiento normativo mediante una nueva medición, pues solo este mecanismo permite dar por superado el estado de incumplimiento. Finalmente, en aquellos casos en que EFE entendió, por vía de su sistema de gestión, que se encontraba en cumplimiento de la norma y no instruyó toma de medidas, se advierte que omitió acciones tendientes a controlar las fuentes ruido, por lo que se trata de casos en que la excedencia se categoriza como “no subsanada”.

iii. Sobre la configuración de la infracción

254. La siguiente tabla realiza un análisis en relación a cada una de las mediciones que se imputaron como no conformidades en la Tabla N° 1 de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, especificando en cada caso si se configura la infracción:

Tabla N° 7 – Estado final de no conformidades imputadas en el cargo N° 1 Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado SNA-1 08/05/2014 Subsanado en mayo de 2015. N.A. III 65 67 2 Obtenido con proyecciones: Invalidado. 17/02/2016 Subsanado en junio de 2016. 4 III 65 68 3 No conforme. 26/02/2016 Subsanado en junio de 2016. 4 III 65 66 1 No conforme. 03/03/2016 Subsanado en junio de 2016. 3 III 65 69 4 No conforme. 31/03/2016 Subsanado en junio de 2016. 3 III 65 67 2 No conforme. 13/04/2016 Subsanado en junio de 2016. 2 III 65 77 12 No conforme. 27/04/2016 Subsanado en junio de 2016. 2 III 65 67 2 No conforme. 25/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 III 65 69 4 No conforme. SN2 13/01/2016 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 70 10 No conforme. 17/02/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme 03/03/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 31/03/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. SNA-2 21/01/2014 Subsanado el mismo mes. 0 II 60 71 11 No conforme. 27/05/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 65 5 No conforme. 22/12/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 67 7 No conforme. 03/03/2016 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 69 9 No conforme. 27/04/2016 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 25/05/2016 No subsanado. N.A. II 60 63 3 No conforme. SN3 06/02/2014 Subsanado en marzo de 2014. 2 II 60 86 26 No conforme. 08/05/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 65 5 No conforme. 28/05/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 63 3 No conforme. 07/10/2014 Subsanado en enero de 2015. 3 II 60 65 5 No conforme. 19/11/2014 Subsanado en marzo de 2015. 4 II 60 70 10 No conforme. 22/12/2014 Subsanado en marzo de 2015. 3 II 60 65 5 No conforme. 08/05/2015 Subsanado en junio de 2015. 1 II 60 72 12 No conforme.

Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado 26/05/2015 Subsanado en junio de 2015. 1 II 60 68 8 No conforme. SNA-3 22/12/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 62 2 No conforme. 08/05/2015 No subsanado. N.A. II 60 69 9 No conforme. 05/06/2015 Subsanado en septiembre de 2015. 3 II 60 65 5 No conforme. 21/10/2015 Subsanado en febrero de 2016. 4 II 60 69 9 No conforme. 27/10/2015 Subsanado en diciembre de 2015. 2 II 60 69 9 No conforme. 13/01/2016 Subsanado en junio de 2016. 5 II 60 63 3 No conforme. 13/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 II 60 63 3 No conforme. SN4 03/10/2013 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 62 0 Conforme. 21/01/2014 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 65 0 Conforme. 04/07/2014 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 61 0 Conforme. 23/07/2014 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 65 0 Conforme. 13/10/2014 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 62 0 Conforme. 14/01/2015 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 65 0 Conforme. 05/03/2015 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 62 0 Conforme. Obtenido con proyecciones: Invalidado. 18/03/2015 Zona III (Adenda N° 1). Subsanado en abril de 2015. 1 III 65 68 3 No conforme. 14/04/2015 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 62 0 Conforme. 08/05/2015 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 65 0 Conforme. 25/08/2015 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 64 0 Conforme. 04/09/2015 Zona III (Adenda N° 1). Subsanado el mismo mes. 0 III 65 75 10 No conforme. 21/10/2015 Zona III (Adenda N° 1). Subsanado en noviembre de 2015. 1 III 65 73 8 No conforme. 17/12/2015 Zona III (Adenda N° 1). Subsanado en enero de 2016. 1 III 65 71 6 No conforme. 13/01/2016 Zona III (Adenda 1). N.A. III 65 65 0 Conforme.

Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado SNA-4 05/03/2015 Subsanado en abril de 2015. 1 III 65 70 5 No conforme. 30/04/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 73 8 No conforme. 07/08/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 76 11 No conforme. 04/09/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 73 8 No conforme. 13/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 III 65 67 2 No conforme. SN6 19/06/2015 No subsanado. N.A. III 65 66 1 No conforme. SNA-6 19/12/2014 Subsanado en marzo de 2015. 3 III 65 74 9 No conforme. 06/03/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 78 13 No conforme. SN7 17/10/2013 Subsanado en diciembre de 2013. 2 III 65 68 3 No conforme. 08/01/2014 Subsanado en abril de 2014. 3 III 65 72 7 No conforme. 14/05/2015 Subsanado en agosto de 2015. 3 III 65 71 6 No conforme. SNA-7 22/05/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 80 15 No conforme. 11/02/2015 Subsanado en marzo de 2015. 1 III 65 68 3 No conforme. 22/04/2015 Subsanado el mismo mes. 0 III 65 67 2 No conforme. 14/05/2015 Subsanado en agosto de 2015. 3 III 65 71 6 No conforme. SN8 05/12/2014 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 68 3 No conforme. 08/07/2015 Subsanado en diciembre de 2015. 5 III 65 66 1 No conforme. 25/09/2015 Subsanado el mismo mes. 0 III 65 68 3 No conforme. SN9 20/06/2014 Subsanado en julio de 2014. 1 III 65 68 3 No conforme. 08/01/2015 Subsanado el mismo mes. 0 III 65 70 5 No conforme. 09/12/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 79 14 No conforme. SNA-9 09/12/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 72 7 No conforme. SN10 20/06/2014 Subsanado el mismo mes. 0 III 65 67 2 No conforme. 20/10/2014 Subsanado en diciembre de 2014. 2 III 65 73 8 No conforme. 08/01/2015 Subsanado en febrero de 2015. 1 III 65 74 9 No conforme. 13/01/2015 Subsanado en febrero de 2015. 1 III 65 73 8 No conforme. 08/10/2015 Subsanado en noviembre de 2015. 1 III 65 70 5 No conforme.

Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado SN11 20/10/2014 No subsanado. N.A. II 60 68 8 No conforme. 11/12/2014 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 25/03/2015 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 22/04/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. II 60 74 14 No conforme. 05/05/2015 No subsanado. N.A. II 60 70 10 No conforme. 17/11/2015 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 17/11/2015 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 19/01/2016 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 19/02/2016 Subsanado el 23/06/2016. 4 II 60 72 12 No conforme. 19/02/2016 No subsanado. N.A. II 60 64 4 No conforme. 09/03/2016 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 30/03/2016 No subsanado. N.A. II 60 63 3 No conforme. 30/03/2016 Subsanado el 23/06/2016. 3 II 60 69 9 No conforme. 19/04/2016 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 19/04/2016 No subsanado. N.A. II 60 64 4 No conforme. 19/04/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 29/04/2016 Subsanado el 23/06/2016. 2 II 60 69 9 No conforme. 05/05/2016 Subsanado el 23/06/2016. 1 II 60 71 11 No conforme. 05/05/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 18/05/2016 Subsanado el 23/06/2016. 1 II 60 71 11 No conforme. 18/05/2016 Subsanado el 23/06/2016. 1 II 60 71 11 No conforme. ET-2 10/03/2015 Subsanado el mismo mes. 0 III 65 69 4 No conforme. 05/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 III 65 68 3 No conforme. 18/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 III 65 74 9 No conforme. ET-3 10/07/2014 Subsanado en agosto de 2014. 1 II 60 65 5 No conforme. 26/02/2015 Subsanado en agosto de 2015. 6 II 60 70 10 No conforme. 21/10/2015 Subsanado en noviembre de 2015. 1 II 60 67 7 No conforme.

Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado ET-4 28/10/2014 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 27/10/2015 No subsanado. N.A. II 60 61 1 No conforme. 04/11/2015 Subsanado en enero de 2016. 2 II 60 82 22 No conforme. 17/11/2015 No subsanado. N.A. II 60 63 3 No conforme. 20/11/2015 No subsanado. N.A. II 60 61 1 No conforme. 06/01/2016 Subsanado en marzo de 2016. 2 II 60 67 7 No conforme. 19/01/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 23/02/2016 Subsanado en marzo de 2016. 1 II 60 69 9 No conforme. 23/02/2016 No subsanado. N.A. II 60 65 5 No conforme. 29/04/2016 No subsanado. N.A. II 60 62 2 No conforme. 18/05/2016 No subsanado. N.A. II 60 64 4 No conforme. 18/05/2016 Subsanado en junio de 2016. 1 II 60 64 4 No conforme. ET-5 15/10/2013 Subsanado en julio de 2014. 9 III 65 69 4 No conforme. 22/01/2014 Subsanado en julio de 2014. 6 III 65 79 14 No conforme. 06/02/2014 Subsanado en julio de 2014. 5 III 65 66 1 No conforme. 19/02/2014 Subsanado en julio de 2014. 5 III 65 69 4 No conforme. 25/02/2014 Subsanado en julio de 2014. 5 III 65 68 3 No conforme. 08/07/2015 Subsanado en septiembre de 2015. 2 III 65 69 4 No conforme. 31/08/2015 Subsanado en septiembre de 2015. 1 III 65 70 5 No conforme. 27/10/2015 Subsanado el 04/11/2015. 1 III 65 73 8 No conforme. 27/10/2015 Subsanado el 04/11/2015. 1 III 65 72 7 No conforme. 20/11/2015 Subsanado el 09/12/2015. 1 III 65 69 4 No conforme. 09/12/2015 Subsanado el 22/12/2015. 0 III 65 72 7 No conforme. 06/01/2016 Subsanado el 19/01/2016. 0 III 65 66 1 No conforme. ET-7 23/05/2014 Subsanado en junio de 2014. 1 III 65 67 2 No conforme. 15/07/2014 Subsanado el 25/07/2014. 0 III 65 75 10 No conforme. ET-8 11/12/2014 Subsanado en febrero de 2015. 2 III 65 75 10 No conforme.

Punto Fecha Observaciones Meses para subsanar Zona Límite (dBA) NPC (dBA) Excd (dBA) Estado 25/03/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 79 14 No conforme. ET-9 17/01/2014 Subsanado el 31/01/2014. 0 III 65 68 3 No conforme. 22/01/2014 Subsanado el 31/01/2014. 0 III 65 77 12 No conforme. 28/11/2014 Subsanado en diciembre de 2014. 1 III 65 73 8 No conforme. 20/01/2015 Subsanado en febrero de 2015. 1 III 65 70 5 No conforme. ET-10 21/11/2014 Subsanado en febrero de 2015. 3 II 60 65 5 No conforme. ET-11 21/11/2014 Subsanado el 28/11/2014. 0 III 65 69 4 No conforme. 30/04/2015 Sin trabajos posteriores. N.A. III 65 78 13 No conforme.

Fuente: Elaboración propia SMA [marcado: mediciones invalidadas o conformes / N.A.: No Aplica].

1. En vista de lo expuesto, este Fiscal Instructor da por configurada la infracción contenida en el cargo N° 1, en los términos de lo expuesto en la Tabla N° 7 del presente Dictamen, habiéndose verificado la superación del nivel de presión sonora fijado por el D.S. N° 38/2011 en 125 casos, con mediciones que fluctúan entre los 61 dBA y los 86 dBA, generándose excedencias entre 1 dBA y 26 dBA.

b. Sobre la configuración de la infracción de fraccionamiento

i. Sobre los requisitos para la configuración del fraccionamiento de proyecto

256. En forma previa al análisis sobre las alegaciones de EFE sobre este punto, corresponde realizar un análisis general de la disposición que se estima infringida en relación al cargo N° 2, el artículo 11 bis de la LBGMA. Este artículo señala lo siguiente:

“Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema.

No se aplicará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas”.

257. Un análisis de la citada disposición lleva a considerar tres elementos centrales en la configuración del fraccionamiento. El primero de ellos es la unidad de proyecto, pues el fraccionamiento se efectúa respecto a un proyecto único, que pierde esta unidad al fraccionarse artificialmente con un propósito determinado. El segundo elemento es precisamente este propósito: el objetivo de fraccionar la unidad de proyecto debe ser eludir el ingreso al SEIA o variar el instrumento de evaluación con el que se ingresa. Adicionalmente, este fraccionamiento de la unidad de proyecto, realizada con un objetivo específico, debe además realizarse con un ánimo, consistente en la intencionalidad de la conducta.

258. Como se indicó, la citada disposición establece dos tipos infraccionales, consistentes en la variación de instrumento y en la elusión de ingreso al SEIA. El objeto del presente procedimiento es determinar la infracción por parte de EFE al artículo 11 bis de la LBGMA, debido a una elusión de ingreso, que consiste específicamente, conforme indica la formulación de cargos, en evitar ingresar el subproyecto Seguridad y Confinamiento, pues se ingresó al SEIA únicamente el proyecto Mejoramiento Integral.

259. Ahora bien, en lo que respecta a la unidad de proyecto, el elemento central que da forma al fraccionamiento es la existencia de un único proyecto, que se manifiesta y/o se presenta, parcial o totalmente, en partes fraccionadas. La unidad de proyecto se verifica por distintos elementos, los que varían caso a caso y no son necesariamente copulativos, como pueden ser la titularidad conjunta de permisos o del proyecto mismo, la propiedad de los terrenos donde se emplaza el proyecto, la existencia de estructuras físicas o territoriales compartidas, la vinculación de estructuras o insumos del proyecto, la interdependencia

que presentan distintas partes del proyecto entre sí, la ejecución simultánea de distintas partes del proyecto, la tramitación conjunta de requisitos administrativos y/o la generación de impactos ambientales sinérgicos o verificados respecto al proyecto en su conjunto. A partir de los antecedentes que se encuentren en el expediente, debe acreditarse esta unidad de proyecto y que no se justifica un tratamiento como dos o más proyectos diferenciados.

260. Respecto al segundo elemento necesario para la configuración del fraccionamiento, cabe señalar que el objetivo de eludir el ingreso al SEIA o variar el instrumento de evaluación es lo que encauza la conducta infraccional. Aún en caso que exista unidad de proyecto y que éste se haya fraccionado, no se configurará el tipo infraccional si esta conducta no tiene por objeto alguna de estas dos consecuencias.

261. En lo que respecta al tercer elemento, la intencionalidad que requiere específicamente el artículo 11 bis de la LBGMA constituye un aspecto que distingue al tipo infraccional de otras infracciones administrativas. Según señala la doctrina comparada, en el derecho administrativo sancionador “por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”18. Pues bien, en el caso del artículo 11 bis de la LBGMA, se da precisamente esta advertencia legal expresa en contrario, exigiéndose un elemento volitivo para la configuración de la infracción. Al ser este un elemento del tipo infraccional, no podrá entenderse satisfecha la descripción de la conducta sin que concurra este elemento de intencionalidad.

ii. Sobre el proyecto “Seguridad y Confinamiento” como el cumplimiento de una obligación legal de EFE y el Plan Trienal 2011-2013

262. Pasando a los argumentos de EFE relacionados al segundo cargo, la Empresa declara, en primer término, que el proyecto “Rancagua Express” se construye en cumplimiento de una obligación legal. En particular, las obras del subprograma “Seguridad y Confinamiento”, que incluyen el cierre de la faja vía y la construcción de pasos desnivelados, peatonales y vehiculares, se habrían desarrollado durante más de veinte años, a partir de 1997, cumpliendo un deber de seguridad del servicio y, específicamente, de cerrar por uno y otro lado, la faja de la vía. La sucesión de estas obras habrían sido expresión de la contratación de servicios a la empresa Consorcio Tecsa-Dragados S.A. y de sucesivos planes trienales, siendo “Rancagua Express” parte de una modificación incorporada en el Plan Trienal 2011-2013.

263. No obstante, contrario a lo que sostiene EFE, la modificación introducida al Plan Trienal 2011-2013 mediante el D.S. N° 94/2012 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones solo confirma la interrelación de Seguridad y Confinamiento, como expresión ineludible de un estándar de seguridad determinado para las consecuencias de la implementación del proyecto Mejoramiento Integral. El D.S. N° 94/2012 señala, en su Considerando 4°, que el Instructivo Presidencial contenido en el Oficio Gab. Pres N° 003 de 19 de diciembre de 2011, instruyó “llevar adelante el proyecto de Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria y Operativa del Corredor Santiago - Rancagua (proyecto Rancagua Express)”. El Considerando 5° del D.S. N° 94/2012 indica que la modificación del Plan Trienal 2011- 2013 contempla incorporar el Programa “Proyecto Rancagua Express”, “que considera inversiones destinadas a fortalecer el desarrollo del transporte ferroviario a través del mejoramiento de la

18 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 4ª Edición, Editorial Tecnos, Año 2008, p. 391.

seguridad, confiabilidad, cobertura, capacidad de la infraestructura y equipos” [lo destacado es nuestro]. De tal manera, se aprecia que el imperativo legal que rige las acciones de EFE apunta, en primer lugar, al mejoramiento de las condiciones de seguridad del tramo Santiago-Rancagua, como eje fundamental del mejoramiento de la vía férrea en ese tramo.

264. Lo anterior se puede sostener, con independencia de la decisión de trasladar subprogramas de inversiones relativos al proyecto Rancagua Express, que formaban parte de los programas “Continuidad y Seguridad Operacional” y “Aumento del Transporte de Pasajeros”, al nuevo Programa “Proyecto Rancagua Express”. Esta decisión, obedece a razones de “mejor comprensión y coherencia”, según establece el Considerando 6° del D.S. N° 94/2012; ello sería consistente con lo que plantea EFE en sus descargos, respondiendo la medida “a motivos puramente prácticos –con el fin de facilitar la comprensión y evitar la duplicidad de presupuestos”. Ello supuso trasladar los subprogramas “Confinamiento de vías” y “Protección de Cruces”, asignados originalmente al Programa “Continuidad y Seguridad Ocupacional”, a un nuevo Programa “Proyecto Rancagua Express”. No obstante, al revisar el Programa “Continuidad y Seguridad Ocupacional” del Plan Trienal 2011-2013 original, aprobado mediante D.S. N° 150/2011, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se aprecia que el objeto del programa es de vocación amplia, teniendo “como principal objetivo garantizar las condiciones necesarias de seguridad y de disponibilidad de los canales de circulación para la explotación comercial de los porteadores de carga y pasajeros” (Artículo único, N° 1). Contempla para ello diversas inversiones en infraestructura y el mantenimiento del material rodante y estaciones para el transporte de pasajeros.

265. En cuanto a los subprogramas específicos del D.S. N° 150/2011, relacionados a inversiones que fueron trasladadas posteriormente al Programa “Proyecto Rancagua Express”, el subprograma “Confinamiento de Vías” (Artículo único, N° 1.9), “busca la reparación del confinamiento de 300 Km. de vías, y la construcción de 500 km. de nuevo confinamiento, disminuyendo el número de accidentes en la vía, mejorando la velocidad y confiabilidad de los canales de circulación”. Se trata de un programa que aplica para la generalidad de las vías férreas de EFE, dirigido a instalar y/o rehabilitar las vallas y protecciones que cercan la vía, “especialmente en las áreas urbanas y sus cercanías”. Por otra parte, el subprograma “Protección de Cruces” (Artículo único, N° 1.10), tiene por objetivos “la desnivelación de tres cruces e instalación de 22 barrearas automáticas, aumentar la seguridad del tráfico ferroviario y disminuir los accidentes”. Ello se enmarca en el proceso de modernización de los servicios de transporte de EFE, lo que ha llevado a dar mayor relevancia a los riesgos de los cruces a nivel.

266. A mayor abundamiento, el subprograma “Inversión Adicional Servicio Rancagua Express” (Artículo único, N° 4.6), plantea mejoras en el servicio entre Santiago y Rancagua, para lo cual “la inversión estimada considera que se deben realizar obras en: – Renovar flota de trenes. – Resolver cruces a nivel y pasarelas peatonales. – Confinar la vía Santiago – Rancagua: seguridad y confiabilidad. – Considera vía férrea adicional para carga” [lo destacado es nuestro]. El subprograma prevé ingeniería e inspección técnica de obras para vías y desvíos, confinamiento, pasarelas y pasos desnivel vehicular. Respecto a la construcción de pasarelas y pasos peatonales, “[s]e estiman 25 pasarelas peatonales o pasos bajo nivel para prevenir los impactos del aumento de frecuencias” [lo destacado es nuestro]. Por otra parte, para el confinamiento Alameda-Nos, se proyecta la construcción de cerco confinado de hormigón, que conforma “un muro capaz de aislar y dar seguridad operacional en los 20,4 km. de vías”.

267. Así, es efectivo que el Plan Trienal 2011- 2013 contemplaba, por una parte, el programa “Continuidad y Seguridad Operacional”, contando éste, por su parte, con los subprogramas “Confinamiento de Vías” y “Protección de Cruces”. También es efectivo que estas partidas fueron trasladadas a un nuevo acápite del Plan Trienal, el

Programa “Proyecto Rancagua Express”. No obstante, es errado suponer, como propone EFE, que las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento asociadas al proyecto Mejoramiento Integral derivan de dichos subprogramas. Como se ha expuesto, los subprogramas en comento destinan inversiones a medidas más generales de confinamiento de vías y de protección de cruces. Por otra parte, con anterioridad a la modificación introducida mediante el D.S. N° 94/2012, el Plan Trienal 2011-2013 ya establecía un subprograma asociado al proyecto “Rancagua Express”, donde se correlacionaba el aumento de frecuencia con necesarias obras de seguridad y confinamiento.

268. Luego, el D.S. N° 94/2012 introdujo un nuevo numeral 5° al Artículo único del D.S. N° 150/2011, consistente en el Programa “Proyecto Rancagua Express” que agrupó, no solamente los subprogramas “Confinamiento de Vías” y “Protección de Cruces” reseñados, sino que además –y esto lo omite EFE en sus descargos–, el subprograma “Inversión Adicional Servicio Rancagua Express”, reiterándose por tanto, en relación a este proyecto, la necesidad de construir 25 pasarelas peatonales o pasos bajo nivel para prevenir los impactos del aumento de frecuencia y la construcción del confinamiento para aislar y dar seguridad ocupacional a las vías.

269. Por tanto, no es efectivo que la interrelación entre el proyecto Mejoramiento Integral y el proyecto Seguridad y Confinamiento, surja únicamente por razones puramente prácticas en el Plan Trienal 2011-2013 de EFE. Incluso desde su gestación inicial en el D.S. N° 150/2011 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el proyecto Rancagua Express tenía prevista, como medida específica para prevenir los impactos del aumento de frecuencia de trenes de pasajeros, la construcción de pasarelas, lo que va aparejado con el confinamiento de las vías y la consecuente supresión de pasos a nivel, a objeto de cumplir con el estándar de seguridad requerido para otorgar el servicio.

270. Por otra parte, aun descartando que el Plan Trienal sea la fuente de una correlación puramente administrativa entre los proyectos Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento, no se aprecia una correlación necesaria entre las obligaciones legales que afectan a EFE y la forma en presentó su proyecto a evaluación ambiental. El que se hayan considerado distintos subprogramas del Programa “Proyecto Rancagua Express”, conforme a la modificación del Plan Trienal 2011-2013, no debiera haber predefinido en forma alguna la evaluación de pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto. Más allá del contenido del Programa “Proyecto Rancagua Express” para fines presupuestarios o financieros, la imputación de fraccionamiento surge en atención a las características de Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento, que llevan a concluir que ambos dependen el uno del otro, no pudiendo operar en forma independiente o separada cualquiera de ellos. En tal sentido, el que el agrupamiento de los proyectos para efectos de la planificación presupuestaria, haya obedecido a fines puramente prácticos (lo que en todo caso, como se demostró, no es efectivo) es irrelevante. Aún en caso que EFE no hubiera efectuado el proceso de planificación que dio lugar al proyecto “Rancagua Express”, la tesis de fraccionamiento se mantendría, en tanto una parte esencial del conjunto –el confinamiento y las nuevas pasarelas– no ingresó al SEIA.

271. La interdependencia anotada dice relación, precisamente, con el objeto del proyecto Mejoramiento Integral de aumentar la frecuencia de trenes. En consecuencia, no es determinante que la Empresa declare en sus descargos que el subproyecto Seguridad y Confinamiento no es necesario para garantizar la seguridad en la vía, pues el solo hecho que aumente la frecuencia de trenes se traduce en una nueva situación de riesgo, la que conforme a los antecedentes del procedimiento, fue enfrentada precisamente ejecutando las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento. Si bien puede ser efectivo que EFE tuviera una intención anterior de mejorar el estándar de seguridad de las obras en el tramo Santiago-Rancagua, ello no permite descartar que hubo un mejoramiento de estándar especial, que tuvo lugar precisamente a propósito de otro proyecto que aumentó las condiciones de riesgo de la

vía férrea. Este hecho, que fue reconocido explícitamente en el Plan Trienal 2011-2013, recién pasó a ser cuestionado por parte de EFE al momento de ingresar Mejoramiento Integral a evaluación ambiental.

272. Finalmente, el que el proyecto pretenda evitar accidentes y proteger a la población no es justificación para omitir su evaluación ambiental. El SEIA es precisamente la sede donde se deben evaluar los impactos positivos y negativos del proyecto sobre el medio ambiente, no siendo la supuesta bondad de ciertos impactos un argumento para evitar la evaluación ambiental.

iii. Sobre la supuesta independencia y autonomía de las obras de “Seguridad y Confinamiento”

273. En lo que respecta a la supuesta independencia y autonomía de las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento, cabe señalar que el desarrollo de obras de mejoramiento continuo desde el año 1997, conforme a las políticas de seguridad de EFE, no independizan ni separan desde el punto de vista ambiental las medidas de seguridad específicas que correspondía implementar para el proyecto Mejoramiento Integral. Si bien EFE insiste en hacer referencia a su planificación trienal para distinguir las obras de Mejoramiento Integral, que habrían sido incorporadas recién a partir de 2012 para enfrentar la demanda potencial futura, y las obras de Seguridad y Confinamiento, que forman parte hace años de los gastos presupuestarios de la Empresa, lo cierto es que esta planificación no incide en las características de los proyectos desde una perspectiva ambiental. Resulta del todo lógico que EFE considere permanentemente obras encaminadas a mejorar la seguridad de la vía férrea, pero resulta igualmente evidente que el confinamiento definitivo de la vía férrea –que conllevó la eliminación de numerosos atraviesos a nivel, que habían sido ocupados a lo largo de los años por habitantes de las comunas aledañas a la vía férrea– y la construcción de pasarelas, no forman parte de estas obras generales. Lo anterior, se ve reafirmado al determinar que las obras asociadas a este proyecto, se concretaron en un tiempo acotado, simultáneo a las obras destinadas a aumentar la frecuencia de los trenes. La interrelación, como puede apreciarse, no deriva de la planificación trienal de EFE; por mucho que su agrupación pueda haber obedecido a razones prácticas, lo verificado por esta Superintendencia es que los proyectos se encuentran relacionados en su ejecución y que Seguridad y Confinamiento opera como una un conjunto de medidas de seguridad necesarias para el funcionamiento de Mejoramiento Integral, que fueron omitidas de la evaluación ambiental.

274. En tal orden de ideas, plantear la independencia teleológica de Seguridad y Confinamiento respecto a Mejoramiento Integral resulta cuestionable, pues ello depende de la inmediatez de sus objetivos. Es cierto que Seguridad y Confinamiento busca cumplir con un estándar de seguridad, mientras que Mejoramiento Integral es la respuesta a la contingencia de una alta demanda potencial. Sin embargo, esta mirada solo resalta los fines inmediatos de ambos proyectos, pues no es menos cierto que el estándar de seguridad de EFE, debe operar igualmente al materializarse la “respuesta” otorgada por la Empresa ante la “contingencia” de alta demanda: aumentar la frecuencia de trenes. Una supuesta independencia teleológica, surge al separar el cumplimiento de estándares de seguridad, de la consecución de los fines comerciales de EFE, lo que es artificioso. No existe tal independencia teleológica, al considerar que ambos proyectos tienen como finalidad que EFE responda a la alta demanda potencial, para lo cual la Empresa debe siempre cumplir adecuadamente los estándares de seguridad impuestos por la normativa aplicable.

275. Por otra parte, la independencia temporal entre ambos proyectos no es tal, pues como se ha indicado, fue posible acreditar en el procedimiento que las obras de Seguridad y Confinamiento estaban siendo ejecutadas paralelamente junto a las obras de Mejoramiento Integral. El que se hayan previsto obras generales de seguridad durante los pasados 20 años, no significa que las obras de Seguridad y Confinamiento y, más concretamente, la supresión de pasos a nivel y construcción de pasarelas, hayan sido previstas en ese marco temporal. Tampoco contradice esta conclusión, el hecho que ciertas obras del proyecto Seguridad y Confinamiento puedan postergarse para después de la entrada en funcionamiento del proyecto Mejoramiento Integral. Puede ser obvio notarlo, pero dado que Seguridad y Confinamiento fue omitido de la evaluación ambiental, la ejecución de Mejoramiento Integral conforme a la RCA N° 373/2013 no supone la necesidad de ejecutar las obras de Seguridad y Confinamiento. Por otra parte, la postergación de ciertas obras de Seguridad y Confinamiento, dada su naturaleza accesoria a Mejoramiento Integral como mecanismo de prevención de riesgos, supondría una mayor probabilidad de concreción del riesgo de colisión, pero no impediría necesariamente que se ejecute Mejoramiento Integral. Ello no se traduce en que ambos proyectos sean temporalmente independientes, solo evidencia la naturaleza de las obras de prevención de riesgos, cuyo principal objeto es reducir la probabilidad de materialización de un riesgo determinado.

276. Finalmente, en lo que dice relación con la independencia técnica de ambos proyectos, EFE plantea que las obras no dependen las unas de las otras, pues Seguridad y Confinamiento podría ser ejecutado con total autonomía e independencia, sin que sea una etapa previa necesaria para ejecutar Mejoramiento Integral. Este argumento es cuestionable, pues si bien es efectivo que las obras de Seguridad y Confinamiento no dependen técnicamente de Mejoramiento Integral ni viceversa, la interdependencia de los proyectos puede derivar de aspectos distintos a los técnicos. Como se ha señalado, el proyecto Seguridad y Confinamiento busca establecer un estándar de seguridad acorde con la frecuencia de trenes derivada de Mejoramiento Integral; la necesidad de incorporar Seguridad y Confinamiento como parte del proyecto no es de fuente técnica, sino normativa. Es lo que reconoce la misma DIA del proyecto, que en su Anexo 7.3, señala que “[c]omo consecuencia del proyecto de mejoramiento integral de la Infraestructura ferroviaria en el tramo Santiago Rancagua, se pretende que en el tramo entre Alameda y Nos, la faja vía quede completamente segregada del entorno urbano, impidiendo el acceso peatonal a la misma” [lo destacado es nuestro]. Que el confinamiento de la vía es consecuencia necesaria de la mejora integral de la infraestructura ferroviaria es innegable, pues tal como se indica en el Numeral 6.12.132 del ICE, la implementación del proyecto implica un aumento del 400% en la frecuencia de los trenes de pasajeros. En consecuencia, para el cumplimiento de los estándares de seguridad del tramo Santiago-Rancagua, ante la mayor frecuencia de trenes que supone Mejoramiento Integral, se requiere de la supresión de los pasos a nivel existentes y construcción de pasarelas. Lo anterior, se comprueba concretamente en la construcción, según confirmó esta Superintendencia, de las obras de ambos proyectos en forma simultánea.

277. En conclusión, se ha acreditado que los proyectos Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento, desarrollados por EFE, corresponden en realidad a un solo proyecto, que considera el mejoramiento de las vías con un consecuente aumento en la frecuencia de trenes, que conlleva por tanto el confinamiento de la vía férrea, la supresión de pasos a nivel y la construcción de pasarelas peatonales y pasos vehiculares. Ello se encuentra acreditado en virtud de la titularidad única de EFE respecto a ambos proyectos; la interrelación innegable entre ellos, siendo Seguridad y Confinamiento un conjunto de obras que busca precisamente posibilitar el funcionamiento seguro de Mejoramiento Integral; la concepción unificada de ambos proyectos a nivel corporativo, concepción que fue alterada finalmente, al momento de ingresar al SEIA; y la ejecución simultánea de los proyectos, que demuestra la estrecha relación existente entre ambos.

iv. Sobre el análisis de pertinencia de ingreso al SEIA desarrollado por EFE

278. A continuación, EFE realiza un análisis de pertinencia de ingreso al SEIA del proyecto Seguridad y Confinamiento, bajo las distintas hipótesis que prevé la normativa ambiental. En primer término, señala que los pasos desnivelados del tramo Santiago-Rancagua en ningún caso deben ingresar al SEIA, contrastando la situación con el tramo Santiago-Melipilla, donde sí se justificaba el ingreso de los mismos, por la mayor frecuencia de trenes y la circulación de éstos a mayor velocidad. Luego, plantea que el proyecto no importa un cambio de consideración al proyecto ya existente.

279. El análisis efectuado al respecto permite reiterar la hipótesis de fraccionamiento que se imputa a EFE: esta Superintendencia no ha establecido ni ha formulado cargo alguno donde se sugiera que cada pasarela peatonal debe ingresar al SEIA. Esto es una reducción al absurdo planteada por EFE, que no encuentra sustento alguno. Lo que sí se plantea es que las obras de Seguridad y Confinamiento, como parte del proyecto Mejoramiento Integral, deben ser evaluadas ambientalmente en conjunto con Mejoramiento Integral. Es lo que ocurrió con los cruces desnivelados y el confinamiento asociados al tramo Santiago-Melipilla en el proyecto “Tren Alameda Melipilla”, ingresado por EFE a evaluación ambiental mediante EIA el año 2015, que fue tomado como ejemplo en la formulación de cargos. Si este último proyecto ingresó a evaluación considerando el confinamiento y las pasarelas, es porque estos aspectos son una parte inseparable del proyecto desde el punto de vista ambiental, al tratarse de un aumento relevante en la frecuencia de trenes.

280. Ninguna de las características del proyecto “Tren Alameda Melipilla" indicadas por EFE –cambios estructurales en la línea y en las medidas de seguridad, ante un cambio a transporte de pasajeros que implicará una mayor frecuencia de trenes, y circulación a mayor velocidad–, permiten distinguir el proyecto Santiago- Melipilla, desde una perspectiva de la evaluación ambiental, como para justificar la decisión de no ingresar Seguridad y Confinamiento al SEIA. Que se esté estrenando el servicio de pasajeros en ese tramo, no se justifica como un aspecto que requiera necesariamente un mayor estándar de seguridad, pues esta situación no evidencia una diferencia relevante en cuanto al resultado final, respecto a la frecuencia de trenes y su velocidad. Aun siendo efectivo que EFE implementó mejoras en los estándares de seguridad del tramo Santiago-Rancagua a lo largo de los años, ello no permite enmarcar las obras de Seguridad y Confinamiento en ese proceso, pues innegablemente existe un conjunto de obras específicas que, en los hechos, fueron implementadas paralelamente junto a las obras de Mejoramiento Integral. La alta tasa de accidentes que habría motivado el proyecto Seguridad y Confinamiento, no logra desvirtuar la constatación de otra causa que debió ser igualmente o más relevante para implementar el proyecto, que es el aumento de frecuencia de trenes generado por el proyecto Mejoramiento Integral. Ello implica que las obras de Seguridad y Confinamiento son tan accesorias respecto a Mejoramiento Integral, como las obras de seguridad del tramo Melipilla-Santiago respecto al proyecto “Tren Alameda Melipilla”. En tales circunstancias, omitir estas obras del instrumento de ingreso, implica eludir la obligación de evaluarlas ambientalmente.

281. Por otra parte, en lo que respecta a la modificación de la línea férrea Santiago-Rancagua, no puede compartirse la conclusión a la que llega EFE. Por una parte, la Empresa determina lo siguiente: (i) el proyecto Seguridad y Confinamiento no constituye por sí solo una proyecto o actividad que requiera ingresar conforme al artículo 3° del Reglamento del SEIA; (ii) el proyecto tampoco constituye una modificación que, sumada a otras modificaciones a la línea Santiago-Rancagua, configure una tipología enumerada en

dicho artículo; y, (iii) el proyecto no consiste en una modificación de medidas ambientales respecto de un proyecto que cuenta con RCA. Estas conclusiones resultan acertadas. No obstante, este Fiscal Instructor ha llegado a la convicción que el proyecto Seguridad y Confinamiento introduce una modificación sustantiva de la extensión, magnitud y duración de los impactos ambientales generados por el funcionamiento del tren Santiago-Rancagua, que como tal consiste en un cambio de consideración que requiere de evaluación ambiental.

282. En relación a este punto, EFE plantea que los pasos a nivel no implican un aumento de los impactos de la vía férrea, ni implican un aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, sin perjuicio que en muchos casos los disminuyen. Estas consideraciones se basan únicamente en la noción abstracta de la construcción de pasarelas; el análisis ignora los aspectos no descartables del confinamiento total de la vía férrea, la supresión de numerosos pasos a nivel y su cambio por otro tipo de pasarelas en desnivel. Al no existir una descripción detallada del proyecto existente, pues el tramo Santiago-Rancagua se encontraba operando en forma previa a la entrada en funcionamiento del SEIA, debe contrastarse este proyecto con la situación material existente en dicho tramo, que incluye pasos peatonales a nivel en una vía férrea que en ciertos tramos no se encontraba plenamente confinada. Estos cambios, ignorados en el análisis de la Empresa, modifican sustantivamente impactos específicos respecto a un componente ambiental fundamental, que es el medio humano, en particular respecto a los tiempos de desplazamiento de grupos humanos. Los impactos varían sustantivamente en su extensión, pues se confina la totalidad de la vía férrea; en su magnitud, pues el confinamiento y la construcción de pasarelas es forzosa, obliga a los grupos humanos a modificar sustantivamente su comportamiento cotidiano; y en su duración, pues la situación de los pasos a nivel y de los cruces informales de la vía férrea, potencialmente reversible, se transformó en una solución definitiva que implica confinamiento total de la vía férrea y la construcción de numerosas estructuras de tránsito, de vocación extendida en el tiempo.

283. Cabe señalar que los cambios introducidos, sin duda pueden implicar mejoras, tanto para el estándar de seguridad como para los tiempos de desplazamiento en ciertos casos, pero ello no es argumento para no evaluarlos ambientalmente. El detrimento o la mejora de ciertas circunstancias o, en otras palabras, la valoración positiva o negativa que se pueda atribuir a un determinado impacto, es una de las materias que debe formar parte de toda evaluación ambiental. No es procedente argumentar que un impacto en ciertos casos pueda ser positivo, como motivo para no evaluar ambientalmente dicho impacto, siendo el SEIA la instancia donde dichos argumentos pueden llevar a un pronunciamiento conforme por parte de las autoridades competentes o, por otra parte, a observaciones adicionales que deban ser subsanadas para obtener una calificación favorable.

v. Sobre la intencionalidad de EFE para fraccionar el proyecto

284. Finalmente, EFE sostiene que en este caso no se configura la intencionalidad que requiere el artículo 11 bis de la LBGMA para configurar el fraccionamiento. De acuerdo a la Empresa, la expresión “a sabiendas” del artículo 11 bis de la LBGMA requiere que cualquier reproche de culpabilidad se asocie a un fraccionamiento malicioso y “derechamente doloso” del proyecto por parte del infractor. El fraccionamiento solo podría ser sancionado, conforme a esta interpretación, cuando exista un accionar de mala fe por parte del infractor, situación que no se configuraría en el presente caso. Las conductas puramente culposas, siguiendo esta lógica, no pueden traducirse en una imputación de culpabilidad, pues no se cumpliría este requisito subjetivo del artículo 11 bis de la LBGMA.

285. Sobre este punto debe sostenerse, en primer lugar, que la necesidad de establecer un accionar doloso por parte del infractor como requisito de la configuración de la infracción, resulta poco común en el régimen administrativo- sancionador creado por la LO-SMA. No debe olvidarse que el tenor literal del elemento de intencionalidad de la norma se reduce únicamente a una expresión sucinta –“a sabiendas”–, surgiendo la interpretación defendida por EFE enteramente de interpretaciones más o menos autoritativas de la disposición en comento. En definitiva, surge del artículo 11 bis de la LBGMA la necesidad de acreditar la concurrencia de un requisito legal para configurar la infracción, que se encuentra asociado a la intencionalidad del infractor. El análisis respecto a este elemento subjetivo como requisito para el fraccionamiento de proyecto, se centra en la existencia de elementos verificados por parte de esta Superintendencia, que permiten acreditar que la Empresa sabía de su obligación legal al ingresar el proyecto Mejoramiento Integral al SEIA, pese a lo cual lo ingresó en forma fraccionada, con el preciso objetivo de evitar la evaluación ambiental de Seguridad y Confinamiento, lo que se debe traducir en una intencionalidad en su accionar que resulte válidamente reprochable en el presente caso.

286. Por otra parte, el elemento de la intencionalidad no es en absoluto novedoso dentro de la LO-SMA; no debe olvidarse que es una de las circunstancias que debe ser ponderada, conforme al artículo 40, letra e) de la LO-SMA, al momento de determinar las sanciones específicas que serán aplicadas respecto a una infracción. La novedad del artículo 11 bis de la LBGMA, es que la intencionalidad forma parte del tipo infraccional. Así, la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales de la SMA, indica lo siguiente respecto a la intencionalidad: “debe considerarse que, a diferencia de como ocurre en la legislación penal donde la regla general es que se exija dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el derecho administrativo sancionador, no exige la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional. Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad”. De lo anterior, se concluye que el elemento de intencionalidad debe ser valorado a propósito de la configuración de la infracción, siguiendo para ello los mismos principios que al valorar la circunstancia del artículo 40, letra e) de la LO-SMA.

287. Lo que debe analizarse, en definitiva, en relación a la intencionalidad de fraccionar el proyecto “Rancagua Express”, es la experiencia de EFE en relación a la evaluación ambiental de proyectos, así como la asesoría experta de la que dispuso para preparar el instrumento de ingreso al SEIA19. Como ha determinado la jurisprudencia, “el proponente debió saber que su conducta, en cualquiera de los dos casos de fraccionamiento, impedía la correcta evaluación ambiental de todos los impactos de su proyecto. Esta manipulación del sistema de protección ambiental solo es posible en la medida que éste se inicia a petición de parte, recayendo en el proponente analizar si su proyecto debe someterse o no al SEIA”20. La infracción imputada se configura, de este modo, a partir del nivel de conocimiento del que disponía EFE, al momento de ingresar a evaluación su proyecto Mejoramiento Integral, sobre los elementos objetivos que estructuran el tipo infraccional: (i) la existencia de una unidad de proyecto, que fue

19 Como puede comprobarse al revisar la historia de la Ley N° 20.417, estos son aspectos relevantes al momento de configurar el fraccionamiento. Al respecto, se señaló durante la tramitación legislativa: "Para probar esta circunstancia ["a sabiendas"] se usarán pruebas que dirán relación con el tipo de asesoría que ha recibido el infractor, la experiencia en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con lo cual se establecerá una presunción legal" [lo destacado es nuestro]. Historia de la Ley N° 20.417. Segundo Informe Comisión de Medio Ambiente, p. 1533. 20 Considerando 11°, Sentencia de 11 de julio de 2018, causa rol R N° 60-2017, del I. Tercer Tribunal Ambiental.

fraccionada; y, (ii) la idoneidad de ese fraccionamiento para eludir el ingreso al SEIA de una parte de dicha unidad de proyecto o de variar el instrumento de ingreso al SEIA.

288. Para acreditar lo anterior, es fundamental que se considere la prueba indirecta, en particular la prueba indiciaria o circunstancial, pues a partir del análisis de distintos signos que apuntan a la existencia de la intencionalidad, se puede dar cuenta de las decisiones tomadas por el infractor. Según ha establecido la E. Corte Suprema, “[e]l medio probatorio por excelencia al que se recurre en la praxis para determinar la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asienta el dolo no son ni las ciencias empíricas, ni la confesión autoinculpatoria del imputado, sino la llamada prueba indiciaria o circunstancial, plasmada en los denominados “juicios de inferencia” (Ragués i Vallés, op. cit., p. 238)”21. En tal sentido, “[e]xiste consenso en estimar que es precisamente la acumulación de los indicios, y más exactamente, su combinación armónica, la que conduce de una serie de pruebas probables, a la certidumbre”22, conclusión que resulta del todo razonable y necesaria en el ámbito de valoración de la prueba bajo las reglas de la sana crítica.

289. Lo anterior, reviste particular relevancia en el ámbito de la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir EFE, como persona jurídica, y aún más tratándose del fraccionamiento, pues difícilmente podría agotarse la conducta infraccional en un solo acto; el fraccionamiento que afecta la unicidad de un proyecto, la formulación de una parte del proyecto fraccionado como un proyecto individual y su ingreso posterior al SEIA, constituyen una cadena de acciones, que dan como resultado la conducta reprochada mediante el artículo 11 bis de la LBGMA. Como ha señalado la doctrina, el que sea EFE una persona jurídica hace que “el conocimiento relevante para la imputación del dolo sea el así llamado ‘organizational knowledge’, el conocimiento organizativo del riesgo empresarial. El contenido de tal conocimiento no está formado por la suma de las partículas de conocimiento individual que se encuentran en las cabezas de las personas, sino por las relaciones y los modelos de vinculación entre estos fragmentos de conocimiento. Las vinculaciones mismas son el conocimiento independiente, colectivo o sistémico, de la organización”.23 Como se analizará a continuación, es esta cadena de acciones la que dio lugar a la presentación del proyecto Mejoramiento Integral, sin considerar las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento, incurriéndose de ese modo en un fraccionamiento prohibido por la normativa ambiental. Las circunstancias en que se ingresó el proyecto a evaluación, dan cuenta de relaciones y modelos de vinculación internos en la estructura de EFE que llevaron a fraccionar el proyecto unitario que debía ingresar como un todo al SEIA.

290. En relación a la experiencia de EFE, cabe sostener que la Empresa corresponde a un sujeto calificado, con una amplia experiencia en su giro específico. El artículo 2° del D.F.L. N° 1, de 30 de junio de 1993, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, determina que EFE “tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad”. Así, EFE desempeña un giro asociado a la tipología de ingreso específica del artículo 10 de la LBGMA –literal e), que incluye “terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas”–, con una vasta

21 Considerando Décimo, Sentencia de 14 de diciembre de 2015, causa rol N° 7315-2015, de la E. Corte Suprema. 22 Considerando Décimo Quinto, Sentencia de 13 de abril de 2009, causa rol N° 6257-07, de la E. Corte Suprema. 23 VAN WEEZEL, Alex, Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Revista Política Criminal, Vol. 5, N° 9, Julio 2010, p. 132.

trayectoria que se ha extendido por décadas –fue fundada en 1884– y contando con amplios recursos y personal a su disposición, todo lo que permite presumir su conocimiento sobre la exigencias inherentes al giro ferroviario en materias medioambientales y de todo orden que establece la legislación chilena, incluyendo las exigencias para evaluar adecuadamente el ingreso de sus proyectos al SEIA.

291. En tal contexto, EFE además había ingresado, previamente, proyectos a evaluación ambiental. Teniendo en cuenta que Mejoramiento Integral ingresó al SEIA en septiembre del año 2012, se tiene a la vista el ingreso de los siguientes proyectos al SEIA por parte de EFE, en forma previa a esa fecha: (i) “Reposición Traslado Vía Férrea Comuna de Quillota”, ingresado con fecha 1 de junio de 2000; (ii) “Remediación de Suelos para la Reparación y Rehabilitación de la Vía Férrea Arica Visviri”, ingresado al SEIA con fecha 24 de octubre de 2007; y, (iii) " ‘DESVIO DE MANIOBRA DE LA MOCHITA’ Empresas de Ferrocarriles del Estado”, ingresado el 22 de febrero de 2011.

292. Entre estos proyectos, cabe destacar que el proyecto “Reposición Traslado Vía Férrea Comuna de Quillota” contempla el desmantelamiento de una vía férrea existente y el traslado y la construcción de una nueva variante, incluyéndose dentro de la evaluación las obras asociadas a la implementación de numerosos cruces a nivel. En caso alguno se pretendió separar este aspecto de la evaluación ambiental. Por otra parte, el proyecto " ‘DESVIO DE MANIOBRA DE LA MOCHITA’ Empresas de Ferrocarriles del Estado”, fue objeto de término anticipado, mediante Res. Ex. N° 66, de 31 de marzo de 2011, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región del Biobío. Esta resolución reproduce pronunciamientos sectoriales que apuntan a la falta de claridad, la inconsistencia y la insuficiencia de la información aportada por al DIA, en relación a los impactos del proyecto sobre los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, destacándose sobre todo la existencia de barrios consolidados en las cercanías y los impactos sobre la conectividad respecto a servicios y equipamiento. Destaca el pronunciamiento de la SEREMI del Ministerio de Obras Públicas: “Especialmente se altera la dimensión de bienestar social básico relativo al acceso del grupo humano a bienes y equipamiento, dado que la ejecución de este proyecto no permitirá el desarrollo de futuras iniciativas en esta materia, que dicen relación con la conectividad vial entre vecinos y habitantes de las comunas de Concepción y Chiguayante, proyectos de expansión urbana, entre otros”. En virtud de estos antecedentes, se determinó poner término anticipado a la evaluación ambiental del proyecto de EFE, por carecer de información relevante o esencial.

293. La experiencia previa de EFE en la tramitación de proyectos en el SEIA, constituye un indicio relevante al momento de evaluar la intencionalidad del fraccionamiento del proyecto “Rancagua Express”. No solo conocía EFE la necesidad de evaluar ambientalmente los cruces al modificar su línea férrea, como parte de un proyecto unitario indivisible. También demuestra este historial que la Empresa estaba al tanto de las dificultades de evaluar los efectos significativamente adversos sobre el medio humano. El rechazo temprano del proyecto de EFE “Desvío de Maniobra de la Mochita”, a poco más de un año de ingresar Mejoramiento Integral al SEIA, da indicios de un conocimiento acabado sobre los efectos significativos que puede tener una línea férrea sobre la conectividad de grupos humanos, así como sobre la forma en que estos efectos son analizados en el contexto del SEIA. Del bagaje con que cuenta EFE en el SEIA, se puede concluir que ésta entendía la unidad de proyecto –que involucra un mejoramiento de la vía férrea y las consecuentes alteraciones de los cruces peatonales y vehiculares–, y que entendía la idoneidad de omitir la evaluación de Seguridad y Confinamiento, como un medio para evitar las dificultades de evaluar ambientalmente los impactos ambientales del proyecto sobre el medio humano.

294. También se tiene en consideración, al momento de considerar la intencionalidad de EFE, la conducta de la Empresa durante la evaluación

de Mejoramiento Integral, teniendo en cuenta que la Empresa pudo, en todo momento, desistirse de la tramitación de la DIA presentada. Tal como se expone a partir de la página 46 del IFA 2015, se consultó a la Empresa en reiteradas oportunidades sobre la situación relacionada al proyecto Seguridad y Confinamiento, planteando una posible infracción al artículo 11 bis de la LBGMA. En el Numeral 6.26 del ICSARA N° 2, se indica expresamente que el subproyecto Seguridad y Confinamiento debió haber sido ingresado junto a Mejoramiento Integral, “por cuanto ambos forman una unidad funcional, más aún, si ambos se ejecutarán paralela y simultáneamente, al tiempo que forman parte del mismo presupuesto de inversión”. Ante esta consulta, la Empresa hizo referencia a la respuesta 1.1 de su Adenda, donde ratificaba que no existe fraccionamiento, por cuanto los “subproyectos” corresponden a proyectos diferentes e independientes en el tiempo y cuya pertinencia de ingreso al SEIA es también independiente. Como se ha visto, esta supuesta diferencia e independencia de ambos proyectos no es tal, como se verificó en la práctica al fiscalizar su ejecución. La intencionalidad de EFE, de este modo, se ve corroborada al considerar que persistió en su conducta infraccional, a pesar de haber sido informada reiteradamente sobre la unidad de proyecto que se había fraccionado al ingresar solo Mejoramiento Integral a evaluación.

295. Los indicios recopilados, conforme a lo expuesto, permiten concluir que existe la intencionalidad que configura el tipo infraccional, por cuanto “no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en que se encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta”24. En el caso del fraccionamiento, este conocimiento previo no se relaciona con medidas, sino con deberes de la Empresa como proponente ante el SEIA, así como a las particularidades de la evaluación ambiental del proyecto que eludió su ingreso al sistema. EFE se encontraba en conocimiento de la necesidad de confinar la vía férrea y de construir nuevos pasos a nivel para poder implementar su proyecto Mejoramiento Integral; de hecho, esta correlación es explícita en la propia planificación trienal de la Empresa, sin perjuicio que es negada en cada ocasión que se cuestiona la forma de ingreso del proyecto. También tenía claridad sobre las complejidades asociadas a la evaluación de los impactos ambientales de Seguridad y Confinamiento, al punto que no incluyó esta parte del proyecto en su evaluación ambiental, negando en reiteradas ocasiones las solicitudes de hacerlo por parte de los organismos sectoriales y aludiendo a dos circunstancias dudosas: que el proyecto era diferente e independiente en el tiempo –lo que en la práctica, conforme a los antecedentes de fiscalización, resultó ser falso– y que su “pertinencia de ingreso” era, igualmente, independiente, posibilitando de este modo omitir la evaluación del proyecto Seguridad y Confinamiento, en lugar de siquiera consultar sobre la necesidad de evaluarlo.

vi. Sobre el informe de la Dirección Ejecutiva del SEA

296. Finalmente, deben expresarse ciertas consideraciones sobre el informe emitido por la Dirección Ejecutiva del SEA el 14 de agosto de 2018, en relación a la necesidad de ingresar al SEIA el subproyecto Seguridad y Confinamiento. Como primera conclusión del SEA que cabe desatacar, se señala que “los subproyectos ‘Mejoramiento Integral’ y ‘Seguridad y Confinamiento’ del proyecto Rancagua Express, considerados en conjunto, sí constituyen un cambio de consideración respecto al Proyecto Original en los términos definidos por el artículo 2° letra g) del RSEIA”. No obstante, de acuerdo a lo concluido por la Dirección Ejecutiva del SEA, “todas las obras incluidas en los subproyectos ‘Mejoramiento Integral’ y ‘Seguridad y Confinamiento’ del proyecto Rancagua Express, considerados en conjunto, como se

24 Considerando centésimo quincuagésimo noveno, Sentencia de 8 de junio de 2016, causa rol N° 51-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

explicó, ya fueron evaluadas en el marco del SEIA en la RCA N° 373/2013”; por tanto, carecería de sentido exigir a EFE la evaluación ambiental de Seguridad y Confinamiento.

297. Con todo, esta conclusión no se encuentra sustentada adecuadamente en el informe del SEA; de hecho, los antecedentes del procedimiento de evaluación ambiental, respaldados además por los antecedentes de fiscalización, apuntan claramente hacia la conclusión contraria, como se demostrará en lo sucesivo. A partir de los antecedentes disponibles, es posible concluir que el proyecto Seguridad y Confinamiento no fue evaluado ambientalmente, por mucho que fueran descritas algunas de sus obras en la DIA del proyecto Mejoramiento Integral. La opinión en contrario que tiene el SEA al respecto, por muy autorizada que sea, no se manifiesta como antecedente suficiente para desvirtuar esta conclusión, en vista de los abundantes elementos que la avalan, así como a los escasos elementos de juicio que motivan el informe del SEA. El rol que compete al SEA como administrador del SEIA, no puede suponer un menoscabo a las funciones analíticas de esta Superintendencia respecto a los mismos antecedentes públicos que tuvo a la vista dicho servicio. En vista de ello, debe considerarse cuidadosamente el rol que cumple este informe en el contexto del ejercicio de las atribuciones de esta Superintendencia, su relevancia para la ponderación de los elementos probatorios del procedimiento sancionatorio y el peso específico que este Fiscal Instructor puede atribuir a las conclusiones del SEA.

298. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 11 bis de la LBGMA otorga competencias a esta SMA en relación al fraccionamiento, en los siguientes términos: “Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema” [lo destacado es nuestro]. La redacción de este artículo claramente divide dos operaciones en relación al fraccionamiento: determinar la infracción, por una parte, y requerir al proponente, el ingreso adecuado al SEIA. A partir del tenor literal de esta disposición, resulta notorio que el previo informe del SEA se exige, únicamente, en relación a la segunda operación, sin que los resultados del informe previo sean vinculantes para la decisión final que pueda adoptar la SMA.

299. La solicitud de un informe en el contexto del procedimiento administrativo sancionador se enmarca en la normativa administrativa general, conforme a la cual, los informes serán facultativos y no vinculantes, según dispone el artículo 38 inciso 1° de la LBPA. En tal sentido, “[e]sta disposición en realidad atiende a dos aspectos del informe. En primer lugar, es facultativo, en cuanto la Administración que lleva adelante el procedimiento administrativo no está obligado a solicitar un informe, salvo que la ley así lo establezca. En segundo término, el informe no es vinculante, esto es, que las conclusiones del mismo no determinan la decisión de la Administración Pública, nuevamente, salvo que la ley diga lo contrario”25. Respecto a este último aspecto, la Contraloría General de la República ha señalado en numerosas ocasiones que la opinión desfavorable del organismo informante es un antecedente que debe ser ponderado por el organismo que recibe el informe, “pudiendo resolver en un sentido distinto a lo recomendado, o bien acoger lo sugerido”26. Como tales, los informes no necesariamente dan fe de su contenido “y tienen que ser analizados en razón de otros antecedentes que formen el procedimiento administrativo”27.

25 BERMÚDEZ, supra nota 7, pp. 201-202. 26 Dictamen N° 82.960 de 2013, citando dictámenes N°s 28.265, de 2007, 28.021, de 2008, 65.515, de 2011, y 3.539, de 2013, de la Contraloría General de la República. 27 OSORIO, Cristóbal, Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, Editorial Legal Publishing Chile, 1ª Edición, Año 2016, p. 411.

300. En tales circunstancias, debe señalarse que el informe de la Dirección Ejecutivo del SEA presenta omisiones insalvables, que hacen imposible compartir la conclusión sobre una supuesta evaluación del proyecto Seguridad y Confinamiento. Lo más notorio de estas omisiones, desde luego, es que la noción de haberse evaluado Seguridad y Confinamiento, no solo contradice la voluntad del proponente, sino la de la propia Dirección Ejecutiva del SEA. La RCA N° 373/2013 no incluye las obras de Seguridad y Confinamiento en la descripción de proyecto, indicando expresamente, en sus considerandos 4.3 y 4.10, que ellas no se encontraban sujetas a la evaluación ambiental. Ello es confirmado, además, en la Res. Ex. N° 1323/2013, la que, según se ha explicado, resolvía una pertinencia relacionada a la RCA N° 373/2013, sin incluir, al describir las obras asociadas a Mejoramiento Integral, las obras de Seguridad y Confinamiento.

301. Además de esta notoria contradicción, existen consecuencias adicionales a partir del informe del SEA, que no se avienen con la normativa ambiental ni los antecedentes que constan en el procedimiento. En primer lugar, el informe plantea que el proyecto Seguridad y Confinamiento fue aprobado contra la voluntad expresa del titular; según se señala en la conclusión del Numeral 1, “si bien el propio nombre del proyecto calificado por la RCA N° 373/2013 y lo indicado en el Considerando N° 3 de dicha RCA, así como algunas aseveraciones del Titular en la DIA, tienden a establecer que este proyecto correspondería exclusivamente al subproyecto (2) ‘Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria’, en los hechos se incluyó también el subproyecto (1) ‘Seguridad y Confinamiento’, según consta de los antecedentes citados, por lo cual en este procedimiento de evaluación se consideraron los impactos asociados a obras de ambos subproyectos” [lo destacado es nuestro]. Esta pretensión, de interpretar posteriormente el contenido y alcance de la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral –utilizando la expresión “en los hechos”–, más allá de lo que manifiesta el propio proponente, constituye un ejercicio que no se ajusta a las potestades del SEA y que tiene serias implicancias, pues impide validar las conclusiones de su informe.

302. Como primer aspecto formal que no puede ser armonizado con la normativa ambiental, los proponentes en el SEIA presentan una DIA, según dispone el artículo 18 de la LBGMA, “bajo la forma de una declaración jurada, en la cual expresarán que éstos cumplen con la legislación ambiental vigente”. Este carácter es reiterado en el artículo 2°, letra f) de la LBGMA, que define la DIA como “el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes” [lo destacado es nuestro]. Ello es reflejo de la relevancia de la voluntad del proponente, en vista que la evaluación ambiental “se tratará de un procedimiento administrativo que siempre será iniciado a petición del interesado, toda vez que se basa en antecedentes que éste debe aportar para la evaluación”28.

303. Es el caso de la DIA del proyecto Mejoramiento Integral, que en su última página (p. 207), establece: “Bajo juramento, declaro que el Proyecto Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria Tramo Santiago – Rancagua cumple con la legislación ambiental vigente en conformidad a lo exigido en el artículo 18 de la Ley General sobre Bases Generales del Medioambiente y el art. 14 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. El informe del SEA, al señalar expresamente que EFE no pretendía evaluar Seguridad y Confinamiento pero que éste en realidad sí fue evaluado, concluye implícitamente que la declaración jurada del proponente EFE es falsa. No podría ser de otra forma, considerando que la misma DIA, en su página 11, indica que EFE somete al SEIA el proyecto Mejoramiento Integral,

28 BERMÚDEZ, supra nota 4, p. 291.

“el que considera un plan de mejoramiento integral de los servicios ferroviarios de pasajeros entre Santiago y la ciudad de Rancagua, así como de la infraestructura, sistemas y equipos asociados”, aseverando que “en forma complementaria se describen parte de las obras del Subproyecto de Seguridad y Confinamiento, que contempla un plan de construcción de cruces viales y peatonales desnivelados, que EFE se encuentra ejecutando en forma paralela y cuyas obras se informan en el Anexo 7 de la presente DIA” [lo destacado es nuestro]. La falsedad se confirmaría plenamente en el Numeral 1.1 de la Adenda N° 1: “Se aclara que la DIA presentada se refiere exclusivamente al Subproyecto “Mejoramiento Integral Infraestructura Ferroviaria”. Los antecedentes incluidos respecto al Subproyecto de “Confinamiento y Seguridad” fueron informados de manera adicional” [lo destacado es nuestro]. En definitiva, bajo el velo de una “interpretación en los hechos” de la voluntad de EFE, la Dirección Ejecutiva pasaría a descartar la voluntad de la Empresa, expresada bajo juramento.

304. Además de manifestar concretamente, bajo juramento, la voluntad del proponente, el contenido de la DIA reviste especial importancia para determinar el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable y la no generación de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA. Por tanto, el SEA parece modificar, ex post y a pesar de lo manifestado por el propio proponente, el contenido de la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral, dando por evaluados –y, por tanto, en cumplimiento de la normativa aplicable y libre de efectos significativamente adversos–, aspectos del proyecto que nunca fueron sometidos al conocimiento y análisis del SEA ni de los organismos de la Administración del Estado con competencias ambientales.

305. El primero de estos factores –la vulneración de las normas que rigen el procedimiento de evaluación ambiental–, deviene en un aparente desconocimiento del carácter preventivo del SEIA, conforme al cual, “[l]os proyectos o actividades generan una diversidad de impactos ambientales que requieren de una evaluación y una resolución integral de sus consecuencias, las cuales de acuerdo al componente del ambiente afectado, normalmente se verán reflejadas en un permiso de relevancia ambiental, que constituye el respaldo normativo a esa acción” [lo destacado es nuestro]29. Como se verifica a partir de la definición de la DIA otorgada por el artículo 2° letra f) de la LBGMA, disposición recién citada, la descripción del proyecto es vital para permitir la evaluación de impacto ambiental; no es posible una evaluación y una resolución integral de las consecuencias del proyecto si la descripción del proyecto es incompleta. Al establecer, una vez calificado favorablemente el proyecto, que éste en realidad comprendía aspectos que no fueron adecuadamente descritos, se ha omitido una determinación sobre el cumplimiento normativo de dichas partes del proyecto, así como un análisis sobre la pertinencia de evaluar el proyecto mediante una DIA, atendiendo a la inclusión de las obras de Seguridad y Confinamiento –vale decir, si el proyecto genera o no los impactos significativamente adversos del artículo 11 de la LBGMA. No pudo existir una determinación preventiva, sobre si el proyecto en conjunto cumple con estos requisitos, si la Dirección Ejecutiva del SEA, ya concluida la evaluación y ya ejecutado el proyecto, determina que el proyecto en conjunto en realidad sí fue evaluado, simplemente porque los elementos que hacían posible esa determinación nunca fueron acompañados a la DIA.

306. Esto se confirma, si se considera que no hay, ni en la DIA, ni en sus Adendas, ni en alguna parte de la evaluación ambiental, una evaluación de impactos asociados a las obras de Seguridad y Confinamiento. Como declara expresamente EFE en el Numeral 2.1 de su DIA, el Anexo 7 de la DIA solo incorpora una descripción parcial de las obras a ejecutar, dejando fuera de la misma, por ejemplo, el confinamiento de la faja vía. Al solicitarse más información –en distintas oportunidades, como se explicará–, se aclaró que estas obras no

29 ASTORGA, Eduardo, Derecho Ambiental Chileno. Parte General, Editorial Legal Publishing Chile, 5ª Edición, Año 2017, p. 109.

formaban parte del proyecto. Por tanto, lo concluido por el informe de 14 de agosto de 2018, en cuanto a que “las consecuencias ambientales de las obras de cierre de la faja vía –incluyendo pasarelas peatonales superiores, pasos multipropósito, trabajos de encauzamiento en estaciones para establecer nuevos puntos de conectividad entre ambos lados de la fajas, circuitos peatonales en pasos vehiculares existentes y nuevas mesaninas, así como sus obras de confinamiento–, fueron ya ponderadas” [lo destacado es nuestro], es errado, pues ni el SEA, ni los organismos de la Administración del Estado con competencias ambientales que participaron de la evaluación, contaban con los antecedentes necesarios para realizar dicha ponderación. No consta en el procedimiento una evaluación de los impactos de Seguridad y Confinamiento, no se ha efectuado una ponderación de las emisiones atmosféricas, del ruido, de las vibraciones, de eventuales modificaciones de tránsito, de alteraciones de sistemas de vida y costumbres, entre otros posibles impactos asociados a este subproyecto.

307. Otro ejemplo de la falta de evaluación del subproyecto Seguridad y Confinamiento es la respuesta 4.1 de la Adenda N° 1, en que EFE da respuesta a la I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda sobre “un cambio en las rutinas habituales para acceso a bienes y servicios por parte de habitantes entre ambos sectores de la comuna, considerando la segregación total de la vía y el cierre y reubicación de pasos peatonales” (p. 77). La Empresa afirma que “se encuentra desarrollando el proyecto Seguridad y Confinamiento… [que] constituye un proyecto independiente al de Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria” [lo destacado es nuestro]; en vista de ello, Mejoramiento Integral “no genera los efectos señalados”. En otras palabras, no solo se omite la evaluación del proyecto Seguridad y Confinamiento, sino que se utiliza la implementación del mismo fuera del SEIA como argumento para descartar los efectos significativamente adversos del proyecto Mejoramiento Integral.

308. Se confirma lo señalado, asimismo, al comprobar que no se han incluido los impactos de las obras asociadas al subproyecto Seguridad y Confinamiento en el Capítulo 5 de la DIA –los antecedentes necesarios para justificar que el proyecto no requiere ingresar mediante un EIA–, por lo que mal puede haberse descartado la significancia de estos impactos y si correspondía, en vista de esta significancia, presentar un EIA. En otras palabras, la pertinencia de ingreso al SEIA mediante una DIA, se justifica únicamente en consideración a las obras del subproyecto Mejoramiento Integral, sin considerar los impactos del subproyecto Seguridad y Confinamiento. Ello resulta especialmente preocupante, cuando se evidencia que los organismos públicos con competencias ambientales asignan importancia a la inclusión o exclusión del subproyecto Seguridad y Confinamiento, para efectos de determinar si el proyecto evaluado genera efectos adversos significativos. Ante estos cuestionamientos, la respuesta reiterativa de EFE, tanto en la Adenda N° 1 como en la Adenda N° 2, es que la evaluación no incluye las obras de Seguridad y Confinamiento. Por tanto, de seguirse las conclusiones del informe de la Dirección Ejecutiva del SEA de 14 de agosto de 2018, se desestimarían, al menos, las siguientes disposiciones legales: (i) el artículo 18 bis de la LBGMA, pues el SEA no habría tomado en cuenta la relevancia de esta omisión de la DIA para el término anticipado del procedimiento; (ii) el artículo 19 de la LBGMA, pues los miembros de la Comisión de Evaluación Ambiental habrían recibido una respuesta falsa al constatar los errores, omisiones e inexactitudes de la DIA, por lo que no habrían podido desarrollar una evaluación ambiental conforme a derecho, y; (iii) el artículo 24 de la LBGMA, pues mal podría la RCA certificar el cumplimiento de todos los requisitos ambientales aplicables, si los organismos públicos que participaron de la evaluación no fueron informados de un dato fundamental: que, en realidad, las obras del subproyecto Seguridad y Confinamiento sí formaban parte del proyecto sometido a evaluación.

309. En concreto, según se aprecia en el Numeral 3.2.3 del ICE, la evaluación ambiental llega a la conclusión que el proyecto no afectará las costumbres ni los sistemas de vida de grupos humanos, principalmente en atención a que solo se está evaluando el proyecto Mejoramiento Integral, sin incluir el subproyecto Seguridad y

Confinamiento. Más aún, se sostiene expresamente que “el proyecto no ejecutará ninguna obra fuera del cerco”, por lo que no afectará la Feria Libre José María Caro. Como se ha determinado a partir de los antecedentes de fiscalización, el proyecto sí ha generado efectos adversos significativos respecto al medio humano, los que fueron omitidos en la evaluación ambiental. La verificación de estos efectos significativamente adversos con posterioridad a la aprobación del proyecto, permite concluir con claridad que existe un subproyecto no evaluado en el presente caso, lo que contradice las conclusiones del informe del SEA, razón por la cual estas conclusiones no serán consideradas como válidas para el presente Dictamen.

310. Como ya se advirtió, lo señalado tiene repercusiones adicionales, por cuanto el informe del SEA, al declarar que sí se evaluó el subproyecto Seguridad y Confinamiento, avala que no se haya sometido la descripción completa de las obras y de los impactos del proyecto al escrutinio público, lo que es un aspecto esencial de la evaluación en el SEIA, habiéndose evaluado en este caso la DIA con participación ciudadana. El Considerando 4° de la RCA N° 373/2013, indica que a solicitud de dos organizaciones ciudadanas de la comuna de Pedro Aguirre Cerda –“Liga Independiente de Futbolito Ismael Valdés” y “Junta de Vecinos José María Caro Sector A Unidad Vecinal N° 2”–, mediante Resolución Exenta N° 1027/2012, la Dirección Ejecutiva del SEA ordenó la apertura de un período de Participación Ciudadana, el cual se extendió desde el 31 de octubre al 29 de noviembre del año 2012. A las numerosas observaciones ciudadanas relacionadas con los impactos generados por Seguridad y Confinamiento, se respondió, invariablemente, que dicho proyecto NO se encontraba en evaluación. En tales circunstancias, de acuerdo al informe del SEA, todas las observaciones que legítimamente fueron planteadas por los participantes del proceso de evaluación, inicialmente consideradas debidamente por el SEA, pasarían a ser indebidamente consideradas.

311. Lo indicado, se traduciría asimismo en una vulneración al artículo 4° de la LBGMA, conforme al cual “[e]s deber del Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el acceso a la información ambiental y promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente”. Debe tenerse en cuenta que la participación ciudadana consiste en el conjunto de directrices, principios y normas dispuestas por la ley y la autoridad competente, que permiten a las personas naturales y jurídicas, y a las organizaciones sociales y comunitarias interesadas, ser incorporadas formalmente en el proceso de decisiones que lleva a la adopción de medidas de carácter ambiental. A mayor abundamiento, el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo determina que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, por lo que toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre actividades que encierran peligro para las comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de las decisiones. Conforme a este Principio, los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, poniendo la información a disposición de todos y proporcionando acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos.

312. Cabe establecer que, de confirmar las conclusiones del informe de la Dirección Ejecutiva del SEA, contradiciendo así, tiempo después de la calificación favorable, la respuesta invariable otorgada a la ciudadanía en la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral, se consolidaría una contravención a este deber de facilitar la participación ciudadana y permitir el acceso a la información ambiental respecto al proyecto Rancagua Express. Para comprender a cabalidad lo señalado, debe resaltarse que la RCA N° 373/2013 fue aprobada un 25 de abril de 2013; desde esa fecha se han sustanciado extendidos procedimientos administrativos y judiciales, incoados algunos de ellos por quienes participaron de la evaluación ambiental, e incluyendo el presente procedimiento sancionatorio. El 14 de agosto de 2018, la Dirección Ejecutiva del SEA, sin nuevos antecedentes, basándose únicamente en ejercicios lingüísticos e interpretativos aplicados a lo que habría ocurrido “en los hechos”, señala que el núcleo

de la controversia, el proyecto Seguridad y Confinamiento y sus impactos, sí habría sido evaluado correctamente en el SEIA. En dicho orden de ideas, cabe señalar que la E. Corte Suprema, pronunciándose sobre la decisión de no abrir un proceso de participación ciudadana en la evaluación de una DIA, ha manifestado que “[l]a omisión del proceso de participación ciudadana legalmente requerido por los actores deviene, entonces, en ilegal, toda vez que impide el efectivo ejercicio del principio de participación consagrado en el Derecho Ambiental Chileno, que la autoridad debía acatar por imperativo legal, aspecto que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, al no aplicarse las disposiciones contenidas en los artículos 26 y siguientes de la Ley N° 19.300, que consagran la participación de la comunidad en el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental” [lo destacado es nuestro]30. Al respecto, cabe señalar que la contradicción que avala el informe de 14 de agosto de 2018 de la Dirección Ejecutiva del SEA, impediría igualmente el efectivo ejercicio del principio de participación, toda vez que se habría impedido a quienes resultan directamente afectados por el proyecto Rancagua Express, como mínimo, conocer sus impactos y obtener una consideración adecuada por parte de la autoridad respecto a sus observaciones e inquietudes.

313. Finalmente, cabe destacar que EFE, en su escrito de 19 de junio de 2019, indica que “se comparte la opinión del ente administrador del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en orden a que en los hechos se incluyó el subproyecto ‘Seguridad y Confinamiento’ en la evaluación que culminó con la Resolución de Calificación Ambiental N°373/2013, y por lo tanto, se consideraron los impactos asociados a las obras de ambos subproyectos” (p. 15) [lo destacado es nuestro]. Sin embargo, tanto el escrito de descargos de la Empresa, como las demás presentaciones realizadas durante el presente procedimiento sancionatorio hasta el informe del SEA, otorgan argumentos relacionados a la infracción del cargo N° 2 relacionados a la justificación de las obras de Seguridad y Confinamiento como cumplimiento a una obligación legal de seguridad, a la independencia de la obras de Seguridad y Confinamiento respecto al proyecto Mejoramiento Integral, al análisis de pertinencia del subproyecto Seguridad y Confinamiento y a la no concurrencia del elemento subjetivo para configurar el fraccionamiento. Esta situación constituye un antecedente más para desvirtuar las conclusiones del informe del SEA, pues resulta evidente que ni la misma Empresa consideraba que el subproyecto Seguridad y Confinamiento había sido evaluado “en los hechos”.

314. A mayor abundamiento, en su escrito de 10 de mayo de 2019, EFE señala que las obras de Seguridad y Confinamiento fueron “declaradas por el Titular y especialmente consideradas por la autoridad ambiental en el proceso de evaluación… como antecedentes necesarios que justifican la inexistencia de los efectos, características o circunstancias que obligan a presentar un EIA” (p. 38) [lo destacado es nuestro]. Luego, a partir de la página 41 de dicha presentación, se señala que en los considerandos 10.1, 10.2 y 10.3 de la Res. Ex. N° 62/2017, que resuelve un recurso de reclamación presentado contra la RCA N° 373/2013, el SEA descarta que se generen efectos significativamente adversos respecto al medio humano, conclusiones que se basarían en los antecedentes aportados por EFE en dicho procedimiento de reclamación. Asimismo, de acuerdo a dicha presentación, “decir que las obras de conectividad del subproyecto ‘Seguridad y Confinamiento’ no fueron objeto del mencionado proceso de evaluación de impacto ambiental no significa que no hayan sido ‘consideradas’ en el mismo. Lo fueron, pero no como una de las obras o actividades objeto de la evaluación, sino como antecedentes para descartar que la operación del nuevo servicio de transporte ferroviario de pasajeros (actividad sí sometida a evaluación) provocara una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en específico, en la conectividad peatonal y vehicular entre uno y otro lado de la vía férrea. En tal sentido, resulta indudable que los impactos de las obras de confinamiento y conectividad cuestionadas sí fueron ‘consideradas’ en el proceso de evaluación

30 Considerando 17°, Sentencia de 15 de mayo de 2019, causa rol N° 197-2019, de la E. Corte Suprema.

ambiental del proyecto ferroviario, como lo afirma en su informe el SEA” (p. 51) [lo destacado es nuestro].

315. En vista de lo anterior, no cabe sino descartar la tesis de la Empresa sobre esta supuesta distinción entre “evaluar” y “considerar” antecedentes en la evaluación ambiental, sobre todo si “considerar” se traduce en determinar si un proyecto provoca los efectos, características y/o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA. Esta tesis provee el telón de fondo para los argumentos descritos en el considerando anterior: que supuestamente bastaría con que el SEA haya tenido a la vista un hecho para darlo por evaluado. Lo que se puede concluir claramente, a partir de los antecedentes disponibles públicamente en el SEIA, es que no existían los antecedentes necesarios para evaluar los impactos del subproyecto Seguridad y Confinamiento, ni menos para concluir que éste no genera efectos significativamente adversos sobre el medio humano. Ya se han enumerado en este Dictamen las menciones al subproyecto Seguridad y Confinamiento en la evaluación ambiental, concluyéndose que éstas son insuficientes para dar por evaluados los impactos del mismo. Ya se ha indicado que no hay mención a estas obras en el Capítulo 5 de la DIA. Por otra parte, lo que hace el SEA al resolver la reclamación, no es más que afirmarse en la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral para determinar que no se generan efectos significativamente adversos: se trata, como es posible apreciar, de un argumento circular, porque es precisamente mediante el presente procedimiento sancionatorio, que puede requerirse una evaluación ambiental adecuada para el proyecto. En definitiva, los antecedentes necesarios para evaluar conforme a la ley, de manera fundada y participativa, el proyecto Mejoramiento Integral, considerado en conjunto con el proyecto Seguridad y Confinamiento, y concluir que no se generan los efectos, características y/o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA, nunca han sido sometidos al SEIA, situación que resulta inalterada, aún ante los pronunciamientos e interpretaciones citadas por EFE.

316. En conclusión, atenerse a lo informado por la Dirección Ejecutiva del SEA, en relación a la evaluación ambiental conjunta de los proyectos Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento, implicaría omitir partes relevantes de los antecedentes que tiene a la vista este Fiscal Instructor, una contradicción abierta a lo resuelto en reiteradas ocasiones por el mismo organismo y una vulneración al principio de participación ciudadana. De esta forma, un análisis cuidadoso de los antecedentes de evaluación, permiten restarle mérito a las conclusiones del informe. En vista de ello, el informe no será considerado para efectos de determinar la configuración de la infracción del cargo N° 2.

vii. Sobre la configuración de la infracción

317. En vista de lo señalado en esta sección, se ha podido establecer que EFE incurrió en la conducta infraccional imputada, al fraccionar a sabiendas el proyecto “Rancagua Express” e ingresar únicamente a evaluación ambiental el proyecto Mejoramiento Integral, omitiendo de ese modo la evaluación del proyecto Seguridad y Confinamiento. Esta conducta fue idónea para eludir el ingreso al SEIA de este último proyecto, pues a la fecha, no se han evaluado los impactos asociados a la construcción y operación del cierre de la faja vía, supresión de pasos a nivel e implementación de nuevos pasos a desnivel.

318. Por tanto, este Fiscal Instructor da por configurada la infracción imputada en el cargo N° 2, habiéndose comprobado el fraccionamiento a sabiendas del proyecto “Rancagua Express” por parte de EFE, al someter a evaluación ambiental solamente el proyecto Mejoramiento Integral, sin haber sometido a evaluación ambiental el proyecto Seguridad y Confinamiento, eludiendo así el ingreso al SEIA.

XI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

a. Clasificación de la infracción del cargo N° 1

319. Habiéndose determinado la configuración de la infracción del cargo N° 1, corresponde en este acápite clasificar la infracción, revisando la clasificación preliminar que se efectuó en la formulación de cargos a objeto de determinar si, a la luz de los antecedentes que se han obtenido en el procedimiento sancionatorio, corresponde mantener dicha clasificación o modificarla.

320. Conforme al Resuelvo II de la formulación de cargos, se clasificó la infracción 1 como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, según la cual son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental.

321. Respecto a esta clasificación preliminar, los descargos EFE señalan que sería incorrecta y que corresponde clasificar la infracción como leve, señalando que no se cumplen los tres criterios para aplicar esta clasificación. Como ha señalado esta Superintendencia en numerosos procedimientos sancionatorios, estos criterios son: (i) la relevancia o centralidad de la medida incumplida, en relación con el resto de las medidas que se hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; (ii) la permanencia en el tiempo del incumplimiento; y, (iii) el grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance de su implementación.

322. En primer término, se tiene presente el Numeral 3.2.1 del ICE del proyecto, donde se exponen los resultados del Estudio acústico presentado por EFE, indicándose al respecto, lo siguiente: “El Titular señala que los niveles de ruido estimados por el Proyecto en etapa de construcción (vía férrea y estaciones), superará en algunos receptores el límite establecido en el D.S. N° 38/2011 del MMA, entre 2 y 14 dBA, por lo que implementará como medida de control de ruido, una barrera modular. […] Posteriormente, se establecieron los niveles de ruidos estimados en la etapa de construcción de la vía férrea y estaciones con la implementación de la barrera modular con altura de 3 m… en general, los puntos receptores cumplen el D.S. N° 38/2011 del MMA, a excepción de puntos particulares… para estos 10 receptores, se ampliará con medidas de control de ruido complementarias. […] Por último, el Titular consideró un ‘Plan de monitoreo de ruido en etapa de construcción’. […] De acuerdo a lo señalado, esta Dirección Ejecutiva estima que el Proyecto no generará o presentará riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos, por lo que no le resulta aplicable el literal a) del Artículo 11 de la Ley N° 19.300”.

323. Considerando lo anterior y en vista de los antecedentes del procedimiento, no cabe sino mantener la clasificación de la infracción. En efecto, respecto al primero de los criterios, sobre la relevancia o centralidad de la medida incumplida y su relación con los efectos identificados en la evaluación, nada en la redacción del requisito indica, como señala EFE en sus descargos, que la formulación de cargos deba referirse exclusivamente al incumplimiento de las medidas para configurar este requisito. Por el contrario, resulta procedente que este Fiscal Instructor recabe los antecedentes necesarios para clasificar la infracción a partir de los antecedentes que constan en el expediente administrativo, sin limitarse en tal sentido por la imputación de incumplimiento de medidas que pueda o no realizar el cargo. Al contrario de lo planteado por EFE, la redacción del artículo 36, N° 2, letra e) de la LO-SMA, es clara en señalar que

son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que incumplan gravemente las medidas; en este caso, el hecho constitutivo de infracción es la superación, en reiteradas ocasiones, de la norma de emisión de ruidos durante la construcción del proyecto Mejoramiento Integral. Los antecedentes con los que cuenta esta SMA, apuntan precisamente a un incumplimiento grave de las medidas de control de ruido en la etapa constructiva, que se relacionan indudablemente, de acuerdo a la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, a las superaciones constatadas reiteradamente en el Plan de Monitoreo de Ruido.

324. Esto no puede ser de otra forma, pues como se verá a continuación, de acuerdo a la evaluación ambiental, las medidas de control de ruido –barrera modular y dos medidas complementarias, no copulativas: limitación de uso simultáneo de equipos, para los puntos SN5, SN12, NR2, NR6, NR7, NR8 y NR10, y reemplazo de equipos con respeto a distancia mínima de equipo de hormigón, para los puntos SN2, SNA-1y SNA-3–, eran las únicas medidas destinadas a evitar excedencias de los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA. La infracción reiterada a dicha norma, permite presumir fundadamente que las medidas fueron gravemente incumplidas. Ello reviste plena lógica, además, en el contexto del Plan de Monitoreo de Ruido, pues los incumplimientos imputados a EFE se verificaron a partir de mediciones tomadas e informadas por la propia Empresa. Suponer que la SMA pueda constatar específicamente el incumplimiento de las medidas de control de ruido para cada caso concreto, en la fecha de la medición correspondiente, viene a desnaturalizar el mecanismo de control ofrecido por la propia Empresa, pues por definición, las mediciones del plan de monitoreo se realizan en ausencia de los funcionarios de la SMA.

325. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que existen abundantes antecedentes entregados por la propia Empresa, que permiten constatar incumplimientos a la obligación de incorporar medidas de control de ruido. Tanto en los informes de monitoreo de ruido como el Informe Técnico de Medidas de Control de Ruido implementadas en Etapa de Construcción, acompañado en los anexos de los descargos de EFE, se da cuenta de las falencias detectadas por el sistema de gestión de la Empresa en las faenas de construcción desarrolladas en las cercanías de los puntos de medición. Estos antecedentes reportados por la propia Empresa, algunos de los cuales se exponen en la siguiente tabla, apuntan a un incumplimiento grave de medidas centrales para evitar el incumplimiento normativo que se ha configurado en el presente caso: Tabla N° 8 – Antecedentes sobre incumplimientos de medidas de control de ruido Punto de medición Fecha del Informe Incumplimientos SNA-1 Ene-May 2016 “Ya se han gestionado las medidas de mitigación con los encargados las cuales se materializarán a la brevedad […] Se instruyó a los encargados apurar gestiones para implementación de barreras acústicas en el lado oriente de la faena en este sector”.

SN2 Ene 2016 “Se instruyó a los encargados gestionar barreras acústicas para este tipo de maquinarias cuando operen en sectores cercanos a receptores sensibles”. SNA-2 Ene 2014 “Ante los resultados obtenidos se instruyó implementar inmediatamente barreras acústicas a las fuentes más ruidosas las que se encuentran en proceso de confección”. Dic 2014 “Si bien en el lugar se encuentran instaladas barraras acústicas, el sector medido no alcanza a estar cubierto por ellas. […] Se instruyó extender barreras acústicas o utilizar barreras modulares ante nuevos trabajos en dicho sector”.

SN3 May 2014 “En la primera medición se verificó la utilización de grupo electrógeno fuera de la zona cubierta por pantallas por lo que se instruyó al personal no repetir dicha conducta […] Tal como se pudo apreciar en las fotografías contenidas en el presente informe se han implementado Barreras Acústicas y/o semiencierros a fuentes particulares, con especial atención en aquellos puntos donde se detectaron niveles altos en monitoreos pasados”. Oct 2014 “Actos vandálicos y deterioro hacen que en sectores específicos las barreras instaladas no estén otorgando la atenuación acústica requerida. Se constataron además trabajos fuera de la zona protegida por barreras y trabajos puntuales a mayor altura con propagación directa. […] Ante los resultados obtenidos se instruyó mejorar la coordinación para la adecuada mantención de las barreras”. Nov 2014 “Corresponde a trabajos puntuales de reparación de Rejas deterioradas por actos vandálicos. Se detectó uso de generador cercano a viviendas sin contar con las medidas de control de ruido que el titular exige a constructora a cargo en estos casos”. Dic 2014 “Si bien en el lugar se encuentran instaladas barraras acústicas, el sector medido no alcanza a estar cubierto por ellas y coincide con sector de ingreso y salida de maquinaria y vehículos. Se instruyó mejorar barreras acústicas en sectores de ingreso y salida”. SNA-3 May 2015 “Se verifica maquinaria trabajando fuera de la zona protegida por barreras acústicas”. Oct 2015 “Visitas reflejan alta concentración de fuentes de ruido de alta emisión dentro de instalación de faenas que cuenta con barreras acústicas. Se instruyó a los encargados mejorar hermetismo de barreras existentes y programar trabajos de manera secuencial evitando la superposición de fuentes de ruido” SN4 Sep 2015 “Se verifican fuentes señaladas operando junto a faja vía en sector sin protección de barreras acústicas. Corresponde a actividad puntual de compatibilidad entre nuevas obras y escenario existente, ejecutada por un corto período de tiempo en el lugar”. SNA-4 Mar 2015 “Este sector no contemplaba la instalación de barreras acústicas ya que existe muro medianero sólido. Durante dos años recurrentemente se había monitoreado este punto sin encontrar hasta el momento superaciones. […] Se instruyó inmediatamente analizar el cambio de maquinaria por una similar de menor emisión cuando se requiera pasar nuevamente cerca del receptor identificado”. Sept 2015 “Se verifica camión mixer y bomba operando junto a faja vía en sector sin protección de barreras acústicas. Corresponde a actividad móvil ejecutada por un corto período de tiempo en el lugar. […] Se instruyó a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos con este tipo de maquinaria en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. SNA-6 Mar 2015 “Hasta el momento no se había determinado la necesidad de implementar medidas en este sector ya que todos los monitoreos arrojaban cumplimiento normativo. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrar actividades como las medidas en dicho sector, se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. SN7 Oct 2013 “En este punto, al momento de la visita se encontraba implementada la barrera modular de OSB de 3 m de altura establecida de acuerdo a la

RCA. Sin embargo resultó ser insuficiente para la mitigación del ruido generado por el rodillo compactador. […] Se mejorará el hermetismo de la barrera modular de OSB de 3 m cuando se ejecuten nuevos trabajos en el sector, preparando y nivelando previamente el terreno para que los paneles queden perfectamente unidos entre si formando un bloque continuo”. May 2015 “Se verifica maquinaria trabajando fuera de la zona protegida por barreras acústicas. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. SNA-7 May 2015 “Se verifica maquinaria de alta emisión de ruido trabajando a muy corta distancia de potenciales receptores. Corresponde a actividad puntual ejecutada dado el avance de las obras en el lugar. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. SN8 Sept 2015 “Se verifican fuentes señaladas operando dentro de la faja vía en sector sin protección de barreras acústicas. […] Se instruyó a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos con este tipo de maquinaria en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. SN9 Dic 2015 “Pese al alto nivel, el paso de la máquina aludida se registra por tiempo muy acotado por lo que su impacto no resulta significativo. […] Se instruyó a los encargados gestionar barreras acústicas para este tipo de maquinarias cuando operen en sectores cercanos a receptores sensibles”. SNA-9 Dic 2015 “Pese al alto nivel, el paso de la máquina aludida se registra por tiempo muy acotado por lo que su impacto no resulta significativo. […] Se instruyó a los encargados gestionar barreras acústicas para este tipo de maquinarias cuando operen en sectores cercanos a receptores sensibles”. SN10 Oct 2014 “Punto geográficamente distinto del monitoreado con incumplimiento el mes anterior, a pesar de mantener nombre. (más al sur) Sector en que puntualmente coincidieron faenas asociadas a distintas obras de mejoramiento de la infraestructura ferroviaria independientes entre sí. En este sector los estudios efectuados antes de la ejecución del proyecto no sugerían la necesidad de implementar medidas de control. […] Se instruyó mejorar la planificación y coordinación para contar con las barreras acústicas modulares de manera oportuna ante nuevos trabajos caso de realizar nuevos trabajos con maquinaria del tipo que causó la referida superación”. Ene 2015 “Superación puede considerarse leve en virtud de alto ruido de fondo del lugar en dicho horario. Corresponde a actividad puntual de descarga de material hacia sector de trabajo en faja vía realizada en dicho lugar por problemas de espacio. […] Se instruyó inmediatamente al personal encargado agotar las medidas para que la descarga de materia sea de preferencia en otros sectores más alejados de los receptores”. SN11 Nov 2014 “Se realizaron nuevas visitas a este sector durante el mes de Noviembre no encontrando trabajos significativos con emisión de ruido, se continuará monitoreando durante Diciembre” [respecto a superación constatada en octubre de 2014].

Abr 2015 “Hasta el momento no se había determinado la necesidad de implementar medidas en este sector ya que todos los monitoreos arrojaban cumplimiento normativo. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrar actividades como las medidas en dicho sector, se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. Feb 2016 “Faenas en este mismo sector se mantenía con cumplimiento en monitoreos anteriores. Si bien es posible la superación a situaciones aisladas y puntuales se tomarán las medidas necesarias para mantener los niveles controlados. […] Se instruyó a los encargados gestionar barreras acústicas modulares adicionales para este tipo de maquinarias cuando operen en sectores cercanos a receptores sensibles que se monten a no más de 5 metros del foco de emisión de ruido”. May 2016 “Por razones de especio en este sector descarga de camión de utiliza parte de la vía publica quedando más cerca de las viviendas. Se repite situación respecto del mes anterior. Ya se han gestionado las medidas de mitigación con los encargados las cuales se materializarán a la brevedad. En los próximos monitoreos se tendrá especial atención en verificar este aspecto. […] Se instruyó a los encargados apurar gestiones para implementación de barreras acústicas en el lado oriente de la faena en este sector”. ET-2 May 2016 “Situación no se había presentado en anteriores monitoreos. Sector cuenta con cierre perimetral de OSB. Avance de obras en el sector implica trabajos en altura que no quedan del todo cubiertos por barreras existentes. […] Se instruyó a los encargados realizar gestiones para complementar barreras acústicas existentes”. ET-3 Feb 2015 “De manera inusual coincidieron en el lugar diversas fuentes de ruido simultáneamente lo que constituye un hecho aislado en dicho sector de acuerdo a Monitoreos anteriores. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos con ese conjunto de maquinarias en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación”. ET-4 Nov 2015 “Faenas de demolición para reemplazo de rejas. Pese al alto nivel las obras se registraron solo por tiempo acotado en el lugar. […] Se instruyó a los encargados gestionar barreras acústicas para este tipo de faenas en caso de volver a registrarse trabajos en el sector”. Feb 2016 “Superación leve. Se repite situación de mes anterior. Ya se han gestionado las medidas de mitigación con los encargados no obstante se tiene programada su ejecución para los próximos días. En los próximos monitoreos se tendrá especial atención en verificar este aspecto. […] Se instruyó a los encargados apurar gestiones para implementación de barreras acústicas en el lado oriente de la faena en este sector”. ET-5 Ene 2014 “La situación medida puede considerarse puntual ya que corresponde a la demolición de parte de la estructura de la antigua Estación Maestranza, proceso que no tomó sólo un par de días. […] Se instalará barrera modular de OSB de 3 m cuando se ejecuten nuevos trabajos en el sector”. Nov 2015 “Se constató una importante mejora en las barreras perimetrales instaladas las cuales presentan continuidad y aceptable hermetismo. No obstante accesos de maquinarias suelen quedar desprotegidos. La superación de 9 dB(A) corresponde a maquinaria que se encontraba

trabajando fuera del área de protección de las barreras acústicas existentes. […] Se instruyó a los encargados mantener cerrado completamente la zona de trabajos y evitar la operación de maquinaria fuera del área protegida por las barreras”. Dic 2015 “Se constató una importante mejora en las barreras perimetrales instaladas las cuales presentan continuidad y aceptable hermetismo. No obstante accesos de maquinarias suelen quedar desprotegidos. La superación de 12 dB(A) corresponde a maquinaria que se encontraba trabajando fuera del área de protección de las barreras acústicas existentes. […] Se instruyó a los encargados mantener cerrado completamente la zona de trabajos y evitar la operación de maquinaria fuera del área protegida por las barreras”. ET-7 Jul 2014 “Faena ya cuenta con barrera acústica implementada sin embargo no cubre el sector donde se constató la operación del equipo generador. […] Se instruyó inmediatamente al personal a cargo implementar medida de control específica para el equipo adicional a barrera acústica implementada en parte del perímetro de la Instalación de faena o modificación de ubicación del equipo. Dichas labores se encuentran programadas para ejecutar durante el próximo mes”. ET-8 Mar 2015 “Actividades de terminaciones de la estación requirieron utilización de maquinaria en este lugar sensible no obstante ocurrió de manera acotada durante la jornada. […] Se instruyó inmediatamente a los encargados que, en caso de volver a registrarse trabajos en dicho sector se instalen barreras acústicas modulares con antelación. Se instruyó agotar esfuerzos por realizar faenas de corte en otro sector de la Estación, alejado de las viviendas”. ET-9 Ene 2014 “Frente de trabajo recientemente abierto por lo que al momento de las mediciones se encontraba en fase de habilitación de instalaciones. […] Ante los resultados obtenidos se instruyó implementar inmediatamente barreras acústicas a modo de confinar el equipo generador eléctrico”. Ene 2015 “En esta estación el equipo generador eléctrico cuenta con cabina insonorizada sin embargo algunas faenas puntuales de terminaciones de la Obra con maquinaria manual requirieron el traslado de dicho equipamiento lo que constituye un hecho aislado. Las Obras en dicho lugar fueron de corta duración. […] Se instruyó inmediatamente al personal instalar barreras acústicas en caso de repetirse faenas ruidosas en dicho sector cercano a viviendas”. ET-11 Nov 2014 “Esta faena se encuentra finalizando por lo que habían sido retirado algunos contenedores que soportaban barreras acústicas instaladas, tal como se había verificado en visitas anteriores. Uso de maquinaria pesada en estos sectores es cada vez menos frecuente dado que se encuentran ejecutando esencialmente faenas de terminaciones. […] Se instruyó inmediatamente la reposición de barreras acústicas y semiencierros. Se programaron nuevas mediciones para corroborar efectividad de medidas repuestas”. Fuente: Informes de Monitoreo EFE-Ruido Ambiental, Plan de Monitoreo de Ruido etapa de construcción

326. A mayor abundamiento, existen antecedentes adicionales en el procedimiento que dan cuenta del incumplimiento, en concreto, de las medidas de control de ruido, lo que viene a corroborar la presunción fundada sobre su incumplimiento general. Como primer antecedente, la Denuncia 2 –referida en el Numeral 16 del presente Dictamen– señala que falta la implementación de barreras de amortiguación para los ruidos generados por las obras de construcción, en la Avenida del Ferrocarril y la intersección de

las calles Clotario Blest y Pdte. Frei Montalva. Por otra parte, el IFA 2015 señala, en su Numeral 5.1, que se constata inexistencia de barreras modulares en la Estación NR6, en la Estación SN12 y en la Estación SNA-3. Cabe señalar que respecto a esta última estación, se verificaron 7 mediciones acústicas en superación a la norma; conforme al Considerando 3.14.3.3 de la RCA N° 373/2013, la estación SNA-3 presentaba una excedencia de 6 dBA, que no era solucionada por la barrera modular, por lo que se exigió a su respecto le medida complementaria 2, consistente en el uso de mini cargador y distancias del equipo de hormigón. Si se verificaron 7 excedencias, no cabe sino concluir que estas medidas fueron gravemente incumplidas, por lo menos en la estación SNA-3.

327. Por tanto, en lo relativo al cumplimiento del primero de los criterios que ha establecido esta Superintendencia para configurar la clasificación de gravedad en comento, es claro que la implementación de medidas de control sonoro, en circunstancias que las proyecciones realizadas en la evaluación ambiental determinaban una superación de la norma, era muy relevante para hacerse cargo de la eventual afectación a la salud de las personas, siendo además la medida central en relación a este impacto, de acuerdo a lo señalado en el Numeral 3.2.1 del ICE. Es innegable que las medidas de control de ruido centrales para hacerse cargo del impacto, en relación a las otras medidas de la RCA, pues ante las proyecciones del Estudio acústico que daban cuenta de excedencias a la norma, las medidas de control eran la única acción prevista para evitar que ello ocurriera; no existían medidas adicionales que pudieran prevenir estas excedencias.

328. En lo que respecta al informe Medidas de Control de Ruido implementadas en Etapa de Construcción acompañado a los descargos de EFE, se advierte que el mismo no permite acreditar la implementación de las medidas de control de ruido en forma previa al inicio de las faenas de construcción, ni en forma previa a las mediciones realizadas en el contexto del plan de monitoreo. Por el contrario, el informe da cuenta, tal como lo establece expresamente en su Numeral 3, de las medidas “que fueron implementadas por EFE o sus contratistas ante la constatación de superaciones de los límites establecidos en el D.S. 38/2011 del MMA”. El informe señala que se han incrementado los esfuerzos para mantener las barreras acústicas y reporta dificultades para la implementación de las medidas. Cabe agregar que las fotografías acompañadas en el Anexo 1 del informe, no se encuentran fechadas ni georreferenciadas, por lo que no permiten tener por acreditado que la implementación de las medidas de control de ruido, en los frentes de trabajo correspondientes, tuvo lugar con anterioridad a las excedencias detectadas en el plan de monitoreo. Por el contrario, todos los antecedentes del procedimiento, en particular las “soluciones” aportadas por los informes de monitoreo entregados mes a mes por EFE, dan cuenta de medidas reactivas a las superaciones, que en ningún caso permiten dar por acreditado el cumplimiento oportuno de las medidas de control de ruido, ni logran desvirtuar la presunción sobre un incumplimiento grave a las medidas de control de ruido exigidas en la RCA N° 373/2013. Es evidente que el objeto de las medidas, en el contexto de la RCA, era prevenir la superación de la norma de ruidos, no gatillar, como parece plantear EFE, nuevas medidas recién una vez constatada la superación.

329. En lo que respecta al segundo criterio sobre la permanencia en el tiempo del incumplimiento, cabe indicar que lo señalado por EFE en sus descargos, no encuentra sustento en los antecedentes que se tienen a la vista. La supuesta puntualidad y transitoriedad de las superaciones detectadas no es tal, pues se verifican numerosos incumplimientos en el mismo punto de medición, durante rangos de tiempo considerables. Así, por ejemplo, en el punto SNA-2, existen superaciones a los límites normados de emisión sonora en enero de 2014 y en mayo de 2016 (2 años y 4 meses); en el punto SN11, se constatan incumplimientos en octubre de 2014 y mayo de 2016 (1 año y 7 meses), y; en ET-5, en octubre de 2013 y enero de 2016 (2 años y 3 meses); en todos los casos, existiendo incumplimientos adicionales en el tiempo intermedio. La Tabla N° 7 del presente Dictamen también da cuenta de superaciones reiteradas en los mismos frentes de trabajo, las que no logran ser subsanadas a pesar de las medidas

reactivas propuestas por la consultora a cargo. Se trata de rangos temporales extensos, especialmente en el contexto de una etapa de construcción, en la que se constatan incumplimientos de la norma en distintos frentes durante el transcurso completo de las obras. Esto no refleja una situación de superaciones puntuales que fueron rápidamente subsanadas; por el contrario, se trata de una situación sistemática de grave incumplimiento de las medidas de control de ruido, que se extendió, al menos, durante los años 2014, 2015 y 2016, en que la Empresa no fue capaz de implementar adecuadamente las medidas evaluadas para prevenir la superación de la norma de emisión.

330. Por otra parte, aún si se considerara que en ciertos casos puntuales sí existió una reacción oportuna que puso fin rápidamente a la superación de los límites del D.S. N° 38/2011, debe considerarse la construcción del proyecto Mejoramiento Integral como un todo, respecto al cual el argumento de la falta de permanencia del incumplimiento de medidas ya no tiene sentido alguno. Los incumplimientos verificados se extienden durante años, en numerosos frentes de trabajo, y se mantuvo la situación de incumplimiento a pesar de haberse detectado una y otra vez la superación de la norma.

331. Lo anterior, lleva a considerar que el tercer criterio, relativo al grado de implementación de la medida, también ratifica la clasificación de gravedad de la infracción. En efecto, la multiplicidad de incumplimientos a la norma de emisión, da cuenta de un defecto generalizado en la implementación de las medidas de control de ruido durante la construcción del proyecto. Las medidas no pueden entenderse implementadas en su mayoría o en un alto grado, si se tiene en cuenta que existieron incumplimientos en distintos puntos de medición, tanto respecto a las obras de construcción en la vía férrea y en las estaciones. Podría razonarse, sobre la base de un incumplimiento puntual que luego es subsanado, que las medidas implementadas no alcanzaron a mitigar suficientemente el ruido; sin embargo, los umbrales de superación de los límites de la norma, así como la reiteración del incumplimiento en el mismo punto en numerosas ocasiones, impiden tener por implementadas las medidas de control.

332. En vista de lo expuesto en esta sección, este Fiscal Instructor es del parecer de mantener la clasificación de la infracción del cargo N° 1 como grave, en atención al grave incumplimiento de medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de la etapa de construcción del proyecto Mejoramiento Integral, de acuerdo a lo previsto en la RCA N° 373/2013.

b. Clasificación de la infracción del cargo N° 2

333. Pasando al análisis de la clasificación de la infracción asociada al cargo N° 2, habiéndose ya configurado la infracción de fraccionamiento del proyecto “Rancagua Express”, corresponde revisar la clasificación preliminar otorgada en la formulación de cargos, a objeto de reafirmarla o modificarla conforme a los antecedentes que se han otorgado en el procedimiento.

334. El Resuelvo II de la Res. Ex. N° 1 / Rol D- 039-2016 clasificó como gravísima la infracción 2, sobre la base de los antecedentes disponibles al momento de dictarse dicha resolución, conforme al artículo 36, N° 1, letra f) de la LO-SMA, pues se estimó que el fraccionamiento del proyecto “Rancagua Express” consistió en un hecho, acto u omisión que involucra la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la LBGMA al margen del SEIA, habiéndose constatado en el mismo alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la misma ley.

335. Considerando que la configuración de la infracción, implica que el proyecto Seguridad y Confinamiento, como parte del proyecto Mejoramiento Integral, fue ejecutado sin contar con evaluación ambiental, debiendo haber ingresado al SEIA, el punto a dilucidar para confirmar o modificar la clasificación preliminar de la infracción, es la constatación de alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA. Por tanto, se expondrán resumidamente los antecedentes que obran en el expediente, relacionados a la generación de impactos y su significancia, para luego analizar si se configura la hipótesis contenida en el artículo 36, N° 1, letra f) de la LO-SMA.

i. Delimitación del impacto

336. Como análisis preliminar, antes de profundizar sobre los eventuales efectos significativamente adversos del proyecto Seguridad y Confinamiento, debe aclararse cuáles serán los impactos que serán considerados en el análisis, temática que ha sido objeto de alguna discusión durante el procedimiento sancionatorio. Esta discusión se gestó a partir del 19 de enero de 2017, fecha en que los denunciantes informaron a la SMA que “Rancagua Express” iniciaba su período de “marcha blanca”, por lo que solicitaban la adopción de medidas provisionales.

337. Al rechazar la solicitud de medidas provisionales en el contexto del procedimiento sancionatorio, se hizo una distinción fundamental, que es ratificada, con matices, en el presente Dictamen: los riesgos de seguridad derivados de la operación del tren Santiago-Rancagua, son un riesgo que, en parte, preexiste a la entrada en vigencia del SEIA, por lo que no se encuentran necesariamente asociados al proyecto “Rancagua Express”. El proyecto Mejoramiento Integral implica un aumento en la frecuencia de trenes, lo que aumenta este riesgo, respecto al cual las obras de Seguridad y Confinamiento cumplen un rol de prevención. En efecto, según se planteó en la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, la implementación del proyecto implicó un aumento del 400% en la frecuencia de los trenes de pasajeros (Numeral 6.12.132 ICE), aspecto que no tuvo un correlato en medidas apropiadas en la evaluación ambiental, pues siempre se señaló que el proyecto de Seguridad y Confinamiento no formaba parte de la misma.

338. No obstante, según se declara en la Res. Ex. N° 6 / Rol D-039-2013, este aumento de frecuencia no justificaba la imposición de medidas provisionales durante la “marcha blanca”, pues no suponía un peligro inminente a la salud de las personas. Ello se sustentaba, sin embargo, en la situación de supresión progresiva de los pasos a nivel –cuyo cierre total se proyectaba para marzo de 2017–, de implementación de pasos a desnivel y de confinamiento total de la faja vía, aspectos que, como se ha indicado reiteradamente en este acto, son parte del proyecto Seguridad y Confinamiento. Así, el mayor riesgo de accidentes derivado del aumento de frecuencia de trenes, producto de la operación del proyecto Mejoramiento Integral, es una consecuencia de este proyecto que requirió de la construcción de las obras de Seguridad y Confinamiento, que sin embargo fueron fraccionadas del proyecto al ingresar al SEIA y por tanto no fueron evaluadas.

339. Así, puede afirmarse que existe una relación indirecta entre la infracción imputada y la generación de situaciones de riesgo, en particular al omitirse de la evaluación del proyecto Mejoramiento Integral las consecuencias del confinamiento de la faja vía. La inclusión de estas obras habría llevado, con toda probabilidad, a evaluar en el SEIA la supresión progresiva de los pasos a nivel y el riesgo de eventual reapertura de pasos informales, determinando medidas asociadas ante estas contingencias para minimizar los riesgos para la población. Con todo, el contenido eventual de la evaluación ambiental del proyecto

Mejoramiento Integral, considerando las obras de Seguridad y Confinamiento, escapa a la consideración concreta de los efectos adversos que se hayan constatado respecto a su construcción y operación. En virtud de ello, cabe establecer que el riesgo de accidentes derivado de la operación del proyecto Mejoramiento Integral, no es un efecto adverso que provenga enteramente del proyecto que ha eludido su ingreso al SEIA, que es Seguridad y Confinamiento, por lo que será considerado solo en forma secundaria para efectos de clasificar la infracción.

340. Otro aspecto que ha sido cuestionado en el ámbito del procedimiento sancionatorio, es el estándar de construcción de las pasarelas y el cumplimiento de la Ley N° 20.422. Al respecto, con fecha 10 de noviembre de 2015, los denunciantes presentaron un informe técnico del SENADIS, que da cuenta de las falencias del diseño de las pasarelas en relación al citado cuerpo legal. Sin perjuicio de los efectos que puedan tener los defectos de diseño de las pasarelas sobre la velocidad de desplazamiento de las personas, la eventual infracción a las disposiciones de la Ley N° 20.422 no son materia de competencia de esta Superintendencia.

341. En definitiva, los impactos ambientales que serán objeto de análisis en la presente sección, en consideración a la naturaleza del proyecto Seguridad y Confinamiento, son: (i) eventual riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de los efluentes, emisiones o residuos, en particular por las emisiones de ruido durante la etapa de construcción de las pasarelas y demás obras del proyecto Seguridad y Confinamiento; y, (ii) eventual alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, en relación al confinamiento total de la vía férrea, supresión de pasos a nivel y construcción de pasos a desnivel asociados al proyecto Seguridad y Confinamiento.

ii. Efectos del artículo 11 letra a) de la LBGMA

342. En lo relativo a los riesgos sobre la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos del proyecto Seguridad y Confinamiento, se aprecia que en el expediente constan antecedentes sobre impactos asociados a ruidos molestos, los que no se encuentran debidamente evaluados y que darían cuenta del incumplimiento normativo por parte del proyecto. Previo a considerar este aspecto, una dimensión a descartar es la de ruidos y vibraciones asociados al impacto de trenes de carga del proceso de evaluación, aspecto que ha sido cuestionado por los denunciantes –en la tercera denuncia y en el escrito ingresado el 20 de junio de 2018–, pero que escapa al ámbito delimitado por la formulación de cargos, conforme al principio de congruencia. En efecto, el presente procedimiento se circunscribe a las infracciones imputadas conforme a los cargos N° 1 y N° 2 de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-039-2016, ninguna de las cuales considera la omisión de la evaluación de los trenes de carga o los impactos asociados a los ruidos y vibraciones generados por dichos trenes.

343. A mayor abundamiento, la generación de ruidos asociados al tránsito de los trenes de carga fue consultada en la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, ante lo cual se aclaró que la frecuencia de viajes de estos trenes no variaría en virtud del proyecto, por lo que no formaba parte de la evaluación ambiental. Con todo, EFE incluyó en la Adenda N° 3 una evaluación acústica que consideró el aporte sonoro de los trenes de carga y los futuros trenes de pasajeros, actualizando asimismo los mapas de ruido. El Departamento de Salud Ambiental del Ministerio de Salud no hizo más observaciones en relación a esta materia.

344. En lo que respecta a la generación de emisiones atmosféricas o ruidos y vibraciones asociados al proyecto Seguridad y Confinamiento, es

del caso señalar que la propia Empresa presentó antecedentes junto a su DIA, que dan cuenta de la superación de los límites normados de emisión sonora por parte de las obras, las que no fueron parte de la evaluación ambiental, debido a la declaración reiterada por parte de EFE que excluía dichas obras del procedimiento de evaluación. En el Anexo 7 de la DIA, se presentaron algunos antecedentes relacionados a las obras para construir las pasarelas y el confinamiento de las vías, los que no fueron objeto de evaluación, pues se señaló en la Adenda N° 1 que dichas obras no formaban parte del proyecto Mejoramiento Integral. Así, se determina que existieron emisiones sonoras asociadas a las obras de Seguridad y Confinamiento y que, conforme a las proyecciones realizadas por la propia EFE, superaban los límites máximos permisibles del D.S. N° 38/2011. Existiendo receptores aledaños a la vía férrea y una ruta de exposición potencialmente completa, se aprecia con toda evidencia un aumento de probabilidad de que se hayan generado efectos adversos sobre la salud de las personas en virtud de la ejecución del proyecto Seguridad y Confinamiento, de acuerdo a lo señalado en la Guía de Evaluación de Impacto Ambiental sobre Riesgo para la Salud de la Población, dictada por el SEA el año 2012.

345. En sus descargos, EFE descarta la generación de un riesgo para la salud de la población, pues la generación de ruidos habría sido evaluada bajo el estándar de la Federal Transit Administration (FTA) y considerando además la incorporación de nuevos trenes. Asimismo, sostiene la Empresa que, en virtud de ello, la RCA N° 373/2013 habría establecido una serie de medidas para el control de estas emisiones. No obstante, en relación a todos los antecedentes vinculados a las obras de Seguridad y Confinamiento, las observaciones canalizadas en el primer ICSARA se refieren exclusivamente a aclarar si estas obras formaban parte del proyecto Mejoramiento Integral, ante lo cual EFE responde negativamente en numerosas oportunidades. Ello evita que los organismos públicos se pronuncien sobre el análisis específico realizado en el Anexo 7.2; el estudio acústico de los pasos a desnivel concluye que, sin medidas de control de ruido, se incumple la norma de emisión en las obras de construcción de 17 de los 18 pasos desnivelados (p. 21), por lo que todos requieren la implementación de medidas de control de ruido. Luego, se determina que implementando barreras modulares, se cumple la norma en la construcción de 6 de los 18 pasos desnivelados. Ello lleva a proponer la implementación de las dos medidas complementarias de control de ruido que fueron propuestas para las obras del proyecto Mejoramiento Integral, lo que permitiría, recién en ese punto, establecer que existe cumplimiento normativo. Sin embargo, al aclararse a partir del primer ICSARA que estos pasos desnivelados no formaban parte del proyecto, no fueron objeto de observaciones por parte de los organismos públicos que formaban parte de la evaluación ambiental.

346. Por tanto, no puede afirmarse que el impacto acústico de las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento hayan sido objeto de evaluación ambiental. El análisis del expediente de evaluación apunta precisamente a lo contrario, en circunstancias que la evaluación de impacto acústico, respecto a las obras que sí formaron parte de la evaluación, fue de un elevado nivel de escrutinio. Tanto es así, que el Departamento de Salud Ambiental, en su Oficio Ord. N° B32/1196, de 17 de abril de 2013, al pronunciarse sobre el tratamiento de los ruidos en la Adenda N° 3 del proyecto Mejoramiento Integral, señaló: “Si bien la información entregada por el titular en la Adenda N° 3 posee imprecisiones técnicas u omisiones metodológicas, no se realizarán nuevas observaciones en materia de acústica ambiental”. Así, resulta evidente que la sola presentación de un estudio acústico sobre los pasos a desnivel junto a la DIA, no permite dar por evaluado el impacto relacionado con los ruidos. También debe señalase que las medidas de control de ruido, que resultaban esenciales para asegurar cumplimiento normativo en la construcción de los pasos a desnivel, no fueron incorporadas entre las obligaciones exigibles de la RCA N° 373/2013. Tampoco se realizó un Plan de Seguimiento que permitiera comprobar en terreno el cumplimiento del D.S. N° 38/2011. En suma, las obras de Seguridad y Confinamiento no estuvieron asociadas a ninguna condición, exigencia o medida que emanara de algún instrumento de gestión ambiental.

347. Todo lo expuesto, lleva a este Fiscal Instructor a constatar que el proyecto Mejoramiento Integral, sumado al proyecto Seguridad y Confinamiento, generó un riesgo para la salud de la población conforme al artículo 11, letra a) de la LBGMA, en vista que la propia Empresa entregó antecedentes que dan cuenta de este riesgo, considerando lo señalado en el artículo 5°, del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES, que señala que se evaluará lo anterior en base a “lo establecido en las normas primarias de calidad ambiental y de emisión vigentes” (letra a) y a “[l]a diferencia entre los niveles estimados de inmisión de ruido con proyecto o actividad y el nivel de ruido de fondo representativo y característico del entorno donde exista población humana permanente” (letra f). Este criterio se manifiesta, aún más concretamente, en el artículo 5°, letra b) del D.S. N° 40/2012 MMA, que lleva a considerar “[l]a superación de los valores de ruido establecidos en la normativa ambiental vigente” para determinar si existe un riesgo para la población.

348. En su proyecto Mejoramiento Integral, EFE reconoce la superación de la norma de emisión de ruidos durante la construcción de casi todos los pasos desnivelados; por otra parte, no constan en el procedimiento, antecedentes que permitan acreditar el cumplimiento de la norma durante la construcción de estos pasos, ni la implementación de alguna medida de mitigación de ruido para estas obras. Sin perjuicio de la falta de antecedentes concretos sobre la superación de la norma en estas obras, los antecedentes recabados dan lugar a una presunción fundada de haberse generado un riesgo para la salud de la población, presunción que se ve confirmada, al constatar que el Plan de Seguimiento del proyecto Mejoramiento Integral, permitió verificar numerosas infracciones a la norma de emisión, en los puntos que sí fueron evaluados y respecto a los cuales sí eran exigibles las medidas de control. Por tanto, se sostiene la clasificación de la infracción N° 2 como gravísima, en virtud del artículo 36, N° 1, letra f) de la LO- SMA, en relación al artículo 11, letra a) de la LBGMA.

iii. Efectos del artículo 11 letra c) de la LBGMA

349. Por otra parte, en relación a la alteración de sistemas de vida y costumbres, en primer término se cuenta con el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres, que es tratado a partir del Numeral 42° del presente Dictamen. Este reporte se basa en un enfoque metodológico cualitativo, que recolecta información primaria a partir de entrevistas con pautas temáticas semi-estructuradas realizadas a seis informantes calificados. A partir de las opiniones basadas en la experiencia de estos informantes, el Reporte concluye que las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento generan impactos significativos en los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos de la comuna de Lo Espejo, pues los entrevistados, desde sus distintos roles sociales, dan cuenta de dificultades de conectividad entre ambos lados de la vía férrea, por la implementación de pasarelas peatonales y la supresión de pasos peatonales a nivel.

350. También concuerdan los entrevistados en que las pasarelas presentan un diseño poco amigable, con rampas altas y empinadas y ausencia de descansos, lo que implica especiales dificultades para el desplazamiento de personas minusválidas y de tercera edad, así como de personas que utilizan bicicleta o se desplazan con carros de tracción humana, todo lo cual genera efectos sobre el desplazamiento. Entre los efectos específicos que se proyectan por parte de los entrevistados en el Reporte, se cuenta la dificultad de acceso a la Feria Libre José María Caro, profundización de la fragmentación territorial de la comuna, obstaculización a la conectividad entre distintos barrios, dificultad de acceso a servicios e infraestructura básica, un aumento en los tiempos de desplazamiento y un aumento en la percepción de inseguridad debido a la existencia de pasarelas.

351. A partir del análisis de las entrevistas, el Reporte concluye que las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento modifican algunas características constitutivas del grupo humano de la comuna de Lo Espejo, pues: (i) intervienen en forma permanente el espacio territorial comunitario; (ii) introducen obstáculos a la conectividad del territorio comunal, generando aumentos en los tiempos de desplazamiento entre uno y otro lado de la vía férrea, situación especialmente compleja para personas de la tercera edad y con movilidad reducida; y, (iii) debido al confinamiento de la vía férrea y al construcción de pasarelas de difícil acceso, producen una fragmentación territorial que llegaría a repercutir en el desarrollo normal de las relaciones sociales y económicas, redundando en un impacto sobre la manifestación de tradiciones en general y, en particular, sobre las prácticas colectivas de la comuna.

352. Ahora bien, el Reporte, que data de noviembre de 2015, da cuenta de un análisis prospectivo respecto a los impactos del proyecto que no ingresó a evaluación ambiental. A la fecha del presente Dictamen, se cuenta con antecedentes sobre la ejecución del proyecto “Rancagua Express” que permiten contrastar las conclusiones que dieron lugar a la clasificación inicial de la infracción.

353. En su escrito de 19 de enero de 2017, en el contexto de una solicitud de medidas provisionales, los denunciantes argumentaban que el cierre de los pasos a nivel y la implementación de pasos peatonales desnivelados afectarían directamente la conectividad entre las comunas afectadas, enfatizando el diseño poco amigable de las pasarelas, así como una serie de efectos adicionales, como entorpecimiento del acceso a la Feria Libre José María Caro, profundización de la segregación territorial de la comuna, aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, dificultades para el acceso a servicios e infraestructura básica, aumento de la percepción de inseguridad y aumento de accidentes debido a posible uso de pasos informales.

354. Respecto a esta presentación, EFE ingresó el 6 de febrero de 2017 un escrito donde planteaba que los solicitantes no habían acompañado antecedentes para sustentar su solicitud, acompañando un “Informe de Conectividad”. El informe determina la demanda peatonal y de bicicletas en los cruces existentes antes de la ejecución de Seguridad y Confinamiento, medida durante marzo de 2016, llegando a medir una demanda total de 48.949 personas/día en el tramo Santiago-Nos y de 21.446 personas/día en el tramo Nos- Rancagua. Luego, el informe compara los cruces de la vía férrea antes y después de implementar Seguridad y Confinamiento, para estimar el tiempo de cruce bajo ciertos supuestos. Para el tramo Santiago-Nos, se concluye que los peatones requieren recorrer, en promedio, 72 metros más al cruce más cercano respecto a uno actual, lo que implica un aumento aproximado de 1,1 minutos adicionales a su viaje, correspondiente a menos del 2% del total del tiempo de viaje promedio en dicho sector. Tratándose del tramo Nos-Rancagua, se aclara que Seguridad y Confinamiento no cierra pasos a nivel, sino que añade pasos desnivelados en ciertos casos, mejorando las condiciones actuales de los peatones en un 30% de los casos. EFE plantea que, conforme a estas conclusiones, no existiría un aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, los que disminuirían en ciertos casos.

355. Luego, el 22 de marzo de 2017 la SMA realizó una inspección de oficio en diversos sectores de la vía férrea del proyecto Rancagua Express, con objeto de fiscalizar el cierre de la faja vía, acceso a estaciones, habilitación de pasos peatonales a desnivel y cierre de pasos peatonales a nivel, dando cuenta de lo siguiente: (i) se inspeccionaron las estaciones Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo y Lo Blanco, las que se encontraban operativas. Se constató cierre de la faja vial por ambos lados, sin encontrarse pasos peatonales a nivel habilitados. 30 metros al sur de la estación Pedro Aguirre Cerda se constató cierre de la faja en un lugar donde previamente existía paso a nivel. La estación Pedro Aguirre Cerda contaba con ascensor en ambos accesos, la estación Lo Espejo en su acceso oriente y Lo Blanco no contaba con ascensores; (ii) en

el paso vehicular bajo nivel Bombero Ossandón, la faja vía se encontraba cerrada a ambos lados, excepto por una apertura de alrededor de dos metros al norponiente; (iii) dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de Pedro Aguirre Cerda se encontraban habilitadas, sin encontrarse pasos a nivel habilitados. La Pasarela Pasaje 6 contaba con ascensores pero no estaban funcionando; la Pasarela Pasaje 12 no cuenta con ascensores, pero tenía una cámara por afuera de la pasarela, que apuntaba a la vía férrea; (iv) se constataron dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de Lo Espejo, habilitadas y en uso, con diseño de rampa y sin ascensores, comprobándose el cierre de la faja vía en ambos lados. Ambas pasarelas contaban con cámara, apuntando la cámara de la Pasarela Salvador Allende hacia la pasarela, mientras que la cámara de la Pasarela Diagonal Las Torres apuntaba hacia la vía férrea. En la Pasarela Salvador Allende se constató un sector donde había un paso peatonal a nivel, que se encontraba cerrado; (v) se constataron dos pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de El Bosque, habilitadas y en uso, con cierre de la faja vía en ambos lados de sus cercanías. La Pasarela Volcán Osorno tiene un diseño de escalera con un ascensor que no se encontraba en funcionamiento, con rampa por el acceso oriente, sin ascensor, con cámara apuntando hacia la vía férrea. La Pasarela Lo Blanco tiene diseño de escalera por ambos accesos, con ascensores que no se encontraban funcionando; (vi) se inspeccionaron cuatro pasarelas peatonales desniveladas en la comuna de San Bernardo, habilitadas y en uso, con cierre de faja vía por ambos lados y sin pasos peatonales a nivel habilitados. La Pasarela Loncomilla tiene escalera y rampa en acceso poniente, además de un ascensor en funcionamiento con cámara en su interior; el acceso oriente tiene rampa sin ascensor. La Pasarela Santa Marta tiene rampa por ambos lados de la faja vía, con estructura para instalar ascensores a ambos lados, pero aún no instalados. La Pasarela Esmeralda tiene escalera y ascensores funcionando en ambos accesos. La Pasarela Enrique Madrid cuenta con escalera y rampa en acceso poniente, así como con ascensor con cámara en su interior. El acceso oriente tiene un rampa, sin ascensor. Las pasarelas contaban con cámara, en el caso de las pasarelas Loncomilla y Enrique Madrid apuntaban a la vía férrea, en Santa Marta y Esmeralda apuntaban a la pasarela; y, (vii) las pasarelas visitadas contaban con iluminación instalada que estaba protegida por rejillas.

356. En el escrito presentado por denunciantes de 20 de junio de 2017, se informa sobre los problemas evidenciados en ciertas pasarelas y estaciones: (i) Pasarela Temístocles, sin luminarias, ni cámaras de vigilancia, ni ascensores, alta presencia de basurales, gente viviendo en la línea férrea, toma 7 minutos cruzar de lado a lado; (ii) Pasarela Salvador Allende, sin luminarias ni ascensores, una sola cámara de vigilancia apunta a vías del tren, diseño de rampas sin vueltas, toma 4,5 minutos cruzar de un lado a otro, vecinos han abierto pasos informales a nivel; (iii) Estación Maestranza, con un paso a nivel aparentemente definitivo, sin vigilancia, ni iluminación, escenario de hechos delictivos, paso bajo nivel sin iluminación, ni aislamiento acústico; y, (iv) Pasarela Pasaje 6, con hechos similares a las otras pasarelas. Se presentó además un estudio del Índice de Calidad de Vida Urbana, que posiciona a las comunas donde se emplaza el proyecto entre aquellas con mayores problemas de seguridad y conectividad.

357. El 12 de enero de 2018, EFE dio respuesta a un requerimiento de información, otorgando los siguientes antecedentes: (i) a febrero de 2017, se habría cerrado un total de 31 pasos a nivel, lo que no permite descartar su reapertura por causas no atribuibles a EFE; (ii) se acompaña un catastro de estructuras; y, (iii) los reclamos se canalizarían por medios internos y externos, los que son ingresados a EFE por una plataforma común y gestionado por la unidad respectiva según el tipo de reclamo.

358. El 1° de febrero de 2018, doña Valentina Durán Medina, en la representación que detenta en el procedimiento sancionatorio, solicitó nuevamente aplicar medidas provisionales, otorgando antecedentes relacionados a los impactos de Seguridad y Confinamiento sobre la conectividad. De acuerdo a lo señalado en esta presentación, el análisis de tiempos de desplazamiento del “Informe de Conectividad” de 6 de

febrero de 2017 sería insuficiente para afirmar que hay disminución en los tiempos de desplazamiento. A modo de ejemplo, en las pasarelas Salvador Allende y Pdte. Adolfo López, se llegaría a recorrer 142 y 151 metros adicionales, respectivamente. Además, se señala que la variable “distancia” del informe no toma en cuenta el tiempo extra asociado a subir y bajar las pasarelas. Se acompaña nuevamente el informe de SENADIS de 5 de febrero de 2015, que expone las falencias de las pasarelas que impiden garantizar la accesibilidad universal.

359. Luego, EFE realizó una presentación del 23 de marzo de 2018 donde, entre otras materias, aclaró que, conforme al Informe de Conectividad, los desplazamientos aumentarían en un promedio de 72 metros, sin perjuicio de lo cual los tiempos de desplazamiento disminuirían en algunos casos.

360. Finalmente, los denunciantes presentaron un nuevo escrito con fecha 20 de junio de 2018, donde entre otros argumentos, exponen que solo 9 de los 18 cruces peatonales cuentan con ascensores, siendo que numerosos ascensores se encuentran fuera de servicio. Se señala que las pasarelas presentan errores de diseño notorios y, en lo relativo al “Informe de Conectividad”, que debiera definirse lo que se entiende por aumento significativo en los tiempos de desplazamiento, pues las condiciones de infraestructura harían muy lento el tránsito por las pasarelas.

361. Ya expuestos los antecedentes disponibles en el expediente administrativo, cabe señalar que existen indicios que apuntarían a una alteración significativa de sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos que residen en las comunas de El Bosque, Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo y San Bernardo. La supresión de los pasos a nivel mediante el confinamiento de la vía férrea, la construcción de pasos desnivelados y el estándar observado de estas obras, son antecedentes que dan cuenta de un impacto en este ámbito, pues se trata de aspectos que modifican de modo sustancial las costumbres y sistemas de vida de las personas que cruzan con alguna frecuencia la vía férrea, sin que exista un diseño de las nuevas instalaciones que asegure minimizar estos impactos. Sin perjuicio de ello, para determinar más precisamente este punto se utilizarán, a modo referencial, los lineamientos otorgados por la Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al SEIA, dictada por la CONAMA el año 2006, para analizar los antecedentes recopilados en el procedimiento. Si bien esta Guía fue dejada sin efecto mediante la Res. Ex. N° 1010/2015, de 6 de agosto de 2015, de la Dirección Ejecutiva del SEA, es del caso indicar que ésta sí se encontraba vigente al momento de ingresar el proyecto Mejoramiento Integral al SEIA, siendo además particularmente útil, pues la Guía analiza estos efectos en base al antiguo Reglamento del SEIA (D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES).

362. Conforme a la Guía, los grupos humanos para efectos de la evaluación ambiental, corresponden a agrupaciones de personas que, en el marco de un sistema de vida –entendido como la estructuración de acontecimientos ligados a un grupo humano, consistentes en actividades estandarizadas en lo cultural, repetitivas, relativamente duraderas, reproducidas en lo social, y ligadas en el espacio y tiempo–, (i) comparten un espacio territorial común que determina en gran medida la interacción entre sus miembros, y (ii) establecen un sistema de vida formado por relaciones sociales, económicas y culturales que contribuyen a configurar identidad social, cohesión y pertenencia respecto al espacio territorial común.

363. La alteración de los sistemas de vida y costumbres de estos grupos humanos, pasa a ser significativa, en la medida que: (i) se intervenga el espacio territorial comunitario, en particular si se introducen obstáculos en la conectividad, en la libre circulación o se genere un aumento significativo en los tiempos de desplazamiento de sus miembros; o que, (ii) se introduzcan factores sobre el sistema de vida del grupo humano que impidan o dificultan el desarrollo normal de relaciones sociales, económicas y/o culturales,

impidiendo o dificultando la manifestación de tradiciones, intereses comunitarios y/o sentimientos de arraigo. En base a lo anterior, la Guía define la alteración significativa como la acción o intervención temporal o permanente, atribuible al proyecto o actividad, en el espacio territorial común de un grupo humano que genera uno o más de los siguientes efectos: (i) pérdida, menoscabo y/o deterioro de espacio territorial común (incluyendo las condiciones de conectividad, libre circulación y tiempos de desplazamiento de sus miembros, así como la afectación de sus recursos naturales, suelo, agua y aire); (ii) efectos sobre el sistema de vida que impidan o dificulten el desarrollo normal de relaciones sociales, económicas y culturales; y/o, (iii) condiciones que dificulten la manifestación de tradiciones, intereses comunitarios y sentimientos de arraigo. Dependiendo de la alteración, éstas se pueden evaluar en sus dimensiones geográfica, demográfica, antropológica, socioeconómica y de bienestar social básico.

364. Para este Fiscal Instructor, resulta indudable que los vecinos que residen en las comunas aledañas a las vías férreas, que fueron modificadas por el proyecto “Rancagua Express”, cumplen con los requisitos y características para ser considerados grupos humanos que comparten espacios territoriales para efectos del SEIA. EFE argumenta en sus descargos que el conjunto de personas que habitaban las viviendas expropiadas con ocasión del proyecto, en ningún caso constituiría una “comunidad o grupo humano” en los términos de la LBGMA. En particular, para el caso de las cinco propiedades expropiadas entre la faja vía y la Avenida Portales, no se identificó, durante la evaluación ambiental, un territorio comunitario para las familias que allí habitaban. No obstante, este argumento tiene un ámbito de aplicación muy restringido. Si bien se pudo haber considerado, en el contexto de la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral, que el conjunto de personas que habitaban ciertas viviendas expropiadas no constituían una comunidad o grupo humano para efectos del SEIA, no es posible extrapolar este análisis al conjunto de personas susceptible de ser afectadas por la construcción y operación del proyecto Mejoramiento Integral sumado a las obras de Seguridad y Confinamiento. El análisis en cuestión, que fue realizado por EFE a partir de la página 76 de la Adenda N° 1, se limitaba a evaluar la situación de las contadas expropiaciones correspondientes al proyecto Mejoramiento Integral, que no consideraba obras fuera del haz de vías existente ni el confinamiento de la vía férrea.

365. Por lo demás, en su análisis, a falta de evaluación de los efectos del artículo 11, letra c) de la LBGMA que podían derivar de las obras de Seguridad y Confinamiento, la Empresa informó lo siguiente: “EFE ha consensuado con los municipios involucrados, el diseño y ubicación de los pasos peatonales y vehiculares desnivelados de manera de incorporar opiniones y criterios de la comunidad al proyecto”. (Respuesta 4.1, Adenda N° 1, p. 78). Sin embargo, no se aprecian en el expediente antecedentes que permitan dar por acreditada esta condición, o que al menos reflejen la intención de EFE de mejorar el estándar de sus pasarelas y de adecuarlas a los intereses de la comunidad afectada. Los mismos municipios que dieron lugar a este procedimiento de sanción mediante sus denuncias, son prueba de lo contrario.

366. Así, el análisis de la evaluación ambiental es siempre limitado a las obras sometidas a evaluación por EFE, que evitó evaluar impactos sobre grupos humanos relacionados a la ejecución del proyecto Seguridad y Confinamiento. Por ejemplo, al consultarse a EFE durante la evaluación, sobre los efectos respecto a ferias libres y en particular sobre la Feria Libre de Av. Salvador Allende (Feria Libre José María Caro), se responde una vez más que “el proyecto sometido a evaluación ambiental Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo Santiago – Rancagua constituye un proyecto independiente del proyecto de Seguridad y Confinamiento” (respuesta 4.1, Adenda N° 1, p. 82) [lo destacado es nuestro]. En vista de ello, EFE se limita a analizar si las expropiaciones del proyecto Mejoramiento Integral afectan grupos humanos, descartando la posibilidad en cada caso. En consecuencia, en caso alguno puede afirmarse que fue descartado, durante la evaluación ambiental, que los vecinos del proyecto tuvieran el carácter de grupos humanos para efectos del SEIA, ante la totalidad de las obras de

Seguridad y Confinamiento, pues EFE omitió esa discusión al señalar que dicho subproyecto era independiente del evaluado y que por tanto no era objeto de evaluación.

367. En consecuencia, los antecedentes del procedimiento administrativo dan cuenta de un espacio territorial común que es compartido por grupos humanos y comunidades, el que resulta afectado por la ejecución del proyecto Mejoramiento Integral sumado a las obras de Seguridad y Confinamiento. Este espacio común se constituye a partir de la interacción permanente de los vecinos de estas comunas, que se relacionan entre ellos a través de flujos de comunicación e intercambios de diversa índole, propios de una comunidad inserta en un espacio urbano. El espacio territorial común en que se desenvuelven los vecinos, involucra el acceso a servicios de acceso público y da lugar a relaciones sociales, económicas y culturales. El ejemplo más concreto de esta interrelación entre los miembros de la comunidad se encuentra en la Feria Libre José María Caro en la comuna de Lo Espejo, existiendo no obstante numerosos ámbitos en que se manifiestan estas relaciones.

368. Por otra parte, se concluye que existe una intervención permanente de este espacio territorial común, al haberse suprimido, producto del proyecto, la forma habitual en que los grupos humanos se desplazaban de un lado al otro de la vía férrea preexistente, para reemplazarla por pasos desnivelados. Esta afirmación se extiende, al menos, a las comunas en que se encuentra emplazada la vía férrea en el tramo Santiago – Nos. Como se advierte en el Reporte Sistemas de Vida y Costumbres, el confinamiento de la vía férrea contribuye a la fragmentación del territorio comunal, en circunstancias que los pasos a desnivel representan un riesgo para la seguridad de los transeúntes y aumentan la distancia a recorrer, lo que podría repercutir en el tejido social de la comuna, por cuanto muchos vecinos, ante el obstáculo para transitar de un lado a otro, preferirán limitar los nexos y contactos entre vecinos y organizaciones. Al respecto, cabe señalar que no se aprecian en el expediente antecedentes aportados por EFE, que permitan desvirtuar los antecedentes presentados por los interesados en el procedimiento, en relación a las características constructivas de las pasarelas y los pasos vehiculares, a las condiciones defectuosas de numerosos ascensores, a las condiciones de seguridad o a los problemas de accesibilidad a distintos servicios e infraestructura básica. Si bien se tienen a la vista los esfuerzos de EFE por incorporar mejoras o subsanar defectos, no es posible afirmar que estos problemas de conectividad no se hayan manifestado o que encuentren una solución permanente en la gestión de la Empresa. Tampoco resulta admisible el argumento conforme al cual estas dificultades se deben a causas no atribuibles a EFE, pues la discusión radica precisamente en la generación de efectos significativamente adversos a partir de un proyecto ejecutado por la propia Empresa, lo que conforme a la normativa ambiental, supone la necesidad de que la misma se haga cargo de internalizar los costos que su proyecto o actividad genera en terceros.

369. En otro orden de ideas, la actividad inspectiva desarrollada de oficio por esta Superintendencia el 22 de marzo de 2017 refuerza la constatación de los impactos significativos sobre el medio humano, al constatarse que los pasos a nivel se encuentran efectivamente suprimidos, existiendo como única alternativa de cruce peatonal las pasarelas, que cuentan en numerosos casos con rampas como única forma de acceso. En muchos casos, se constata que no existen alternativas, como ascensores, para usar las pasarelas, ya sea por diseño –acceso oriente Estación Lo Espejo, Estación Lo Blanco, Pasarela Peaje 12, dos pasarelas en comuna de Lo Espejo, acceso oriente Pasarela Volcán Osorno, acceso oriente Pasarela Loncomilla, acceso oriente Pasarela Enrique Madrid–, o porque los ascensores no estaban funcionando –Pasarela Peaje 6, acceso poniente Pasarela Volcán Osorno, Pasarela Lo Blanco, acceso poniente Pasarela Loncomilla, Pasarela Santa Marta–. En diversos puntos de la faja vía, se constata la apertura de pasos en lugares no habilitados, que deben ser cerrados por la Empresa. Esto ocurre en las cercanías de la estación Pedro Aguirre Cerda, cercanías de paso vehicular Bombero Ossandón, cercanías de pasarela Salvador Allende. Sin perjuicio de lo señalado sobre el riesgo de accidentes asociado al funcionamiento del tren Santiago-Rancagua, estos antecedentes

dan cuenta del impacto a la conectividad que ha causado el confinamiento de la vía, pues se evidencia que los vecinos de las comunas aledañas vuelven a abrir pasos confinados, enfrentando graves riesgos para cruzar en pasos forzados a nivel, en lugar de utilizar los pasos a desnivel que forman parte del proyecto Seguridad y Confinamiento. Los antecedentes sobre problemas de diseño de las pasarelas, destacando el informe de accesibilidad de SENADIS, refuerzan la conclusión que las pasarelas no dan solución al impacto significativo sobre la conectividad asociado a la operación del proyecto Mejoramiento Integral sumado al proyecto Seguridad y Confinamiento, sin que exista, por lo demás, un instrumento de gestión ambiental que haga exigible a EFE un estándar de conectividad determinado.

370. Al respecto, cabe señalar que el simple dato sobre el promedio de 72 metros adicionales en relación a la distancia de desplazamiento anterior al proyecto, no tiene el mérito suficiente para desvirtuar lo anterior, principalmente por dos motivos. En primer lugar, debe señalarse que el simple resultado que se obtiene al dividir la suma de varias distancias por el número de sumandos, no es un antecedente que permita desvirtuar la creación de obstáculos importantes en la conectividad, en la libre circulación o en los tiempos de desplazamiento de numerosas personas, con el consecuente deterioro del espacio territorial común. Por otra parte, los obstáculos para la conectividad y la libre circulación, en este caso, trascienden el solo análisis cuantitativo respecto a los tiempos de desplazamiento o los metros que deban recorrer los grupos humanos que comparten los espacios territoriales aledaños a la vía férrea. El diseño poco inclusivo y las condiciones manifiestamente defectuosas de varias pasarelas, sumado al dato de un aumento del promedio de distancias recorridas –lo que por definición implica que, en muchos casos, la distancia a recorrer es mayor, por estructuras que presentan mayores dificultades que los anteriores pasos a nivel–, permite concluir que se genera un aumento significativo de los tiempos de desplazamiento, circunstancia que en cualquier caso nunca fue evaluada en detalle en el contexto del SEIA.

371. Asimismo, en lo que respecta a los tiempos de desplazamiento, sin perjuicio de lo señalado respecto al mérito del análisis de distancias efectuado por EFE, cabe indicar que la conclusión del Informe de Conectividad se presta para confusiones, pues como se afirma en el propio informe, las distancias medidas corresponden a “la alternativa de cruce de la línea férrea a través de alguna obra que contempla el Subproyecto… se aprecia que la distancia promedio de localización de una solución por cruce es de 72 mts” (p. 6). Entonces, resulta cuestionable afirmar que “los peatones recorrerán, en promedio, 72 metros más al cruce más cercano respecto a uno actual, siendo ello necesario para otorgar mayores condiciones de seguridad”, como afirma EFE en la página 10 del escrito presentado el 6 de febrero de 2017. En el contexto del análisis de un aumento de tiempos de traslados, lo afirmado omite el hecho que se recorrerán 72 metros adicionales para arribar, recién, a la nueva alternativa de cruce que impone el proyecto Seguridad y Confinamiento. Como ya se ha señalado, no puede decirse que hay una equivalencia en las condiciones de cruce en pasos a nivel y las condiciones de los pasos desnivelados, ni existe un análisis, en el informe que supuestamente fundamenta dicha afirmación, sobre las mayores distancias y otras complejidades –como la pendiente de las rampas, ausencia de ascensores o condiciones de seguridad– que se presentan al momento de cruzar por las pasarelas, que permitan afirmar que el proyecto Seguridad y Confinamiento simplemente suma en promedio 72 metros adicionales en el tránsito peatonal.

372. En vista de los antecedentes recopilados en el expediente administrativo, no cabe sino concluir que se ha materializado una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos, al evidenciarse el diseño y estado de conservación de las pasarelas construidas por EFE, al margen de un instrumento de gestión ambiental que permita exigir medidas establecidas durante una evaluación ambiental conforme a la ley. Los antecedentes dan cuenta de condiciones deficitarias de seguridad e iluminación, lo que se traduce claramente en un disuasivo para el libre tránsito de las personas de

un lado a otro de la vía. La falta de ascensores en muchas pasarelas y el estado defectuoso de los mismos, en distintas instancias, representa una situación adicional que dificulta el tránsito de los vecinos de las comunas que forman parte del área de influencia del proyecto. Las condiciones deficitarias de mantención y los riesgos para la seguridad personal, constituyen evidentes obstáculos para personas que, tradicionalmente, no se enfrentaban con dificultades para pasar de un lado al otro de la vía. Estos grupos humanos, ni siquiera pudieron realizar observaciones relacionadas a estos impactos, que fueran debidamente consideradas en el contexto del SEIA, pues siempre se les respondió que los señalados impactos no eran parte de la evaluación ambiental. Es posible concluir que hoy se ha concretado, respecto a sus sistemas de vida, una alteración profunda que ha mermado sus relaciones económicas, sociales y culturales y que va deteriorando, día a día, un tejido social de por sí frágil, considerando además que las comunas afectadas presentan de por sí niveles de pobreza y de fragmentación urbana significativos. La falta de evaluación previa de esta alteración se manifiesta como una vulneración grave del carácter preventivo que debe regir el SEIA.

373. Estos antecedentes, debe correlacionarse con la alta densidad poblacional cercana a la vía en el tramo Santiago – Nos, según la misma Empresa reconoce en su DIA (p. 70), lo que permite concluir que existe un gran número de grupos humanos afectados por el proyecto. El argumento que las mejoras del proyecto, como señala EFE, tengan por objeto garantizar la conectividad vehicular y peatonal segregada por el tráfico ferroviario, mejorando las condiciones de seguridad, debe ser descartado, pues la segregación causada por el tráfico ferroviario se vio agudizada, precisamente, por la ejecución del proyecto Seguridad y Confinamiento, que no fue evaluado en el SEIA.

374. En conclusión, los antecedentes del expediente sancionatorio dan cuenta de una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos que se encuentran en el área de influencia del proyecto Mejoramiento Integral, sumado al proyecto Seguridad y Confinamiento, que fueron omitidas de la evaluación ambiental, en particular considerando las dimensiones geográfica, socio-económica y de bienestar social que caracterizan estos sistemas de vida, en los términos del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES. Del mismo modo, se aprecia una obstrucción a la libre circulación y conectividad, así como un aumento significativo en los tiempos de desplazamiento y alteraciones al acceso de equipamientos, servicio e infraestructura básica, lo que de acuerdo al D.S. N° 40/2012 MMA, configura igualmente una alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. Ello lleva a confirmar la clasificación de la infracción N° 2, establecida preliminarmente en la formulación de cargos como gravísima, conforme al artículo 36, N° 1, letra f) de la LO-SMA.

XII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES

375. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que la para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción y omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°.

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

376. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, las Bases Metodológicas). Además de precisar la forma en que deberán ser aplicadas las citadas circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, las Bases Metodológicas establecen que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una sumatoria entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variables, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción.

377. Por tanto, en esta sección se abordarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, para luego ponderar el componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, así como la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la Empresa.

378. En el análisis del presente caso, se omitirán las circunstancias asociadas a las letras g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA, pues EFE no ha presentado un programa de cumplimiento, ni se ha constatado la generación de un detrimento o una vulneración de un área silvestre protegida.

a. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LO-SMA)

379. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo, partiendo en primer término por la identificación de su origen, es decir, si fue originado por el retraso o por el completo ahorro de costos por motivo de la infracción, u originado a partir de un aumento de ingresos. Estos costos evitados o ingresos deben ser cuantificados, debiendo además configurarse los escenarios de cumplimiento –hipotético, en caso que no se hubiera verificado la infracción– e incumplimiento – situación real, al configurarse las infracciones–, identificado las fechas específicas constatadas o estimadas que definen a cada uno. Con tales antecedentes, es posible valorizar la magnitud del beneficio económico obtenido a partir del modelo de estimación que es utilizado por la SMA para tales fines, el cual se encuentra explicado en las Bases Metodológicas. Para ambos cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 9 de agosto de 2019 y una tasa de descuento de un 6%, correspondiente a la tasa de descuento social establecida por el Ministerio de Desarrollo Social31. Por último, cabe señalar que todos los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de agosto de 2019.

31 EFE forma parte del Sistema de Empresas SEP, un holding que agrupa a 20 empresas cuyo propietario o accionista es el Estado de Chile, evaluando su gestión estratégica. Las tasas de descuento que utilizan las empresas SEP para evaluar sus inversiones y proyectos son definidas por el Ministerio de

380. En relación a la infracción del cargo N° 1, consistente en superaciones de la norma de emisión de ruidos constatadas durante el Plan de Seguimiento del proyecto Mejoramiento Integral, la obtención de un beneficio económico se origina a partir del retraso, o el evitar completamente incurrir en los costos asociados a las medidas de control de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimiento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011, evitando de ese modo la superación de la norma.

381. Como se indicó anteriormente, la determinación del beneficio económico se realiza en base a la comparación de un escenario de cumplimiento hipotético, con un escenario de incumplimiento. El escenario de incumplimiento en este caso acarrea las superaciones a la norma de emisión de ruidos señaladas en la Tabla N° 7, que supusieron en ciertos casos la implementación de medidas adicionales de control, una vez constatada la superación, que permitieron volver al cumplimiento, mientras que en otros casos, ya sea por la errada interpretación normativa de EFE o por no existir trabajos posteriores, no acarrearon la implementación de medidas de control adicionales.

382. Por otra parte, el escenario de cumplimiento hipotético, considera la implementación de las medidas de control necesarias para asegurar el cumplimiento normativo, en forma previa a la ocurrencia de superaciones de la norma. Para tales efectos, resulta necesario identificar las medidas de control de ruido utilizadas por EFE para lograr el cumplimiento normativo respecto a las distintas superaciones.

383. Cabe precisar que el supuesto que las obras de construcción del proyecto se encuentren completamente ejecutadas, a la fecha del presente Dictamen, no obsta a que esta Superintendencia pueda identificar las medidas de control idóneas para determinar el escenario de cumplimiento. Lo anterior, por cuanto el presente procedimiento se funda en un hecho anterior, constatado en los informes de monitoreo enviados por EFE los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

384. En el presente caso, para la determinación de la magnitud de los costos asociados a las medidas de mitigación de ruidos que hubiesen evitado las superaciones a la norma, se cuenta con antecedentes en el procedimiento que permiten ponderar su magnitud. En el Anexo N° 1 del escrito presentado el 15 de abril de 2019 por la Empresa, se entrega una cuantificación de cierros por cada punto de medición, entregando también una estimación del costo por unidad de longitud (m) asociado a las medidas de cierre o apantallamiento para la mitigación del ruido.

385. En cuanto a las dimensiones de las medidas instaladas en cada punto, la empresa proporcionó la siguiente información:

Economía, Fomento y Turismo, y en el caso de EFE, esta corresponde a la tasa de descuento social utilizada por el Ministerio de Desarrollo Social. Véase documento "Tasas de descuento empresas SEP", emitido por Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, 2012. Disponible en https://docplayer.es/46557517-Tasas-de- descuento-empresas-sep.html [última consulta: 25/06/2019]. Véase también “Precios Sociales 2018”. Sistema Nacional de Inversiones, Ministerio de Desarrollo Social, 2018. Pag. 2. Disponible en http://sni.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/download/precios-sociales-vigentes-2017/?wpdmdl=2392 [última consulta: 25/06/2019].

Tabla N° 9 – Cuantificación de cierros por puntos de medición Punto Sector Cierro Oriente m. Cierro Poniente m. ET-1 Estación Lo Valledor 250 200 ET-2 Estación Lo Blanco 200 260 ET-3 Estación Freire 270 260 ET-4 Estación San Bernardo 300 300 ET-5 Estación Maestranza 280 250 ET-6 Estación Nos 0 250 ET-7 Estación Buinzoo 200 200 ET-8 Estación Buin 200 200 ET-9 Estación Linderos 200 200 ET-10 Estación Paine 200 200 ET-11 Estación Hospital 200 200 ET-12 Estación Estación Fco de Mostazal 200 200 ET-13 Estación Graneros 0 100 SN1 Calle Sazie con Exprosición No informa No informa SN2 Plaza Melipilla (Est. PAC Antigua) 300 250 SN3 Estación PAC 220 220 SN4 Estación Lo Espejo 200 260 SN7 Sector Puente Gran Avda. 280 270 SN8 N/A No informa No informa SN11 Estación Cinco Pinos 280 280 Fuente: Elaboración propia, en base a información contenida en el Anexo N° 1 del escrito del 15 de abril de 2019 presentado por EFE.

386. En relación al costo unitario por unidad de longitud asociado a dichas medidas, de acuerdo a lo señalado por EFE, “dado que la implementación de las medidas de control de ruido se ejecutó en el marco de los contratos generales de construcción, no se cuenta con respaldo contables específicos del costo incurrido en su implementación”. Sin perjuicio de lo anterior, en base a los respaldos contables aportados por la Empresa, ésta realiza una estimación del “[v]alor aproximado cierro 1m. lineal: altura 3m + cumbrera 0,78m incluye aislación más arpillera por cara interna” en 50.000 CLP. Esta Superintendencia comparte esta conclusión, pues se estima que es una estimación razonable de los costos asociados a la instalación de medidas de control adicionales por un metro lineal.

387. En base a lo anterior, es posible identificar aquellos puntos en que se implementaron medidas de mitigación de ruidos, que implicaron un costo adicional para la Empresa, a diferencia de las medidas de gestión que hubieran sido implementadas sin representar un costo adicional a los ya incurridos por la Empresa, en el marco de los contratos sostenidos o la remuneración de sus trabajadores propios.

388. Por otra parte, la Tabla N° 7 del presente Dictamen da cuenta de cada una de las excedencias o superaciones que son objeto de la configuración del cargo, por cada punto de medición, así como también si estas excedencias fueron subsanadas, con su respectiva fecha de subsanación. A partir del análisis conjunto de la Tabla N° 7 del presente Dictamen y la Tabla N° 9, que contiene la información de las medidas de mitigación

implementadas en cada punto, es posible clasificar los puntos de medición en base a las siguientes consideraciones: (i) puntos en que se implementaron medidas de mitigación o cierros y se subsanó al menos una de las excedencias32; (ii) puntos en que se implementaron cierros pero no se subsanó ninguna de las excedencias33; (iii) puntos en los que no se implementaron cierros pero se subsanaron una o más excedencias34, y; (iv) puntos en las cuales no se implementaron cierros ni se subsanaron las excedencias35.

389. Para efectos de la modelación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, además de considerar lo anterior, es necesario tener en cuenta tanto la naturaleza dinámica de los frentes de trabajo que se constituyeron como fuentes emisoras de ruido, así como la condición movible de las barreras modulares que permiten el apantallamiento para la mitigación de ruido en cada caso. Asimismo, es necesario considerar que para subsanar las excedencias en algunos casos, se pudieron implementar medidas de gestión complementarias, las cuales no conllevarían un costo adicional para la empresa, o conllevarían un costo no significativo.

390. De acuerdo a las observaciones señaladas y bajo un criterio conservador, para efectos de la modelación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, se efectuará un análisis por punto de medición, en base a las siguientes consideraciones:

390.1 En cuanto al escenario de cumplimiento, se considera que la empresa debió implementar oportunamente medidas de cierro en aquellos puntos de monitoreo en los cuales efectivamente las implementó, de acuerdo a lo expuesto en la Tabla N° 7, así como también aquellas en que no implementó medidas de cierro y no se subsanó ninguna de las excedencias observadas en el punto. Este escenario se determina bajo los siguientes supuestos conservadores: (i) los cierros implementados por la empresa tienen la longitud suficiente para dar cobertura frente al ruido en todos los frentes de trabajo que se ejercieron cercanos al punto, por la naturaleza modular y movible de las barreras, y; (ii) en aquellos puntos en que no implementaron cierros y las excedencias observadas fueron subsanadas, estas pudieron ser subsanadas mediante medidas de gestión, o bien, mediante el traslado de barreras modulares movibles desde otros puntos en los cuales se hubo implementado cierros, no importando –en ninguno de los dos casos– un costo adicional para la empresa. En relación a las fechas en que dichas medidas de mitigación debieron haber sido implementas para evitar las excedencias observadas, para efectos de la modelación y bajo un supuesto conservador, se estima que debieron haber sido implementadas al menos en la fecha en que ocurrió la primera de las excedencias observadas en cada punto.

390.2 En cuanto al escenario de incumplimiento, este se configura a partir de las medidas de cierro que la empresa efectivamente implementó y que le significaron incurrir en un costo adicional, que en este caso corresponde a la adquisición de materiales asociados a las barreras de mitigación de ruidos. Respecto de las fechas en que dichas medidas fueron implementadas y los respectivos costos incurridos, se efectuará la modelación considerando, como fecha de implementación, la fecha de subsanación asociada a la primera excedencia que fue subsanada en el punto en que se implementaron las medidas. El supuesto efectúa una simplificación conservadora, considerando que las subsanaciones posteriores se efectuaron a partir de los mismos cierros adquiridos en la primera fecha de subsanación.

32 Puntos ET-11, ET-2, ET-3, ET-4, ET-5, ET-7, ET-8, ET-9, SN11, SN3, SN4 y SN7. 33 Punto SN2. 34 Puntos SN10, SN8, SN9, SNA-1, SNA-2, SNA-3, SNA-4, SNA-6 y SNA-7. 35 Puntos SN6 y SNA-9.

390.3 A partir de la comparación de los dos escenarios descritos, se concluye que el beneficio económico se configura a partir de los costos de las medidas de mitigación que fueron retrasados, en aquellos puntos en que se implementaron medidas de cierro y se subsanó alguna de las excedencias, y a partir de los costos evitados en aquellos puntos en que no se implementaron medidas de cierro y no se subsanó ninguna excedencia. En el caso particular del punto SN2, para la cual se informa que se implementaron barreras para mitigación de ruidos y no se subsanan las excedencias, se considera el supuesto conservador de que las excedencias hubiesen podido ser evitadas mediante medidas adicionales de gestión –puesto que hubo efectivamente implementado barreras de mitigación–, no configurándose un beneficio económico asociado a estas excedencias.

390.4 En relación a la magnitud de los costos de las medidas de mitigación, se considera como el producto entre el costo por unidad de longitud (m) estimado por EFE, de $50.000, y las longitudes de los cierros implementados en cada sector. Para estimar la longitud de los cierros en aquellos puntos en que no se implementaron medidas de mitigación, se utilizó una longitud promedio en base a lo informado para los demás puntos, que corresponde a 231,8 m por cada lado (oriente/poniente) –totalizando 463,5 m–, con un costo total para el cierro en relación al punto de medición de $23.176.471.

391. El análisis descrito anteriormente se resume en la siguiente tabla: Tabla N° 10 – Resumen de elementos que configuran los escenarios de cumplimiento e incumplimiento y el origen del beneficio económico Punto de medición Longitud cierros oriente / poniente (m) Fecha primera excedencia constatada en el punto Fecha subsanación de la primera excedencia subsanada Costo estimado de medidas implementadas o que debió implementar Origen estimado del beneficio asociado ET-11 200 / 200 21-11-2014 28-11-2014 20.000.000 Costo retrasado ET-2 200 / 260 10-03-2015 31-05-2015 23.000.000 Costo retrasado ET-3 270 / 260 10-07-2014 01-08-2016 26.500.000 Costo retrasado ET-4 300 / 300 28-10-2014 01-01-2016 30.000.000 Costo retrasado ET-5 280 / 250 15-10-2013 01-07-2014 26.500.000 Costo retrasado ET-7 200 / 200 23-05-2014 01-06-2014 20.000.000 Costo retrasado ET-8 200 / 200 11-12-2014 01-02-2015 20.000.000 Costo retrasado ET-9 200 / 200 17-01-2014 31-01-2014 20.000.000 Costo retrasado SN10 No implementa 20-06-2014 30-04-2014 Sin costo No se configura SN11 280 / 280 20-10-2014 23-06-2016 28.000.000 Costo retrasado SN2 300 / 250 13-01-2016 No subsana 27.500.000 No se configura SN3 220 / 220 06-02-2014 01-03-2014 22.000.000 Costo retrasado SN4 200 / 260 18-03-2015 01-04-2015 23.000.000 Costo retrasado SN6 No implementa 19-06-2015 No subsana 23.176.471 Costo evitado SN7 280 / 270 17-10-2013 01-12-2013 27.500.000 Costo retrasado SN8 No implementa 05-12-2014 01-12-2015 Sin costo No se configura SN9 No implementa 20-06-2014 01-07-2014 Sin costo No se configura SNA-1 No implementa 17-02-2016 01-06-2016 Sin costo No se configura SNA-2 No implementa 21-01-2014 31-01-2014 Sin costo No se configura

SNA-3 No implementa 22-12-2014 01-09-2015 Sin costo No se configura SNA-4 No implementa 05-03-2015 01-04-2015 Sin costo No se configura SNA-6 No implementa 19-12-2014 01-03-2015 Sin costo No se configura SNA-7 No implementa 22-05-2014 01-03-2015 Sin costo No se configura SNA-9 No implementa 09-12-2015 No subsana 23.176.471 Costo evitado Fuente: Elaboración propia, en base a Tabla N°7 e información contenida en el Anexo N° 1 del escrito del 15 de abril de 2019 presentado por la Empresa.

392. En vista de las circunstancias expuestas, y aplicando el método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por el infractor con ocasión de la infracción del cargo N° 1 asciende a 100 UTA.

393. En relación a la infracción del cargo N° 2, cabe señalar que la Empresa no hace alegaciones relacionadas a la circunstancia de beneficio económico en sus descargos, ni ha efectuado alguna otra presentación que pueda ponderarse en este apartado.

394. Respecto al escenario de cumplimiento, el análisis en concreto para el presente caso supone analizar un escenario de cumplimiento o situación hipotética sin infracción, en que EFE hubiera obtenido una RCA que autorizara el proyecto Mejoramiento Integral y el proyecto Seguridad y Confinamiento en conjunto, como un solo proyecto, habiendo incurrido por tanto en el costo de elaboración y tramitación oportunas de este instrumento de gestión ambiental. En lo que respecta a la forma de presentación de este proyecto al SEIA, se considerará la carga que implica confeccionar y tramitar un EIA, pues se ha constatado la generación de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la LBGMA – específicamente, riesgo para la salud de la población y alteración significativa de sistemas de vida y costumbres, establecidos en los literales a) y c) de la citada disposición, respectivamente–, si bien no se han formulado cargos ni se ha configurado la infracción específica de variación de instrumento de ingreso al SEIA. Como se ha expuesto, la infracción configurada consiste en una elusión de ingreso. No obstante, se estima que el supuesto más coherente con el procedimiento, con miras a determinar el beneficio económico, es el de evaluación mediante un EIA, pues el proyecto ingresado deberá dar cuenta de los impactos generados por el proyecto Mejoramiento Integral en conjunto con el proyecto Seguridad y Confinamiento, sin perjuicio que el instrumento a ingresar a evaluación ambiental deberá ser determinado por la Empresa y visado por el SEA en la oportunidad procesal que corresponda.

395. En cuanto a la fecha en la cual EFE debió haber incurrido en el costo de elaboración y tramitación de un EIA, a objeto de obtener una RCA que apruebe el proyecto no fraccionado, para efectos de la estimación del beneficio económico, se considera que la Empresa debió haber incurrido en el costo de elaboración e ingreso de un EIA al momento de ingresar el proyecto al SEIA, es decir, al 5 de septiembre de 2012. Puesto que dicha fecha es anterior a fecha de entrada en vigencia de las facultades de esta Superintendencia, se considera esta última fecha, es decir, el día 28 de diciembre de 2012 como la fecha en que dicho costo debió ser incurrido.

396. Para determinar el importe total del costo en que debió incurrir la Empresa para la evaluación del proyecto no fraccionado, se tomarán como referencia los antecedentes sobre costos informados en el Anexo N° 6 del escrito de fecha 15 de abril de 2019. Conforme al presupuesto preparado por Sustentable S.A., el costo de elaborar un EIA para la evaluación del proyecto Rancagua Xpress –considerando conjuntamente los proyectos Mejoramiento Integral y Seguridad y Confinamiento– se subdivide en los costos directos para elaboración y tramitación del EIA (11.783 UF), los costos indirectos para los mismos efectos (975

UF) y otros costos (940 UF), lo que asciende en total a 13.698 UF, es decir, 313.501.106 CLP al valor de la UF promedio del mes de diciembre de 201236.

397. Respecto al escenario de incumplimiento en el presente caso, éste corresponde a la situación concretada a partir de la infracción configurada, consistente en eludir el ingreso del proyecto Seguridad y Confinamiento, en conjunto con el proyecto Mejoramiento Integral, lo que permitió ejecutar este último proyecto sin evaluar preventivamente los impactos asociados al primero.

398. En relación a este escenario de incumplimiento –situación real–, el infractor ha incurrido, a la fecha, en los costos asociados a ingresar y tramitar en el SEIA el proyecto Mejoramiento Integral, los que conforme al Anexo N° 5 de la presentación de EFE de 15 de abril de 2019, ascienden a 2.095 UF por concepto de la DIA, conforme a los términos de referencia pactados con la empresa IDOM, y a CLP 5.572.927 por servicios adicionales de estudio acústico, censo de árboles y gastos de reembolso. Puesto que la fecha en que la empresa ingresa el proyecto al SEIA, el 5 de septiembre de 2012, es anterior a fecha de entrada en vigencia de las facultades de esta Superintendencia, para efectos de la modelación se considera esta última fecha, es decir, el día 28 de diciembre de 2012 como la fecha en que dicho costo fue incurrido. Considerando el valor de la UF promedio del mes de diciembre de 2012, se tiene un total de 53.520.424 CLP de costos asociados al ingreso y tramitación del proyecto Mejoramiento Integral al SEIA.

399. Por otra parte, considerando que EFE debe efectuar el ingreso del proyecto no fraccionado al SEIA en el futuro e incurrir, por lo tanto, en un monto estimado asimilable al costo de ingresar un EIA en los mismos términos señalados en la descripción del escenario de cumplimiento, bajo un supuesto conservador se configura un beneficio económico por el retraso de este costo hasta la fecha estimada de pago de la multa. Considerando el valor promedio de la UF al mes de junio de 201937, el costo señalado de 13.698 UF asciende a 381.163.333 CLP.

400. Por último, cabe señalar que en el presente caso no se generaron ingresos asociados a una actividad no autorizada, pues si bien se evaluó parcialmente el proyecto, no puede decirse que exista una falta de autorización para ejecutar el proyecto Mejoramiento Integral, con el consiguiente aumento en los viajes de tren. Por tanto, no se configura la obtención de ganancias ilícitas derivadas de la infracción.

401. En vista de las circunstancias expuestas, y aplicando el método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico asociado a la infracción del cargo N° 2 asciende a 34 UTA.

402. Conforme a lo expuesto, la presente circunstancia será considerada para la determinación de la sanción específica aplicable en el presente caso, según expone la siguiente tabla:

36 Correspondiente a $22.887. 37 Ultimo valor disponible de la UF a la fecha de la estimación. Corresponde a $27.826.

Tabla N° 11 – Resumen Beneficio económico percibido por las infracciones Hecho Infraccional

Costo que genera el beneficio Costo evitado o retrasado (UTA) Periodo/fechas incumplimiento Beneficio económico (UTA) Superación del nivel de presión sonora fijado para las Zonas II y III en los puntos, fechas y horarios señalados en la Tabla N° 1 de la presente formulación de cargos, advirtiéndose que de la fuente emisora de ruido se ha obtenido un nivel de presión sonora corregido con superaciones que fluctúan entre los 61 dBA hasta los 86 dBA, calculado de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 38/2011, generándose excedencias que van desde 1 dB(A) hasta los 26 dB(A) por sobre el máximo establecido en el D.S. N° 38/2011 Costos retrasados y evitados generados por el retraso u omisión de medidas para evitar superación de la norma. Costos evitados: 79 UTA Costos retrasados: 487 UTA Varios periodos desde octubre de 2013 a agosto de 2016, según se detalla en la Tabla N° 7 100 Fraccionar el proyecto “Rancagua Express” al someter a evaluación ambiental solamente el subproyecto “Mejoramiento Integral”, sin haber sometido a evaluación ambiental el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, eludiendo así el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Costos retrasados por ingresar tardíamente el proyecto Mejoramiento Integral en conjunto con el proyecto Seguridad y Confinamiento. Considera los costos incurridos efectivamente por concepto del ingreso de la DIA asociada al subproyecto “Mejoramiento Integral”. Costo retrasado: 53338 UTA Costo incurrido por DIA ingresada: 91 UTA Desde el 28 de diciembre de 2012 hasta el 9 de agosto de 2019. 34 Fuente: elaboración propia SMA.

38 Considera valor de la UF promedio del mes de diciembre de 2012, correspondiente a $22.887.

b. Componente de Afectación

b.1. Valor de seriedad

403. El valor de seriedad se calcula a partir de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o en la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración del sistema jurídico de protección ambiental. Conforme a lo anterior, se procederá en esta sección a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo no obstante, como se ha indicado, los literales g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA, pues no resultan aplicables en el presente procedimiento.

b.1.1. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LO-SMA)

404. Según disponen las Bases Metodológicas, la circunstancia en cuestión, correspondiente a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo sobre el medio ambiente o la salud de las personas, incluyendo tanto afectaciones efectivamente ocurridas como potenciales. Según ha señalado el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, “la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción”39. En vista de ello, se debe examinar esta circunstancia en términos amplios, para cada uno de los cargos configurados.

405. De acuerdo con lo anterior, el concepto de daño que establece el artículo 40, letra a) de la LO-SMA es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2°, letra e) de la LBGMA, procediendo por tanto que éste sea ponderado siempre que se constate un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, sea o no daño ambiental. Lo anterior, sumado a una definición amplia de medio ambiente conforme a la legislación nacional40, permite incorporar diversas circunstancias en esta definición, incluyendo la afectación a la salud de las personas, menoscabos más o menos significativos respecto al medio ambiente y afectación de elementos socioculturales, incluyendo aquellas que incidan sobre sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, así como sobre el patrimonio cultural. El peligro, por otra parte, conforme a las definiciones otorgadas por el SEA, corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”; distinto, si bien relacionado, es el concepto de riesgo, que corresponde a la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”41.

39 Considerando Centésimo decimosexto, sentencia de 8 de junio de 2016, causa rol N° 51- 2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. 40 Conforme al artículo 2°, letra ll) de la LBGMA, el medio ambiente se define como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 41 Ambos conceptos se encuentran definidos en la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población” de la Dirección Ejecutiva del SEA, disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf [última visita: 28 de enero de 2019].

406. Ahora bien, la ponderación de esta circunstancia se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, vale decir, debe analizarse el riesgo en cada caso, a partir de la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso específico. Sin perjuicio de ello, conforme a las definiciones expuestas, el riesgo no requiere que el daño efectivamente se materialice y, conforme a la definición amplia de daño otorgada para el artículo 40, letra a) de la LO-SMA, puede generarse sobre las personas o el medio ambiente y ser significativo o no serlo. En tal sentido, el peligro consiste en un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto y omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. Así, el riesgo es la probabilidad que se concretice el daño, mientras que el daño es la manifestación cierta del peligro.

407. Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, debe ponderarse su importancia, lo que se relaciona con el rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción respectiva, atribuida al infractor. Esta ponderación se traduce en una variable que será incorporada en la determinación de la respuesta sancionatoria de la SMA, pudiendo aplicarse sanciones más o menos intensas dependiendo de la importancia del daño o peligro evidenciado.

408. Como aspecto a tener en cuenta al momento de ponderarse esta circunstancia, cabe advertir que, cuando se trata de infracciones susceptibles de afectar la salud de las personas, la cantidad de personas potencialmente afectadas es un factor que se pondera en el artículo 40, letra b) de la LO-SMA. No obstante, no existe en el artículo 40 de la LO-SMA, una circunstancia que permita ponderar el número de personas afectadas en casos en que el daño causado o el peligro ocasionado se verifique respecto a un componente ambiental distinto, como es el caso de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos. En razón de lo expuesto, en aquellos casos se ponderará la cantidad de personas susceptibles de ser afectadas, como parte de la importancia del daño o peligro que se trate.

409. En lo que respecta a la infracción del cargo N° 1, no se cuenta con antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño o de consecuencias negativas en general. No obstante, se verifica un peligro ocasionado respecto a la salud de la población en concreto, al haberse verificado que las obras de construcción del proyecto Mejoramiento Integral excedieron, en numerosos puntos de medición, con magnitudes considerables y en reiteradas ocasiones, los límites establecidos por el D.S. N° 38/2011.

410. Al respecto, los descargos de EFE descartan la ocurrencia del algún daño al medio ambiente, señalándose que no existen antecedentes concretos que permitan determinar daños a terceros. Enfocándose en el peligro de daño a la salud producto de las infracciones, EFE argumenta que es relevante considerar el tiempo de exposición de los receptores. La OMS ha determinado que, por exposiciones que fluctúen entre 24 y 70 db(A), no se produciría deterioro auditivo, el que sólo ocurriría en casos de exposición de más de 8 horas diarias a más de 85 db(A). Como en el presente caso se trataría de superaciones transitorias y puntuales y se implementaron posteriormente medidas para corregir las causas en varios puntos de monitoreo, no habría susceptibilidad de generar un peligro de daño a la salud.

411. En relación al argumento sobre la ausencia de antecedentes concretos sobre daños a terceros, cabe insistir sobre lo expuesto respecto al peligro ocasionado, pues tanto esta SMA como los Tribunales de Justicia han indicado reiteradamente que la ponderación del artículo 40, letra a) no requiere identificar la producción efectiva de un daño causado. Respecto a la hipótesis del artículo 40 letra a) de la LO-SMA, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental ha manifestado que “existen dos hipótesis que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda,

es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de ‘peligro ocasionado’, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma” [lo destacado es nuestro]42. En tal sentido, no puede descartarse la circunstancia en cuestión, por el solo hecho de no haberse verificado un daño comprobable a terceros producido por las excedencias reiteradas a los límites de la norma de emisión. Por tanto, el argumento de EFE sobre la inexistencia de antecedentes para configurar la presente circunstancia será descartado.

412. En lo que respecta al tiempo de exposición de los receptores, cabe señalar que la argumentación de EFE no encuentra sustento en los antecedentes del procedimiento. Del hecho que, en ciertos casos, se hayan implementado medidas para subsanar incumplimientos normativos detectados, de acuerdo a lo informado en el Plan de Seguimiento, no se sigue necesariamente que las personas afectadas por los ruidos de la construcción del proyecto Mejoramiento Integral no hayan estado expuestas al mismo por lapsos temporales considerables. Más aún, si se considera que en muchos casos, las medidas para subsanar las excedencias detectadas fueron implementadas con meses de retraso, según se expone en la Tabla N° 7 de este Dictamen. El argumento sobre las superaciones “transitorias y puntuales” debe ser analizado a partir de la siguiente tabla: Tabla N° 12 – Frecuencia y rango de excedencias sonoras por punto de medición Punto Superaciones por año Totales Rango (dBA) 2013 2014 2015 2016 SNA-1

7 7 1 - 12 SN2

4 4 5 - 10 SNA-2

3

3 6 2 - 11 SN3

6 2

8 3 - 26 SNA-3

1 4 2 7 2 - 9 SN4

4

4 3-10 SNA-4

4 1 5 2 - 11 SN6

1

1 1 SNA-6

1 1

2 9 - 13 SN7 1 1 1

3 3 - 7 SNA-7

1 3

4 2 - 15 SN8

1 2

3 1 - 3 SN9

1 2

3 3 - 14 SNA-9

1

1 7 SN10

2 3

5 2 - 9 SN11

2 5 14 21 2 - 14 ET-2

1 2 3 3 - 9 ET-3

1 2

3 5 - 10 ET-4

1 4 7 12 1 - 22 ET-5 1 4 6 1 12 1-14 ET-7

2

2 2 - 10 ET-8

1 1

2 10 - 14 ET-9

3 1

4 3 - 12 ET-10 1

1 5 ET-11

1 1

2 4 - 13 Total superaciones/rango 125 1-26 Fuente: Elaboración propia SMA.

42 Considerando Sexagésimo primero, sentencia de 30 de julio de 2015, causa rol N° 33-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

413. Conforme a los datos sintetizados en la Tabla anterior, la tesis de las superaciones “transitorias y puntuales” debe ser descartada. Los datos dan cuenta de una situación reiterada de incumplimiento respecto a obras de construcción que, conforme a su evaluación ambiental, eran previsiblemente ruidosas y, por ende, potencialmente dañosas para la salud de las personas. Mal podría argumentarse que la situación del punto SNA-1 durante el año 2016, por ejemplo, corresponde a superaciones “transitorias y puntuales”; con 7 superaciones ese año, llegando una hasta los 12 dBA de excedencia, se ha generado claramente una situación de peligro ocasionado para los receptores sensibles de las cercanías. Otros ejemplos de lo anterior, son la situación del punto SN11, en particular el año 2016, en que existieron 14 superaciones, una de ellas por 12 dBA y tres de ellas por 11 dBA; o la situación del punto ET-4, con 7 superaciones el 2016, una de 9 dBA, o del punto ET-5, con 4 superaciones el 2014, una de 14 dBA, y 6 superaciones el 2015, una de 8 dBA. El punto SN3 cuenta con seis superaciones el año 2014, una de las cuales corresponde a la mayor excedencia registrada, de 26 dBA. Estos son solo ejemplos, que grafican la situación general de la construcción del proyecto, en relación al cumplimiento de sus obligaciones de control de ruido, contándose en total 125 excedencias detectadas en el contexto del Plan de Seguimiento de Ruido para la etapa de construcción. No se trata de superaciones “transitorias y puntuales”: se trata de una conducta reiterada que, atendiendo a la densidad poblacional de las áreas involucradas, presenta la idoneidad para ocasionar un peligro concreto para las personas del área de influencia.

414. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de verificarse un deterioro auditivo producto de esta infracción, conforme a lo establecido por las “Guidelines for Community Noise” de 1999 de la OMS, es efectivo lo afirmado por EFE. Sin embargo, este argumento omite un dato relevante que aporta la misma OMS, pues la exposición al ruido implica, además de un riesgo de deterioro auditivo, un impacto negativo en la calidad de vida de las personas, ya que contribuye en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio; estos efectos son mayores, al prolongarse la exposición al ruido43. De la misma forma, la Agencia de Protección Ambiental (EPA) de los Estados Unidos y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA) incluyen entre los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, bajas en el rendimiento en el trabajo y en la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental44.

415. De este modo, el conocimiento científicamente afianzado demuestra que, si bien no se cuenta con antecedentes que demuestren daños a la capacidad auditiva causados por los niveles de ruido generados durante la etapa de construcción del proyecto Mejoramiento Integral, éstos sí presentan las características para causar una serie de efectos físicos y emocionales negativos que perjudican la salud y la calidad de vida de las personas.

416. Lo anterior, sumado a la existencia de numerosos receptores sensibles que resultaban susceptibles de ser afectados, permite configurar adecuadamente la circunstancia del peligro ocasionado por la infracción. Este razonamiento ha sido confirmado por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, que pronunciándose sobre la configuración de la circunstancia del artículo 40, letra a) de la LO-SMA, debido a la superación de los límites establecidos por la norma de emisión sonora, estableció que “la falta de constatación de perjuicio en la salud de las personas no impide configurar el riesgo, puesto que lo que se sancionó por la SMA

43 WORLD HEALTH ORGANIZATION, Guidelines for Community Noise, 1999, pp. 30 y ss. 44 Guía OSMAN Andalucía, Ruido y Salud, Año 2010, p. 19.

fue el riesgo que la superación de la norma de ruido tiene implícita en sí misma” […] …la infracción incurrida se sanciona por el riesgo de que tal superación de la norma hubiere afectado al entorno, usándose para ello un criterio objetivo al cuantificar los individuos susceptibles de ser afectados en el lugar en que tal infracción se produjo” [lo destacado es nuestro]45. De este modo, se verifica en el presente caso una superación continua de la norma de emisión, por rangos de excedencias considerables, así como un número elevado de receptores sensibles.

417. Por otra parte, en relación a la referencia que hace EFE al procedimiento sancionatorio rol F-002-2013, caso Mall Plaza Egaña, debe puntualizarse que dicha alusión a los efectos asociados a molestias tiene incidencia únicamente para el caso concreto, en que se consideró la superación de la norma de emisión, en cuatro de las cinco mediciones realizadas en la actividad de inspección ambiental. Como aclara la Fiscal Instructora en su Dictamen: “Las emisiones de ruidos en la construcción en horario diurno, a intervalos y transitorias producen efectos asociados a molestias más que a perdida en la salud de las personas. Lo anterior se tendrá en cuenta por esta Fiscal Instructora, sin perjuicio de aclararse que el ruido en ciertas actividades sí puede tener incidencia en la salud de las personas cuando tienen un grado de constancia y nivel de emisión y, por lo mismo, no puede descartarse per se que la actividad de construcción no genere este efecto. No obstante, en el caso, la fiscalización con relación a los niveles de emisión de ruido, fue constatada en la actividad de fiscalización y no de manera constante para configurarse el efecto en la salud de las personas”46. Como se puede apreciar, lo declarado en dicho procedimiento de sanción no lleva a concluir que las actividades de construcción en general sean incapaces de afectar la salud de las personas. Todo lo contrario: como se señala expresamente, es posible que sí se presenten estos efectos, en la medida que exista un grado de constancia y un nivel de emisión, supuestos que no fueron verificados en el caso del Mall Plaza Egaña.

418. Por otra parte, en el caso de EFE, donde es posible dar cuenta de una cantidad muchísimo mayor de excedencias respecto a la norma de emisión, sí es posible verificar estos supuestos. La actividad de construcción asociada al proyecto Mejoramiento Integral no se verificó simultáneamente en todos los puntos de monitoreo establecidos en la evaluación ambiental. Debido a la naturaleza de las obras, al extenderse a lo largo de la línea férrea, las obras se realizaron en distintos puntos y en intervalos temporales diferentes. No obstante, el tiempo durante el cual transcurrieron estas obras, en relación a cada punto de monitoreo, fue suficiente como para ocasionar un peligro para la salud de las personas. Demuestra lo anterior, el que en numerosos casos se hayan detectado distintas excedencias por el transcurso de un año o más.

419. Por lo demás, es evidente que la constatación de excedencias en momentos determinados, no se traduce en que la superación de la norma de emisión sea una situación acaecida exclusivamente al momento de realizarse la medición. Los informes de seguimiento dan cuenta de situaciones de incumplimiento normativo que, con toda probabilidad, se siguieron verificando con posterioridad a la medición, hasta el momento en que se incorporaron medidas de control adecuadas. Esto da cuenta de un grado de constancia tal, que permite dar por acreditado el peligro para la salud de la población.

420. Así, es posible corroborar que lo señalado en los descargos de EFE, en relación a cómo “respecto a dichas superaciones –correctamente imputadas por la autoridad y constatados por EF–, se implementaron acciones de control que

45 Considerandos Vigésimo Quinto y Vigésimo Sexto, Sentencia de 28 de agosto de 2018, causa rol N° R 63-2018, del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental. 46 Considerando 33.2, ORD. U.I.P.S. N° 486, de 30 de julio de 2013, Dictamen de procedimiento rol F-002-2013.

permitieron corregir las causas que provocaron dichas superaciones evidenciándose cumplimiento normativo con posterioridad a su implementación, mediante nuevas mediciones, las cuales arrojaron resultados bajo los niveles máximos permitidos”, no es preciso. Como se aprecia en la Tabla N° 7 del presente Dictamen, en la mayoría de los casos, las superaciones del D.S. N° 38/2011 fueron subsanadas con meses de atraso respecto a la detección de no conformidades. Por tanto, sin perjuicio de la intención de subsanar eventualmente los incumplimientos de emisión, esta proactividad no se tradujo en una solución ni mucho menos en una prevención efectiva de la situación de riesgo en que se vieron envueltos los vecinos del proyecto Mejoramiento Integral, que tuvieron que convivir por meses con faenas constructivas que emitían niveles de ruido por sobre la norma, antes de ver implementadas medidas que solucionaran la situación.

421. En definitiva, en lo que respecta al peligro ocasionado, si bien no se ha constatado de manera formal un perjuicio en la salud de los receptores sensibles, para este Fiscal Instructor es posible concluir, razonablemente, que la actividad de la fuente emisora generó un riesgo no significativo para la salud de las personas que viven o trabajan en los inmuebles aledaños a la vía férrea, en consideración a los niveles constatados de excedencia respecto de los límites máximos de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011, así como a la recurrencia de estos episodios de excedencia en numerosos casos. Por tanto, se tiene por acreditado este peligro ocasionado por la infracción, el que se considerará como de importancia media para la determinación de la sanción específica.

422. Por otra parte, en lo que respecta a la infracción del cargo N° 2, debe indicarse que como caso de elusión vinculado a la hipótesis de fraccionamiento, la infracción configurada genera un riesgo intrínseco en abstracto, al no haberse evaluado debidamente los impactos del proyecto Mejoramiento Integral, en conjunto con el proyecto Seguridad y Confinamiento, en forma previa a su ejecución. En consideración al principio preventivo que rige el SEIA, lo anterior implica que no fue posible establecer medidas que pudieran hacerse cargo de los potenciales efectos negativos del proyecto, con antelación a que estos fueran detectados. Sin perjuicio de ello, el riesgo correspondiente al peligro ocasionado debe señalarse y valorarse para el caso concreto, es decir, no basta con el riesgo abstracto de la elusión para dar por configurado un peligro concreto para los receptores cercanos, que lleve a considerar que la misma corresponde a la circunstancia de peligro ocasionado para receptores cercanos al proyecto, de conformidad al artículo 40, letra a) de la LO-SMA. En efecto, con independencia del riesgo intrínseco a la comisión de la infracción en análisis, para efectos de la circunstancia del artículo 40 letra a) “es necesario que la Superintendencia identifique el peligro considerado en concreto, lo describa, y lo valore según su importancia”47.

423. En relación a la verificación de dicha circunstancia, cabe señalar que, sin perjuicio de la falta de antecedentes que permitan acreditar un daño causado por la falta de evaluación del proyecto Mejoramiento Integral en conjunto con el proyecto Seguridad y Confinamiento, sí es posible constatar un peligro ocasionado en relación a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos que residen en las cercanías de la vía férrea. La concreción de los efectos significativos anotados respecto a las personas, se materializa en la profundización de la fragmentación territorial de las comunas de San Bernardo, El Bosque, Lo Espejo y Pedro Aguirre Cerda, al ejecutarse el confinamiento de la vía férrea como parte central de las obras del proyecto Seguridad y Confinamiento y reemplazarse los pasos a nivel por pasos a desnivel, que por sus características constatadas en el expediente sancionatorio, resultan insuficientes para evitar o mitigar las dificultades para transitar libremente de un lado al otro de la vía férrea. Asimismo, este confinamiento tiene por resultado una alteración en el flujo vehicular y los tiempos de desplazamiento de los grupos humanos que circulan por los sectores aledaños a la

47 Considerandos Septuagésimo Sexto y Septuagésimo Séptimo, sentencia de 5 de febrero de 2016, causa rol N° R 15-2015, del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental.

vía férrea, lo que se ve agudizado debido al estándar deficitario y los desperfectos verificados en las pasarelas construidas.

424. La creación de un peligro para la conectividad y acceso a servicios e infraestructura básica por parte de los residentes de las comunas afectadas, se manifiesta como una consecuencia inevitable del confinamiento y las condiciones de conectividad implementadas en una obra de infraestructura ferroviaria preexistente, que cruza vastas extensiones de territorio urbano. Claramente, el impacto del proyecto Rancagua Express no es equiparable al impacto inicial de la construcción inicial de la vía férrea, pero las modificaciones significativas de esta obra pueden alterar profundamente la magnitud de los impactos generados por la misma, agudizando el fenómeno de fragmentación territorial urbana. Así, por ejemplo, es relevante tener en cuenta el “obstáculo que en su momento significó la línea del tren para San Bernardo, la cual separó la ciudad en dos: por un lado, el sector poniente de la vía, el del casco histórico y centro cívico de la ciudad; por el otro, el sector oriente, aquél que aun bien entrado el siglo XX estaba poblado solo por casas quintas, chacras y calles sin pavimentar”48. En la historia del ferrocarril, cabe tener en cuenta la situación generada por el cierre de la vía férrea por la ampliación de las líneas, ante el inminente aumento del tráfico ferroviario por la apertura de la Maestranza Modelo de Ferrocarriles, el año 1915. La situación “definitivamente atentó contra el normal funcionamiento de la ciudad, significando una franca obstrucción para la fluida circulación entre los barrios oriente y poniente, ahondando los inconvenientes de segregación con los que cargó históricamente el paso del ferrocarril por San Bernardo”49. Ello permite inferir que la ejecución del proyecto Seguridad y Confinamiento es susceptible de impactar similarmente en la segregación urbana de las comunas donde se emplaza la vía férrea, al menos en el tramo Santiago – Nos.

425. Este diagnóstico se asocia a las vías férreas ubicadas en territorios urbanos en general. Así, tratándose del sistema de ferrocarril español, se ha señalado que “[l]as dificultades de encaje espacial fueron importantes. Los cierres construidos alrededor de las vías, para minimizar los cruces a nivel, dificultaron la integración posterior de la infraestructura. Aunque se proyectaron por razones de seguridad, incrementaron notablemente el efecto barrera de las vías” [lo destacado es nuestro]50. Así también se ha indicado que “[o]tros bordes físicos y percibidos compartimentan el espacio urbano de Zaragoza, como las vías e instalaciones del ferrocarril”51. Se puede apreciar como este efecto de cierre de la vía férrea y obstaculización a la conectividad, es un riesgo concreto asociado a la ejecución del proyecto Seguridad y Confinamiento.

426. Como se ha señalado, el peligro concreto bajo análisis se asocia al fenómeno de la segregación y fragmentación territorial, donde “aquello que debería tener un funcionamiento global ha estallado en múltiples unidades; es decir, no existe una unificación del conjunto urbano. […] Esta fragmentación de la ciudad conlleva una fragmentación simbólica y falta de identidad general de la población, donde los pequeños reductos identitarios se vinculan con los más jóvenes que utilizan con más frecuencia los espacios públicos”52.

48 DELGADO, Felipe, El paso del ferrocarril por San Bernardo: Segregación social y disrupción del espacio local (1857-1957), en Revista de Historia y Geografía, N° 35, año 2016, p. 90. 49 Ibid., p. 96. 50 ÁLVAREZ, Eduardo, Ferrocarril y sistema de ciudades. Integración e impacto de las redes ferroviarias en el contexto urbano europeo, en Biblio3W, Universidad de Barcelona, Vol. XXI, N° 1.169, Año 2016, p. 13. 51 ESCOLANO-UTRILLA, Severino et al, Urbanismo neoliberal y fragmentación urbana: el caso de Zaragoza (España) en los primeros quince años del siglo XXI, en Revista de Estudios Urbano Regionales, Vol. 44, N° 132, Año 2018, p. 11, 52 DAMMERT, Lucía, ¿Ciudad sin ciudadanos? Fragmentación, segregación y temor en Santiago, en Revista de Estudios Urbano Regionales, Vol. XXX, N° 91, Año 2004, p. 3.

Así, se afirma que “la segregación de la comunidad es un concepto que describe el efecto que tienen las infraestructuras de transporte y el tráfico motorizado sobre la población, al actuar como una barrera física o sicológica que separa un área edificada de otra (Anciaes et al., 2016b). Este es un problema poco estudiado en la literatura por su alta complejidad y la variedad de componentes que la definen y, si bien hay un consenso de que es un problema que existe, la falta de una definición única y la dificultad para medirla ha hecho que no se incorpore completamente en la evaluación de proyectos (Handy, 2003; Anciaes et al., 2014a)” [lo destacado es nuestro]53. En tal sentido, “[l]os esquemas de transporte nuevos o existentes, como las carreteras o los ferrocarriles, pueden tener un impacto social perjudicial en las comunidades. (…) Esto puede limitar la capacidad o el deseo de las personas de moverse a través de esa área, lo que a su vez puede reducir el acceso a servicios clave (como salud, educación y oportunidades de empleo y compras de alimentos de calidad) y dañar las redes sociales locales y la "cohesión" comunitaria” [lo destacado es nuestro]54.

427. Respecto a quiénes resultan potencialmente afectados, la literatura especializada señala que “[e]xisten tres grupos de interés. El primero, son las personas que viven cerca de las barreras. El segundo, son las personas que pasan por las barreras, sin necesariamente vivir cerca. Ambos grupos podrían tener, por ejemplo, aumentos en sus tiempos de viaje y cambios de rutas producto de enfrentarse a la barrera. De ambos grupos se obtiene un tercer grupo que considera a todas las personas vulnerables. Se considera como persona vulnerable a los individuos que se ven más afectados por las barreras, como son los adultos mayores, mujeres y niños (Grigg & Ford, 1983; Hodgson et al., 2004). También, se considera a aquellas personas que tienen algún problema de movilidad, como las personas que utilizan bastón, silla de ruedas o que deben llevar coches para bebés (Bradbury et al., 2007)”55. El peligro concreto de fragmentación urbana se manifiesta, en el presente caso, al evidenciarse las dificultades de desplazamiento relacionadas a la cantidad, el diseño y las condiciones en que se encuentran los pasos a desnivel entre un lado y otro de la vía férrea, pues es en relación a estos aspectos que se puntualiza la situación de riesgo que puede materializarse como un efectivo desmedro para la conectividad de determinadas personas.

428. En cuanto a la importancia del daño causado, a diferencia del caso de un peligro concreto para la salud de las personas, como ya se hizo presente, tratándose de casos de peligro ocasionado por la infracción respecto a otros componentes, como es la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos debido a la infracción, el número de personas afectadas debe ser valorado en la presente sección. De la información censal disponible, es posible establecer que, de acuerdo al Censo de 2017 disponible en el sitio web del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), la población total de la comuna de Lo Espejo corresponde a 98.804 personas; en la comuna de San Bernardo, corresponde a 301.313 personas; en la comuna de El Bosque, corresponde a 162.505 personas; y en la comuna de Pedro Aguirre Cerda, corresponde a 101.174 personas. En total, conforman un universo de 663.796 personas. Ahora bien, como aproximación del número de personas potencialmente afectadas, se considerará la población activa entre 20 y 69 años, que para la comuna de Lo Espejo, corresponde a 61.868 personas; en Pedro Aguirre Cerda, se trata de 63.775 personas; en San Bernardo, son 181.436 personas, y en la comuna de El Bosque, son 100.124 personas, lo que da un

53 VERA, Andrea, Impacto de Grandes Infraestructuras de Transporte en la Segregación de la Comunidad: Análisis del Patrón de Viajes de Quilpué y Villa Alemana, Tesis para optar al Grado de Magíster en Ciencias de la Ingeniería, Pontificia Universidad Católica de Chile, Año 2018, p. 1 54 Ibid., citando a James et al. (2005), p. 6. 55 Ibid., p. 9.

total de 407.203 personas en edad adulta que presentan potencial de hacer uso de las pasarelas y pasos vehiculares para transitar de un lado al otro de la vía férrea56.

429. Por tanto, respecto a la infracción del cargo N° 2, la circunstancia de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, entendida como un peligro concreto ocasionado a partir de la ejecución del subproyecto Seguridad y Confinamiento sin previa evaluación ambiental en conjunto con el proyecto Mejoramiento Integral, será considerada en el presente Dictamen.

b.1.2. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 letra b) de la LO-SMA)

430. Tal como ocurre con la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, esta circunstancia dice relación con los efectos generados por la infracción cometida. Se determina a partir de la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, en vista del riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Es así como la letra b) del artículo 40 de la LO-SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a) del mismo artículo.

431. Ahora bien, en lo que respecta a la infracción del cargo N° 1, el criterio en cuestión permite considerar el número potencial de personas afectadas en su salud a partir de las excedencias configuradas. Esta tesis encuentra sustento en lo señalado por la E. Corte Suprema, que al respecto, ha señalado que “[e]l texto de la norma, a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación”57.

432. En relación a esta circunstancia, debe señalarse que la afectación concreta o inminente de la salud atribuida al comportamiento de un infractor determina la gravedad de la infracción, mientras que la entidad y cuantía de la sanción a aplicar debe definirse por el número de personas que pudieron verse afectadas, sin perjuicio de la clasificación que se asignó a la infracción anteriormente.

433. En tal sentido, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, la circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, al utilizar la formula verbal “pudo afectarse”, incluye tanto la afectación grave, como el riesgo significativo y no significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también para la generación de condiciones de riesgo, circunstancia que permite evaluar no sólo el número de personas cuya salud se vio afectada de manera cierta, sino también el número de potenciales afectados.

434. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde las fuentes emisoras del presente caso, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las

56 Datos obtenidos del sitio web del Portal del Instituto Nacional de Estadísticas, disponible en https://redatam-ine.ine.cl/redbin/RpWebEngine.exe/Portal?BASE=CENSO_2017&lang=esp [fecha última visita: 10 de julio de 2019]. 57 Considerando Primero, sentencia de reemplazo de 4 de junio de 2015, causa rol N° 25.931- 2014, de la E. Corte Suprema.

emisiones de dichas fuentes. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un área de influencia de cada fuente de ruido, considerando las zonas respectivas para cada frente de actividades constructivas en relación a los puntos de medición.

435. Para determinar el área de influencia, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se realiza en forma esférica, así como su correspondiente atenuación por la distancia, la que indica que al doblarse la distancia disminuye en 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula:

Ecuación

436. En relación a lo señalado, se tuvieron en cuenta cuatro factores relevantes para la determinación del área de influencia: (i) se utilizó la expresión señalada en el considerando anterior; (ii) se consideró la utilización del peor escenario de incumplimiento a partir de lo registrado por las mediciones del programa de monitoreo de EFE en cada punto de monitoreo58; (iii) se contempló la distancia lineal que existe entre los puntos de medición y las obras de construcción, y; (iv) se consideró el escenario de cumplimiento, que corresponde a 60 dB(A) para Zona II y de 65 dBA para Zona III, conforme al artículo 7° del D.S. N° 38/2011. La aplicación de estos supuestos a objeto de determinar la propagación sonora en campo libre, para el máximo nivel de ruido registrado en cada punto de monitoreo, que finalmente permite identificar la distancia aproximada desde la fuente, en donde el ruido alcanza el nivel de cumplimiento de la norma según el D.S. N° 38/2011. Lo anterior se expone a continuación: Tabla N° 13 – Factores para determinar área de influencia por punto de medición Punto Zona Peor escenario de cumplimiento (dBA) Distancia lineal del punto desde la fuente (metros)59 Distancia de cumplimiento de D.S. N° 38/2011 (metros) SNA-1 III 12 27 87,7 SN2 II 10 7 99,9 SNA-2 II 11 110 91,6 SN3 II 26 22 509,4 SNA-3 II 9 30 61,2 SN4 III 10 20 62,6 SNA-4 III 11 9 59,3 SN6 III 1 55 41,7 SNA-6 III 13 26 93,8 SN7 III 7 7 56,8 SNA-7 III 15 20 102,9 SN8 III 3 27 42,4

58 Se considera como peor escenario a la mayor excedencia ocurrida entre todas aquellas que se imputan en el cargo N°1, como están identificadas en la Tabla N° 7 de este Dictamen. 59 Distancia entre la fuente emisora y el receptor identificado, asociado a la máxima excedencia (peor escenario), mostradas en las siguientes figuras. Lp = Lx – 20 log10 𝑟 𝑟𝑥 dB

SN9 III 14 25 132,3 SNA-9 III 7 25 68,7 SN10 III 9 35 63,1 SN11 II 14 35 86,7 ET-2 III 9 20 113,8 ET-3 II 10 18 79,3 ET-4 II 22 25 212 ET-5 III 14 25 146,8 ET-7 III 10 29 40,5 ET-8 III 14 10 50,1 ET-9 III 12 15 84,4 ET-10 II 5 30 65,8 ET-11 III 13 19 71,5 Fuente: elaboración propia SMA.

437. Así, de acuerdo a lo expuesto en el considerando anterior, se estimó la distancia de la propagación sonora en campo libre, para el nivel de ruido registrado en cada punto de monitoreo, en donde finalmente el ruido alcanza el nivel de cumplimiento de la norma según el D.S. N° 38/2011, dependiendo de la zona respectiva. En base a lo anteriormente expuesto, se pudo determinar un área de influencia o buffer cuyo centro corresponde a cada una de las fuentes emisoras asociadas a los puntos medidos, considerando el peor escenario de cumplimiento. Ya determinada el área de influencia, se procedió a interceptar dicha información con los datos contenidos en el software REDATAM, que integra la base de datos del Censo del año 2017, con información georreferenciada respecto a las manzanas censales. En base a ello, se determinó cuantas manzanas censales son interceptadas por el área de influencia en cada punto de medición. Así, esta zona buffer, y la intersección con las manzanas censales cercanas, se muestra para cada punto, en las siguientes figuras:

Figura N°3 – Área de influencia para cada frente de trabajo

Punto SNA-1

Punto SN-2

Punto SNA-2

Punto SN-3

Punto SNA-3

Punto SN-4

Punto SNA-4

Punto SN-6

Punto SNA-6

Punto SN-7

Punto SNA-7

Punto SN-8

Punto SN-9

Punto SNA-9

Punto SN-10

Punto SN-11

Punto ET-2

Punto ET-3

Punto ET-4

Punto ET-5

Punto ET-7

Punto ET-8

Punto ET-9

Punto ET-10

Punto ET-11

Fuente: Google Earth Pro / REDATAM.

438. A continuación, se registran las manzanas censales interceptadas por cada área de influencia, el ID correspondiente a cada manzana censal, y sus respectivas áreas totales. Determinando el total de población para cada manzana, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea y obteniendo la proporción del área de influencia, se tienen los resultados expuestos en la siguiente tabla: Tabla N° 14 – Total de personas cuya salud pudo verse afectada por la infracción del cargo N° 1 Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas SNA-1 13121011002001 50691,34 1370,33 410 0,03 11 282 13121011002036 3982,39 383,21 96 0,10 9 13121011003035 50691,34 3207,44 53 0,06 3 13121011003036 1826,03 1826,03 62 1,00 62 13121011003037 2043,14 1585,87 44 0,78 34 13121051001002 9817,60 1978,09 244 0,20 49 13121051001003 8647,64 203,48 254 0,02 6 13121061001023 73850,95 5406,96 1468 0,07 107 SN-2 13106021002901 547427,82 24919,05 316 0,05 14 14 SNA-2 13121051002028 4730,66 4001,01 37 0,85 31 147 13121051002031 5778,71 633,22 146 0,11 16 13121051002501 5461,10 277,09 116 0,05 6 13121061002044 4010,99 3018,89 27 0,75 20 13121061002045 3173,41 503,31 27 0,16 4 13121061002046 5056,54 4098,65 40 0,81 32 13121061002053 3495,77 1677,30 72 0,48 35 13121061002500 19348,93 3622,26 12 0,19 2 SN3 13121061001024 37992,4 2040,684 735 0,05 39

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas 13121061002006 10727,204 965,831 104 0,09 9 10.99 0 13121051001018 7857,365 5096,258 217 0,65 141 13121061001025 14621,809 8708,815 231 0,60 138 13121051001017 8001,767 5784,158 238 0,72 172 13121051001016 9204,901 6985,005 199 0,76 151 13121061002034 5006,253 363,957 79 0,07 6 13121051001014 5697,805 3705,008 155 0,65 101 13121051001013 9757,403 7594,246 299 0,78 233 13121061002036 7275,879 7270,858 172 1,00 172 13121051004021 10281,515 7618,144 279 0,74 207 13121051004020 10924,682 7794,534 362 0,71 258 13121051004019 6068,41 4167,367 126 0,69 87 13121061002033 7057,129 7053 148 1,00 148 13121051004018 13595,947 8680,383 360 0,64 230 13121051004017 13093,265 7657,629 328 0,58 192 13121061002039 7430,193 7430,193 178 1,00 178 13121051004016 13892,908 7085,853 309 0,51 158 13121061002007 5387,87 5387,87 64 1,00 64 13121051004015 8576,384 726,386 271 0,08 23 13121061002008 5157,081 4484,25 105 0,87 91 13121061002009 5041,283 2110,173 115 0,42 48 13121051004014 9411,259 16,376 272 0,00 0 13121061002010 6049,807 76,536 120 0,01 2 13121061002014 5554,487 5554,487 128 1,00 128 13121061002013 4261,262 4261,262 97 1,00 97 13121061002012 4198,294 4198,294 102 1,00 102 13121061002041 5939,951 5939,951 117 1,00 117 13121061002011 6180,012 4638,043 85 0,75 64 13121061002031 4595,356 4595,356 77 1,00 77 13121051002036 2420,6 2420,6 58 1,00 58 13121061002043 5510,849 5510,849 125 1,00 125 13121061003023 2046,895 0,89 35 0,00 0 13121061002042 4239,834 4239,834 77 1,00 77 13121061002029 3473,549 3473,549 54 1,00 54 13121061002028 3912,641 3912,641 71 1,00 71 13121051002033 5692,74 5692,74 107 1,00 107 13121051002032 5530,286 5530,286 121 1,00 121 13121051002031 5778,709 5778,709 146 1,00 146 13121051002030 3547,012 3547,012 73 1,00 73 13121051004013 4837,789 4837,789 115 1,00 115 13121061003024 2087,741 722,979 83 0,35 29 13121061002019 6195,469 6195,469 152 1,00 152 13121051002034 4898,474 4898,474 96 1,00 96 13121061002017 4359,885 4359,885 88 1,00 88 13121061002018 4232,196 4232,196 124 1,00 124

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas 13121051004012 4234,47 3882,743 144 0,92 132 13121061002044 4010,987 4010,987 27 1,00 27 13121061002045 3173,407 3173,407 27 1,00 27 13121051004011 4786,204 2291,138 91 0,48 44 13121061002026 3343,852 3343,852 29 1,00 29 13121051002004 5762,235 5762,235 92 1,00 92 13121061002027 3804,195 3804,195 22 1,00 22 13121061003041 1949,621 23,539 63 0,01 1 13121051002003 4006,84 4006,84 83 1,00 83 13121061003043 1682,777 1661,192 51 0,99 50 13121061002023 5418,149 5418,149 90 1,00 90 13121061002022 5147,447 5147,447 115 1,00 115 13121061002021 5057,031 5057,031 101 1,00 101 13121061002020 5909,949 5909,949 100 1,00 100 13121051002002 2945,171 2945,171 37 1,00 37 13121061002046 5056,539 5056,539 40 1,00 40 13121061002025 3510,677 3510,677 30 1,00 30 13121061002024 4050,786 4050,786 24 1,00 24 13121051002024 6319 6319 74 1,00 74 13121051002025 5688,253 5688,253 118 1,00 118 13121051002501 5461,097 5461,097 116 1,00 116 13121051002028 4730,663 4730,663 37 1,00 37 13121061003044 4832,655 3689,539 90 0,76 69 13121061002053 3495,767 3495,767 72 1,00 72 13121051002009 5976,294 5976,294 141 1,00 141 13121051002008 5830,387 5830,387 143 1,00 143 13121051002007 5482,353 5482,353 116 1,00 116 13121051002006 5311,189 5311,189 129 1,00 129 13121051002005 6251,269 6251,269 95 1,00 95 13121061002054 35676,202 35676,202 35 1,00 35 13121051002010 4880,049 4880,049 111 1,00 111 13121061002055 11371,216 11272,496 160 0,99 159 13121061003045 10765,436 5605,408 164 0,52 85 13121041001001 7697,731 1129,151 80 0,15 12 13121061002052 3176,181 3176,181 107 1,00 107 13121051002020 4607,399 4607,399 86 1,00 86 13121051002021 5745,138 5745,138 99 1,00 99 13121051002022 3337,078 3337,078 22 1,00 22 13121061002051 2960,725 2960,725 62 1,00 62 13121041001003 20752,178 642,002 197 0,03 6 13121061002057 6956,761 6956,761 181 1,00 181 13121061002058 7116,002 7116,002 141 1,00 141 13121051002011 7485,228 7485,228 139 1,00 139 13121051002012 5634,432 5634,432 105 1,00 105 13121051002013 5473,39 5473,39 149 1,00 149

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas 13121051002014 5615,329 5615,329 100 1,00 100 13121051002015 5698,343 5698,343 131 1,00 131 13121051002016 6007,664 6007,664 90 1,00 90 13121061002050 7811,17 7811,17 127 1,00 127 13121061002059 6876,473 6876,473 74 1,00 74 13121061002060 6839,502 6839,502 130 1,00 130 13121061002061 7207,962 7207,962 115 1,00 115 13121051002018 2172,73 2172,73 33 1,00 33 13121051002502 9171,662 9171,662 158 1,00 158 13121071003001 10661,414 523,074 93 0,05 5 13121041001022 47776,887 615,151 603 0,01 8 13121071003002 7044,392 2354,747 142 0,33 47 13121061002049 4273,635 4273,635 99 1,00 99 13121071003004 9017,214 4094,573 158 0,45 72 13121071003005 9645,215 5578,576 116 0,58 67 13121071003006 10028,107 6491,011 141 0,65 91 13121071004040 46887,06 5290,175 644 0,11 73 13121071004002 2680,693 2680,693 109 1,00 109 13121051002040 46887,06 3221,852 738 0,07 51 13121051002042 1280,545 1280,545 97 1,00 97 13121071004003 3326,004 1740,75 117 0,52 61 13121051002041 891,652 768,161 43 0,86 37 13121051003001 37412,139 35187,019 36 0,94 34 13121051003006 5458,821 2658,106 91 0,49 44 13121051003003 5563,494 298,229 106 0,05 6 13121051003004 5428,904 1370,334 96 0,25 24 13121051003005 5454,664 2082,253 140 0,38 53 13121051003007 5589,438 3055,702 94 0,55 51 13121051002037 3320,725 3320,725 90 1,00 90 13121061002500 19348,925 19348,925 12 1,00 12 13121051001901 13673,344 8081,528 303 0,59 179 13121061002016 5605,604 5605,604 92 1,00 92 13121061002901 5118,079 5118,079 98 1,00 98 13121061003901 5562,233 1173,914 60 0,21 13 SNA-3 13121071004040 46887,06 5685,126 644 0,12 78 136 13121071004021 3885,576 305,322 84 0,08 7 13121071004026 2513,62 10,401 46 0,00 0 13121081001504 4014,852 1091,406 42 0,27 11 13121071004901 5463,294 638,08 90 0,12 11 13121081001901 46887,06 2109,527 644 0,04 29 SN4 13116041004016 8553,444 299,931 228 0,04 8 99 13116041004017 11031,335 2483,199 216 0,23 49 13116041004020 13168,687 1055,421 292 0,08 23 13116041004901 51892,145 5610,816 178 0,11 19 SNA-4 13116031003017 13214 4800,841 86 0,36 31 56

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas 13116071003019 6426,574 1251,359 125 0,19 24 13116071003020 5496,903 0,072 96 0,00 0 SN6 13401111001019 1265552,23 2 1122,594 29 0,00 0 0 SNA-6 13105011004023 126194,974 12333,949 186 0,10 18 86 13105011004010 3878,438 0,681 89 0,00 0 13105011004011 8965,885 3489,117 41 0,39 16 13105011004012 5310,066 1589,001 52 0,30 16 13105011004015 7201,482 3713,002 57 0,52 29 13105011004013 5186,518 372,415 51 0,07 4 13105011004007 10526,656 2538,417 12 0,24 3 SN7 13401021001009 3508,847 1957,624 99 0,56 55 104 13401021001010 1780,79 581,293 33 0,33 11 13401021001008 2814,866 27,512 59 0,01 1 13401021002002 114328,469 4414,521 959 0,04 37 SNA-7 13401041001004 126989,961 11720,595 155 0,09 14 101 13401041001003 10106,849 723,997 43 0,07 3 13401021001046 126989,961 19860,462 535 0,16 84 SN8 13401091002033 55682,481 2157,027 184 0,04 7 17 13401071001002 3745,345 182,824 91 0,05 4 13401071001001 18142,181 838,534 133 0,05 6 SN9 13401071001020 7628,36 4488,342 112 0,59 66 360 13401071001017 4058,715 141,007 102 0,03 4 13401071001019 2994,186 2744,202 55 0,92 50 13401081002012 50314,11 16888,372 197 0,34 66 13401071001021 18777,314 9147,629 176 0,49 86 13401071001018 7628,36 3023,994 69 0,40 27 13401091004037 6359,112 4359,098 43 0,69 29 13401071001901 17554,097 1486,192 369 0,08 31 SNA-9 13401091002033 55682,481 2750,42 184 0,05 9 137 13401091004005 14594,138 1936,278 89 0,13 12 13401071001006 11306,774 2098,819 212 0,19 39 13401071001005 11306,774 3561,604 243 0,31 77 SN10 13401081002012 50314,11 158,9 197 0,00 1 68 13401071001021 18777,314 3247,675 176 0,17 30 13401081002013 48862,189 5131,074 356 0,11 37 SN11 13401081008022 2795,173 150,494 72 0,05 4 164 13401141005011 6778,207 4094,5 54 0,60 33 13401141005010 7603,155 750,856 102 0,10 10 13401141005012 2064,46 1318,958 56 0,64 36 13401141005013 4818,148 1697,14 130 0,35 46 13401141005014 3997,969 395,938 131 0,10 13 13401081008044 73994,844 2399,332 515 0,03 17 13401081008020 19633,608 1859,783 64 0,09 6 ET-2 13105011004023 126194,974 4669,007 186 0,04 7 215

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas 13105011004017 13110,428 2540,841 80 0,19 16 13105011004016 2740,805 127,557 25 0,05 1 13105011004018 3295,024 3225,476 33 0,98 32 13105011004019 4667,164 4667,164 21 1,00 21 13105011004007 10526,656 1437,294 12 0,14 2 13105011004020 7338,843 2829,053 70 0,39 27 13105011004021 7282,783 7282,783 58 1,00 58 13401021001001 7136,52 153,785 50 0,02 1 13401021001002 7585,465 3378,488 112 0,45 50 13401021002901 13002,096 67,09 149 0,01 1 ET-3 13401011001028 8052,371 5669,77 92 0,70 65 95 13401011001027 10757,122 394,125 240 0,04 9 13401051001033 9324,742 2927,902 59 0,31 19 13401051001034 5238,23 479,199 31 0,09 3 ET-4 13401011002028 26598,726 24132,511 29 0,91 26 330 13401011002011 13567,444 1839,118 80 0,14 11 13401051004008 23744,269 17043,264 138 0,72 99 13401051004007 20895,214 3147,851 103 0,15 16 13401011002026 19695,032 8767,586 33 0,45 15 13401131001002 40308,709 32057,948 138 0,80 110 13401011002030 18845,54 437,916 28 0,02 1 13401011002029 19175,884 9638,893 46 0,50 23 13401131001003 38274,169 9832,395 118 0,26 30 ET-5 13401091004006 19500,191 9627,331 123 0,49 61 787 13401071001009 24016,143 11828,457 781 0,49 385 13401091004016 22370,152 14741,187 174 0,66 115 13401071001010 6044,607 1928,612 155 0,32 49 13401071001012 9478,281 3803,867 223 0,40 89 13401071001011 3082,516 1214,942 86 0,39 34 13401091004017 13685,745 3124,152 161 0,23 37 13401071001901 17554,097 840,863 369 0,05 18 ET-7 No existe manzana poblada - - - - - 0 ET-8 13402011003020 24793,094 2537,724 152 0,10 16 71 13402011003025 57456,255 15,415 80 0,00 0 13402011003021 4068,244 2592,343 78 0,64 50 13402021003007 343987,315 1841,226 1119 0,01 6 ET-9 13402031002027 299227,704 14660,566 527 0,05 26 55 13402031002029 452701,467 79,195 771 0,00 0 13402031002028 4972,594 4925,098 27 0,99 27 13402031002024 87275,473 361,159 490 0,00 2 ET-10 13404061001007 94391,538 11065,262 209 0,12 25 34 13404061001008 30975,409 198,197 62 0,01 0 13404061001006 28665,552 254,716 173 0,01 2 13404061001019 49951,097 1057,229 377 0,02 8

Punto ID Manzana Censal Área total (m2) Área Afectada (m2) N° de personas % de Afectación N° de personas afectadas ET-11 13404081001016 92187,617 5871,134 179 0,06 11 45 13404031001001 92187,617 4824,696 308 0,05 16 13404081001017 20373,863 4938,074 72 0,24 17 TOTAL DE PERSONAS AFECTADAS 14.395 14.395 Fuente: elaboración propia SMA.

439. Conforme a lo anterior, si bien no se cuenta con antecedentes que permitan afirmar con certeza que existan personas cuya salud se viera afectada producto de los ruidos de la etapa de construcción del proyecto Mejoramiento Integral, sí existen antecedentes de riesgo concreto a la salud respecto a un número de potenciales afectados. De la tabla anterior se obtiene una cantidad de 14.395 personas cuya salud pudo afectarse; sin embargo, al analizar concretamente la imagen relativa al punto SN-3, que determina una cantidad de 10.990 personas, es posible concluir razonablemente que la cantidad de manzanas censales que plantea la metodología para determinar el área de influencia es excesiva, por lo que se aplicará un criterio conservador al respecto, estimándose que las manzanas que se muestran en la siguientes figura, son aquellas en que más probabilidad de afectación pudieron presentar durante las excedencias ocurridas en el punto SN-3: Figura N° 4 – Área de influencia del punto SN-3, acotada Fuente: Google Earth Pro. 440. Así, la cantidad de personas existentes en las manzanas censales marcadas en la imagen anterior equivale a 1.146 personas.

441. De esta manera, se llega a la conclusión que las emisiones sonoras por sobre los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011 pudieron afectar la salud de 4.508 personas.

442. En virtud de lo expuesto, la presente circunstancia será considerada como un factor para la determinación de la sanción específica aplicable en el presente caso.

443. Por otra parte, como se ha señalado, en lo que respecta a la infracción del cargo N° 2, no corresponde realizar la ponderación de las afectaciones a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos en este punto, pues no corresponde al número de personas cuya salud pudo afectarse a causa de la infracción. Como se ha señalado, en lo que respecta a esta infracción, el criterio numérico se ha subsumido dentro del análisis de la letra a).

b.1.3. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

444. La vulneración al sistema jurídico de protección ambiental corresponde a una circunstancia invocada en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA, que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción haya podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, asegurando además la debida proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

445. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, se deben considerar aspectos tales como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento respecto de la norma. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y a las características de su incumplimiento, esta circunstancia concurre necesariamente en todos los casos en los cuales se configura una infracción. En este aspecto, la circunstancia analizada difiera de las circunstancias relacionadas a los efectos de la infracción, que pueden concurrir o no dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto.

446. Pasando al análisis de este caso, la infracción del cargo N° 1 consiste en una infracción reiterada al D.S. N° 38/2011, el cual, conforme a su artículo 1°, tiene por objeto “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

447. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica, en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objeto de protección a la salud de la población de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que ésta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruidos a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de

esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

448. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por los rangos y magnitudes de superación que se han verificado en el presente caso. Como se ha indicado, en el punto SNA-1, durante el año 2016, se registraron 7 superaciones, con una excedencia de 12 dBA. En el punto SN11, el año 2016, existieron 14 superaciones, una de ellas por 12 dBA y tres de ellas por 11 dBA. En el punto ET-4, se constataron 7 superaciones el 2016, una de 9 dBA. En el punto ET-5, se verificaron 4 superaciones el 2014, una de 14 dBA, y 6 superaciones el 2015, una de 8 dBA. El punto SN3 cuenta con seis superaciones el año 2014, una de las cuales corresponde a la mayor excedencia registrada, de 26 dBA.

449. Asimismo, debe considerarse que el sistema de gestión dirigido a asegurar el cumplimiento normativo durante la fase de construcción del proyecto Mejoramiento Integral, demostró importantes falencias, las que se ven profundizadas en los descargos de EFE, al afirmarse consistentemente que las superaciones subsanadas en realidad no consisten en infracciones al D.S. N° 38/2011. Tal argumento no solo resulta carente de fundamento, sino que menoscaba el sistema jurídico de protección ambiental, al desconocer el carácter preventivo del SEIA. Ante las reiteradas superaciones a los límites de ruido, el sistema de gestión debió contar con mecanismos para asegurar el cumplimiento en los frentes de trabajo a futuro, evitando que se generaran nuevas excedencias.

450. Sin embargo, esto nunca ocurrió, pues se siguieron verificando excedencias durante los años 2014, 2015 y 2016, sin que la Empresa tomara medidas para reencauzar la construcción del proyecto conforme a su RCA y al D.S. N° 38/2011. Esta vulneración se agrava, al verificar que EFE estima que las superaciones a la norma que se vieron subsanadas, en realidad no constituyen infracciones. De esta forma, la gestión del cumplimiento de los límites de presión sonora durante la construcción del proyecto, se materializó de forma deliberadamente reactiva, en lugar de preventiva, como mandata la normativa ambiental.

451. En vista de lo señalado, se estima que la infracción del cargo N° 1, consistente en 125 excedencias respecto a los límites establecidos en el D.S. N° 38/2011 en los puntos de medición localizados en Zona II y Zona III, constituye una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de nivel medio. Esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción específica que corresponde aplicar.

452. Por otra parte, en lo que se refiere a la infracción del cargo N° 2, se advierte que la infracción vulnera uno de los instrumentos jurídicos de protección ambiental más importantes del ordenamiento, el SEIA. Respecto a este sistema, se ha señalado que “es respecto de la actividad económica de los ciudadanos donde ejerce su más poderosa influencia, precisamente porque viene a regular, asegurar y a la vez, limitar la libertad en materia económica”60. Cabe señalar que al infringirse las normas de ingreso al SEIA, se vulnera de paso la verificación del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto. Al respecto, cabe reparar en que la infracción reprochada en este Dictamen es el fraccionamiento de un proyecto a objeto de evadir el ingreso al SEIA, habiéndose ejecutado íntegramente el proyecto fraccionado con posterioridad, lo que implicó la verificación de los impactos asociados a la parte del proyecto que eludió su evaluación ambiental.

60 BERMÚDEZ, supra nota 4, p. 263.

453. Como manifestación del principio preventivo que se ha mencionado en reiteradas oportunidades, el SEIA garantiza que cierto tipo de proyectos solo puedan ejecutarse o modificarse, previa evaluación de sus impactos ambientales, de acuerdo a lo establecido en la LBGMA. Este mecanismo permite que tanto la Administración Pública como la población pueda contar con información previa respecto a los posibles efectos del proyecto sobre el medio ambiente. Sin perjuicio de la constatación, a lo largo del procedimiento sancionatorio, de efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la LBGMA generados a propósito de la ejecución del proyecto Rancagua Express, se tendrá en cuenta la imputación inicial de elusión al SEIA, que corresponde a una categoría amplia donde bien puede exigirse la evaluación ambiental de una DIA o un EIA. En cualquier caso, un proyecto que ingrese al SEIA deberá siempre incluir, al menos, lo siguientes contenidos: (i) una descripción del proyecto o actividad; (ii) los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de los efectos, características y/o circunstancias del artículo 11 de la LBGMA; (iii) la indicación de la normativa ambiental aplicable al proyecto, así como la forma en que ésta se cumplirá, y; (iv) la indicación de los permisos ambientales sectoriales aplicables y los requisitos y exigencias que deberán cumplirse para el respectivo pronunciamiento sectorial. En caso que se evalúe el proyecto mediante un EIA, deberán predecirse los impactos ambientales significativos del proyecto y proponer un plan de medidas de mitigación, reparación y/o compensación para hacerles frente, entre otros aspectos.

454. Estos antecedentes y propuestas deberán ser objeto de una evaluación por parte de los organismos de la Administración del Estado con competencias ambientales, los que deberán ponderar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la calificación favorable del proyecto, pronunciándose conformes en caso que se cumplan dichos requisitos o realizando solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al titular en caso contrario. En este procedimiento iterativo, se podrá solicitar la incorporación de medidas para asegurar la inexistencia de eventuales impactos, pudiendo asimismo requerirse el ingreso de un EIA si se verifican efectos significativamente adversos, o para mitigarlos, repararlos o compensarlos, en caso que corresponda. Al existir conformidad por parte de los organismos públicos que participan de la evaluación, se someterá el proyecto a aprobación o rechazo por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental que corresponda. En consecuencia, al ejecutarse un proyecto sin haber obtenido una RCA favorable, se pierde la instancia determinada por el ordenamiento jurídico para hacer cumplir los requisitos legales y reglamentarios para la evaluación preventiva de proyectos.

455. Al reproche expuesto, debe añadirse que en el presente caso, la elusión al SEIA perpetrada por EFE se realizó bajo la modalidad de un fraccionamiento, que es un tipo infraccional incorporado en el marco regulatorio ambiental mediante la Ley N° 20.417, de 2010. El Mensaje Presidencial de dicha Ley señala que el artículo 11 bis, que crea este tipo infraccional, viene a dar eficiencia al sistema, pues “impedirá el fraccionamiento de proyectos que se realiza actualmente con el objeto de evitar la evaluación ambiental, con lo que se pone fin a prácticas poco sanas”61; tras la reforma, se estimó que dos proyectos que en verdad son uno solo, se evaluarían como tal.

456. Asimismo, tal como ya se señaló al momento de exponer sobre la configuración de la infracción del cargo N° 2, el elemento de la intencionalidad de la conducta de fraccionar se encuentra recogido dentro del tipo infraccional, por lo que la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental fue, además, cometida intencionalmente.

61 Historia de la Ley N° 20.417, Primer trámite constitucional: Cámara de Diputados. Informe de la Comisión de Recursos Naturales, p. 120.

457. En el presente caso, existió la evaluación ambiental de una parte del proyecto único que subvaloró sus principales impactos, mediante el ingreso de Mejoramiento Integral al SEIA, lo que permitió considerar impactos asociados a la construcción de mejoras a la vía férrea y a la operación del servicio. El hecho de haberse excluido de la evaluación el proyecto Seguridad y Confinamiento, repercute en una significativa subvaloración de los principales impactos del proyecto y en una desinformación a quienes resultaron afectados por el mismo. Este aspecto cobra especial relevancia en un proyecto como Rancagua Express, si se considera que la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral contempló un proceso de participación ciudadana, a petición de las comunidades afectadas. Los observantes cuestionaron en reiteradas oportunidades el que no se estuviera evaluando el proyecto Seguridad y Confinamiento y el efecto que éste tendría sobre sus sistemas de vida y costumbres, ante lo cual se eludió el deber de una evaluación ambiental preventiva, señalándose en reiteradas ocasiones que el proyecto no era parte de la evaluación.

458. Tal como puede constatarse en el procedimiento de evaluación del proyecto Mejoramiento Integral, una evaluación ambiental del proyecto Rancagua Express, sin fraccionamiento, habría requerido una evaluación integral de las emisiones atmosféricas y de los ruidos generados por la construcción de los pasos a desnivel, así como un análisis detallado sobre los impactos asociados al confinamiento de la vía férrea y a la reubicación de pasos peatonales y vehiculares sobre los sistemas de vida y costumbres de los habitantes de las comunas aledañas a la vía, proponiendo medidas de mitigación, reparación y/o compensación para neutralizar estos impactos, de corresponder. Para tales efectos, la presentación de EFE habría tenido que caracterizar a la población aledaña al proyecto, por localidades, descartando la alteración significativa de sistemas de vida y costumbres conforme al artículo 11 letra c) de la LBGMA, así como los criterios del Reglamento del SEIA y de la “Guía de Criterios para Evaluar la Alteración Significativa de los Sistemas de Vida y Costumbres en Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al SEIA”, dictada por el SEA el año 2006. Este mismo análisis se debiera haber realizado respecto a los grupos humanos sujetos a reasentamiento producto de las obras de Seguridad y Confinamiento.

459. Con todo, debe considerarse que el ingreso y aprobación del proyecto Mejoramiento Integral al SEIA, así como la existencia de un instrumento de gestión ambiental que, sin hacerse cargo de los principales impactos significativos del proyecto, estableciera medidas para su construcción y operación, son elementos que permiten moderar parcialmente la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. Ello considerando que existen distintas hipótesis de fraccionamiento y elusión de ingreso al SEIA, existiendo casos en que los proyectos escapan completamente a la evaluación ambiental y por tanto representan vulneraciones algo más intensas que en el presente caso, que contempló una evaluación ambiental, sin perjuicio que la misma se realizó en base a antecedentes parciales y de forma incompleta, dejando fuera elementos centrales para su correcta evaluación.

460. Por tanto, en atención a lo señalado anteriormente, dadas las características de la infracción y de la norma infringida, su finalidad y rol dentro del esquema regulatorio, ponderándose asimismo la ejecución completa de las obras no evaluadas a la fecha conforme a la RCA N° 373/2013, se estima que existió una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, de carácter medio-alto.

b.2 Factores de incremento

461. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que pueden haber concurrido en la especie:

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (artículo 40 letra d) de la LO- SMA)

462. Conforme a las Bases Metodológicas, este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En consecuencia, su aplicación en este estadio supone un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponde aplicar en este caso, una vez que ya se tuvo por configurada.

463. Tratándose de la infracción del cargo N° 1, cabe sostener que concurre la circunstancia analizada, por cuanto la presentación continua de informes mensuales de monitoreo de ruido en la etapa de construcción, durante varios años, permite establecer que EFE se encontraba al tanto de una situación permanente de incumplimiento, la que se perpetuó hasta concluir las obras del proyecto Mejoramiento Integral, sin tomar medidas concretas y efectivas para cumplir con la normativa ambiental aplicable a su proyecto.

464. En tal sentido, sin perjuicio de existir numeras excedencias que fueron subsanadas con el paso del tiempo, no se dio en ningún momento una acción decidida por parte de la Empresa para evitar que se verificaran nuevas excedencias en el futuro. Ello permite establecer que las excedencias posteriores al año 2013 revisten una intencionalidad por parte de EFE y no pueden atribuirse a mera negligencia, por cuanto se contaba con información técnica suficiente para entender que las medidas de control de ruido estaban siendo aplicadas de manera deficiente y se continuó, no obstante, con la ejecución de la fase de construcción.

465. La situación señalada se perpetuó, sin que se verificara al menos una disminución de los casos de excedencia con el paso del tiempo. Por el contrario, el año 2016 se verificaron excedencias muy relevantes, en particular considerando los casos de los puntos SNA-1, SN11 y ET-4, donde hubo numerosas superaciones a los límites del D.S. N° 38/2011 ese año. No resulta posible inferir que esto se debe solamente a la negligencia de EFE, pues ya después de años de construcción del proyecto, la Empresa estaba en condiciones para evitar que estas excedencias se continuaran verificando, al menos con la frecuencia e intensidad con que seguían ocurriendo el año 2016.

466. En vista de lo señalado, se ponderará la presente circunstancia como un factor de aumento, al momento de determinar la sanción específica que corresponde aplicar en el presente caso.

467. Por otra parte, respecto a la infracción del cargo N° 2, la intencionalidad es un elemento inseparable del tipo infraccional, tratándose del artículo 11 bis de la LBGMA. Al ser considerada la intencionalidad como un elemento constitutivo del tipo en la configuración de la infracción, no se ponderará esta circunstancia para modular la sanción que corresponde aplicar.

b.2.2. Conducta anterior negativa (artículo 40 letra e) de la LO-SMA)

468. En lo que respecta a una conducta anterior negativa, las Bases Metodológicas establecen que esta circunstancia se puede configurar

sin limitaciones temporales, considerando los antecedentes disponibles sobre sanciones aplicadas al infractor anteriormente, relacionadas a su conducta en la misma unidad fiscalizable.

469. Al respecto, es posible concluir que no se verifican antecedentes que apunten a procedimientos sancionatorios previos contra EFE, relacionados con la operación de la unidad fiscalizable consistente en el tren Santiago-Rancagua. Por tanto, esta circunstancia no será considerada en el presente Dictamen.

b.2.3. Falta de cooperación (artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

470. Otro factor que puede incidir como factor de incremento del componente de afectación, repercutiendo en tal sentido en la modulación de la sanción, es la falta de cooperación en el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, conforme a lo dispuesto en las Bases Metodológicas y en el artículo 40 literal i) de la LO-SMA.

471. De acuerdo a lo señalado en las Bases Metodológicas, esta circunstancia debe ser aplicada en aquellos casos en que la conducta del infractor trasciende el legítimo uso de los medios de defensa que franquea la ley, verificándose alguna de las siguientes circunstancias: (i) el infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) el infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) el infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; o, (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

472. En relación a la conducta de EFE a lo largo del presente procedimiento sancionatorio, cabe señalar que no se configura esta circunstancia, por cuanto la Empresa no ha entregado información incompleta, confusa ni errónea, ni ha obstaculizado de manera cierta y objetiva el desarrollo de las diligencias del procedimiento, ni ha realizado acciones impertinentes, inconducentes o manifiestamente dilatorias, al margen del ordenamiento jurídico.

473. En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de incremento en el presente Dictamen.

b.3 Factores de disminución

474. A continuación, se procederá a ponderar factores que puedan disminuir el componente de afectación, en virtud de lo dispuesto por las Bases Metodológicas.

b.3.1. Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e) de la LO-SMA)

475. Conforme establecen las Bases Metodológicas, en función de lo dispuesto en el artículo 40, letra e) de la LO-SMA, la conducta anterior del infractor puede ser considerada como un factor que aumente o que disminuya la sanción a aplicar.

476. Al respecto, debe señalarse que en el presente procedimiento sancionatorio, no se han constatado antecedentes que lleven a descartar una irreprochable conducta anterior.

477. En consecuencia, la presente circunstancia será tomada en cuenta como factor de disminución del componente de afectación, al momento de determinarse la sanción correspondiente a aplicar.

b.3.2. Presentación de una autodenuncia (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

478. Otro de los factores que considera esta SMA al momento de determinar la sanción, según se señala en las Bases Metodológicas, es la presentación de una autodenuncia, circunstancia que opera como factor de disminución.

479. Al no haberse presentado una autodenuncia en el presente caso, este factor no se configura y por tanto no será ponderado.

b.3.3. Cooperación eficaz (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

480. De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el concepto de cooperación eficaz se relaciona con las acciones desplegadas por el infractor, encaminadas a permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

481. Las circunstancias que permiten considerar la cooperación eficaz como factor de disminución al momento de determinar la sanción, son las siguientes: (i) el infractor se ha allanado de forma total o parcial al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y/o, (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. En tales términos, la circunstancia se relaciona con la cooperación que ha demostrado la Empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio, requiriéndose adicionalmente que esta cooperación sea eficaz, relacionándose, entre otras cosas, con la utilidad real de la información o antecedentes que hayan podido ser aportados en diferentes momentos.

482. En el presente caso, es claro que EFE no se ha allanado a los hechos imputados, ni a su calificación, su clasificación de gravedad ni sus efectos, aspectos que fueron cuestionados íntegramente en su escrito de descargos.

483. Respecto a la respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y solicitudes de información de esta Superintendencia, se tiene en cuenta que EFE dio respuesta oportuna y aportó antecedentes concretos y específicos respecto a cada uno de los requerimientos efectuados durante el procedimiento. Así, se dio respuesta a lo solicitado mediante la Res. Ex. N° 5 / Rol D-039-2016, de 21 de febrero de 2017, mediante escrito de 24 de febrero del mismo año, así como a lo requerido mediante la Res. Ex. N° 10 / Rol D-039-2016, de 21 de diciembre de 2017, mediante escrito de 12 de enero de 2018, y a lo solicitado en la Res. Ex. N° 14 / Rol D-039-2016, a través de su escrito de fecha 15 de abril de 2019.

484. En lo que respecta a la colaboración con las diligencias ordenadas por esta Superintendencia, se estima que esta circunstancia no es aplicable al caso concreto, por cuanto no se generó, durante el procedimiento sancionatorio, ninguna diligencia instruida por esta Superintendencia en la cual EFE pudo haber colaborado. En efecto, la inspección ambiental realizada el 22 de marzo de 2017, no contó con colaboración de EFE, pues se enfocó principalmente en constatar el cierre de la faja vía en varios puntos.

485. En relación a la entrega de antecedentes conducentes al esclarecimiento de los hechos, se considera que la Empresa no ha tenido una iniciativa especial que deba ser reconocida para aportar antecedentes o documentos que contribuyan a la investigación, o para probar o descartar las imputaciones efectuadas en la formulación de cargos. Por tanto, esta forma específica de cooperación eficaz no será considerada.

486. En definitiva, se estima que el comportamiento de la Empresa se configura parcialmente como una cooperación eficaz, ya que se dio respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos de información formulados por la SMA. Esta circunstancia será considerada como un factor de disminución de la sanción a aplicar.

b.3.4. Aplicación de medidas correctivas (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

487. Otra de las circunstancias que señalan las Bases Metodológicas como factor de disminución para aplicar la sanción, es la aplicación de medidas correctivas por parte del infractor. Se considerará esta circunstancia en caso que el infractor haya aplicado medidas voluntarias con miras a corregir los hechos que configuran la infracción y reducir o eliminar sus efectos, evitando que se produzcan nuevos efectos.

488. Para que sea procedente la ponderación de esta circunstancia, se requiere analizar un margen temporal desde la verificación del hecho infraccional hasta la fecha de emisión del Dictamen. Adicionalmente, estas medidas deben haber sido idóneas, efectivas y oportunas; asimismo, tratándose de una circunstancia que disminuye la sanción a aplicar, se requiere necesariamente que la adopción de estas medidas haya sido iniciativa del titular, en un afán por retornar a un escenario de cumplimiento.

489. Por una parte, es posible verificar esta circunstancia para la infracción del cargo N° 1, puntualmente en lo que respecta a las mediciones de ruido que fueron subsanadas con posterioridad. En los 78 casos que, conforme a la Tabla N° 7, fueron subsanados, este Fiscal Instructor estima que existió la aplicación de medidas idóneas, efectivas y oportunas para subsanar las excedencias de la norma de emisión infringida, pues se ordenó la implementación de medidas de control adicionales y se volvió a medir la emisión de ruidos en el mismo punto con posterioridad, a objeto de confirmar la efectividad de las medidas.

490. Para los 47 casos restantes, no es posible considerar esta circunstancia como factor de disminución. Ello resulta plenamente aplicable para aquellos puntos de medición en los que se verificó cumplimiento normativo con posterioridad, pero respecto a los cuales no se implementaron medidas, por cuanto la circunstancia bajo análisis requiere la iniciativa propia del infractor. Así, en los casos en que EFE reportó una zona distinta a la que correspondía para dar por cumplido el límite normativo, no se adoptaron medidas de control de ruido que permitieran volver al cumplimiento; ese solo hecho basta para no considerar esta circunstancia como factor de disminución a su respecto.

491. Por otra parte, se puede descartar la configuración de esta circunstancia respecto a la infracción del cargo N° 2, pues no ha existido ninguna conducta que permita suponer que EFE buscara paralizar las obras, por iniciativa propia, hasta obtener una RCA que evaluara el proyecto Rancagua Express en su totalidad, como acción destinada a retornar al estado de cumplimiento respecto al fraccionamiento. Como única medida posible para volver al estado de cumplimiento, la Empresa debió haber suspendido la construcción del proyecto Mejoramiento Integral, a objeto de ingresar el proyecto no fraccionado al SEIA para obtener una RCA en forma previa a su ejecución. Por el contrario, EFE persistió hasta el final en la ejecución del proyecto, a pesar de haber sido advertido en numerosas oportunidades sobre la infracción al artículo 11 bis de la LBGMA y sobre los efectos significativamente adversos que se generaron respecto a los grupos humanos.

b.3.5. Grado de participación (artículo 40, letra d) de la LO-SMA)

492. Esta circunstancia atiende a la manera en que el infractor se involucró en la comisión del hecho imputado, ya sea en su ejecución material, como en su planificación o en su dirección.

493. En relación a la infracción del cargo N° 1, las obras del proyecto que causaron las excedencias fueron ejecutadas por empresas subcontratadas, que se encontraba no obstante bajo la dirección y supervisión de EFE. Por otra parte, el Plan de Monitoreo de Ruido fue ejecutado por la empresa consultora Ruido Ambiental, que entregaba los resultados y efectuaba recomendaciones a la empresa concesionaria, en cumplimiento de las instrucciones de EFE. En tales circunstancias, no cabe sino considerar que las infracciones del procedimiento son plenamente atribuibles a EFE en su calidad de autor.

494. Por otra parte, la infracción del cargo N° 2 se configura a partir de la ejecución del proyecto Rancagua Express sin obtener previamente una RCA respecto al proyecto no fraccionado. Esta conducta puede ser atribuible plenamente a EFE en calidad de autor, sin perjuicio de la intervención de consultoras que pueden haber asistido a la Empresa en la preparación de los documentos necesarios para la evaluación ambiental del proyecto Mejoramiento Integral.

c. Capacidad económica del infractor (artículo 40, letra f) de la LO-SMA)

495. Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, en el ámbito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, relacionándose asimismo con la aptitud y la posibilidad real de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública62. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa en relación a la capacidad real del infractor para hacer frente a ésta.

496. Para la determinación de la capacidad económica del infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y

62 CALVO ORTEGA, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, Año 2006, p. 52. Citado por: MASBERNAT MUÑOZ, Patricio, El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España, Revista Ius et Praxis, Año 16, N° 1, Año 2010, pp. 303-332.

capacidad de pago. El tamaño económico, por una parte, se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, siendo parte habitual de la determinación previa a la aplicación de sanciones por parte de esta Superintendencia, lo que permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la capacidad financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis, de acuerdo a las reglas generales. Este aspecto, normalmente no es conocido por la SMA en forma previa a la determinación de la sanción; por tanto, será considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultades financieras.

497. Se debe señalar que, respecto a esta circunstancia, no se recibieron antecedentes o información por parte de la Empresa, que deban ser ponderados en este apartado.

498. Por tanto, para efectos de considerar esta circunstancia en el presente caso, se recurrió a la información del Servicio de Impuestos Internos en relación al tamaño económico de la Empresa, determinado en base a sus ventas anuales. La información anteriormente indicada, señala que EFE registra para el año tributario 2018, ventas o ingresos anuales que corresponden al tramo que supera las 1000.000 Unidades de Fomento (“UF”), correspondiendo por tanto a una Empresa Grande 4.

499. En consecuencia, en función de la capacidad económica de EFE, al tratarse de una Empresa Grande 4, esta circunstancia no será considerada como un factor que incida en el componente de afectación de la sanción específica que se propone aplicar.

XIII. PROPUESTA AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE

500. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente Dictamen y en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la LO-SMA, se propone la sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar:

501. Con respecto a la superación del nivel de presión sonora fijado para las Zonas II y III en los puntos, fechas y horarios señalados en la Tabla N° 7 del presente Dictamen, con mediciones que fluctúan entre los 61 dBA hasta los 86 dBA, calculado de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 38/2011, generándose excedencias que van desde 1 dBA hasta los 26 dBA por sobre el máximo establecido en el D.S. N° 38/2011, se propone la aplicación de una multa, ascendente a 440 UTA.

502. Tratándose del fraccionamiento del proyecto “Rancagua Express”, al someter a evaluación ambiental solamente el subproyecto “Mejoramiento Integral”, sin haber sometido a evaluación ambiental el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, eludiendo así el ingreso al SEIA, se propone la aplicación de una multa, ascendente a 634 UTA.

503. Adicionalmente, se propone al Superintendente requerir a EFE, bajo apercibimiento de sanción, que someta el proyecto “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo: Santiago – Rancagua”, en conjunto con el subproyecto “Seguridad y Confinamiento”, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,