SOCIEDAD PETREOS S.A.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-036-2016

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

1. Este fiscal instructor ha tenido como marco normativo aplicable lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); en la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; en la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; en la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo; en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en el Decreto N° 31, de 8 de octubre del año 2019, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán, en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 2516, de 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta RA N° 119123/44/2021, de 10 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que designa a Dánisa Estay Vega como Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; y en la Resolución N° 7, de 26 de marzo 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO

2. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, de 7 de julio de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, Superintendencia o SMA), que formuló cargos a Sociedad Pétreos S.A., Rol Único Tributario N° 93.933.000-3 (en adelante, Pétreos o la Empresa).

3. Pétreos es una sociedad anónima cerrada que tiene por objeto la explotación de depósitos de arena, ripios, bolones y pétreos en general; su tratamiento en plantas adecuadas y su comercialización como productos; la fabricación, distribución y comercialización de concretos, especialmente premezclados, y la producción y comercialización de elementos destinados a la construcción1. Es una sociedad filial de Cemento Polpaico S.A., tras ser adquirida por esta última el año 19822.

4. A partir del año 2013, Pétreos desarrolló actividades de extracción de áridos en el cauce del Río Aconcagua, entre los kilómetros 14,5 y 15. La actividad de extracción se amparó en un Permiso Precario de Extracción de Áridos, otorgado mediante el Decreto Alcaldicio N° 1.926, de 12 de agosto de 2013, de la Ilustre Municipalidad de Limache (en adelante, IM Limache).

1 Declaración de Impacto Ambiental proyecto “Extracción de Áridos Río Aconcagua”, Anexo 1, Antecedentes Legales. Ingresado a evaluación ambiental el 5 de mayo de 2020. 2 Memoria Anual Cemento Polpaico S.A., año 2019.

III. INFORME DE INVESTIGACIÓN ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO

5. Con fecha 8 de mayo de 2015, la Contraloría Regional de Valparaíso emitió su Informe de Investigación Especial N° 40, que contiene los resultados de la fiscalización realizada por dicho organismo en las comunas de Limache y Concón, relacionada con autorizaciones, permisos y pagos por extracciones de áridos desde pozos lastreros y cauces de ríos por parte de diversas empresas, investigadas con ocasión de una denuncia ciudadana presentada ante dicho organismo. El informe trató, entre otras materias, sobre ciertas irregularidades en las faenas de extracción de áridos desarrolladas en el lecho y riveras del Río Aconcagua, actividad que se encontraba parcializada en cinco módulos.

6. La Contraloría Regional de Valparaíso analizó los antecedentes que sustentaron el otorgamiento de los permisos de extracción de áridos por parte de la IM Limache, analizando los comprobantes de ingreso e informes que sustentaban los pagos por concepto de patentes, elaborados por el Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato de dicha Municipalidad. En virtud de este análisis, concluye que a partir del 18 de julio de 2013, se extrajeron en cinco tramos del Río Aconcagua las cantidades que se expresan a continuación:

Módulo Empresa Volumen total extraído (m3) 1A Áridos Aconcagua S.A. 35.400 1B Transportes Edgardo Cristián Moreno Solis EIRL Ltda. 32.367 2 Inversiones Tabolango S.A. 99.300 3 Áridos Aconcagua S.A. 65.415 4 Sociedad Pétreos S.A. 102.256 5 Constructora de Obras Civiles y Viales Ltda. CONOVIA 87.459 Fuente: Informe de Investigación Especial N° 40 de 2014, Contraloría Regional de Valparaíso, p. 3.

7. Con fecha 13 de mayo de 2015, ingresó por Oficina de Partes de esta Superintendencia el Oficio Ord. N° 8298, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que remite el Informe de Investigación Especial N° 40.

8. Con fecha 30 de octubre de 2015, esta Superintendencia solicitó, mediante Oficio Ord. D.S.C. N° 2244 enviado a la Contraloría Regional de Valparaíso, la remisión del expediente de fiscalización que dio origen al Informe de Investigación Especial N° 40 de 2014.

9. Con fecha 24 de noviembre de 2015, la Contraloría Regional de Valparaíso emitió el Oficio Ord. N° 121278, mediante el cual remitió copia digital del expediente solicitado, incluyendo los documentos que sustentan los resultados sobre la cantidad de material de árido extraído desde el lecho y riberas del Río Aconcagua.

10. El expediente de fiscalización señalado, incluye el Decreto Alcaldicio N° 1.926, de 12 de agosto de 2013 de la IM Limache, que otorgó a la empresa el Permiso Precario de Extracción de Áridos en el río Aconcagua por un periodo de 365 días, a contar del 19 de agosto de 2013, por un volumen de extracción de 48.110 m3. El área de permiso comprende el Módulo 4, ubicado entre los kilómetros 14,5 y 15 del río Aconcagua, con una longitud de 500 metros por un ancho de 25 metros. El decreto establece la obligación de la Empresa de cancelar los derechos municipales por extracción de áridos, por un valor equivalente al 3% de la UTM del mes por cada metro cúbico extraído.

11. El proyecto en cuestión fue visado técnicamente por la Dirección de Obras Hidráulicas (en adelante, DOH) de la Región de Valparaíso, mediante su Oficio Ord. DOH RV N° 1103, de 18 de julio de 2013.

12. Los pagos realizados por Pétreos por concepto de derechos municipales, correspondientes a los 48.110 m3 autorizados, constan en los oficios Ord. N° 749, de 13 de septiembre de 2013, Ord N° 849, de 11 de noviembre de 2013 y Ord. N° 938, de 13 de diciembre de 2103, todos remitidos por el Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato al Director de Finanzas de la IM Limache.

13. Según consta en los comprobantes de ingreso contenidos en los oficios Ord. N° 169, de 27 de febrero de 2014, Ord. N° 262, de 21 de abril de 2014 y Ord. N° 360, de 19 de junio de 2014, todos remitidos por el Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato al Director de Finanzas de la IM Limache, la actividad de extracción de áridos, originalmente autorizada por un máximo de 48.110 m3, continuó por una extracción adicional de 54.146 m3, por un total de 102.256 m3 extraídos desde el cauce del río Aconcagua.

IV. CARGO FORMULADO

14. Con fecha 6 de julio de 2016, mediante Memorándum D.S.C. N° 369, se designó a doña Maura Torres Cepeda como fiscal instructora titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a doña Ignacia Mewes Alba como fiscal instructora suplente.

15. En base a los antecedentes de fiscalización expuestos, esta Superintendencia formuló el siguiente cargo a Pétreos, mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, de 7 de julio de 2016: Hecho que se estima constitutivo de infracción Normativa que se considera infringida

Extracción de áridos desde un cuerpo o curso de agua, de un volumen de 102.256 m3, sin haber ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y obtenido una Resolución de Calificación Ambiental que lo autorice.

(1) Lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 8° de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, estableciendo: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.”

(2) Lo dispuesto en el Artículo 10° letra i) de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y

disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda.”

(3) Lo dispuesto en el Artículo 3° letra i), del D.S. N° 95/2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, que fijó el texto refundido del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes:

i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles.

(…)

Extracción industrial de áridos, turba o greda. Se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales:

i.2. si, tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m3) totales de material removido, tratándose de las regiones I a IV, o a cien mil metros cúbicos (100.000 m3), tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana, durante la vida útil del proyecto o actividad;”

16. Sobre la base de los antecedentes que constaban al momento de dictarse la Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, se clasificó la infracción como grave, en virtud de la letra d) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior. Respecto a las infracciones graves, la letra b) del artículo 39 de la LO- SMA, dispone que éstas podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

V. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

17. La Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, que otorgó a Pétreos un plazo de diez días para presentar un programa de cumplimiento y un plazo de

quince días para formular descargos, fue remitida al representante legal de Pétreos, por carta certificada, a la que le fue asignado el número de seguimiento 1170033483367 por parte de Correos de Chile. De acuerdo a la información de seguimiento disponible en el sitio electrónico www.correos.cl, el envío fue recibido por la oficina de Las Condes de Correos de Chile con fecha 12 de julio de 2016, tras lo cual fue entregado el 13 de julio del mismo año.

18. Con fecha 15 de julio de 2016, Pétreos presentó una solicitud de ampliación de los plazos para presentar programa de cumplimiento y para formular descargos.

19. Con fecha 20 de julio de 2016, se dictó la Res. Ex. N° 2 / Rol D-036-2016, que acogió la solicitud de ampliación de plazos presentada por la Empresa.

20. Con fecha 25 de julio de 2016, la Empresa solicitó reunión de asistencia al cumplimiento.

21. Con fecha 26 de julio de 2016, Pétreos ingresó un escrito mediante el que designa como apoderados en el presente procedimiento, a Winston Alburquenque Troncoso, Cecilia Urbina Benavides, Ignacio Mujica Torres, Eliana Fischman Krawczyk y Artemio Aguilar Martínez.

22. Con fecha 28 de julio de 2016, se celebró reunión de asistencia al cumplimiento, a la que asistieron, por parte de la Empresa, Jesús Rodríguez, Cecilia Urbina y Ximena de Juan, así como funcionarios de la Superintendencia.

23. Con fecha 3 de agosto de 2016, ingresó por Oficina de Partes de esta SMA un programa de cumplimiento, presentado por Pétreos, que contaba con cuatro acciones principales y dos acciones alternativas, a objeto de dar cumplimiento a la normativa que se estima infringida y eliminar, o contener y reducir, los efectos negativos asociados a la infracción imputada.

24. Con fecha 11 de agosto de 2016, Pétreos presentó una rectificación respecto al programa de cumplimiento ingresado con fecha 3 de agosto.

25. Con fecha 9 de septiembre de 2016, ingresó a esta Superintendencia el Oficio Ord. D.O.H. R.V. N° 1991, de la DOH de Valparaíso y dirigido al Alcalde de la IM Limache, mediante el cual rechaza la propuesta de encauzamiento del Río Aconcagua como acción del programa de cumplimiento, señalando que dicho encauzamiento es parte de las obligaciones para mantener el visto bueno técnico de un proyecto de la IM Limache.

26. Con fecha 23 de septiembre de 2016, Pétreos ingresó un escrito, mediante el cual realizaba observaciones al Oficio enviado por la DOH de Valparaíso.

27. Con misma fecha, Pétreos realizó una presentación en que solicitó copia del Oficio Ord. N° 460, de 4 de agosto de 2016, de la IM Limache.

28. Con fecha 3 de octubre de 2016, mediante Res. Ex. N° 3 / Rol D-036-2016, se resolvió tener por presentado el programa de cumplimiento de Pétreos, tener por acompañados los documentos ingresados posteriormente, no dar lugar a la entrega de los documentos solicitados, por cuanto no se encontraban en poder de la SMA, y derivar el programa de cumplimiento a la jefatura de la División de Sanción y Cumplimiento.

29. Con fecha 25 de octubre de 2016, Pétreos presentó un escrito, en el que acompañó memoria técnica de limpieza y encauzamiento del Estero El Grillo, del Río Aconcagua, y solicitaba oficiar a la DOH de Valparaíso.

30. Con fecha 27 de diciembre de 2016, la apoderada de Pétreos en el presente procedimiento ingresó un escrito, informando nuevo domicilio.

31. Con fecha 17 de enero de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 4 / Rol D-036-2016, que rechazó la solicitud de reserva de Pétreos, determinando no obstante decretar de oficio la reserva respecto a ciertos valores y formas de pago.

32. Con fecha 17 de enero de 2017, mediante la Res. Ex. N° 5 / Rol D-036-2016, esta Superintendencia rechazó el programa de cumplimiento presentado por Pétreos, por estimar que éste no cumplía con los criterios de integridad y eficacia.

33. Con fecha 1° de febrero de 2017, Pétreos presentó un escrito de descargos, solicitando tenerlos por presentados dentro de plazo y, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen, absolver a Pétreos del cargo formulado o, en el caso que se decida sancionar, aplicar la mínima sanción que en derecho corresponda. En el primer otrosí, se acompañan los siguientes documentos: (i) Copia de Decreto Alcaldicio N° 1926, de 12 de agosto de 2013 de la I. Municipalidad de Limache; (ii) Copia de Ord. N° 749, de 13 de septiembre de 2013, de la I. Municipalidad de Limache; (iii) Copia de Ord. N° 849, de 11 de noviembre de 2013, de la I. Municipalidad de Limache; (iv) Copia de Ord. N° 938, de 13 de diciembre de 2013, de la I. Municipalidad de Limache; (v) Copia de Ord. N°169, de 27 de febrero de 2014, de la I. Municipalidad de Limache; (vi) Copia de Ord. N° 262, de 21 de abril de 2014, de la I. Municipalidad de Limache; (vii) Copia de Ord. N° 360 de 19 de junio de 2014, de la I. Municipalidad de Limache; (viii) Copia de Res. Ex. N° 301/2005 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos; (ix) Copia de Decreto Alcaldicio Nº 3460/2016, de la I. Municipalidad de Quillota; (x) Copia de Decreto Alcaldicio N° 354/1992, que aprueba la Ordenanza “Extracción de Áridos en el Río Aconcagua, Comuna de Quintero”, de la I. Municipalidad de Quintero; (xi) Tabla Excel de Registros de volúmenes de material transportados de Sociedad Pétreos S.A. de la Ilustre Municipalidad de Limache, del período 2013-2014, y; (xii) Copia de Decreto Alcaldicio N° 2.481, de 27 de octubre de 2015, de la I. Municipalidad de Limache.

34. En el segundo otrosí de su presentación, la Empresa indica que hará uso de los medios de prueba que franquea la ley durante el procedimiento sancionatorio, ofreciendo al menos los siguientes antecedentes: (i) Informe de “Evaluación de Densidades de Material Pétreo Extraído en el Río Aconcagua por Sociedad Pétreos S.A. 2013 y 2014”, del Centro de Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales (IDIEM), de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, y; (ii) Registros de la I. Municipalidad de Limache, Dirección de Medio Ambiente, Aseo y Ornato, que dan cuenta del material transportado medido en camión objeto del presente procedimiento.

35. Con fecha 14 de marzo de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 6 / Rol D-036-2016, mediante la cual se tuvieron por presentados dentro de plazo los descargos de Pétreos y se rechazó el ofrecimiento de prueba contenido en el segundo otrosí de su presentación.

36. Con fecha 24 de marzo de 2017, Pétreos realizó una presentación en que acompañó el informe “Evaluación comparativa de densidades de material pétreo, Río Aconcagua, Sociedad Pétreos S.A.”, elaborado por Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructura y Materiales (en adelante, IDIEM) de la Universidad de Chile.

37. Con fecha 24 de marzo de 2017, Pétreos presentó un segundo escrito en que deducía recurso de reposición con jerárquico en subsidio respecto a la Res. Ex. N° 6 / Rol D-036-2016, por cuanto la misma no tuvo por acompañados los documentos adjuntos a los descargos.

38. Con fecha 10 de abril de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 7 / Rol D-036-2016, mediante la cual se rechazó el recurso de reposición presentado por Pétreos, elevando el recurso jerárquico para resolución del Superintendente, sin perjuicio de tener por acompañados los documentos presentados junto a los descargos de Pétreos.

39. Con fecha 21 de abril de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 8 / Rol D-036-2016, que requirió antecedentes para ponderar las circunstancias del artículo 40 letra c) y f) de la LO-SMA, es decir, el beneficio económico obtenido y la capacidad económica de Pétreos. Con misma fecha, se dictó la Res. Ex. N° 9 / Rol D-036-2016, que ofició a la IM Limache solicitando antecedentes sobre el proyecto presentado por Pétreos.

40. Con fecha 4 de mayo de 2017, Pétreos ingresó un escrito solicitando la ampliación de plazo para presentar los antecedentes requeridos mediante la Res. Ex. N° 8 / Rol D-036-2016.

41. Con fecha 5 de mayo de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 10 / Rol D-036-2016, que acogió la solicitud de ampliación de plazo de Pétreos para presentar los antecedentes requeridos.

42. Con fecha 5 de mayo de 2017, ingresó por oficina de partes el Oficio Ord. N° 278/2017 de la IM Limache, mediante el cual se hace entrega de los antecedentes solicitados, adjuntando: (i) Proyecto Explotación Mecanizada de Áridos Río Aconcagua Km. 14.5 a 15.0 Módulo 4, Limache, patrocinado por el Profesional Ingeniero Civil Sr. David Oñate J., presentado por la Empresa Pétreos S.A.; (ii) Ord. N° 386/2013 de Alcaldía a la DOH, en el cual se remite Proyecto para la evaluación correspondiente; (iii) Ord. DOH RV N° 01103, Visación Técnica del proyecto presentado por Pétreos S.A.; (iv) Ord. N° 618/2013, del Dep. de Medio Ambiente Aseo y Ornato a Alcaldía, en el cual se solicita autorización y Decreto para llevar a cabo el proyecto de extracción; (v) Decreto Alcaldicio N° 1.926/2013; (vi) Informe Trimestral de Explotación Mecanizada e informe sobre situación actual para explotación de recursos, enviado a la DOH por el Ord. N° 700/2013; (vii) Ord. N° 86/2014 de Alcaldía a la DOH, el cual remite Informe trimestral, confeccionado por el Profesional Sr. David Oñate J. de la empresa Pétreos; (viii) Entrega de vales municipales para fiscalización del proyecto; (ix) Planilla municipal diario del volumen de áridos extraído; (x) Vales municipales diario por extracción realizada por la empresa en formato digital, y; (xi) Acta del Concejo Municipal N° 1154 de la Sesión Extraordinaria del día Martes 01 de Abril del 2014, donde se informa situación del proyecto.

43. Con fecha 22 de mayo de 2017, Pétreos ingresó un escrito mediante el cual dio respuesta al requerimiento de información de la Res. Ex. N° 8 / Rol D-036-2016, haciendo presentes algunas consideraciones respecto al ingreso por concepto de ventas, a los costos y a la utilidad. En el primer otrosí, se adjuntan a la presentación los siguientes documentos: (i) Tabla Excel denominada “Utilizada Integral Sector 4”, en la que se expone el detalle de ingresos, costos y utilidad de Sociedad Pétreos S.A., considerando volúmenes de extracción de integral desde el Sector 4 del Río Aconcagua; (ii) Informes de Granulometría correspondientes al año 2016 y 2017, en los que se acredita el Control de Calidad de Integrales. En total, se adjuntan quince Informes, cada uno con su respectiva fecha y suscritos por el Supervisor de Laboratorio; (iii) Documentos que acreditan el detalle de gastos de la Planta Aconcagua durante el mes de octubre de 2013, incluyendo detalle de costos en Recursos Humanos de la Planta, las facturas por bienes y servicios que permiten el funcionamiento normal de la Planta, y el detalle de las Reservas de Bodega Central con las que cuenta la Planta para la reposición de materiales necesarios para su operación

normal, y; (iv) Estados Financieros de Sociedad Pétreos S.A., correspondientes a los años 2015 y 2016, auditados por la empresa Ernst & Young Ltda. En el segundo otrosí, se solicita reserva de información respecto a los documentos adjuntos.

44. Con fecha 5 de junio de 2017, el Superintendente dictó la Res. Ex. N° 527, mediante la cual resuelve rechazar el recurso jerárquico interpuesto por Pétreos, por ser improcedente según las razones indicadas en dicho acto.

45. Con fecha 25 de julio de 2017, Pétreos presentó un escrito de observaciones a la prueba y acompañó el Decreto Alcaldicio N° 3.485 de 30 de diciembre de 2016 de la IM Limache.

46. Con fecha 13 de octubre de 2017, se dictó la Res. Ex. N° 11 / Rol D-036-2016, mediante la cual se resolvió rechazar la solicitud de reserva realizada por Pétreos en el segundo otrosí de su presentación de 22 de mayo de 2017, decretando no obstante la reserva de oficio respecto a ciertos documentos. Se tuvieron por acompañados los documentos adjuntos al Oficio Ord. N° 278 de la IM Limache, así como los acompañados en los escritos de 22 de mayo y 25 de julio de 2017 de Pétreos, teniendo presente lo señalado en este último escrito.

47. Con fecha 1° de marzo de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 12 / Rol D-036-2018, mediante la cual se hizo presente la entrada en vigencia de la actualización de las “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”, indicando que ésta será considerada en el presente procedimiento.

48. Con fecha 5 de julio de 2018, se dictó el Memorándum D.S.C. N° 252/2018, mediante el cual se designó a quien suscribe como fiscal instructor titular del presente procedimiento y a Ariel Espinoza Galdames como fiscal instructor suplente.

49. Con fecha 6 de julio de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 13 / Rol D-036-2016, que solicitó informe de pertinencia de ingreso al SEIA respecto al Proyecto de Pétreos y suspendió el procedimiento.

50. Con fecha 23 de julio de 2018, Pétreos dedujo recurso de reposición con jerárquico en subsidio respecto a la Res. Ex. N° 13 / Rol D-036- 2016, solicitando una corrección en la redacción del Resuelvo I de dicho acto. En el segundo otrosí, Pétreos deduce en subsidio una solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, con los mismos fundamentos y el mismo objeto expuestos en lo principal.

51. Con fecha 1° de agosto de 2018, se dictó la Res. Ex. N° 14 / Rol D-036-2016, mediante la cual se resolvió rechazar el recurso de reposición interpuesto por Pétreos y elevar en jerárquico los antecedentes del recurso.

52. Con fecha 22 de octubre de 2018, el Superintendente dictó la Res. Ex. N° 1324, resolviendo el rechazo del recurso jerárquico interpuesto por Pétreos respecto a la Res. Ex. N° 13 / Rol D-036-2016.

53. Con fecha 25 de septiembre de 2019, ingresó por oficina de partes de la SMA el Oficio Ord. D.E. N° 191046, del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, SEA), que evacúa informe de elusión respecto al proyecto de Pétreos.

54. Con fecha 27 de agosto de 2020, se dictó la Res. Ex. N° 15 / Rol D-036-2016, mediante la cual se incorporó al expediente el informe de elusión

del SEA, se rechazó la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda interpuesta subsidiariamente por Pétreos en su presentación de 23 de julio de 2018 y se levantó la suspensión decretada mediante la Res. Ex. N° 13 / Rol D-036-2016.

55. Con fecha 25 de septiembre de 2020, ingresó por oficina de partes de esta Superintendencia un escrito de Pétreos, mediante el cual se hacen presente ciertas circunstancias relacionadas a los hechos que se estiman constitutivos de infracción.

56. Con fecha 28 de julio de 2021, se dictó la Res. Ex. N° 16 / Rol D-036-2016, mediante la cual se tuvo por presentado el escrito de Pétreos de 25 de septiembre de 2020 y se puso término a la investigación.

VI. PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PRESENTADO POR PÉTREOS

57. Con fecha 3 de agosto de 2016, según se señaló en la sección precedente, Pétreos presentó un programa de cumplimiento. En esta presentación, la Empresa informa que en la visación técnica de los proyectos de extracción 2013, mediante Ordinarios DOH N°s 01101, 01102, 01103, 01105, todos de 18 de julio de 2013, la DOH señaló que los próximos proyectos presentados deberán contar con la autorización ambiental correspondiente.

58. En vista de ello, el 18 de diciembre de 2013 la IM Limache ingresó a evaluación ambiental el “Proyecto de Extracción Mecanizada de Áridos en Río Aconcagua, Kilómetro 14.0 al 16.5, sectores 1 al 4, Comuna de Limache, Provincia de Marga Marga, Región de Valparaíso”. El proyecto consiste en desarrollar una faena extractiva por 1.200.000 m3, entre los kilómetros 14 y 16.5, por un plazo aproximado de 60 meses; fue aprobado mediante Res. Ex. N° 340, de 14 de octubre de 2015 (en adelante, RCA N° 340/2015). Al dividir el tramo del Río Aconcagua en cuatro sectores o áreas concesibles, reestructura la antigua configuración, quedando el área de extracción objeto de la formulación de cargos, antiguo Sector 4 (km- 15.0 – 14.5), como un nuevo sector 3, hoy bajo explotación de otro titular3.

59. En base a la RCA N° 340/2015, se otorgó a Pétreos autorización para extraer áridos mediante Decreto Alcaldicio N° 2.481, de 27 de octubre de 2015, permitiendo la extracción de 60.000 m3 en el actual sector 3 (15,05 km al 15,75 km), donde aún no se habían explotado áridos a la fecha de la presentación.

60. El programa de cumplimiento de la Empresa presenta un plan de acciones y metas para el cargo único formulado. En relación a los efectos negativos, se señala que éstos no se generan, sin perjuicio que, con ocasión de las últimas crecidas invernales, se han formado embancamientos de material aluvional en el lecho del Río Aconcagua en el sector de extracción objeto de la formulación de cargos, que han derivado las aguas del río hacia la ribera izquierda, propiciando erosión.

61. La primera acción ofrecida por el programa de cumplimiento consiste en la presentación de una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA) para la actividad de extracción industrial de Pétreos. Según se detalla en la forma de implementación, dado que el área donde se realizó la extracción se encuentra bajo titularidad

3 Existiría un error en lo señalado por Pétreos en su presentación, pues el antiguo sector 4 (emplazado entre el km. 14,5 y el km. 15 del Río Aconcagua), coincide con el que es denominado como sector 2 en la Tabla N° 3 de la RCA N° 340/2015 (entre los kilómetros 14,5 y 15,05), no con el nuevo sector 3.

de un tercero, el proyecto consistirá en diversas extracciones que abastecen la Planta de Agregados Aconcagua, las que pueden incluir, entre otras, bancos de extracción del Río Aconcagua.

62. La segunda acción consiste en la tramitación de la DIA ya señalada.

63. La tercera acción consiste en someter conjunta o alternativamente, por el tiempo intermedio hasta que se obtenga la RCA, la actividad de extracción a los límites de la RCA N° 340/2015 –cuando corresponda a extracciones enmarcadas en dicho proyecto– o al límite establecido por el Reglamento del SEIA –para extracciones ajenas al proyecto aprobado ambientalmente–.

64. La cuarta acción consiste en el retiro del material que ha formado embancamientos en el lecho del Río Aconcagua, en el tramo comprendido entre los km. 14,7 y 14,85, a efectos de favorecer el libre escurrimiento de las aguas.

65. Como se ha señalado, con fecha 17 de enero de 2017, esta Superintendencia rechazó el programa de cumplimiento presentado por Pétreos mediante la Res. Ex. N° 5 / Rol D-036-2016, por estimar que éste no cumplía con los criterios de integridad y eficacia.

66. La resolución citada indica que se incumple el criterio de integridad, pues la propuesta no se hace cargo de la imputación formulada, al proponer la evaluación ambiental de distintas extracciones futuras, en lugares distintos al afectado. La alternativa de cumplimiento propuesta distorsiona o fragmenta el hecho imputado, por lo que no se hace cargo de la infracción única y por tanto incumple el criterio de integridad.

67. Por su parte, se indica que las acciones propuestas no aseguran el cumplimiento de la normativa infringida, pues únicamente se ofrece el cumplimiento futuro de la normativa ambiental. La circunstancia de corresponder la titularidad del sector a un tercero y de estar ya evaluada la infracción futura por parte de la IM Limache, aparecen como obstáculos que hacen inadecuada la vía del programa de cumplimiento.

VII. DESCARGOS DE PÉTREOS

68. En su escrito de descargos, Pétreos manifiesta sus consideraciones y defensas relacionadas al cargo formulado mediante la Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, conforme se desarrolla a continuación. a. Las extracciones corresponderían a faenas independientes

69. El primer argumento desarrollado por la Empresa, es que no concurre la infracción imputada debido a la existencia de dos faenas de extracción independientes, que no superan el límite establecido por la regulación ambiental vigente a la fecha.

70. Conforme a este argumento, no sería posible considerar la sumatoria de las faenas de extracción de áridos para determinar si se supera el límite de extracción de 100.000 m3 establecido en el Reglamento del SEIA vigente a la fecha, pues se trataría de dos faenas independientes entre sí.

71. La faena N° 1 consideró la extracción de material árido por un total autorizado de 48.110 m3, lo que se realizó dentro de un sector del Módulo 4 autorizado durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013. La faena se divide en tres partes: (i) 23.820 m3 en el mes de octubre; (ii) 18.150 m3 en el mes de noviembre, y; (iii) 6.090 m3 en el mes de diciembre, todos de 2013. Ello otorga un total de 48.060 m3 de material árido “en camión”, equivalentes a aproximadamente 43.254 m3 de material extraído, considerando un factor de esponjamiento de al menos 10%.

72. La faena N° 2 consideró la extracción, durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2014, de material árido por un total de 52.950 m3 informados para efectos tributarios, equivalentes aproximadamente a 47.655 m3 de material extraído, considerando el mismo factor de esponjamiento.

73. Lo anterior sería consistente con la administración del bien nacional de uso público que efectúa la IM Limache, que planifica y autoriza permisos de extracción de áridos de forma anual. La unidad de proyecto debiera evaluarse, según indican los descargos, de acuerdo a esta forma de gestión.

74. La faena N° 2 se encuentra fundada en antecedentes técnicos distintos a los considerados para la primera, los que además dan cuenta de la separación espacial entre ambas, pese a haberse desarrollado ambas en el Módulo Sector 4. El “Informe de Situación Actual para la Explotación de Recursos Áridos” del ingeniero David Oñate da cuenta de la necesidad de ampliar los alcances espaciales considerados en la primera etapa de extracción, indicando que “la autoridad regional solicita expandir las actividades productivas hacia la ribera izquierda del cauce, situación que debe ser presentada en un nuevo formato de proyecto y el cual debe considerar extender las actividades bajo los parámetros establecidos en la evaluación realizada con anterioridad para el período 2013-2014”. Conforme a ello, pese a tratarse del mismo módulo, la extracción se efectuaría en dos sectores distintos.

75. Por último, ambas faenas se encontrarían autorizadas y amparadas en títulos distintos, pues la faena N° 1 se autoriza mediante el Decreto Alcaldicio N° 1926, con órdenes de pago que constan en el Ord. N° 749, el Ord. N° 849 y el Ord. N° 938, todos de la IM Limache, mientras la faena N° 2 se autoriza en el Ord. N° 169, que hace extensible el primer permiso precario antes referido a la segunda faena, con comprobantes de ingresos en el mismo oficio, en el Ord. N° 262 y el Ord. N° 360. Conforme a lo señalado en los tres últimos oficios, la segunda faena se autorizaría en base a la ampliación de lo aprobado mediante el Decreto N° 1926 y al análisis técnico de factibilidad de la ampliación contenida en el informe del Sr. Oñate. Así, la IM Limache habría dejado establecido que la faena autorizada de 54.146 m3 se funda en un instrumento legalmente expedido y en estudios técnicos que dan cuenta de su factibilidad, lo que permitiría atribuir a ambas extracciones autorizaciones contenidas en títulos distintos, desde una perspectiva sectorial.

76. Más aún, se indica que ambas extracciones tienen un régimen jurídico ambiental aplicable distinto, encontrándose la primera amparada en el D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES y la segunda en el D.S. N° 40/2012 MMA. Entonces, la primera extracción no superaría los umbrales del antiguo reglamento, mientras la segunda, “si bien contaría con autorización municipal, se podría poner en entredicho su volumen desde el punto de vista ambiental” considerando la rebaja de límites del nuevo Reglamento del SEIA. Además, se indica que la faena N° 2 tampoco superaría el señalado límite, pues la extracción debiera determinarse según el monto de árido efectivamente a extraer o remover, debiéndose descartar la densidad del material agregada una vez efectuada esta actividad.

b. Aún si fuera una sola faena, no se superaría el límite establecido en el Reglamento del SEIA

77. Los descargos a continuación pasan a exponer sobre consideraciones en base a las cuales, aún considerando que ambas faenas son una sola, no existiría una superación del umbral establecido en el artículo 3° letra i) del Reglamento del SEIA.

78. Según expone Pétreos, tanto en el D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES como en el D.S. N° 40/2012 MMA, el umbral de ingreso debe analizarse desde el punto de vista del material árido a remover, o en el caso de elusión, el efectivamente removido o extraído, descartando el aumento de volumen adicional que ocurre una vez que el material pétreo es removido. Al excavar o explotar un material en un banco, éste resulta removido con un aumento de volumen (esponjamiento), que ha de considerarse para calcular la producción de explotación y dimensionar los medios y recursos que se emplearán para su carguío y transporte. El esponjamiento puede aportar teóricamente entre un 10% y un 30% de volumen adicional al material en estado natural, dependiendo del material pétreo de que se trate. De acuerdo al tenor expreso del Reglamento del SEIA, el volumen a considerar es la cantidad medida en metros cúbicos a extraer de un cuerpo o curso de agua, no pudiendo incluirse un volumen que surge con posterioridad a la extracción.

79. Este criterio no solo cuenta con respaldo técnico, sino que ha sido considerado por el SEA en procesos de evaluación ambiental (ej.: DIA del “Proyecto de Extracción de Áridos Pozo READY MIX (Lanco, X Región)”) y también por autoridades municipales, en materia de pago de derechos de extracción y en normas técnicas referidas a la cubicación de obras de edificación (NCh. 0353). Como ejemplo de ordenanzas municipales que consideran factor de esponjamiento, están el Decreto Alcaldicio N° 3460 de la Ilustre Municipalidad de Quillota, de 6 de junio de 2016, que considera la determinación técnica de esponjamiento para cálculo de cobro de derechos e incluso una fórmula de cálculo que considera la reducción por esponjamiento (o Porcentaje de Índice de Huecos del material debidamente certificado), y el Decreto Alcaldicio N° 354/1992 de la Ilustre Municipalidad de Quintero, que dispone el cálculo de los derechos a cancelar en base al volumen de áridos incluido el esponjamiento. Por su parte, la NCh 0353 define expresamente el esponjado como el volumen aparente de un suelo o material determinado, indicando que para efectos de transporte, el volumen de escombros se registra igual al que ocupaban en la extracción, aumentado en el esponjamiento que corresponda. Se definen factores de esponjamiento que van de un 10% a un 50%, dependiendo de la naturaleza del terreno.

80. De acuerdo a lo expuesto, los descargos señalan que el umbral de ingreso al SEIA no puede ni debe ser evaluado en base al volumen extraído transportado (o esponjado), pues primero debe realizarse la debida corrección por esponjamiento del material. La información documental en que se basa la SMA para formular cargos consistiría en las cantidades de metros cúbicos medidas sobre camión, no respecto a las cantidades efectivamente extraídas. Ello se condice con lo señalado en el Decreto Alcaldicio N° 2718/2005 de la IM Limache, conforme al cual el pago de derechos “se realizará de forma mensual, de acuerdo a las cantidades de m3 definidos en el contrato, para cuyo efecto ésta será medida sobre camión”.

81. Por tanto, ya otorgado el permiso de extracción, se dividió el pago en tres cuotas sucesivas, pagadas previamente a la extracción. Ya pagados los derechos, se remitieron registros diarios de extracción a la IM Limache, donde constan la cantidad de material removido transportado de acuerdo a la capacidad del respectivo camión y conforme a los cuales, la cantidad extraída es menor a la que consta en los ordinarios de la IM Limache. Se acompaña a los descargos una tabla Excel que identifica cada uno de los registros, comprometiéndose la entrega posterior de copia simple de los 6.700 registros que dan cuenta del

material transportado. A consecuencia de ello, no existirían antecedentes en la formulación de cargos que permitan acreditar que la cantidad pagada se condice con aquello que ha sido extraído, partiéndose de un supuesto erróneo que el comprobante de pago del gravamen corresponde a la cantidad de material árido efectivamente extraída.

82. Según expone Pétreos, a la base del cálculo de lo pagado, debiera rebajarse al menos un 10% por concepto de esponjamiento, para determinar la cantidad asociada al umbral de ingreso al SEIA. Dependiendo del factor de esponjamiento (10% a 30%), se estima que en la faena N° 1, que declara 47.907 m3 removidos “en camión, se habrían extraído entre 36.845 y 43.116 m3, mientras que en la faena N° 2, que declara 52.637 m3, se habrían extraído entre 33.161 y 47.373 m3. En total para ambas faenas, respecto a un total declarado de 100.544 m3 de áridos, Pétreos habría en realidad extraído entre 70.380 y 90.489 m3. De acuerdo a esta conclusión, la faena N° 1 en ningún caso superó el límite de 100.000 m3 del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES y la faena N° 2 no superó el límite de 50.000 m3 del D.S. N° 40/2012 MMA. Aún si se entendiera que ambas faenas se ejecutaron durante la vigencia del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES, tampoco se habría superado el umbral de ingreso. La Empresa afirma que el porcentaje de esponjamiento y la cantidad extraída en ambas faenas serán acreditados mediante un informe de evaluación de densidades de IDIEM de la Universidad de Chile.

c. Circunstancias del artículo 40 LO-SMA

83. Finalmente, los descargos pasan a exponer sobre la ausencia de circunstancias agravantes y concurrencia de circunstancias atenuantes. En lo que respecta a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, se indica que no es posible considerar la concurrencia de este supuesto, pues la extracción no generó impactos significativos en los componentes ambientales relevantes ni daño ambiental. Pétreos señala que no hay antecedentes en el procedimiento que permitan afirmar lo contario, y que los informes técnicos expedidos por la IM Limache y la evaluación ambiental del propio municipio, plasmada en la RCA N° 340/2013, avalan lo anterior. Tampoco cabría analizar el número de personas cuya salud pudo afectarse.

84. Para la Empresa, no concurriría la intencionalidad en la comisión de la infracción, pues se requiere al menos una intención deliberada en la comisión de la infracción, así como la antijuridicidad asociada a la contravención. No existiría antecedente alguno que apunte a lo anterior. Pétreos afirma haber actuado en todo momento con pleno convencimiento de haber cumplido con la normativa, amparándose las extracciones en los permisos otorgados por la IM Limache y habiéndose realizado los pagos de derechos correspondientes. El otorgamiento de un acto administrativo para la ocupación del bien de uso público, habría generado la legítima confianza de la Empresa de haber actuado de buena fe y con pleno convencimiento de haber obtenido los permisos necesarios. En particular, Pétreos habría operado con la convicción que los valores establecidos por Contraloría debían ser ajustados por esponjamiento.

85. Tratándose de la cooperación eficaz, la Empresa argumenta que ha cooperado con el sistema de control ambiental de la SMA, incluyendo la presentación de un programa de cumplimiento con la intención de ingresar preventivamente al SEIA. Se solicita valorar positivamente también la ausencia de procedimientos anteriores ante esta Superintendencia. Por último, se señala que Pétreos paralizó su faena de extracción de áridos del río Aconcagua hasta contar con el permiso municipal amparado en la RCA N° 340/2015, proyecto aprobado que considera la extracción de 1.200.000 m3 de áridos del cauce del río Aconcagua en un plazo de 60 meses. El permiso municipal en cuestión, en virtud del cual Pétreos ha extraído áridos del nuevo Sector 3 para abastecer su Planta de Agregados de Aconcagua, fue otorgado mediante Decreto Alcaldicio N° 2.481 de 27 de octubre de 2015, en el marco de la citada RCA.

86. Los descargos concluyen solicitando: (i) tener por presentados los descargos, y; (ii) en razón de las consideraciones expuestas, absolver a Pétreos del cargo formulado o, en el caso que se decida sancionar, se aplique la mínima sanción que en derecho corresponda.

d. Documentos acompañados

87. En su primer otrosí, los descargos acompañaron los siguientes documentos:

87.1 Copia de Decreto Alcaldicio N° 1926, de 12 de agosto de 2013, de la IM Limache, que otorga a Pétreos permiso de extracción de áridos en el río Aconcagua, por el período de 365 días a contar del 19 de agosto de 2013. El permiso se otorga para el módulo N° 4, ubicado entre los kilómetros 14,5 y 15 del río Aconcagua, con una longitud de 500 metros por un ancho de 25 metros. El volumen de extracción será de 48.110 m3, del proyecto aprobado por la DOH en el Ord. DOH-RV N° 01103 de fecha 18 de julio de 2013. Se establece la obligación de cancelar derechos municipales por un valor equivalente al 3% de la UTM del mes, por cada m3 extraído.

87.2 Copia de Ord. N° 749, de 13 de septiembre de 2013, de la IM Limache, sobre pago de extracción de áridos, Módulo 4, dirigido del Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato al Director de Finanzas. Se informa que Pétreos cancela $19.459.456 por extracción de áridos, correspondiendo a una cuota de tres de la totalidad de 48.110 m3, en virtud del Decreto N° 1.926 que autoriza la extracción.

87.3 Copia de Ord. N° 849, de 11 de noviembre de 2013, de la IM Limache, que informa sobre pago de extracción de áridos, Módulo 4, cuota dos de tres, por $19.498.026, en los mismos términos del documento del numeral anterior.

87.4 Copia de Ord. N° 938, de 13 de diciembre de 2013, de la IM Limache, que informa sobre pago de extracción de áridos, Módulo 4, cuota tres de tres y última, por $19.595.684, en los mismos términos que los documentos citados en los numerales anteriores.

87.5 Copia de Ord. N°169, de 27 de febrero de 2014, de la IM Limache, que informa lo que indica, dirigido del Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato al Director de Finanzas. Se informa que Pétreos cancela $22.297.864 por extracción de áridos en el módulo N° 4 del río Aconcagua, correspondiendo a la cuota 1/3 de la totalidad de 54.146 m3, correspondiente a expansión, en virtud del Decreto N° 1.926, el cual autoriza dicha extracción.

87.6 Copia de Ord. N° 262, de 21 de abril de 2014, de la IM Limache, que informa sobre pago de extracción de áridos, Módulo 4, dirigido del Director de Medio Ambiente, Aseo y Ornato al Director de Finanzas. Se informa pago de cuota 2/3 por la totalidad de la expansión de 51.146 m3, por $22.342.264, de acuerdo a lo indicado en el Informe de Situación Actual para la Explotación de Recursos de Áridos desde el Cauce del Río Aconcagua, realizado por el Ingeniero Civil David Oñate J.

87.7 Copia de Ord. N° 360, de 19 de junio de 2014, de la IM Limache, que informa sobre pago de extracción de áridos, Módulo 4, cuota 3/3, por $22.633.569 en los mismos términos que el documento citado en el numeral anterior.

87.8 Copia de Res. Ex. N° 301/2005 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, de 4 de mayo de 2005, que califica favorablemente el “Proyecto de Extracción de Áridos Pozo READY MIX (Lanco, X Región)”.

87.9 Copia de Decreto Alcaldicio Nº 3460/2016, de la I. Municipalidad de Quillota, de 6 de junio de 2016, que complementa el Decreto Alcaldicio N° 9337 de 31 de diciembre de 2015, que promulgó la “Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios Otorgados por la Municipalidad de Quillota”, estableciendo procedimiento para el cobro cabal de los Derechos Municipales por extracción de Áridos.

87.10 Copia de Decreto Alcaldicio N° 354/1992, que aprueba la Ordenanza “Extracción de Áridos en el Río Aconcagua, Comuna de Quintero”, de la I. Municipalidad de Quintero, de 28 de abril de 1992.

87.11 Tabla Excel de Registros de volúmenes de material transportados de Sociedad Pétreos S.A. de la Ilustre Municipalidad de Limache, del período 2013-2014. La planilla cuenta con cuatro hojas: (i) Total año 2013, que cuenta con 3.204 filas con registro en tres columnas de fecha, n° de vale y volumen del camión, suma total tercera columna 47.907; (ii) Total año 2014, que cuenta con 3.491 filas con registro en tres columnas de fecha, n° de vale y volumen del camión, suma total tercera columna 52.637; (iii) Total Año 2013 y 2014, que cuenta con 6.695 filas con registro en tres columnas de fecha, n° de vale y volumen del camión, suma total tercera columna 100.544, y; (iv) Gráficos, que grafican m3 integrales de áridos extraídos para los años 2013 y 2014, para tres meses de 2013, para cuatro meses de 2014 y para los siete meses de extracción de 2013 y 2014.

87.12 Copia de Decreto Alcaldicio N° 2.481, de 27 de octubre de 2015, de la IM Limache, que otorga a Pétreos permiso precario de extracción de áridos, en el río Aconcagua, por el período de 365 días, a contar del 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016. El área del permiso será el sector 3, ubicado entre los kilómetros 15,05 y 15,75 del Río Aconcagua, por un volumen de extracción aproximado de 60.000 m3, según RCA N° 340/2015.

VIII. DILIGENCIAS PROBATORIAS Y ANTECEDENTES REUNIDOS DURANTE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

a. Informe de Evaluación Comparativa IDIEM – Escrito de Pétreos de 24 de marzo de 2017

88. Con fecha 24 de marzo de 2017, Pétreos realizó una presentación en que acompañó el informe “Evaluación comparativa de densidades de material pétreo, Río Aconcagua, Sociedad Pétreos S.A.”.

89. El objetivo del trabajo es cuantificar, mediante una evaluación comparativa de densidades de material pétreo extraído del Río Aconcagua, el efecto de esponjamiento de los áridos. Ello supone la comparación de las densidades del material in situ y del material dispuesto sobre camión, además de ensayos en terreno y en laboratorio para la caracterización general del material extraído. Se consideró además el documento “Informe de Control de Calidad de Integrales”, de 15 de julio de 2017, del Grupo Polpaico S.A.

90. La metodología consideró revisión de antecedentes relacionados al control del material extraído por la Empresa en la ribera del río Aconcagua, en particular el registro de control granulométrico de muestras extraídas en distintos sectores, con datos obtenidos entre los años 2013 y 2016. Se realizaron 3 prospecciones con calicatas excavadas en terreno para realizar la estratigrafía del material, realizar ensayos y tomar muestras para laboratorio. Se realizó una evaluación comparativa, tomando por una parte ensayos de macro densidad in situ y realizando, por otra, pesaje de los camiones cargados con el material extraído en la prospección de las calicatas, para cuantificar la diferencia de densidades. Se realizaron ensayos de las muestras, para realizar una caracterización geotécnica.

91. La revisión de antecedentes consideró 17 análisis granulométricos realizados entre los años 2013 y 2016, provenientes de distintos sectores del río Aconcagua. De este análisis, se establece que el material presente en la zona de extracción correspondería a un mismo tipo de material pétreo y no presenta variaciones significativas en los distintos puntos donde se realizan las extracciones en términos granulométricos.

92. Las prospecciones de 3 calicatas se realizaron a lo largo del área de extracción de material pétreo, espaciadas en aproximadamente 70 metros entre sí. La zona se encuentra aproximadamente a 7,5 kilómetros al oriente de la planta procesadora, aguas arriba del río Aconcagua. La metodología de prospección incluyó escarpe de terreno y excavación de las calicatas, de dimensiones 3,5 m de ancho x 6,0 m de largo x 2,0 m de profundidad. La descripción estratigráfica de las tres calicatas coincide en que se trata de grava arenosa color gris, de graduación uniforme, estructura homogénea, humedad media o media alta, compacidad media a alta, con presencia de algunas raicillas o raíces (con excepción de la calicata C- 2, que presenta bastantes raíces). En los tres casos, las gravas de cantos redondeados y sub redondeados presentan un tamaño máximo de 9’’. No se detecta presencia de nivel freático en las calicatas. En consecuencia, se concluye que el material presenta las mismas características en los tres puntos de prospección.

93. El informe luego pasa a evaluar comparativamente las densidades in situ y sobre camión. Para determinar la densidad sobre camión, el material extraído de las calicatas fue cargado sobre un camión por cada calicata prospectada, siguiendo el método de excavación y carguío ejecutado habitualmente en la extracción del material de la ribera del río por Pétreos. Una vez cargado el camión, el material fue distribuido manualmente sobre la tolva, enrasando el material con pala, hasta completar el volumen de la tolva cubicado previamente, con el objetivo de completar la totalidad del volumen nominal de la tolva. Se procedió a pesar el camión en romana, para luego vaciar el material y pesar nuevamente el camión, obteniendo por diferencia el peso del material cargado. Así, del peso neto de cada camión, se obtuvo una densidad aparente: (i) calicata C-1, 26,910 toneladas, densidad aparente húmeda 1,90 ton/m3; (ii) calicata C-2, 26,160 toneladas, densidad aparente húmeda 1,84 ton/m3, y; (iii) calicata C-3, 28,120 toneladas, densidad aparente húmeda 1,98 ton/m3.

94. Para obtener la densidad in situ, se realizó una excavación manual en el interior de las calicatas prospectadas, para pesar el material extraído en la condición de humedad que presentó al ser excavado. El volumen se determinó completando el volumen de excavación con agua, lo que permite obtener la densidad en terreno como el cociente entre el peso del material extraído y el volumen de éste: (i) calicata C-1, densidad in situ húmeda 2,33 ton/m3; (ii) calicata C-2, densidad in situ húmeda 2,36 ton/m3, y; (iii) calicata C-3, densidad in situ húmeda 2,32 ton/m3. La evaluación comparativa de densidades permite establecer una diferencia de 18% en la calicata C-1, de 22% en la calicata C-2 y de 15% en la calicata C-3.

95. Luego, el informe aborda los ensayos de caracterización del material extraído. De los ensayos de macro granulometría en terreno al material retenido en la malla de 3 pulgadas, se realiza una comparación con los límites de las granulometrías históricas revisadas anteriormente, lo que lleva a concluir que las calicatas C-1 y C-2 se ajustan a los límites de las bandas, mientras que la granulometría de la calicata C-3 se encuentra por sobre los límites, correspondiendo a un árido con mayor contenido de arena. Ello implica que este material podría tener una mayor densidad aparente suelta, dado el menos grado de esponjamiento que presentan las arenas con respecto a las gravas.

96. En lo que respecta a los ensayos de laboratorio, se determinaron las siguientes humedades: (i) calicata C-1, densidad in situ de 1,36%, densidad sobre camión de 1,67%; (ii) calicata C-2, densidad in situ de 0,80%, densidad sobre camión de 0,78%, y; (iii) calicata C-3, densidad in situ de 1,45%, densidad sobre camión de 1,00%. De lo anterior, se observa que la humedad del material es similar para las calicatas prospectadas, lo que permite realizar la evaluación comparativa sin corrección por humedad, considerando la densidad húmeda con el grado de saturación presente en el terreno en la fecha de prospección. Finalmente, la clasificación geotécnica USCS es de GP, correspondiente a una “grava mal graduada, mezclas de arena y grava con pocos finos o sin ellos”. Además, se tiene que el suelo no presenta plasticidad, siendo un suelo no arcilloso y correspondiendo así a un conjunto de materiales pétreos de tamaño y forma estable. La gravedad específica (equivalente a la densidad real), corresponde a un valor típico de este tipo de material (C-1, 2,82; C-2, 2,85; C-3, 2,82).

97. El informe concluye que las diferencias entre la densidad del material dispuesto en terreno (in situ) y del material extraído (sobre camión) se encuentran entre un 15% y un 22% menores a las densidades del material en su estado natural, lo que equivale a un factor de esponjamiento entre 1,17 y 1,28. En la zona de extracción se observó un material homogéneo, en términos granulométricos, a lo largo del tiempo y en los distintos puntos examinados. El material corresponde a material pétreo de partículas con forma y tamaño estable, sin plasticidad, con un horizonte de depositación estratigráfica y granulometrías similares entre sí.

b. Informe de la IM Limache de 5 de mayo de 2017

98. Con fecha 5 de mayo de 2017, ingresó por oficina de partes el Oficio Ord. N° 278/2017 de la IM Limache. El oficio señala que el pago realizado por la Empresa se efectuó por el volumen sobre camión, conforme al artículo 88 de la Ordenanza para la Extracción de Áridos desde Cauces Naturales, Comuna de Limache (Decreto Alcaldicio N° 2.718, de 28 de junio de 2005), quedando un saldo a favor cancelado y no extraído de 2.129 m3, según queda registrado en los vales fiscalizados. Asimismo, se indica que se procedió a modificar el artículo citado, considerando actualmente el factor del esponjamiento (Decreto Alcaldicio N° 3.485 de 30 de diciembre de 2016).

99. Asimismo, el oficio de la IM Limache hace entrega de los antecedentes solicitados por esta SMA, adjuntando lo siguiente:

99.1 Ord. N° 386/2013 de Alcaldía a la DOH, en el cual se remite nuevo Proyecto para la evaluación correspondiente, subsanando la observación indicada en el Oficio mencionado en el antecedente (Oficio Ord. N° 498, de 2 de abril de 2013, de la DOH regional). En el documento se señalan los antecedentes generales del proyecto de extracción de Pétreos, indicando un plazo de 12 meses y al ingeniero civil David Oñate Jiménez como profesional patrocinante.

99.2 Ord. N° 618/2013, del Dep. de Medio Ambiente Aseo y Ornato a Alcaldía, en el cual se solicita autorización y Decreto para llevar a cabo el proyecto de extracción. El oficio informa además que la DOH ha visado el proyecto de extracción de áridos conforme a su Oficio Ord. DOH RV N° 01103/2013.

99.3 Acta del Concejo Municipal N° 1154 de la Sesión Extraordinaria del día Martes 01 de Abril del 2014, donde se informa situación del proyecto. En dicha acta, se da la palabra al Director de Aseo, Ornato y Medio Ambiente de la IM Limache, para que exponga sobre la situación de los áridos en la cuenca del río Aconcagua al Concejo Municipal. La exposición incluye láminas de una presentación y da cuenta de aspectos relacionados con los permisos de extracción de áridos a partir de 2014 y la evaluación ambiental de la DIA. Luego el Alcalde expone sobre la visación técnica de la DOH al proyecto de extracción que se evalúa el 2014, así como al litigio con la I. Municipalidad de Quillota.

99.4 Decreto 3.485, de 30 de diciembre de 2016, que modifica el Decreto Alcaldicio N° 2.718, de 28 de junio de 2005, que aprobó la Ordenanza para la Extracción de Áridos desde Cauces Naturales, Comuna de Limache, reemplazando el artículo 88 por el siguiente: “El pago que deberán efectuar los beneficiarios de los permisos o concesión por el derecho a extraer áridos, se realizará en forma mensual, de acuerdo a la cantidad de m3 definido en el Decreto o Contrato, para cuyo efecto esta será medida sobre camión considerando el factor de esponjamiento”. 99.5 Decreto 2.718, de 28 de junio de 2005, que aprueba la Ordenanza para la Extracción de Áridos desde Cauces Naturales, Comuna de Limache.

99.6 Planillas municipales diarias del volumen de áridos extraído, correspondientes al 16 de septiembre, 14 de octubre, 28 de octubre y 18 de noviembre, todos de 2013, así como de 5 de junio, 9 de mayo, 26 de mayo, 2 de abril y 22 de abril, todos de 2014, presentando nombre, Rut y firma de quien recibe.

99.7 Decreto Alcaldicio N° 1.926/2013, ya descrito en la sección VII literal d) del presente dictamen.

99.8 Ord. DOH RV N° 01103, de 18 de julio de 2013, de la DOH de la Región de Valparaíso, Visación Técnica del proyecto presentado por Pétreos S.A., en el que la DOH señala que procede visar técnicamente la solicitud por un volumen de 48.110 m3 en el río Aconcagua, quedando sujeto a ciertas exigencias complementarias, entre las que se incluye: (i) a fin de regularizar la explotación, deberá extraer áridos solo de la zona ubicada en módulo 4, de acuerdo a los vértices del proyecto, los que deberán materializarse en terreno mediante monolitos de hormigón; (ii) el Municipio deberá considerar lo establecido en la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, especialmente en lo que respecta a lo señalado en su Artículo 3 letra i, punto i.2; (iii) para velar por el estricto cumplimiento de lo señalado en el oficio, se deberá efectuar un control cuatrimestral de la extracción y remitir una copia a la Dirección Regional de la DOH; y, (iv) el próximo proyecto que presente esta Empresa, y para otorgar la Visación Técnica correspondiente deberá contar con la aprobación de la CONAMA, sometiendo el proyecto al SEIA o DIA, según corresponda.

99.9 Informe de junio de 2013 denominado “Proyecto de Explotación Mecanizada de Áridos en Río Aconcagua, Sector Kilómetro 14.5 a 15.0, según estudio MOP – AC, Comuna de Limache, Provincia de Marga Marga, Región de Valparaíso”, patrocinado por el Profesional Ingeniero Civil Sr. David Oñate J., presentado por Pétreos. De dicho informe, cabe resaltar lo siguiente: 99.9.1 El informe incluye un plano con la sectorización modular para la explotación del río Aconcagua, período 2013-2014, módulo 4. El

estudio plantea la factibilidad de desarrollar la faena extractiva por un volumen total de 48.110 m3 en un plazo de 12 meses, a un ritmo de explotación aproximado de 4.000 m3/mes. 99.9.2 El estudio incluye topografía, determinación de caudales, modelación de comportamiento hidráulico, cálculo de arrastre de sedimentos, cubicaciones, parámetros característicos, producción, equipos, maquinarias, programación, panorama futuro y consideraciones ambientales. 99.9.3 En su p. 25, el estudio “plantea la factibilidad técnica de desarrollar una faena extractiva constituida básicamente por un canalón central, el cual cumplirá con la función de regular el escurrimiento del cauce entre crecidas de altos periodos de retorno”, señalando que los movimientos de tierra asociados a las obras propuestas se estima que corresponden a un volumen de explotación (total de corte, sin rellenos o rechazos) de 54.146 m3. Las cubicaciones se basan en los volúmenes parciales correspondientes a cada dupla de secciones y su situación acumulada, considerando el área y volumen a extraer. Los trabajos se programan nuevamente para ser ejecutados en un plazo de 12 meses, ahora a un ritmo de explotación de 4.500 m3/mes. El método de explotación consiste en corte longitudinal de bloques regulares. Se adjunta plano de planta y perfiles transversales y longitudinal.

99.10 Informe de agosto de 2013 denominado “Informe de situación actual para la explotación de recursos áridos desde el cauce del río Aconcagua, Módulos 1 al 5, Comuna de Limache”, presentado por el ingeniero civil David Oñate Jiménez, que señala lo siguiente: 99.10.1 En este informe, se plantea que la autoridad municipal ha manifestado la necesidad de estandarizar el proceso de explotación de áridos, lo que requiere de estudios de ingeniería, pues la ausencia de una línea común de trabajo, produjo un desequilibrio del cauce que puso en riesgo la sustentabilidad del proceso productivo. 99.10.2 Las empresas que se mantienen en el proceso de estandarización son Áridos Aconcagua S.A., Conovia Ltda., Inversiones Tabolango S.A. y Pétreos., las que se encuentran desarrollando una DIA para extender la actividad productiva por 5 años a contar del año 2014. Para regularizar el periodo 2013-2014, las empresas desarrollan los estudios conducentes a obtener la visación de la DOH en una línea común de trabajo, llegándose a las siguientes conclusiones: (i) Módulo 1 (Km. 16,5 a 16): sin concesionario, por 43.000 m3, más un remanente anterior de 45.000 m3 a favor de Melón S.A.; (ii) Módulo 2 (Km. 16 a 15,5): concesionario Inversiones Tabolango S.A., volumen en estudio 50.000 m3; (iii) Módulo 3 (Km. 15,5 a 15): concesionario Áridos Aconcagua S.A., volumen analizado en estudio 35.000 m3; (iv) Módulo 4 (Km. 15 a 14,5): concesionario Pétreos, volumen analizado en estudio 48.000 m3; y, (v) Módulo 5 (Km. 14,5 a 14): concesionario Conovia Ltda., volumen analizado en estudio 31.000 m3. Según se señala en el informe, a la fecha de su elaboración, Pétreos había terminado las operaciones de extracción desde su módulo, proceso correspondiente al periodo 2012-2013. 99.10.3 Luego, el informe pasa a describir las inquietudes de la DOH de la Región de Valparaíso respecto al proceso, señalando que ésta reconoce la falta de recursos para una eficiente fiscalización, solicitando un compromiso notarial de los concesionarios para incrementar y dar constancia a las labores de control de producción y la elaboración de la correspondiente DIA. La DOH solicita además que se expandan las actividades productivas a la ribera izquierda del cauce (a presentar en un nuevo proyecto de extensión de las actividades evaluadas) y que se realicen trabajos de acondicionamiento del cauce aguas abajo del módulo 1. 99.10.4 Los resultados de la segunda evaluación realizada a petición de la DOH, dan lugar al siguiente resumen: (i) Módulo 1A (Km. 16,5 a 16,25): concesionario Áridos Aconcagua S.A:, volumen analizado 16.400 m3; (ii) Módulo 1B (Km. 16.250 a 16): concesionario E. Moreno, volumen analizado 36.200 m3; (iii) Módulo 2 (Km. 16 a 15,5): concesionario Inversiones Tabolango S.A., volumen en estudio 28.300 m3; (iv) Módulo 3 (Km. 15,5 a 15): concesionario Áridos Aconcagua S.A., volumen analizado en estudio 30.700 m3; (v) Módulo 4 (Km. 15 a 14,5): concesionario Pétreos, volumen analizado en estudio 54.146 m3; y, (vi) Módulo 5 (Km. 14,5 a 14): concesionario Conovia Ltda., volumen analizado en estudio 49.200 m3.

99.10.5 En virtud de lo señalado, el informe recomienda absolutamente realizar todos los trabajos rectificatorios que sean necesarios, remover y extraer los materiales que se encuentren postrados por sobre la rasante aprobada por la DOH regional y en el ancho global considerado en los estudios, a manera de conservar los lineamientos básicos de la extracción del periodo 2013-2014 y además cimentar las bases de la DIA en desarrollo. 99.10.6 El informe concluye con un resumen de resultados tras la evaluación, indicando la cuadratura final para la extracción a efectuar durante el periodo 2013-2014. Para el caso de Pétreos, correspondiente al módulo M4, se establece que con 48.110 m3 de explotación y 54.146 m3 de expansión, el resultado total es de 102.256 m3. Se adjuntan perfiles transversales de explotación actualizada para el período 2013/2014.

99.11 Ord. N° 700/2013, de 19 de noviembre de 2013, dirigido por el Alcalde de la IM Limache a la DOH regional, acompañando el Informe Trimestral de Explotación de Pétreos para el periodo 2013-2014. Según se señala en el informe, éste tiene como objetivo verificar in situ los principales parámetros planteados en la elaboración del proyecto matriz presentado por la empresa, que fuera validado por el Oficio Ord. DOH VR N° 01103. Además, se pretende diagnosticar la implementación y realizar el seguimiento a las actividades extractivas desarrolladas por la empresa para el periodo de septiembre a octubre de 2013, pues anteriormente, la Empresa no ha realizado trabajos en la zona. El plan futuro consiste en continuar con trabajos extractivos durante noviembre de 2013. Se comprometen tres informes trimestrales para el 2014, así como un informe final y cierre de explotación para el 31 de octubre de 2014. Se reporta un total acumulado de extracción de 12.737,38 m3.

99.12 Ord. N° 86/2014, de 3 de febrero de 2014, dirigido por el Alcalde de la IM Limache a la DOH regional, el cual remite Informe Trimestral de Explotación de Pétreos para el período de noviembre 2013 a enero 2014. Como se señala en el informe, éste tiene como objetivo verificar in situ los principales parámetros planteados en la elaboración del proyecto matriz presentado por la empresa, que fuera validado por el Oficio Ord. DOH VR N° 01103. Se busca diagnosticar, además, la implementación y realizar el seguimiento a las actividades extractivas desarrolladas por la Empresa en el periodo de noviembre 2013 a enero 2014, pues anteriormente, no se habrían realizado trabajos en la zona. Según señala el informe, entre febrero y abril de 2014 se reanudarán los trabajos de extracción, realizando cortes longitudinales sucesivos hasta llegar a la rasante del proyecto. Se comprometen dos informes trimestrales durante 2014 y un informe final con cierre de explotación al 31 de octubre de 2014. Conforme a la cubicación, el periodo evaluado contempló la extracción de un total acumulado de 35.420,13 m3, lo que da un total acumulado de 48.157,51 m3. Se adjuntan perfiles transversales de explotación actualizada para el periodo 2013/2014.

99.13 Ord. N° 250/2014, de 30 de abril de 2014, dirigido por el Alcalde de la IM Limache a la DOH regional, acompañando el Informe Trimestral de Explotación de Pétreos para el período de febrero a marzo de 2014. Según se señala en el informe, éste tiene como objetivo verificar in situ los principales parámetros planteados en la elaboración del proyecto matriz presentado por la empresa, que fuera validado por el Oficio Ord. DOH VR N° 01103. Asimismo, el informe pretende diagnosticar la implementación y realizar el seguimiento a las actividades extractivas en el periodo entre febrero y marzo de 2014, con trabajos de menor intensidad. Según se indica, gran parte de la demarcación del área de trabajo fue removida por la misma operación. El plan futuro para los meses de abril y junio de 2014 es continuar con la extracción de los remanentes del proyecto, comprometiendo informes para el 31 de julio y 31 de octubre de 2014. Para el periodo controlado, se informa un total acumulado de extracción de 40.996,8 m3. Se adjuntan planos de perfiles transversales de explotación actualizada para el periodo 2013/2014.

99.14 Vales diarios de la IM Limache por extracción realizada por la Empresa en formato digital. Los vales corresponden a las copias de la

municipalidad y señalan número, empresa, módulo de extracción, nombre del conductor, patente camión, volumen del camión, hora salida módulo, V°B° salida faena, hora de control, fecha y firma del inspector. Se deja mayoritariamente en blanco hora ingreso planta, V°B° ingreso planta y observaciones TT. Municipal. Los vales mayoritariamente indican volumen del camión de 15 m3.

c. Escrito de Pétreos de 25 de julio de 2017

100. Con fecha 25 de julio de 2017, Pétreos ingresó un escrito de observaciones a la prueba. Junto con exponer antecedentes generales sobre el procedimiento sancionatorio, la Empresa profundiza los argumentos que fueron presentados en los descargos.

101. En primer lugar, se refiere a la independencia de las faenas de extracción, indicando que las mismas son ajenas temporal y materialmente y amparadas en títulos distintos, con una extracción, en el peor de los casos, de 48.060 m3 y 52.950 m3 para cada una, respectivamente. Esta cantidad se basaría equívocamente en los derechos efectivamente pagados a la IM Limache, lo que difiere de lo que efectivamente se extrajo.

102. Como se manifiesta en los descargos, esta independencia se manifiesta por la temporalidad de las faenas, antecedentes técnicos distintos y fundamentos jurídicos distintos. Ello permite sostener que las extracciones se encuentran amparadas en la autorización de uso del bien donde se ejecutan en dos títulos distintos, encontrándose además ambas amparadas en la regulación de distintos reglamentos del SEIA.

103. La presentación reitera los argumentos sobre la diferencia entre cantidad de áridos pagada (para efectos de pago de derechos municipales) y extraída (para efectos ambientales). Las cantidades imputadas de extracción correspondería a lo autorizado por la IM Limache, pagadas con independencia a lo que efectivamente se extrae. La cantidad efectivamente extraída corresponde a lo registrado e informado a la IM Limache, a través de sucesivos vales de extracción. La propia IM Limache señala que el pago de Pétreos es por concepto de extracción por concepto de volumen sobre camión, quedando un saldo a favor cancelado y no extraído de 2.129 m3.

104. El registro de vales de la IM Limache, que asciende a 6.218 vales de extracción, da cuenta de una cantidad total de 94.959 m3. Estos vales, sumados a aquellos informados por Pétreos, informan un total de 100.544 m3 (3.204 vales por 47.907 m3 para el 2013 y 3.498 vales por 52.637 m3 para el 2014). El valor es aproximado, pues equivale a la sumatoria de material que transportan los camiones, cuyo máximo es de 15 m3 cada uno. Según señala Pétreos, es respecto a este valor que la IM Limache informa un saldo de 2.129 m3 no extraídos, por lo que el volumen de extracción final sería de 98.415 m3. Esta sería la cantidad de extracción de áridos que ha podido ser acreditada en el presente procedimiento.

105. A continuación, el escrito reitera lo señalado sobre la forma de cálculo de la cantidad extraída, que debiera considerar el factor de esponjamiento. El informe IDIEM indica que este factor considera un volumen adicional entre 15 y 22% respecto al volumen del material en el cuerpo o curso de agua. La IM Limache modificó el 2016 su Ordenanza para considerar el factor de esponjamiento, a instancia de la Contraloría General de la República.

106. La presentación acompaña el Decreto Alcaldicio N° 3.485, de 30 de diciembre de 2016, de la IM Limache, que modifica el artículo 88 de la

Ordenanza para la Extracción de Áridos, incorporando el factor de esponjamiento para efectos del pago de derechos municipales.

d. Informe de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental

107. Con fecha 25 de septiembre de 2019, ingresó por oficina de partes de esta SMA el Of. Ord. D.E. N° 191046, de 16 de septiembre de 2019, que evacúa informe de elusión que indica. El informe corresponde a la respuesta a lo solicitado en la Res. Ex. N° 13 / Rol D-036-2016 de esta Superintendencia.

108. En primer lugar, el informe del SEA considera antecedentes generales del proyecto, haciendo alusión a la denuncia de la Contraloría Regional de Valparaíso sobre las extracciones de áridos en el río Aconcagua y la derivación del Informe de Investigación Especial N° 40.

109. Luego, el informe hace un recuento de los documentos que respaldan las faenas de extracción: (i) Ord. N° 1103 DOH Valparaíso, que visa técnicamente la solicitud de extracción mecanizada de áridos por un volumen de 48.110 m3; (ii) Decreto N° 1926 IM Limache, que otorga permiso de extracción de áridos por período de 365 días a contar del 19 de agosto de 2013, por volumen de 48.110 m3 de acuerdo a lo aprobado por DOH, conforme al Decreto N° 2.718; (iii) Informe de situación actual elaborado por David Oñate Jiménez, que incorpora la posible expansión de algunos permisos ya concedidos, incluyendo la de Pétreos por 54.146 m3; (iv) Ord. N° 749 IM Limache, informa pago de primera cuota de tres por los 48.110 m3, en virtud de Decreto N° 1926; (v) Ord. N° 849 IM Limache, informa pago de segunda cuota de tres por los 48.110 m3, en virtud de Decreto N° 1926; (vi) Ord. N° 938 IM Limache, informa pago de tercera cuota de tres por los 48.110 m3, en virtud de Decreto N° 1926; (vii) Ord. N° 169 IM Limache, informa pago de primera cuota de tres por los 54.146 m3, correspondiente a una expansión en virtud de Decreto N° 1926; (viii) Ord. N° 262 IM Limache, informa pago de segunda cuota de tres por los 54.146 m3; y, (ix) Ord. N° 360 IM Limache, informa pago de tercera cuota de tres por los 54.146 m3.

110. El informe del SEA desprende de lo anterior que la IM Limache aprobó una expansión de la cantidad de áridos a extraer por 54.146 m3 respecto de la cantidad originalmente otorgada, lo que se hace explícito solo al momento de recibir la primera cuota del pago correspondiente a los áridos, sin que exista un documento oficial que detalle los fundamentos de esta expansión y sin informar debidamente a la DOH, como exigía el Decreto N° 2718. Ello conlleva una falta de claridad de los términos del otorgamiento de la expansión y los fundamentos técnicos que la sostienen. Sin embargo, se concluye que el volumen de áridos otorgado al titular para su extracción fue de 102.256 m3, superando el umbral del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES.

111. Luego, el informe del SEA pasa a exponer sobre antecedentes adicionales presentados por Pétreos con fecha 17 de agosto de 2019, los que en opinión de la Empresa no fueron informados por esta SMA al SEA, consistentes en: (i) independencia de los procesos de extracción; (ii) el cálculo de material extraído no contiene todos los elementos para su definición, con un factor de esponjamiento más conservador de 15%, según informe IDIEM, conforme al cual la cantidad extraída es de 86.917 m3; (iii) diferencia sustancial entre lo autorizado y lo efectivamente ejecutado, conforme a los vales de extracción (98.415 m3), que ajustados por esponjamiento ascienden a 83.652 m3.

112. El informe del SEA considera los tres argumentos vertidos por Pétreos. En lo que respecta a la independencia de las faenas, se señala que efectivamente existieron dos faenas, una durante el segundo semestre de 2013, la otra durante

la primera parte de 2014, con un distanciamiento entre ambas de tan sólo dos meses aproximadamente. Sin embargo, las actividades de 2014 correspondían a una expansión de las actividades asociadas al permiso otorgado por la IM Limache, continuación de la actividad iniciada el 2013. Además, las actividades tuvieron lugar en la misma área geográfica, por lo que no pueden considerarse de manera independiente.

113. Tratándose de la diferencia entre lo otorgado y lo extraído, efectivamente existen diferencias entre de los montos contabilizados por los vales y los montos informados en el permiso de extracción y los documentos de pago. Sin embargo, se establece que el proyecto en cuestión consiste en los volúmenes aprobados por el municipio para extracción, es decir, la extracción total autorizada de 102.256 m3.

114. En relación al factor de esponjamiento, el SEA estima que no corresponde aplicar dicha corrección a los materiales extraídos. En efecto, el volumen referido en el artículo 3 letra i) del D.S. N° 95/2001 está relacionado directamente con el objeto de protección que, en este caso, corresponde al cauce del río Aconcagua, constituido por el sustrato presente en el lecho de dicho río, generado por la depositación fluvial de material proveniente de los procesos de transporte derivados de la dinámica hidrológica.

115. Luego, el informe del SEA señala que, de acuerdo al Considerando 3.4 de la RCA N° 340/2015, dicho proyecto no considera profundizar o vulnerar las cotas de fondo aprobadas por la DOH en distintos documentos ordinarios, incluyendo el Oficio Ord. N° 1103, que autorizó la extracción de Pétreos de 48.110 m3. Según indica el informe, la posterior expansión por 54.146 m3 no fue ni autorizada por la DOH, ni calificada ambientalmente en el SEIA, aún cuando la suma de las partes, obras y acciones constituye un proyecto o actividad listado en el literal i.2 del artículo 3 del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES.

116. Finalmente, el informe del SEA señala que se encuentra en tramitación en el SEIA el proyecto DIA “Extracción de Áridos Río Aconcagua”, de Pétreos, ingresada el 9 de julio de 2018, que consiste en la extracción de 1.050.000 m3 de áridos, durante un período de cuatro años consecutivos, desde dos sectores emplazados en la ribera del río Aconcagua, para su posterior traslado y acopio final en dos áreas de acopio cercanas al área del proyecto, ubicadas en la Planta Pétreos Aconcagua.

117. En conclusión, la Dirección Ejecutiva del SEA considera que los hechos constitutivos de infracción, informados por esta SMA, tipifican como un proyecto o actividad que debió ser sometido al SEIA, de manera previa a su ejecución, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 literal i.2 del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES, por tratarse de una extracción de áridos en un curso de agua, superior a cien mil metros cúbicos (100.000 m3), ubicado en la Región de Valparaíso, desarrollada entre agosto del año 2013 y junio de 2014.

e. Escrito de Pétreos de 25 de septiembre de 2020

118. En su presentación de 25 de septiembre de 2020, ingresó por oficina de partes de esta Superintendencia un escrito de Pétreos, que expone los mismos argumentos ya descritos de los descargos, así como algunas consideraciones adicionales.

119. Sobre el informe del SEA, se señala que éste no pondera adecuadamente los antecedentes acompañados en este procedimiento, indicando que realiza un examen meramente formal de los argumentos y antecedentes presentados por Pétreos y por la propia Contraloría Regional de Valparaíso.

120. En cuanto a la independencia de los procesos de extracción, el informe del SEA indica que las actividades de 2014 correspondían a una expansión de las actividades asociadas al permiso otorgado por la IM Limache, es decir, una continuación de la actividad iniciada el 2013. Además, tuvieron lugar en la misma área geográfica, por lo que no pueden considerarse de manera independiente. Al respecto, la Empresa afirma que “ha entregado antecedentes de diferente índole –permisos, informes técnicos y registro contable– para afirmar que las extracciones corresponden a operaciones independientes en términos (i) temporales, (ii) materiales y (iii) jurídicos, ninguno de los cuales ha sido abordado en la profundidad suficiente por el oficio en comento” (p. 11 y ss.).

121. Respecto a la diferencia entre lo autorizado y lo efectivamente extraído, se reconoce que existen diferencias entre los montos contabilizados por los vales de extracción emitidos por la IM Limache y los montos informados tanto en el otorgamiento de los permisos de extracción, como en los documentos de pago de la extensión de las faenas. Sin embargo, el SEA determina que el proyecto consiste en los volúmenes aprobados por dicho municipio. Ello sería problemático desde la perspectiva de la lógica sobre la que reposa la evaluación ambiental, pues ésta debe realizarse en base a los impactos efectivos ocasionados o que se ocasionarán por la ejecución del proyecto. Pétreos pasa a citar el artículo 2 letra j) de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, LBGMA) y el artículo 2 letra g) del D.S. N° 40/2012 MMA, sobre la definición de la evaluación de impacto ambiental y de impacto ambiental, para sostener que la determinación de los impactos ambientales de un proyecto y su adecuación normativa se deben realizar en base a lo que efectivamente y materialmente se extrajo y no en razón de las autorizaciones respectivas. Sostener lo contrario, significaría dar lugar a que cualquier tipo de permiso sectorial que considere la extracción de material por sobre los límites de ingreso, sea imputado como una elusión, a pesar que el titular –por ejemplo– decida no ejecutar dicha autorización, o que la ejecute en menor medida para, precisamente, no requerir evaluación ambiental, tal como ha ocurrido en la especie.

122. Como indica el escrito, según esta lógica, si un titular tiene un permiso sectorial que excede con creces el límite dispuesto en la normativa ambiental, no significa que el titular necesariamente ejecute dicho permiso en los términos autorizados (respecto a la cantidad), pues ello es prerrogativa exclusiva precisamente de quien solicita el permiso. El informe del SEA se basaría en lo que habría sostenido esta SMA y la Contraloría Regional: que la superación del umbral de ingreso se materializa solo por la obtención del permiso, no por la efectiva extracción del mismo. El ejercicio que ha omitido el SEA (pues no sería parte de su competencia, en el entendido de Pétreos) y esta SMA, sería acreditar si efectivamente estas cantidades “otorgadas” han sido extraídas desde el lecho del río Aconcagua. El informe indicaría que las cantidades extraídas forman parte de un proyecto o actividad de extracción total de 102.256 m3, basándose en las autorizaciones de IM Limache, omitiendo que las comunicaciones con dicho municipio solo se relacionan con el pago de derechos municipales, lo que dista mucho de los parámetros considerados por el SEA en sede de evaluación para estimar si un proyecto debe ingresar al SEIA, y aún más de aquellos que deben considerarse en sede de fiscalización y sanción “para estimar que el ius puniendi estatal se aplique sobre un proyecto sin siquiera haber acreditado anteriormente que la infracción se produjo y en qué términos ellos pudo haberse materializado [sic], tal como ocurre en el caso de marras” (p. 13). Conforme a ello, no existiría ningún antecedente que haya podido acreditar que Pétreos efectivamente extrajo más de 100.000 m3 desde el módulo 4 del Río Aconcagua, en circunstancias que los vales de extracción y pago otorgados por la Empresa, único antecedente de fondo que habría en el expediente, suman en total 98.415 m3.

123. Luego, en relación al esponjamiento, Pétreos destaca que el artículo 3, letra i.5 del D.S. N° 40/2012 MMA indica “el volumen total de material a remover”, por lo que la causal de ingreso se detonaría en relación al total de material a remover, lo que aludiría a la cantidad efectivamente removida en faena. Es por ello que el factor

de esponjamiento es fundamental para efectos de determinar si se gatilló la obligación de ingresar al SEIA y su no consideración, además de lesionar gravemente los intereses de la Empresa, afectaría seriamente la certeza jurídica. La corrección del factor de esponjamiento daría cuenta de una cantidad aún menor de extracción efectiva respecto a lo informado en los vales, de 83.652 m3.

124. La presentación de la Empresa luego refiere un par de aspectos adicionales respecto a la alusión al otorgamiento de los permisos de extracción de áridos del informe del SEA, señalando que la forma en que la IM Limache expidió los permisos no dice relación alguna con el caso ni influye en las consideraciones vertidas. La mención al proyecto “Extracción de áridos Río Aconcagua” tampoco tendría relación alguna con el presente caso.

125. A continuación, se sostiene que el informe del SEA no es vinculante, toda vez que la Ley N° 19.880 indica que los informes serán facultativos y no vinculantes, siendo su consideración opcional en el marco del procedimiento. No considerarlo implicaría un estándar de motivación más elevado en la resolución final, lo que se fundamentaría en que el SEA realizó solo un ejercicio formal para ponderar la eventual elusión, sin que exista elemento alguno que permita acreditar una efectiva extracción sobre los 100.000 m3. El análisis realizado por el SEA se referiría únicamente a la permisología, lo que no se aviene con lo ocurrido materialmente. La referencia a proyectos aprobados en el SEIA para la concesión de proyectos de extracción de áridos por parte de la IM Limache, o para la extracción efectiva por parte de Pétreos, en nada afecta la existencia de los dos proyectos independientes entre sí que no requerían ingresar a evaluación ambiental. Se señala, por último, que ni el SEA ni la SMA han efectuado una actividad de verificación, destinada a acreditar que la extracción efectivamente superó los umbrales para el ingreso al SEIA. Finalmente, se reiteran las consideraciones realizadas en los descargos, respecto a la existencia de circunstancias atenuantes y ausencia de circunstancias agravantes.

126. En vista de lo señalado, Pétreos concluye solicitando descartar cualquier valor probatorio que podría atribuirse al informe del SEA, tener presente que no se ha acreditado elusión al SEIA derivada de los hechos contenidos en la formulación de cargos y que, por tanto, corresponde su absolución y, en el improbable caso que se decida sancionar, que se consideren las circunstancias atenuantes y ausencia de agravantes.

IX. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

127. En relación a la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, debe señalarse que, conforme al artículo 51 inciso primero de la LO-SMA, los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA establece como requisito mínimo para la elaboración del dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

128. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre dos extremos: la prueba legal o tasada, por un lado, y la libre o íntima convicción, por el otro. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la

fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él4.

129. Ahora bien, en lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LO-SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal” [lo destacado es nuestro]. En consecuencia, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en el acta de inspección contenida en el correspondiente informe de fiscalización, gozan de presunción legal de veracidad.

130. Lo afirmado ha sido reconocido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que ha reconocido el valor probatorio de las actas de inspección, expresando: “Que al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo”5.

131. Por tanto, la presunción legal de veracidad de los hechos constatados por funcionarios de la SMA en el presente procedimiento constituye prueba suficiente, en la medida que no haya sido desvirtuada por el presunto infractor. No obstante, en el presente caso se tiene presente la falta de intervención de funcionarios de esta SMA en las labores de constatación de los hechos infraccionales, lo que será considerado al momento de revisar los antecedentes conforme a las reglas de la sana crítica.

X. CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

132. En lo que respecta a la configuración de las infracciones, Pétreos presenta una serie de argumentos, los que serán considerados a continuación. a. Sobre la supuesta independencia de las faenas de extracción

133. En primer término, sobre lo señalado por Pétreos respecto a la forma en que debiera evaluarse la unidad de proyecto en este caso, de acuerdo a la administración del bien nacional de uso público que efectúa la IM Limache, cabe indicar que, aún de evaluar la extracción de esta forma, no se aprecia que se trate de faenas independientes en los términos señalados. En primer lugar, no es efectivo que las faenas se funden en antecedentes técnicos distintos, pues el antecedente técnico en cuestión no es otro que el mismo informe del ingeniero civil David Oñate, que en su versión final hace expresa indicación sobre los volúmenes del proyecto a desarrollarse en el Módulo 4, señalando que 48.110 m3 corresponden a explotación y 54.146 m3 a expansión, con un resultado total de 102.256 m3. Es el mismo informe el que considera que el segundo volumen de extracción es extensión del primer volumen de explotación, basándose en los mismos antecedentes para proponer una regularización de la actividad de extracción de distintos concesionarios a la IM Limache, estableciendo que la cuadratura final de la extracción es el total que fue considerado para el permiso de extracción extendido.

4 Ver TAVOLARI, Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar, Santiago, Año 2000, p. 282. 5 Considerando décimo tercero, Sentencia de 12 de septiembre de 2014, Rol R-23-2014, del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental.

134. En lo que respecta a la separación espacial entre ambas faenas, lo primero es destacar que el mero distanciamiento espacial no es suficiente para estimar que un proyecto único consiste en realidad en dos proyectos independientes. Sin necesidad de profundizar sobre el particular, en el presente caso se constata además que el supuesto distanciamiento espacial entre ambas faenas no se ha acreditado. Pétreos no aporta antecedentes adicionales sobre la materia. Es del caso señalar que las coordenadas de extracción indicadas en los sucesivos informes trimestrales asociados a la extracción son las mismas; el resto de los documentos que se tienen a la vista en el expediente solo hacen referencia al Módulo 4, ubicado entre los kilómetros 14,5 y 15 del río Aconcagua, con una longitud de 500 metros por un ancho de 25 metros. Ello permite inferir que la distancia espacial entre ambas faenas no ha sido relevante como para que la IM Limache o la DOH de Valparaíso consideraran que se trataba de faenas distintas. Tampoco el SEA, en su informe sobre la elusión del proyecto, considera que exista una distancia que les otorgue independencia, al encontrarse las faenas en una misma área geográfica. Lo anterior, permite descartar que exista un distanciamiento espacial relevante entre las faenas desarrolladas el año 2013 y el 2014, que permita tenerlas por faenas independientes.

135. Luego, la Empresa argumenta que ambas faenas se encontrarían autorizadas y amparadas en títulos distintas. Cabe sostener que lo señalado no es efectivo, pues del tenor literal de lo señalado en el Ord. N° 749, el Ord. N° 849, el Ord. N° 938, el Ord. N° 169, el Ord. N° 262 y el Ord. N° 360, todos de la IM Limache, se evidencia que la extracción total de áridos se ampara en un mismo título: el Decreto N° 1926, que autorizó obras por un plazo de 365 días, a contar del 19 de agosto de 2013. Al respecto, debe reconocerse que la autorización de la extracción de áridos presentó irregularidades, las que si bien escapan a las competencias de esta SMA y no son parte de la configuración de la infracción, sí son relevantes para comprender la falta de un título explícito y otorgado conforme a derecho para la extensión del permiso precario, concedido originalmente para 48.110 m3. La extensión por 54.146 m3 no se ampara en un título específico que aclare su naturaleza y relación con las cantidades originalmente autorizadas, lo que sin embargo no puede ser usado como un argumento a favor de la Empresa para sostener que ambos volúmenes corresponden a una misma faena de extracción. Los oficios internos de la IM Limache que dan cuenta de esta extensión no constituyen un título para la extracción; éstos aluden, por una parte, al Decreto señalado, o al informe del ingeniero David Oñate, que no constituye tampoco un título para la extracción. En tales circunstancias, no es posible compartir la interpretación de Pétreos, conforme a la cual las faenas se encuentran autorizadas y amparadas en títulos distintos.

136. Por último, en lo que respecta a la aplicación de regímenes jurídicos distintos para las extracciones, lo primero es aclarar que, al tratarse de un solo proyecto de extracción de áridos, esta distinción no resulta procedente. Con todo, resulta útil hacer un análisis más detallado para descartar este argumento. Cabe establecer que el actual Reglamento del SEIA, aprobado mediante el D.S. N° 40/2012 MMA, entró en vigencia con fecha 24 de diciembre de 2013. La extracción de áridos fue autorizada con fecha 12 de agosto de 2013, mediante el Decreto Alcaldicio N° 1926, por un total de 48.110 m3. Lo que argumenta Pétreos, es que la extracción de los 54.146 m3 de la expansión, se encuentran bajo el régimen jurídico del actual Reglamento del SEIA, que modificó los umbrales de ingreso por extracción de áridos.

137. Sin perjuicio de lo indicado en el Decreto, del análisis de los documentos que constan en el expediente, esta autorización se pronunciaba tanto respecto a la regularización de las actividades de extracción de áridos en curso –que se verificaba en los cinco módulos del río Aconcagua–, como respecto a la futura explotación de áridos a desarrollarse. Para la situación general de la explotación de competencia de la IM Limache, el “Informe de Situación Actual para la explotación de Recursos Áridos desde el cauce del Río Aconcagua, Módulos 1 al 5, Comuna de Limache”, patrocinado por David Oñate Jiménez en agosto

de 2013, señala que en enero de 2013, la IM Limache instruye a las empresas que participan del proceso para obtener la visación válida para el periodo 2013-2014 por parte de la DOH, en lo que denomina la “Regularización Periodo 2013-2014”. Con ocasión del estudio, se concluye que Pétreos consideraba una extracción de 48.000 m3 pero que “había terminado las operaciones de extracción desde su módulo” (p. 3); producto de la evaluación técnica de la DOH, el informe propone como “segunda evaluación” un volumen de 54.146 m3 para la extracción desde el módulo 4 por parte de Pétreos. Si cabe alguna duda sobre a qué se refiere este segundo volumen evaluado, la tabla “Resumen de Resultados tras Evaluación” dispone claramente que corresponde a la “Expansión” para la explotación de Pétreos en el módulo 4, llegando a un total de 102.256 m3.

138. Por su parte, el informe “Proyecto de Explotación Mecanizada de Áridos en Río Aconcagua, sector kilómetro 14.5 al 15.0, según estudio MOP – AC, comuna de Limache, Provincia de Marga Marga, Región de Valparaíso”, elaborado por el mismo ingeniero en junio de 2013 y enviado a la DOH mediante el Oficio Ord. N° 386, de 10 de junio de 2013, de la IM Limache, indica a partir de su página 25 se requiere remover 54.146 m3 de material para desarrollar una faena extractiva “constituida básicamente por un canalón central”. Es del caso señalar que este informe es una respuesta a las observaciones de la DOH contenidas en el Oficio Ord. N° 498, de 2 de abril de 2013, que estableció ciertos requisitos a la autoridad municipal para pronunciarse favorablemente respecto a la extracción de áridos.

139. De este modo, es posible establecer que el régimen aplicable a la extracción, considerando el periodo en que Pétreos ya proyectaba la extracción de un volumen de áridos superior a los 100.000 m3, es el del D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES. Con todo, si se aceptara que se trata de dos extracciones distintas con regímenes jurídicos diferenciados, la extracción de 54.146 m3 habría superado el umbral establecido en el literal i.5 del artículo 3° del D.S. N° 40/2012 MMA, lo que sería igualmente reprochable como una infracción a la normativa ambiental. b. Sobre la pretendida no superación del límite establecido en el Reglamento del SEIA

140. Ahora bien, en lo relacionado a la efectiva superación del límite establecido en el D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES, Pétreos señala que el umbral de ingreso debe analizarse desde el punto de vista del material árido a remover, o en el caso de elusión, el efectivamente removido o extraído, descartando el aumento de volumen adicional que ocurre una vez que el material pétreo es removido. Según se expondrá en esta sección, este argumento no resulta apto para desvirtuar una tesis de elusión, por cuanto la distinción realizada por la Empresa –entre la determinación del umbral de ingreso previo a la ejecución del proyecto y el caso de elusión– es artificiosa y contradice el principio preventivo que rige el SEIA. No pueden existir dos formas diferenciadas para establecer el umbral de ingreso al SEIA que dependen del momento en que se analice la infracción, pues ello fragmentaría el sistema jurídico de protección ambiental; el análisis de pertinencia de ingreso es uno solo, pues solo ello garantiza un tratamiento igualitario e imparcial de los casos de elusión. Con todo, lo señalado por Pétreos sí es relevante para la valoración de los medios probatorios con que se cuenta en el presente caso, según se expondrá más adelante.

141. Cabe recordar que la normativa infringida en el presente caso, el artículo 8° de la LBGMA, señala que los proyectos listados en el artículo 10 –conforme a su descripción detallada en el Reglamento del SEIA– sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental” [énfasis agregado]. Esta disposición es manifestación concreta del principio preventivo, mediante el cual “se pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez

producidos”6. El SEIA pretende evitar que se instalen procesos productivos que puedan causar graves deterioros al medio ambiente, lo que solo se logra si los proyectos ingresan al SEIA antes de iniciar su ejecución.

142. En consecuencia, no es posible considerar que un proyecto en elusión de ingreso al SEIA pueda subsanar su infracción por el solo hecho de cuestionar, a posteriori y conforme a un análisis de lo efectivamente ejecutado, si materialmente se superaron los umbrales de ingreso. El hecho infraccional corresponde a la ejecución de un proyecto, considerando la proyección sobre el volumen o magnitud del proyecto en superación a los umbrales de ingreso al SEIA y el inicio de su ejecución, sin ingresar en forma previa a evaluación ambiental. En este caso, se cuenta con ambos elementos, por cuanto el proyecto de Pétreos contemplaba, al menos a partir de junio de 2013, una excedencia respecto a los 100.000 m3 establecidos en el D.S. N° 95/2001 MINSEGPRES, sin perjuicio de lo cual continuó ejecutando el proyecto hasta su cierre. La alusión explícita que hacen distintos actos administrativos a la necesidad de evaluación ambiental, en particular el Oficio Ord. DOH RV N° 01103, de 18 de julio de 2013, sumado a la experiencia de Pétreos en la ejecución de proyectos que se ven asociados a una tipología de ingreso al SEIA, permiten sostener que la Empresa debía conocer estos límites y su deber de ingresar al SEIA al momento de tramitar la extensión de la faena, pese a lo cual procedió a su ejecución.

143. Pétreos sostiene que el umbral de ingreso debe analizarse desde el punto de vista del material árido a remover, o en el caso de elusión, el efectivamente removido o extraído, descartando el aumento de volumen adicional que ocurre una vez que el material pétreo es removido. En su escrito de 25 de septiembre de 2020, señala que la interpretación contraria es problemática desde la lógica sobre la que reposa la evaluación ambiental, pues el análisis debe realizarse en base a los impactos efectivos ocasionados o que se ocasionarán por la ejecución del proyecto. Nuevamente, la distinción realizada resulta artificiosa y presenta una contradicción en los términos, pues no pueden tenerse en cuenta el material árido “efectivamente removido o extraído” o los impactos “ocasionados”, al momento de determinar si un proyecto futuro debe o no ingresar al SEIA: el análisis de la evaluación ambiental, tal como lo establece el Reglamento del SEIA, es necesariamente prospectivo y respecto al material a extraer, aspecto que se determina a partir de los permisos y demás actos en que conste el proyecto o actividad a ejecutar y sus características, entre otros antecedentes. Se trata de determinar anticipadamente si la ejecución del proyecto generará o no efectos ambientales que no pueden ser tolerados por el ordenamiento jurídico sin una evaluación ambiental previa. La conducta infraccional en el caso de una elusión, que es objeto de reproche y motiva a esta SMA a configurar la infracción, es la de omitir el ingreso al SEIA y ejecutar el proyecto, en circunstancias que el proyecto se encuentra sustentado en antecedentes técnicos que dan cuenta de una superación de los umbrales de ingreso.

144. Lo anterior, lleva a considerar que la elusión podría configurarse, a pesar de lo argumentado por Pétreos en relación al factor de esponjamiento y los vales de extracción. Ello también permite deslindar claramente esta hipótesis de otras posibles elusiones: no consta en el expediente que Pétreos haya tomado la decisión de desistirse de su proyecto de extracción. Al contrario, lo llevó a término conforme a lo autorizado. El desistimiento de un proyecto que debe ingresar al SEIA en forma previa a alcanzar los umbrales de ingreso, como mecanismo alternativo al ejercicio de las facultades de SMA ante aparentes casos de elusión, exige al menos una manifestación de voluntad en ese sentido, comunicación que no ocurrió en la especie, ni ante esta Superintendencia ni ante otros organismos públicos. Tampoco buscó la Empresa sustentar preventivamente un análisis conforme al cual el proyecto no debía ingresar al SEIA, pues no consta en el expediente que se haya realizado una consulta de pertinencia

6 Mensaje Presidencial Proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente, en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 19.300, p. 14.

al SEA o que se haya realizado tal análisis internamente. Solo cuando Pétreos enfrenta –en julio de 2016, ya transcurridos años desde la ejecución del proyecto– la imputación contenida en la Res. Ex. N° 1 / Rol D-036-2016, procede a elaborar la argumentación que sustentaría la no superación de los límites establecidos en el Reglamento del SEIA durante la ejecución material del proyecto.

145. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado y en lo que respecta al esponjamiento, es del caso reconocer que se trata de un fenómeno verificable al momento de extraer materiales desde el suelo. El factor de esponjamiento resulta aplicable para determinar de qué manera se altera el volumen del material una vez extraído (suelto o loose), en contraste al volumen del mismo material cuando se encuentra aún en su lugar de origen (banco o bank). Sin embargo, es posible descartar que exista una incidencia de este factor respecto a cantidades formalmente autorizadas de extracción, tanto a nivel ambiental como sectorial. Para el presente caso, el factor de esponjamiento incide única y exclusivamente respecto a las cantidades medidas sobre camión, que constan en los vales de extracción diarios que fueron visados por la IM Limache. Según se ha señalado, considerando los principios de la lógica y los conocimientos científicamente afianzados, debe reconocerse que el volumen medido de un material una vez extraído del suelo –como ocurre con lo extraído por Pétreos y medido sobre camión, en el presente caso– presentará una expansión respecto al volumen efectivo que pueda medirse del mismo material cuando se encontraba “en banco” o en su lugar de origen.

146. Cabe sostener que, de acuerdo al informe de IDIEM de la Universidad de Chile, el factor de esponjamiento en el presente caso fluctuaría entre 17% y 28%. Respecto a este medio probatorio, debe destacarse su idoneidad para acreditar la existencia del factor de esponjamiento, pues además de fuentes bibliográficas, el informe se basa en un análisis comparativo de densidades, utilizando calicatas y muestreos ejecutados en terreno, que permitieron verificar el fenómeno concretamente respecto a un tipo de material similar al que fue extraído por Pétreos, en una zona que se encuentra aproximadamente a 7,5 kilómetros al oriente de la planta procesadora, aguas arriba del río Aconcagua. Por tanto, se da por acreditada la existencia del fenómeno y su incidencia en los materiales extraídos por Pétreos; no obstante, como se ha señalado, únicamente respecto a la medición del material en camión y en relación al material in situ.

147. En este escenario, el análisis en que insiste la Empresa, que otorga primacía a la extracción efectiva del material en desmedro de lo autorizado, no afecta lo señalado sobre la necesidad de adecuar los proyectos a los límites de ingreso al SEIA en forma previa a su ejecución. Que las cantidades efectivamente extraídas puedan ser inferiores en los hechos, no altera el hecho que la cantidad autorizada formalmente para extracción superó el umbral del SEIA. Resulta descartable que la Empresa haya podido suponer que la cantidad finalmente autorizada para la faena, en exceso de 100.000 m3, haya debido ajustarse por esponjamiento al momento de determinar el ingreso del proyecto al SEIA; cabe insistir que el factor de esponjamiento únicamente afecta la medición de volumen sobre camión, pues no opera sobre el total autorizado ni permite al titular sostener que el total autorizado se debe ajustar conforme al esponjamiento. Si el total autorizado formalmente excede el límite de ingreso, el proyecto debe ingresar al SEIA previo a su ejecución; si se estima que el total no refleja lo que se extraerá verdaderamente, deberá informarse el valor ajustado al momento de la tramitación del permiso sectorial correspondiente. La consideración al principio preventivo que rige el SEIA, lleva a concluir que sobre los regulados pesa la prescripción normativa de ingresar al SEIA en forma previa a la ejecución del proyecto respectivo, para descartar los efectos significativamente adversos que pueda presentar el proyecto o proponer medidas de mitigación, reparación o compensación para abordarlos. Esta circunstancia no corresponde a una medición efectiva que se pueda hacer respecto a una actividad que se está ejecutando, ni a una revisión de esas cantidades conforme a ajustes hipotéticos, sino que corresponde a una evaluación abstracta y prospectiva, que establece con razonables niveles de exactitud qué tipo de proyecto se pretende ejecutar y sus variables críticas.

148. La conducta infraccional reprochada en este caso, según se viene exponiendo, no podría depender enteramente de cuanto se extrajo físicamente del suelo, en un análisis ex post realizado por la Empresa, sin desconocer que durante un periodo de tiempo relevante, se tuvo a la vista una aprobación sectorial que consistentemente autorizó una extracción total que superaba los umbrales establecidos en el Reglamento del SEIA, sin que ello supusiera una manifestación de voluntad, por parte de Pétreos, de disminuir los volúmenes de extracción de su proyecto o de ajustarlos conforme a las reglas del esponjamiento. Es así como resulta igualmente cuestionable postular el uso del factor de esponjamiento en la evaluación ambiental. Es razonable, en el análisis prospectivo de la evaluación ambiental, que se consideren ajustes para determinar el volumen del material en distintas etapas de la extracción. No es lógico, por otra parte, considerar que el valor total de extracción que fue informado por Pétreos a la IM Limache, haya debido entenderse implícitamente reducido en términos ambientales, por el factor de esponjamiento. La aplicación de este factor de manera retrospectiva, no logra desvirtuar por sí sola la imputación, pues la conducta reprochable en que incurrió efectivamente la Empresa no podría justificarse en aspectos técnicos que permitan ajustar posteriormente los valores totales de extracción.

149. Así, de acuerdo a la información entregada por la IM Limache, Pétreos se encontraba explotando un proyecto que superaba el umbral de 100.000 m3 al menos en junio de 2013, fecha en que el informe “Proyecto de Explotación Mecanizada de Áridos en Río Aconcagua, Sector Kilómetro 14.5 a 15.0, según estudio MOP – AC, Comuna de Limache, Provincia de Marga Marga, Región de Valparaíso” era visado y presentado. Ello se entiende a partir de la naturaleza de la expansión irregular, que es reconocida formalmente por la IM Limache el 27 de febrero de 2014, pues el informe presentado por Pétreos ya consideraba la extracción de un total superior a 100.000 m3. En tales términos, el informe presentado por Pétreos, si bien no se tradujo en un decreto alcaldicio que aprobara el total de 102.256 m3, ya entregaba a la entidad edilicia los antecedentes necesarios para proceder a la así denominada “expansión” de 54.146 m3 y llegar a un total de 102.256 m3.

150. Asimismo, el primer informe trimestral presentado por Pétreos para informar sobre la extracción del periodo 2013-2014, enviado por la IM Limache a la DOH el 19 de noviembre de 2013, compromete tres informes trimestrales para 2014, con un informe final y cierre de explotación para el 31 de octubre de 2014. Considerando que en julio de 2014 ya concluían las extracciones de Pétreos –es decir, éstas se ajustaron al cronograma ofrecido por Pétreos en noviembre de 2013 – y éstas se aproximaron a los totales establecidos en el informe presentado en junio de 2013, se considera este como un indicio adicional que apunta a la ejecución voluntaria de un proyecto de más de 100.000 m3 de extracción de áridos, sin ingresar en forma previa al SEIA, desde la fecha de presentación de dicho informe.Entonces, se considera que hay indicios para entender que Pétreos, durante un periodo de tiempo al menos, se encontraba ejecutando un proyecto que debía ingresar al SEIA, sin haber obtenido una RCA que lo autorizara.

c. Sobre las cantidades efectivamente extraídas del lecho del río Aconcagua y otros antecedentes faltantes del procedimiento

151. Con todo, a pesar de la desviación verificada al momento de la ejecución del proyecto de Pétreos, debe reconocerse un aspecto ineludible al momento de determinar la configuración de la infracción analizada, que es la ausencia de medios probatorios adicionales, que permitan a este fiscal instructor determinar con certeza el volumen de material extraído y demás características del proyecto ejecutado por Pétreos. En lo que respecta a las cantidades efectivamente extraídas conforme al contenido del expediente, debe afirmarse que se trata de un aspecto probatorio que no puede entenderse enteramente satisfecho. Esta circunstancia es especialmente relevante, pues el presente caso demuestra márgenes

estrechos de distinción, respecto a una circunstancia que, según reconoce la propia DOH y es reproducido en los informes del Sr. Oñate, presenta problemas de fiscalización y verificación. Cabe señalar que incluso el proyecto mismo respecto al cual se discute en autos fue aprobado irregularmente, situación que es ajena a las competencias de esta SMA, pero que sin embargo repercute en la forma en que se han de considerar los antecedentes que obran en el expediente.

152. En lo que respecta al total extraído conforme a los vales entregados por la IM Limache y suscritos por la Empresa, cabe señalar que hay ligeras discrepancias respecto al cálculo del total de áridos extraídos. Así, conforme a la planilla acompañada por la Empresa en sus descargos, se llega a un total de 100.544 m3 de áridos medidos en camión, contra un total de 100.127 m3 de áridos que verifica por su parte la IM Limache. Resulta difícil confirmar el valor exacto a partir de los vales que fueron remitidos por la entidad edilicia, pues faltan registros para varias fechas en los documentos digitales enviados. Sin perjuicio de ello, se cuenta con la planilla acompañada por la misma IM Limache: la correspondencia de dicha planilla con el valor efectivamente fiscalizado por la IM Limache se confirma, además, por lo señalado en el Oficio Ord. N° 278/2017 de la misma repartición, sobre la existencia de un saldo a favor cancelado y no extraído de 2.129 m3, según queda registrado en los vales fiscalizados. Al sumar este saldo a favor con el valor del total de extracción, se llega a un total de 102.256 m3, correspondiente al total autorizado por la IM Limache. Ello permite concluir que la referencia a un saldo a favor se refiere a la diferencia entre lo registrado por vales y lo autorizado, no a un saldo que deba ser restado del total calculado a partir de los registros, como pretende Pétreos en sus descargos.

153. Las diferencias específicas entre la planilla acompañada por la IM Limache y la planilla presentada por la Empresa se detallan en la siguiente tabla:

Tabla N° 1 – Comparativo cubicaciones IM Limache – Pétreos (m3) Mes Volumen IM Limache Volumen Pétreos Octubre 2013 23.850 23.742 Noviembre 2013 17.745 18.101 Diciembre 2013 6.045 6.064 Marzo 2014 10.931 10.894 Abril 2014 15.064 14.395 Mayo 2014 15.665 15.568 Junio 2014 10.827 11.780 Total 100.127 100.544 Fuente: Elaboración propia, a partir de datos de IM Limache y Pétreos.

154. Por tanto, es posible establecer que, tanto de los datos de la IM Limache como de la Empresa, se calcula un total de áridos en camión que supera los 100.000 m3. Existen numerosas razones que pueden explicar la diferencia de 417 m3 entre ambos cálculos; atendida la gran cantidad de vales, cabe considerar su posible pérdida producto de errores humanos, que se hayan asociado erróneamente a otra empresa o que la copia correspondiente a la Municipalidad nunca haya llegado al expediente. Ello se suma a las dificultades asociadas a los medios de verificación para contabilizar las extracciones, a las que hacía alusión la DOH.

155. Ahora bien, por otra parte, se debe destacar que no hay resultados de una actividad de fiscalización en terreno, o de diligencias de otra índole que pueden haberse ordenado para determinar con mayor precisión la cantidad de material extraído. En lo fundamental, no hay una constatación efectuada por algún ministro de fe, en terreno, que dé cuenta de la faena de extracción de áridos. La formulación de cargos se basa enteramente en los datos de la denuncia de Contraloría, basada en el cálculo de los totales

autorizados irregularmente por la IM Limache para extracción en el Río Aconcagua, dato que no refleja ninguna constatación o medición en terreno. Ya al presentarse el programa de cumplimiento, la situación motivaba la formulación de cargos había transcurrido hacía más de dos años. La información disponible llevó a considerar que las áreas de extracción en el Río Aconcagua ya se habían modificado en ese entonces, situación que a la fecha del presente dictamen ya resulta completamente insuperable. Tampoco resulta posible recomponer la escena de la infracción a partir de diligencias indirectas, que resultarían por lo demás inoficiosas para obtener los datos precisos que se requieren para configurar la infracción.

156. Durante la sustanciación del procedimiento sancionatorio, la discusión sobre los totales extraídos se ha centrado exclusivamente en los vales de extracción, que dan cuenta de volúmenes por camión, los que como se ha indicado, deben ser ajustados por factor de esponjamiento. Fuera de estos datos, no es posible obtener antecedentes adicionales de primera fuente respecto a la extracción de áridos efectuada por Pétreos, lo que repercute necesariamente en la posibilidad de tener por acreditado el hecho constitutivo de infracción, consistente en la extracción de áridos desde un cuerpo o curso de agua, de un volumen de 102.256 m3. A falta de visitas inspectivas u otros medios probatorios, no se cuenta con datos en concreto sobre las cuñas de extracción efectivas del proyecto, ni se obtuvieron imágenes del espacio físico donde se desenvolvieron las obras, ni existen antecedentes sobre los efectos de estas obras sobre el curso de agua de origen.

157. En otras palabras, este fiscal instructor no cuenta con antecedentes mínimos sobre el objeto de protección, pues no se tiene a la vista el estado de los componentes ambientales potencialmente afectados, ni datos sobre la envergadura efectiva de las obras imputadas. Más allá de lo indicado sobre la ejecución de un proyecto, autorizado formalmente por una cantidad mayor a la establecida en su respectiva tipología de ingreso, sin contar con RCA que lo autorice, la única información concreta disponible es la medición en camión del volumen del material pétreo extraído, lo que por diversos motivos –falta de precisión en los mecanismos de medición, falta de rigurosidad al momento de realizar las mediciones, cálculo conforme a la máxima capacidad de cada camión, posible extravío de los cientos de registros físicos y factor de esponjamiento— impide tener un dato preciso sobre la cantidad efectivamente extraída. La falta de información precisa sobre el material extraído, sobre las características de la faena y sobre el medio ambiente potencialmente afectado, frustra la posibilidad de dar por acreditada la infracción, así como de determinar el componente de afectación asociado a la misma.

158. Lo concluido por el SEA en su informe, si bien coincide en tipificar el proyecto ejecutado por Pétreos como uno que debe ingresar al SEIA en forma previa a su ejecución, no otorga mayores antecedentes que permitan superar las limitaciones probatorias del presente caso. Cabe discrepar con la Empresa respecto a la supuesta falta de antecedentes entregados al SEA: dicho organismo abordó en profundidad la materia y de hecho se pronunció respecto a los antecedentes presentados adicionalmente por Pétreos, descartando la existencia de dos faenas independientes y determinando que el proyecto se basa en las cantidades aprobadas por el municipio, vale decir, 102.256 m3. En lo que respecta al factor de esponjamiento, se indica que no corresponde aplicar dicha corrección a los materiales extraídos, pues el volumen de la tipología se refiere directamente al objeto de protección, en este caso el cauce del río Aconcagua, constituido por el sustrato del lecho de ese río. Se trata de conclusiones que son compartidas por esta Superintendencia, que sin embargo no permiten configurar la infracción, por cuanto es precisamente en la información respecto a las cantidades extraídas desde el lecho del río Aconcagua donde no hay precisión suficiente como para configurar un cargo y ejercer la potestad sancionadora.

159. A mayor abundamiento, en el contexto de un procedimiento sancionatorio que tiene como única infracción una elusión de ingreso al SEIA, cabe considerar que un eventual requerimiento de ingreso puede carecer de objeto si la actividad

no se encuentra actualmente en ejecución. Conforme a lo anterior, independiente de la descripción del proyecto conforme a la tipología correspondiente del D.S. N° 95/2001 y a la falta de una RCA favorable al momento de su ejecución, se considera que el proyecto correspondiente a la extracción por parte de Pétreos desde el Módulo 4, kilómetros 14,5 al 5 del río Aconcagua, dejó de ejecutarse con posterioridad al año 2014. En tal sentido, se considera tanto la replanificación del sector de extracción por parte de la IM Limache, conforme a la cual Pétreos ya no continuó la extracción en el mismo sector desde el año 2014. Asimismo, se tiene presente la evaluación ambiental del proyecto “Extracción de Áridos Río Aconcagua”, ingresado por Pétreos al SEIA el 11 de febrero de 2020, que permite establecer que la actividad de extracción de áridos a ejecutar por parte de la Empresa en el sector del río Aconcagua se encuentra sometida a evaluación ambiental.

160. En definitiva, ante la escasez de medios probatorios o de la posibilidad de obtenerlos en el presente procedimiento, no es posible tener por configurada la infracción del cargo único en el presente procedimiento sancionatorio, consistente en la extracción de áridos desde un cuerpo o curso de agua, por un volumen de 102.256 m3, sin haber ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y obtenido una Resolución de Calificación Ambiental que lo autorice. En consecuencia, se propondrá la absolución del cargo único del presente procedimiento.

XI. PROPUESTA AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO AMBIENTE

1. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen y en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la LO-SMA, en relación al cargo único consistente en la “Extracción de áridos desde un cuerpo o curso de agua, de un volumen de 102.256 m3, sin haber ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y obtenido una Resolución de Calificación Ambiental que lo autorice”, se propone absolver del cargo a Sociedad Pétreos S.A.

Sin otro particular, le saluda atentamente,

Gonzalo Parot Hillmer Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

MGA Rol D-036-2016

Gonzalo Andrés Parot Hillmer Firmado digitalmente por Gonzalo Andrés Parot Hillmer Fecha: 2021.08.04 15:49:17 -04'00'