CODELCO

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

1. Enla elaboración del presente dictamen, se ha tenido como marco normativo aplicable la Ley N° 20.417, que contiene la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, Ley 19.300); la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, Ley 19.880); el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Supremo N? 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente (en adelante, Reglamento SEIA); el Decreto con Fuerza de Ley N” 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N°38, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente (en adelante, D.S. N°38/2011 del MMA); el Decreto N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 731, de 8 de agosto de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus posteriores modificaciones (Res. Ex. N 40/2017 y Res. Ex. N° 21/2017); la Resolución Exenta N° 332, de 20 de abril de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus respectivas modificaciones (Res, Ex. N° 906/2015, Res. Ex. N° 461/2016 y Res. Ex. N° 40/2017); la Res. Ex. N°85, del 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, la cual Aprueba las Bases Metodológica para la Determinación de Sanciones Ambientales, en su versión actualizada; la Resolución Exenta N? 1002, de 29 de octubre de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; y la Resolución N° 1.600, de 30 de octubre 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll, ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

A. Sujeto infractor

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició por medio de la Res. Ex. N°1/D-33-2016, de 28 de junio de 2016, mediante la cual se formularon cargos contra la Corporación Nacional del Cobre (en adelante CODELCO Teniente), titular del proyecto Peraltamiento Embalse Carén (en adelante también, “el proyecto”), cuyo Estudio de Impacto Ambiental (en adelante “ElA”) fue presentado ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (en adelante “CONAMA”), con fecha 30 de marzo de 2007, siendo aprobado por dicho organismo público mediante Res. Ex. N°880, de 20 de marzo de 2008 (en adelante “RCA N°880/2008”).

B. — Descripción del proyecto

1. Elobjetivo del proyecto Peraltamiento Embarse Carén es el aumento de la capacidad del embalse Carén, prolongando su vida útil, de manera de dar continuidad operacional a las faenas productivas de la Mina El Teniente, ubicada en la comuna de

Machalí, provincia de Cachapoal, VI Región del Libertador General Bernardo O'Higgins.

1. Elemplazamiento del proyecto se encuentra en dos áreas: primero, el área del embalse, ubicada al interior de la Hacienda Loncha, en el valle del

General Bernardo O'Higgins, provincia de Cachapoal, comuna de Rancagua.

instalaciones de CODELCO Teniente, en calle Millán N°1020 de Rancagua, VI Región del Libertado! : ANO

“y Geología y Minería y la Dirección General de Aguas a través de las Resoluciones N2 1,333/84 y N2 264/85,

D0: Gobierno

de Chile

YI SMA

1. A la fecha de la presentación a evaluación ambiental del proyecto, el embalse se encontraba en su 42 etapa!, la cual había sido autorizada por el Servicio Nacional de Geología y Minería (en adelante, “SERNAGEOMIN”) y la Dirección General de Aguas [en adelante, “DGA”), a través de las Resoluciones Exentas Ns? 1.333/84 y 264/85, respectivamente. El proyecto considera el peralte del muro del embalse desde una altura de 70 m, hasta la altura de 136 m, aumentando la capacidad del embalse en el orden de 1.643 millones de m?. El peralte está planificado para ser realizado por etapas, desde la 52 hasta la 122 etapa.

2. Se.estima que la vida útil del proyecto es de 55 años, contados a partir del año 2010, por lo que el embalse almacenará relaves hasta el año 2064, ello considerando un nivel de procesamiento de mineral de 131.000 toneladas por día, El desarrollo del proyecto se realizará en un área de 1.475 hectáreas (has.), de las cuales 1,327 has. corresponden alasáreas de inundación, 63 has. al yacimiento de empréstitos, 45 has. a la construcción de caminos, 35 has. a la base del muro principal a peraltar y 5 has. al muro auxiliar a construir.

1, ANTECEDENTES PREVIOS A LA FORMULACIÓN DE CARGOS

1. Losdías18 a 21 de agosto de 2014 la División de Fiscalización de la SMA, realizó una actividad de fiscalización en el área del proyecto. El motivo de la fiscalización fue la Resolución SMA N°4/2014, que fija Programa y Subprogramas Sectoriales de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2014. Los aspectos fiscalizados del proyecto fueron los siguientes: la ejecución de planes de manejo forestal; la afectación de flora y vegetación; la verificación de puntos de control de calidad de aguas; y el plan de manejo forestal, medidas de protección.

2. Los hechos constatados en la actividad de fiscalización fueron recogidos en el Informe de Fiscalización Ambiental Embalse Carén El Teniente DFZ-2014-233-INTER-RCA-IA (en adelante, “IFA Embalse Carén 2014”).

3. Dentro de los hechos inspeccionados en la actividad de fiscalización se incluyen aspectos vinculados a las obligaciones de mitigación y compensación del componente flora, comprometidos según la RCA N°880/2008. Esto incluye las siguientes obligaciones: rescate y relocalización de cactáceas y bromeliáceas; compensación de bosque nativo afectada porla 52 etapa corresponde a 96,7 has; compensación de 50,000 ejemplares de Peumo; y rescate y relocalización de ejemplares de Palma chilena.

4. Otro aspecto que formó parte de la fiscalización, fue la verificación en terreno de un área talada, la cual no se habría incluido en la evaluación ambiental del proyecto, En el informe se indicó como hallazgo un camino lateral que no habría sido considerado en la RCA N° 880/2008, en el cual se habría realizado una poda y corta de especies de bosque nativo.

5. Con fecha 7 de octubre de 2013, el Jefe de la División de Protección de Recursos Naturales renovables del Servicio Agrícola y Ganadero (en adelante “SAG”) remitió: a la SMA una denuncia, en la cual afirma que, a criterio de dicho servicio Y «existiría un potencial incumplimiento al Considerando 7.2.2 (Componente Suelo), de la RCA

La construcción y operación del embalse, fueron autorizadas hasta la 42 etapa por el Servicio Nacional de

A respectivamente.

Superintendencia del Medio Ambiente Gabiermo de Chile

YI SMA

880/2008...” Se adjunta a la denuncia una minuta titulada “Antecedentes sobre Plan de Compensación de Suelos”, en la cual se describe la visita inspectiva de fecha 9 de agosto de 2012 realizada por el SAG. En la visita se constató que en los predios Picha, Rol 211-010, y Villa Alhué, Rol 210-018, al no establecerse coberturas vegetales, se generaron procesos erosivos incipientes que deben ser monitoreados en el tiempo. Además se realizan algunas observaciones respecto a los sitios propuestos por CODELCO Teniente para completar la superficie comprometida de compensación.

12, Confecha 11 de diciembre de 2015, el Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, remitió a la SMA, mediante Of. Ord. N°6185, las actas de la Inspección Ambiental de la actividad de fiscalización al proyecto Peraltamiento Embalse Carén, efectuada los días 3 y 4 de diciembre del 2015. Adicionalmente, el día 19 de enero de 2016, el Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, remitió a la SMA, mediante Of. Ord. N°137, copia de Informe de Fiscalización Ambiental del SAG, correspondiente a dicha actividad, junto a sus anexos.

1. Enel Informe remitido por el SAG, se concluye que “...el titular en antecedentes remitidos en carta GSRI-156/2015, señala que ha intervenido 4 predios y que la superficie en capacidad de clase de uso de suelo III asciende a 17,8 hectáreas”. Agrega que ”...los predios intervenidos no cumplen con las características de un suelo en clase III, toda vez que éstos no cumplen con los requisitos establecidos en la Pauta para Estudios de Suelos del SAG 2001, versión con la que se realizó el análisis de las mediciones efectuadas en la inspección ambiental, expediente del proyecto y análisis de los antecedentes presentada por el titular en carta GSRI-156/2015 (...) En general los predios presentan pendientes superiores a 8%, que es el límite máximo definido para una clase de capacidad de uso lll, incluso algunos con pendientes mayores a 15%, pedregosidad superficial abundante (mayor a 35%)”.

2. Con fecha 10 de mayo de 2016, el Jefe del Subdepartamento de Gestión Ambiental de la División de Protección de Recursos Naturales Renovables del Servicio Agrícola y Ganadero, remitió a la División de Sanción y Cumplimiento, antecedentes complementarios vinculados al requerimiento de información realizado por esta División con fecha 23 de septiembre de 2015.

3. Mediante Memorándum N° 339, de 23 de junio de 2016, de la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia, se procedió a designar a Benjamín Muhr Altamirano como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a don Jorge Alviña Aguayo como Fiscal Instructor Suplente.

IV. FORMULACIÓN DE CARGOS 16. El día 28 de junio de 2016, mediante la Res. Ex.

N°1/Rol D-33-2016, la SMA procedió a formular cargos en contra de CODELCO Teniente por los siguientes cargos:

V* || Hechoquese estima constitutivo de

ES infracción

No cumplimiento del programa de rescate y relocalización de la totalidad de los individuos | RCA N°880/2008. Numeral 7.1, sobre Plan de de Neoporteria curvispina afectadas por el | Medidas de Mitigación.

proyecto,

Norma incumplida

Gobierno de Chile

NI SMA

Hecho que se estima constitutivo de infracción

Norma incumplida

7,1.1, Flora y Vegetación Terrestre b) Plan de rescate y relocalización de individuos de cactáceas y bromeliáceas.

El rescate y relocalización de la totalidad de los individuos de Neoporteria curvispina var curvispina que se encuentren en el área del Proyecto. Al respecto, se precisa que el estudio específico del censo de cactáceas indicó la presencia de 55 individuos de esta especie.

No rehabilitación de 36 has. de suelo de clasificación IV, V, VI, VII u VIIl, para cumplir con una clasificación final de suelo 11l.

RCA N°880/2008. Numeral 7.2.2., sobre medidas de compensación del suelo,

El área de suelo a intervenir por el Proyecto asciende 1,475 hectáreas utilizadas para la construcción de caminos, crecimiento de la base del muro, la explotación del empréstito El Durazno y para el crecimiento de la cubeta. La capacidad de uso del suelo de esta área es la siguiente:

Capacidad de Uso Superficie (ha) 11 24 v 58,9 Mi 508,6 vil 503,6 vil 380,2 Total 1,475,3

Cualquier “Compensación por la pérdida de suelos clasificados en Capacidades de Uso 1, Il y 111”, se efectuara a partir de la rehabilitación de otros suelos de Inferior capacidad de uso, en una relación equivalente al 150% del área Intervenida.

A partir de estos antecedentes, la superficie de Clase Ill de Capacidad de Uso correspondiente a 24 hectáreas que se verán afectadas por el crecimiento del embalse Carén será compensada en 1.5 veces, valor que resulta ser equivalente a 36 hectáreas.

ii)

Construcción de camino de un ancho promedio de 4,2 metros y una longitud de 1,16 Km, no autorizado ambientalmente.

Ley 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente.

Artículo 8*.- Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.

Res. Ex. N°880, de 20 de marzo de 2008, de la Comisión Nacional del Medioambiente, que aprueba el proyecto Peraltamiento Embalse Carén

Spread del Medio Ambiente Gobierno de Chile

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w (Hecho quese estima constitiva da: Norma incumplida.

al infracción

Numeral 4.5, Superficie a Intervenir: El Proyecto se desarrollará en un área aproximada de 1.475 ha. de las cuales 1.327 ha. corresponden a las áreas de inundación, 63 ha, al yacimiento de emprésitos, 45 ha, a la construcción de caminos...

Capítulo 2 del ElA del proyecto Peraltamiento Embalse Carén.

Numeral 2,2.2,3, El proyecto contempla la construcción de nuevos caminos de acceso, que reemplacen los caminos existentes que serán inundados a medida que el embalse crezca, y caminos de operación.

Caminos de operación y accesos El proyecto contempla la construcción de nuevos caminos de acceso, que reemplacen los caminos existentes que serán inundados a mediada que el embalse crezca, y caminos de operación. Estos caminos corresponden a - Caminos de acceso: corresponden a accesos al túnel de descarga en la cola del embalse, muro principal y Sotello (49 km aproximadamente). - Caminos de operación: corresponden a aquellos que conectan al sistema de evacuación de aguas claras y coronamiento del muro principal con la red vial (3 km aproximadamente).

N°2-14. Estimación de longitud de caminos a construir, Etapa 52, Caminos de acceso (m) 1.266, Caminos de operación (m) 1.147, Longitud total de caminos (m) 2.413.

V. ETAPA DEINSTRUCCIÓN

1. Con fecha 26 de julio de 2016, don Jorge Lagos Rodríguez, actuando en representación de CODELCO Teniente, realizó una presentación en la cual solicitó, en atención a la complejidad y volumen de antecedentes que se requería levantar y analizar para elaborar los descargos, un aumento del plazo para efectuar sus descargos de 7 días hábiles.

18, El día 28 de julio de 2016, se dictó la Res. Ex. N°2/Rol D-33-2016, mediante la cual se concedió de oficio la ampliación de plazo solicitada por Jorge Lagos Rodríguez, otorgando un plazo adicional de 7 días hábiles para la presentación de descargos. Adicionalmente, se requirió a Jorge Lagos Rodriguez la entrega del mandato en el cual figura su calidad de representante de CODELCO Teniente.

1. El 1 de agosto de 2017, Jorge Lagos Rodríguez acompañó escritura pública otorgada ante Notario de Santiago Sr. Osvaldo Pereira González, de fecha 18 de diciembre de 2014, en la que se le otorga mandato para representar a CODELCO División Teniente.

O YE Gobierno

CN. de Chile

Superintendencia del Medio Ambiente Gobiemo de Chile

YI SMA

20, Con fecha 8 de agosto de 2016 CODELCO División Teniente presentó sus descargos, en conformidad al artículo 49 de la LO-SMA. En el primer otrosí de su presentación, la empresa solicita tener presente que hará uso de los medios de prueba que franquea la ley durante la: instrucción de este procedimiento sancionatorio, de modo de acreditar los hechos en los cuales fundamenta sus descargos. Adicionalmente, pide “...abrir un término probatorio, a objeto de presentar los antecedentes antes expuestos, lo cual además de ser pertinente por encontrarse directamente relacionados con los hechos que configuran los cargos...”

1. Enelsegundo otrosí de su presentación de fecha 8 de agosto de 2016, CODELCO Teniente acompaña como elementos de prueba un conjunto de documentos, los cuales solicita tener por acompañados. Los documentos que fueron acompañados son los siguientes:

Documento A.1: Copia de carta de CODELCO, remitida a la CONAMA, de fecha 20 de abril de 2010, junto a documentos adjuntos. Documento A.2: Copia de carta de CODELCO, remitida a la CONAMA, de fecha 2 de julio del 2010, junto a documentos adjuntos. Documento A.3: Copia de carta de CODELCO, remitida a la CONAMA, de fecha 8 de septiembre de 2010, junto a documento adjunto. Documento A.4: Copia de carta de CODELCO, remitida al Director Servicio Evaluación Ambiental, de fecha 16 de junio de 2011, junto a documento adjunto, Documento A.5: Copia de carta de CODELCO, remitida al Director Servicio de Evaluación Ambiental, de fecha 29 de julio de 2011, junto a documento adjunto. Documento A.6: Copia de carta de CODELCO, remitida al Director Servicio Evaluación Ambiental, de fecha 19 de agosto de 2011, junto a documento adjunto, Documento A.7: Copia de carta de CODELCO, remitida al Jefe de División de Evaluación Ambiental y Participación Ciudadana del SEA, de fecha 16 de octubre de 2012, Documento A.8: Copia de Informe de Seguimiento Monitoreo Bromeliáceas y Cactáceas, de febrero 2014, Documento A.9: Copia de Informe Seguimiento Monitoreo Bromeliáceas y Cactáceas, de agosto 2014, Documento A.10: Copia de Informe de Actividades de Rescate y Relocalización de Bromeliáceas, de agosto 2014. Documento A.11: Copia de Informe Avance de Siembra de Semillas de Neoporteria curvispina, de julio 2015. Documento A.12: Copia de Informe Seguimiento Monitoreo Bromeliáceas y Cactáceas, de agosto 2015, Documento A.13: Copia de Informe Avance de Siembra de Semillas de Neoporteria curvispina, de junio 2016, Documento A.14: Copia de Informe Avance de Siembra de Semillas de Neoporteria curvispina, de agosto 2016. Documento A.15: Copia de Informe Técnico sobre Neoporteria Curvispina, sin fecha. Documento B.1: Copia de carta de CODELCO informando del inicio operación 5a etapa Embalse Carén, de fecha 10 de enero 2012.

• Documento B.2: Copia de carta de aviso CODELCO del inicio de la construcción de la 6* Etapa del Proyecto Peraltamiento, de fecha 10 de abril de 2014. Documento B.3: Copia de Informe Plan de Compensación por Pérdida del Recurso Suelo, de noviembre 2008,

? Escrito de descargos, p. 94.

YI SMA

Documento B.4: Copia de documento titulado Bases del Concurso Compensación de suelos por Peraltamiento embalse Carén.

• Documento B.5: Copia de documento titulado difusión del concurso de compensación de suelos por Peraltamiento embalse Carén (Anexo 2), de noviembre de 2008.

Documento B.6: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de fecha 31 de agosto de 2011, junto a documento adjunto.

Documento B.7: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de fecha 16 de enero de 2012, junto a documentos adjuntos.

Documento B.8: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de 16 de marzo de 2012, junto a documentos adjuntos.

Documento B.9: Copia carta de CODELCO, remitida al SEA, de 29 de junio de 2012, junto a documento adjunto.

Documento B.10: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de 16 de octubre de 2012, junto a documentos adjuntos.

Documento B.11: Copia de informe titulado Cierre Cumplimiento Compensación de Suelos, de febrero de 2013,

Documento B.12: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de 3 de junio de 2013.

Documento B.13: Copia de carta de CODELCO, remitida al SEA, de 28 de mayo de 2015, junto a documentos adjuntos.

Documento C.1: Copia de informe titulado Evaluación de Intervención en Huella, de agosto de 2014,

Documento C.2: Copia de documento titulado Plan de Manejo, Corta y Reforestación complementario de Codelco, correspondiente a la 52 etapa, de diciembre de 2015.

Documento C.3: Copia de documento titulado Plan de Manejo, Corta y Reforestación de Codelco, correspondiente a la Gta etapa, de diciembre de 2015. Documento C.4: Copia de documento titulado Plan de Manejo, Corta y Reforestación de Codelco, que incluye trazado de la huella, de marzo de 2016. Documento C.5: Copia de Resolución 10-38-23-15, de abril de 2016, emitida por CONAF.

Documento C.6: Copia de resolución 11 -38-23-15, de abril de 2016, emitida por CONAF.

Documento C.7: Copia de resolución 14-38-23-16, de abril de 2016, emitida por CONAF.

1. Eneltercer otrosí del escrito de 8 de agosto de 2016, Jorge Lagos Rodríguez pide se tenga presente que su personería para representar a la Corporación Nacional del Cobre fue acompañada mediante presentación de fecha 1 de agosto de 2016.

2. El 12 de agosto de 2016, la SMA dictó la Res. Ex. N°3/Rol D-33-2016, mediante la cual se resolvió la presentación realizada por CODELCO Teniente el día 8 de agosto de 2016. En dicha resolución se resolvió tener presentados dentro de plazo los descargos de CODELCO Teniente; tener presente la voluntad de CODELCO Teniente de hacerse valer de todos los medios de prueba que estime en derecho; tener por acompañados los documentos presentados; y tener presente la personería de Jorge Lagos Rodríguez para representar a CODELCO Teniente.

24, El día 11 de enero de 2017, la SMA dictó la Res. Ex. N°4/Rol D-33-2016, mediante la cual se resolvió la solicitud de CODELCO Teniente de, “...en su

Gobierno: de Chile

0 Superintendencia del Medio Ambiente Gobierno de Chile

oportunidad...”* abrir un término probatorio, rechazándola. Adicionalmente, en la misma resolución se resolvió decretar como diligencia de prueba la entrega por parte de CODELCO División Teniente de antecedentes que den cuenta de la longitud, la superficie y la descripción geográfica, de todos los caminos construidos y utilizados en todo el período de duración de la Etapa 5 del Peraltamiento del Embalse Carén. Mediante Res. Ex. N°5/Rol D-33-2016, se concedió una ampliación del plazo establecido para la entrega de la información por parte de CODELCO Teniente,

1. Con fecha 7 de febrero de 2017, CODELCO Teniente realizó una presentación en la cual respondió la diligencia de prueba decretada mediante la Res. Ex. N° 4/ Rol D-33-2016. En su escrito la empresa acompañó los antecedentes referidos a la longitud, superficie y la descripción geográfica, de los caminos construidos y utilizados en el período de duración de la Etapa 5 del proyecto,

2. Mediante Res, Ex, N°6/ROL D-33-2016, de fecha 13 de diciembre de 2017, se decretó como diligencia de prueba la entrega por parte de CODELCO Teniente, de un conjunto de información relativa a los gastos en los que incurrió la empresa en la ejecución de un conjunto de acciones vinculadas con los cargos Ns* 1 y 2. Junto con ello se decidió oficiar al SEA, CONAF y la SEREMI de Salud, todos de la región de O'Higgins, con el objeto de que informaran a la Superintendencia sobre sancionatorios previos que se hubieren iniciado en contra de CODELCO Teniente. Mediante Res. Ex. N°7/ROL D-33-2016, de fecha 3 de enero de 2016, se resolvió conceder un aumento de plazo para la respuesta de CODELCO Teniente,

3. El día 5 de enero de 2018, CODELCO Teniente respondió la solicitud de información acompañando la información solicitada.

4. El día 29 de diciembre de 2017, la SEREMI de Salud de la Región de O'Higgins respondió la solicitud de información realizada mediante Res. Ex. N°6/ROL D-33-2016, acompañando la información solicitada.

29, Con fecha 26 de febrero de 2018, la Superintendencia dictó la Res. Ex. N°9/ Rol D-33-2016, en la cual se resolvió tener por incorporadas al expediente sancionatorio las respuestas del SEA y de la SEREMI de Salud.

1. El día 13 de abril de 2018, la CONAF dictó el Of. Ord. N°87/2018, en el cual responde la solicitud de información realizada mediante la Res. Ex. N°6/ Rol D-33-2016.

31, Mediante Res. Ex. N°10/D-33-2016, de fecha 20 de abril de 2016, se resolvió tener por cerrada la investigación.

Mi. DESCARGOS DE CODELCO TENIENTE 32. El escrito de descargos de CODELCO Teniente fue presentado el día 8 de agosto de 2016. En dicho escrito se exponen, en primer lugar, las defensas generales, que no se refieren a un cargo en específico; para después entregar argumentos que se refieren a cada uno de los cargos. A continuación serán descritas ambos tipos de defensas, en el mismo orden en el cual fueron expuestas en el escrito de descargos. A, Defensas generales sobre la legalidad del

procedimiento y la resolución que formuló cargos,

• Escrito de descargos, p. 94.

YI SMA

1. CODELCO Teniente comienza sus descargos, en el Capítulo III del escrito de descargos, haciendo referencia a los principios de derecho administrativo sancionatorio, En específico se refiere a los principios “...los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política”, los cuales serían aplicables al derecho administrativo sancionador, De ello se derivaría que “la potestad punitiva del Estado debe sujetarse a los principios del derecho penal mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de reserva o legalidad, imparcialidad y publicidad, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho a la defensa, proporcionalidad, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otros”.

34, A continuación CODELCO Teniente se refiere a los principios que explícitamente son consagrados en la Ley 19,880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, en específico los principios de contradictoriedad e igualdad, imparcialidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad, Según ello en el procedimiento debe existir una determinación precisa y clara, individualizada y concreta de los hechos que se asocian al comportamiento que se reprocha,

35, CODELCO Teniente se refiere también al principio de responsabilidad subjetiva, lo cual requiere probar dolo o culpa. De ese modo, según se manifiesta en los descargos, “[eJn virtud del principio pro reo y de la presunción de inocencia, la eventual infracción debe ir acompañada de un actuar negligente, doloso y/o culposo”,

1. Acontinuación CODELCO Teniente se refiere, en el Capítulo IV de sus descargos, a las reglas y principios asociados a los procedimientos sancionatorios y su relación con la formulación de cargos y la calificación de los cargos. En la sección A de este capítulo aborda las exigencias establecidas en la LO-SMA en materia de formulación de cargos, citando especialmente el artículo 49 inciso 2do de dicha ley, el cual indica que la formulación de cargos deberá realizar una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, medidas o condiciones eventualmente infringidas. Sobre este punto, la empresa extrae que “si lo formulación de cargos no logra superar el estándar de suficiencia- como acaece en varios cargos de los señalados en la Resolución Exenta N” 1/Rol D-33- 2016 --por no cumplir con la exhaustividad necesaria a la hora de describir los hechos que se atribuyen como ilícitos a mi representada, y por ende, carece de una identificación específica, concreta, precisa, certera y bastante de los mismos, ello afecta el adecuado ejercicio de los derechos que le asisten a mi representada en el marco de la puesta en práctica del debido proceso”.

2. Respecto a cómo esto influiría en la formulación de cargos, la empresa sostiene que en la parte considerativa del escrito de formulación de cargos “se colocionan una serie de antecedentes que no sólo plasman una relación parcial de los hechos, por cuanto se han omitido importantes hitos, sino que además, no son congruentes con la concreta formulación de cargos en lo que concierne a los hechos y a las infracciones que se le atribuyen a Codelco”, Se agrega que la conducta reprochada no sería precisa ni clara, ni tampoco haría alusión a un espacio temporal, Tampoco, según CODELCO Teniente, desarrollaría suficientemente los hechos sobre los que se basa.

3. En la sección B del Capítulo IV, la empresa se refiere al cargo N°2, indicando que en el escrito de formulación de cargos existiría una falta de motivación de la gravedad provisionalmente señalada, Indica que, aun cuando se trate de una calificación provisional, “...dado que define la forma en que el imputado debe encarar los cargos (con todo lo que ello significa jurídicamente), debe permitirle tener el conocimiento acabado y completo (en términos de antecedentes y raciocinio) de aquello que condujo al órgano instructor a calificar la

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infracción de una determinada manera”. Por último, manifiesta que, en atención a que la formulación de cargos se trata de un acto que amenaza el legítimo ejercicio de los derechos del presunto infractor, “...la calificación de la infracción, sobre todo si reviste el carácter de "grave", necesariamente debe encontrarse perfectamente motivada, en todos sus extremos”.

B, Descargos sobre cada cargo en específico,

39, En el Capítulo V del escrito de descargos, CODELCO Teniente se refiere a cada uno de los cargos que fueron expuestos en la Res. Ex. N°1/ Rol D-36-2016. A continuación se revisarán cada una de dichas defensas.

i) — Cargo N°1: No cumplimiento del programa de rescate y relocalización de la totalidad de los individuos de Neoporteria curvispina afectadas por el proyecto.

1. En relación al Cargo N°1 del escrito de formulación de cargos, la empresa señala que “...ha cumplido y continúa cumpliendo integramente con la medida de mitigación, y con los múltiples requerimientos fijados por la autoridad sectorial”, motivo por el cual, sostiene que no habría incumplido el programa de rescate y relocalización comprometido.

41, CODELCO Teniente manifiesta que la medida de mitigación vinculada al Quisquito puede ser cumplida de dos formas: (i) mediante la relocalización de los individuos, y (ii): si ella no alcanzaba el porcentaje de éxito establecido, a través de la viverización. De esto se derivaría que no puede considerarse como un hecho susceptible de reproche el no haberse logrado un éxito total a través de la replantación. Junto con ello, Codelco sostiene que se trata de una medida para la cual la RCA del proyecto no establece plazos, por ello

*.. mientras esté en marcha la actividad de viverización no es posible imputar una infracción a esta medida de mitigación”.

42, A continuación CODELCO hace referencia a las acciones ejecutadas por ella para el cumplimiento de la medida. La primera de ellas es la presentación, el 19 de agosto de 2008, del "Plan de Rescate y Relocalización de Cactáceas y Bromeliáceas", el cual fue aprobado por el SAG el 30 de septiembre de 2008. El Plan contemplaba el mes de agosto de 2009 para el inicio de la ejecución de las actividades de extracción y replante de los ejemplares de cactáceas.

43, CODELCO Teniente manifiesta que en agosto de 2009 se efectuaron las tareas de rescate de un total de 55 ejemplares, los cuales se relocalizaron en los sectores denominados "Embalse" y "lo Salinas". Se hace referencia también a cada una de las campañas de monitoreo desde el año 2009 hasta el año 2015, dando cuenta de su notificación a las autoridades y del contenido de las mismas. Respecto a la última campaña de monitoreo a la que se hace referencia, correspondiente al mes de agosto de 2015, esta informó un total de 15 ejemplares vivos entre ambos sectores, teniendo en cuenta que el total de individuos a plantar era 55. Se señala que fruto de la deficiencia en el número, se realizaron trabajos de viverización.

44, CODELCO Teniente señala que la medida de corrección adoptada fue la realización de nuevas pruebas de germinación y continuar con el desarrollo de las plantas ya producidas. Sobre este punto indica que el "Informe de Avance Siembra de Semillas Neoporteria curvispina" elaborado por la consultora NT Ambiente en Julio de 2015” señala que “...el 13 de octubre de 2014 se sembraron 240 semillas tratadas previamente en agua

A EN fría, obteniendo un resultado de sólo 8 semillas germinadas y establecidas. Posteriormente, el 23 de

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diciembre del mismo año se sembraron 720 semillas sin ningún tratamiento, las cuales no germinaron”. Agrega que “[cJontinuando con la medida alternativa de viverización, y de acuerdo a lo recomendado, con fecha 7 de septiembre de 2015 se procedió a sembrar 100 semillas, utilizando el tratamiento previo de agua fría. Esta vez se obtuvo un resultado de 30 semillas germinadas y 16 establecidas, lo cual sumado a las 8 semillas establecidas anteriormente, da un resultado parcial de 24 de cactáceas establecidas. Por consiguiente, de la suma de las cactáceas establecidas en el proceso de viverización — a la fecha, 24- y de las que se encuentran prendidas en terreno -15-, se llega a un total de 39 individuos del total de 55 que, según la RCA, debían existir a consecuencia de la medida de mitigación analizada”.

1. La empresa extrae de lo anterior, que “habría dado completo cumplimiento al Plan de Medidas de Mitigación relativas a la Flora y Vegetación Terrestre comprometidas en el punto 7.1.1 de la RCA N°880/2008, tanto en lo que dice relación con el rescate de germoplasma, como con el Plan de Rescate y Relocalización de individuos de cactáceas y bromeliáceas”, en particular, se habría cumplido con las tres etapas del Plan de rescate: Extracción, replante y monitoreo.

2. CODELCO Teniente manifiesta que el Plan de rescate contemplaba un plazo de 2 años, pero solo para las tareas de rescate y relocalización, lo cual se habría cumplido. Después de ello debía activarse el plan de viverización, el cual se activó.

3. Porúltimo, la empresa sostiene que “las labores de viverización continuarán en ejecución hasta que se permita obtener un adecuado nivel de desarrollo de las especies germinadas y establecidas, que permita su plantación en los sectores de relocalización”.

48, Junto con lo anterior CODELCO Teniente manifiesta que la formulación de cargo omitiría “..el elemento más relevante asociado a la naturaleza de la imputación, al no indicarse en qué consistiría la supuesta infracción al Plan de Rescate y Relocalización comprometido”, Señala que tampoco se habría descrito adecuadamente el tiempo de la infracción. Lo anterior, a juicio de la empresa, sería un vicio insubsanable.

1. Como argumento subsidiario, CODELCO Teniente plantea que, el eventual incumplimiento no podría ser atribuido a ella, ya que habría actuado diligentemente. El no prendimiento de los individuos de Neoporteria curvispina se debería no a un actuar negligente de CODELCO Teniente, sino al contexto geográfico y la naturaleza de la obligación.

2. Respecto al contexto geográfico de la hacienda Loncha, señala que debido a sus dimensiones se ve dificultada la instalación de un cierre perimetral, lo que ha motivado que agentes externos no permitieran obtener los resultados esperados dentro del periodo de monitoreo. A pesar de ello, se enumeran el conjunto de acciones que la empresa habría realizado, lo cual daría cuenta de su diligencia en el cumplimiento de la obligación. Manifiesta que “[s)i bien es cierto que estas medidas no han impedido la sustracción o afectación de los individuos de Neoporteria curvispina por parte de terceros, lo que se ha reflejado en que a la fecha no se haya logrado el 75% de sobrevivencia exigido, sí constituyen las alternativas consideradas en el plan de rescate y relocalización autorizado por la RCA No 880/2008 para lograr la sobrevivencia exigida”.

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cactáceas. Es por ello que la misma RCA contemplaría la relocalización o la viverización como alternativa. Por esto último, se señala, que no alcanzar un porcentaje de prendimiento no podría ser en si una infracción.

1. En forma subsidiaria, CODELCO Teniente argumenta ciertas circunstancias que deberían ser consideradas al momento de determinar una eventual sanción, siendo aplicable la menor sanción posible a su entender.

2. CODELCO Teniente argumenta que fruto de la infracción no se apreciaría un daño, como aquel que contempla el artículo 40 a) de la LO-SMA, Lo anterior considerando que su grado de conservación es de Preocupación Menor, Sobre la letra b) del artículo 40 de la LO-SMA, indica que no concurriría en el caso. Tampoco concurriría un beneficio económico para CODELCO Teniente por la infracción, ya que, se indica, solo habría significado gastos. En relación a la intencionalidad con que se ha actuado, la empresa sostiene que ella ha actuado con la mayor diligencia, siendo el eventual incumplimiento culpa de factores externos. Respecto a la circunstancia contemplada en la letra e) del artículo 40 de la LO-SMA, correspondiente ala conducta anterior del infractor, CODELCO Teniente manifiesta que ha sido sancionada dos veces por la Comisión de Evaluación Ambiental en el año 2010, pero que ello debe ser matizado por el tiempo que ha concurrido, la naturaleza de las infracciones, la no existencia de reincidencia y lo bajo de las multas impuestas.

54, Respecto a la capacidad económica, contemplada en la letra f) del artículo 40 de la LO-SMA, la empresa solicita que se tenga en consideración los costos en que ha incurrido la empresa en la aplicación del Plan de Rescate y Relocalización.

1. Se señala también que CODELCO ha cooperado eficazmente con la investigación, lo que debiera ser considerado en base a la letra ¡) del artículo 40 de la LO-SMA. Rechaza también que CODELCO Teniente haya obstaculizado el procedimiento de investigación, ni haya mediado vulneración al sistema de control ambiental.

ii) Cargo N°2: “No rehabilitación de 36 has. de suelo de clasificación IV, V, VI, VII u VIII, para cumplir con una clasificación final de suelo 111”,

56, En al Capítulo VI de sus descargos CODELCO Teniente se refiere a sus defensas correspondientes al cargo N?2, las cuales son cuatro: primero, se trataría de una obligación cuyo plazo para ser satisfecha no habría expirado; segundo, el cumplimiento de esta obligación dependería de terceros (particulares y órganos de la Administración del Estado); tercero, no formaría parte de la obligación la mantención a lo largo del tiempo de las condiciones del predio que se hubiere rehabilitado; y, cuarto, habrían existido trabas derivadas de la omisión o inactividad de la autoridad competente, las cuales habrían obstaculizado el desarrollo de las acciones de cumplimiento de la medida.

1. CODELCO Teniente se refiere al contenido de las obligaciones derivadas del considerando 7.2.2. de la RCA N°880/2008, señalando que la carga era rehabilitar suelos, sin incluir la carga de conservar el predio rehabilitado o proseguir en la ejecución de aquello,

2. Luego aborda el Plan de Compensación específico. Este plan consideraba que en la etapa de ejecución de obras cada propietario debía suscribir un contrato de autorización para ejecutar las obras, lo cual incluía la firma de una carta de compromiso, describiéndose el contenido de dicho plan.

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1. Acontinuación, la empresa aborda la ejecución de la medida, incorporando la Tabla N°2 de los descargos, la cual resume las actividades realizadas. Luego se detella de manera más precisa estas actuaciones. Se destaca que la medida de compensación de suelos contemplada en la RCA N°880/2008, consideraba la realización de un concurso público para la compensación de suelos respectiva, ya que CODELCO Teniente no contaba con predios para realizarla. Se describe la realización de actividades para adjudicar los predios que serían intervenidos, así como la participación que tuvo el SAG en dicha aprobación.

60, En relación al plazo en el cual debía ser ejecutada la infracción, CODELCO Teniente señala que “..lu medida de compensación debía implementarse hasta antes del término de la 5* Etapa, condición que no se ha configurado aún, y que en todo caso no lo estaba al momento de formularse el cargo”.

1. Según CODELCO Teniente la 5* etapa del proyecto no se encontraría concluida aún, ello porque la etapa en la que se encuentra el proyecto estaría determinada por la duración de la etapa; el cronograma de construcción y operación de las etapas; la superficie de inundación; y la construcción de la 6a etapa.

2. Seseñala que, según el ElA del proyecto (sección 2.1.5.2 del Capítulo 2), la duración de la operación de la 5“ etapa duraría entre 6 y 8 años, los cuales se encontrarían concluidos entre diciembre de 2017 y diciembre de 2019, Lo anterior según la empresa, se vería confirmado por el cronograma contemplado en el ElA (sección 2.1.8 del Capítulo 2), el cual, considerando los retrasos que en los hechos se produjeron, confirmaría que el fin de la operación de la 5* etapa habría concluiría el último trimestre de 2017. Además, según la empresa, en el mes de marzo de 2016, las has inundadas ascenderían a 2,070, 152 menos que las que se programaban para la etapa 5. Por último, se argumenta que la etapa 6 se encuentra aún en construcción, razón por la cual la etapa N°5 aún estaría vigente.

3. CODELCO Teniente destaca que según se desprende del tenor literal de la medida, las obligaciones exigibles a Codelco correspondían a: (i) la implementación del Plan (antes del término de la quinta etapa del Proyecto), y en relación a la ejecución de las obras, a (ii) la realización de trabajos para alcanzar la capacidad de uso clase 111.

64, — Sobre estas exigencias, la empresa sostiene que la implementación del plan, pero no su ejecución completa. Sobre esto indica que “antes del término de la 5" Etapa del Proyecto se han puesto en funcionamiento las medidas necesarias para cumplir los objetivos del Plan de Compensación, cuestión que precisamente significa haber procedido a su implementación, satisfaciendo el requerimiento fijado en la RCA, siendo un hecho distinto que éste aún no haya llegado a término”.

65, CODELCO Teniente plantea como argumento también que el Plan de Compensación establecía que el titular ejecutaría labores de mejoramiento de suelos, pero su posterior administración y gestión debía recaer en los propietarios de los predios adjudicados en el concurso. La empresa señala que el deterioro de los predios, se constituyó como un antecedente fundamental para la formulación de cargos. La evitación de este deterioro, según manifiesta, sobrepasaría las posibilidades efectivas con las que cuenta CODELCO Teniente, ya que se trata de propiedades de terceros.

1. Sobre este cargo CODELCO Teniente indica que la formulación de cargos tendría vaguedades insubsanables. Esto último, debido a que “..no se

señala cómo se habría generado la conducta vulneradora, toda vez que se especifican en concreto TW

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las obligaciones asociadas a la medida de compensación que se estiman vulneradas”*. Particular mente se indica que no se habría descrito adecuadamente el tiempo y el modo del cargo, lo cual atentaría contra el derecho de defensa.

67, Respecto a la calificación de gravedad que ha sido anticipada en la formulación de cargos, esto es, la calificación de grave, de acuerdo a la letra e) del artículo 36 N?2, de la LO-SMA, CODELCO Teniente señala que no se habría expuesto ni acreditado bajo qué razonamientos y de qué manera la infracción que se le imputa a Codelco configura un incumplimiento grave de las medidas supuestamente incumplidas “...es posible afirmar que no concurre ninguno de los requisitos que determinan la aplicación de esta circunstancia de gravedad”,

1. Junto con lo anterior, la empresa analiza los criterios utilizados por la SMA para calificar una infracción como grave, según la letra e), indicando que en este caso, por el tipo de medida y las características del eventual incumplimiento, sería necesario calificarla como leve.

69, La empresa también aborda, como argumentos subsidiarios, la no concurrencia de culpa o dolo por parte de CODELCO Teniente, basado en que los impedimentos a los que se vio enfrentada la empresa en el cumplimiento de la medida no fueron atribuibles a su negligencia. Además vuelve sobre la falta de mantenimiento de los predios, que sería de responsabilidad de los dueños de los predios; y el no pronunciamiento del SAG para resolver el Plan Complementario Presentado por CODELCO Teniente para las 14.47 ha restantes.

1. Finalmente, sobre el Cargo N°2, CODELCO Teniente se refiere a las circunstancias que contempla el artículo 40 de la LO-SMA, abordando como ellas se aplicarían al cargo, en el caso en entenderse configurado.

li) Cargo N°3; “Construcción de camino de un ancho promedio de 4,2 mts y una longitud de 1,16 km, no autorizado ambientalmente”.

1. CODELCO Teniente se refiere al Cargo N?*3, señalando, en primer lugar, que la infracción no es atribuible a Codelco, ya que no habría sido ella la que habría construido el camino. Se indica que en agosto de 2014 se habría elaborado un informe técnico a requerimiento de Codelco, realizado por la consultora NT Ambiente, denominado "Evaluación de intervención de huella", En éste, se habría constatado la existencia de ejemplares de bosque nativo afectados por intervención humana, así como también que se trataba de una huella que era empleada para distintos fines como el paso de ganado, motociclistas, excursionistas y ruta para quienes recolectaban madera para usarla de combustible. Se señala también que en las imágenes obtenidas de Google Earth de los años 2006, 2008, 2010 y 2013, se podría corroborar también la existencia de la huella en cuestión con anterioridad a su utilización por CODELCO División Teniente.

2. Junto con lo anterior, respecto a los efectos derivados de la construcción del camino, CODELCO Teniente sostiene que “...atendida la naturaleza de los hallazgos, es posible sostener que los efectos sobre el bosque del sector poseen múltiples causas, sin que existan antecedentes concretos que permitan al órgano fiscalizador sostener que Codelco fue el causante de todos ellos”*,

3. Escrito de descargos, p. 56. 3 Escrito de descargos, p. 59. S Escrito de descargos, p. 80.

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1. Como argumento subsidiario, CODELCO División Teniente levanta el argumento de que la RCA N° 880/2008 habría aprobado la intervención de 45 ha para la construcción de caminos, superficie que a la fecha no habría sido superada, por ello, en el caso de estimarse que la empresa sí construyó el camino, ”...éste se encontraría dentro de los límites máximos evaluados y aprobados para construcción de caminos. Lo mismo ocurre en relación a la longitud de los mismos”. CODELCO Teniente manifiesta que la autorización ambiental se encontraría referida al total de superficie a intervenir por el Proyecto -la que no habría sido sobrepasada a la fecha- no refiriéndose a la ubicación de los caminos.

2. CODELCO Teniente ha reconocido que sí utilizó el camino, y que para ello debió realizar labores de ensanche del camino, aunque no de construcción, manifestado también que dicho acondicionamiento considera su ensanche. Este “acondicionamiento” implicó que en el Plan de Manejo, Corta y Reforestación presentado y autorizado por CONAF, incorporase el trazado del camino que se encuentra fuera del área de inundación de la sexta etapa.

3. Se sostiene también como argumento subsidiario, que el camino en cuestión constituiría una modificación de proyecto que no cabría dentro del concepto de cambio de consideración del artículo 2 letra g) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

4. — A continuación la empresa aborda lo que llama “Vicios esenciales de la formulación de cargos”, según lo cual, el cargo carecería de claridad y precisión. Esto último debido a que no se aclararía el tiempo, modo ni lugar del hecho infraccional.

5. Nuevamente como argumento subsidiario, CODELCO Teniente sostiene que, de configurarse la infracción, existirían méritos para imponer la menos sanción posible, ya que no habría generado daño ambiental alguno; no habría reportado beneficio a CODELCO Teniente; no habría existido ni participación ni intencionalidad. Además, se refiere a las demás circunstancias contempladas por el art. 40 de la LO-SMA.

Vill, VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

78, En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, cabe señalar que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma acerca de cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

79, Respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LO-SMA dispone que “[IJos hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”.

Escrito de descargos, p. 81.

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80, Por su parte, el inciso segundo del artículo 8* de la LO-SMA, prescribe que “fIJos hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal” (énfasis agregado). Además, el artículo 47, de la Ley N? 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal; el artículo 7 letra k) de la Ley N° 18,755, que Establece Normas sobre el SAG; y el artículo 157 del Código Sanitario, establecen la misma calidad de ministros de fe, respecto de los funcionarios de CONAF, SAG y Seremi de Salud, respectivamente, Así, los hechos constatados por estos funcionarios y recogidos en las actas de inspección ambiental contenidas en los Informes de Fiscalización Ambiental antes individualizados, gozan de presunción legal de veracidad,

1. Portanto, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe constituye prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

IX. ANALISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS

INFRACCIONES

1. Con el objeto de ordenar la argumentación, en el presente capítulo se analizará, la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a la empresa. Para ello se abordará respecto de cada uno de los cargos formulados las defensas que ha planteado CODELCO Teniente y cómo ellas influyen en la configuración de la infracción.

2. Tal como se ha desarrollado en forma previa, la empresa realiza una primera defensa general relativa al cumplimiento de las exigencias que son impuestas por la LO-SMA a la formulación de cargos, en particular el artículo 49 inciso 2* de dicha ley. La empresa señala que la formulación de cargos no lograría superar el estándar de suficiencia exigido por dicha norma, al no cumplir con la exhaustividad necesaria a la hora de describir los hechos infraccionales. Se indica que la conducta reprochada no sería precisa ni clara, ni tampoco haría alusión a un espacio temporal. Esta defensa general ser repite luego al abordar las defensas de cada uno de los cargos, por ello, y con el propósito de ser más precisos en el análisis, esta defensa se abordará en conjunto con las demás defensas expuestas por la empresa respecto de cada cargo.

A. — CargoN'1:

1. El primer cargo levantado en el escrito de formulación de cargos se refiere al no cumplimiento del programa de rescate y relocalización de la totalidad de los individuos de Neoporteria curvispina afectadas por el proyecto.

2. Enelmismo escrito de formulación de cargos, en los considerandos 12 a 15, se da cuenta de las acciones que han sido realizadas por CODELCO Teniente respecto al compromiso incumplido, señalándose lo siguiente en los considerandos 14 y 15 de la Res. Ex.:

“En el caso de las Cactáceas, los informes señalados no dan cuenta de que se hayan realizado actividades efectivas de replantación, porel contrario, el informe de Seguimiento de Agosto de 2015, confirma un número menor de especies de Neoporteria curvispina a los verificados en terreno en la actividad de fiscalización. Es necesario tener en cuenta que el informe denominado Informe de Actividades - Inventario Forestal Vivero Loncha. Enero de 2014, da cuenta que a la fecha del informe en el Vivero Loncha, no hay plántulas de la especie Neoporteria curvispina var curvispina. Por otro lado,

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en el informe denominado Informe de Avance Siembra de Semillas Neoporteria curvispina (INIA), elaborado por la Consultora NT Ambiente en Julio 2015, se indica que las actividades de germinación de ejemplares de Neoporteria curvispina, no han tenido éxito, alcanzando solo Un 3,3% de germinación, equivalente a 8 ejemplares.

En consecuencia, puede estimarse que si bien el IFA Embalse Carén 2014, detecta respecto a los compromisos de rescate y relocalización de Palma chilena y bromeliáceas, un índice de sobrevivencia menor al comprometido en la RCA "880/2008, lo cierto es que la empresa ha realizado acciones correctivas para cambiar estos bajos niveles de prendimiento, lo cual es explícitamente autorizado por la RCA. De igual forma, la empresa deberá continuar con esta actividad de replantación, de modo de alcanzar los Índices de sobrevivencia comprometidos, aspecto que continuará siendo fiscalizado por la SMA en el futuro. Lo anterior, no se verifica para el caso de los compromisos vinculados a las cactáceas, respecto de las cuales no se ha cumplido con las metas exigidas, tal como se indica en los considerandos 12 al 14, de la presente Formulación de Cargos”. (énfasis agregado)

1. El rescate y relocalización de Neoporteria curvispina es exigido por el Numeral 7.1.1, de la RCA N°880/2008, dentro del Plan de Medidas de Mitigación del proyecto, en el cual se exige el rescate y relocalización de la totalidad de los individuos de esta especie que se encuentren dentro del área del proyecto, las cuales según el censo realizado ascienden a 55. El porcentaje de sobrevivencia exigido es del 75%.

2. Enel IFA Embalse Carén 2014 se describe la verificación en terreno sobre el cumplimiento del programa de rescate y relocalización de cactáceas, señalando que respecto de ellas, en el sector “El Embalse” se contabilizó solo un individuo vivo, lo cual representa el 3,33% de los individuos transplantados. En el sector “Lo Salinas”, se contabilizó un total de 22 individuos de cactáceas, de los cuales 16 estaban vivos y 6 estaban muertos. Los 15 individuos contabilizados vivos representan el 68,18% de los individuos relocalizados en el sector.

3. Enel escrito de formulación de cargos se indicó que, respecto a las actividades de rescate y replantación de cactáceas y bromeláceas, los informes de seguimiento daban cuenta de que los déficit de prendimiento de las bromeláceas hablan sido corregidos a través de actividades de replantación. Sin embargo, en lo que dice relación a las cactáceas los informes de seguimiento no dan cuenta de que se hayan realizado actividades efectivas de replantación, sino que, por el contrario, el informe de Seguimiento de Agosto de 2015, posterior ala actividad de fiscalización, mostraba un número menor de especies de Neoporteria curvispina a los verificados en terreno en la actividad de fiscalización. En el escrito de formulación de cargos, se agrega también que los informes de seguimiento sobre el Vivero Loncha permitirían concluir que no hay individuos de Neoporteria curvispina en dicho vivero. Además, en el Informe de Avance Siembra de Semillas Neoporteria curvispina (INIA), elaborado por la Consultora NT Ambiente en Julio 2015, se muestra que las actividades de germinación de ejemplares de Neoporteria curvispina, no han tenido éxito, alcanzando solo un 3,3% de germinación, equivalente a 8 ejemplares.

89, La defensa de CODELCO Teniente sobre este cargo se basa, principalmente, en sostener que ella sí ha efectuado labores permanentes de viverización y plantación de individuos de Neoporteria curvispina, frente al problema de prendimiento y sobrevivencia que han evidenciado alguno de los ejemplares plantados. Para fundamentar el cumplimiento de la medida, la empresa se refiere a las maneras en que la medida puede ser cumplida, argumentando que ella permite dos formas de cumplimiento: (i) mediante la relocalización de los individuos, y (ii) en el caso de no alcanzarse el porcentaje de éxito establecido, a través de la viverización. Se argumenta también que, al no tener plazos la medida, mientras esté (4

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en marcha la actividad de viverización no es posible imputar una infracción a esta medida de mitigación.

1. Sobre lo anterior, es necesario tener en consideración que no es controvertido en la formulación de cargos que el mismo texto de la RCA N°880/2008 permite el reemplazo de individuos que no hayan sobrevivido a la relocalización. En efecto, es el mismo numeral 7.1.1. el cual señala cómo debe ser llevada adelante este remplazo, indicándose que debe utilizarse germoplasma propio del área del Proyecto. Por lo anterior, el primer punto expuesto por CODELCO Teniente, sobre las dos maneras en que puede ser cumplida la medida, es efectivo. Lo anterior es confirmado por el hecho de que respecto a la medida de relocalización de Bromeliáceas, no se levantó ningún cargo en la Res. Ex. N°1/ D-36-2016, ello a pesar de que las bromeliáceas trasplantadas tampoco lograron un 75% de prendimiento.

2. Por otro lado, sobre el segundo punto que levanta CODELCO Teniente, sobre el plazo para la ejecución de la medida, debe tenerse en cuenta que el hecho de que la RCA N°88/2008 no contemple un plazo para el rescate y relocalización, ni tampoco para el eventual remplazo mediante viverización, no implica de ninguna manera que la acción pueda ser ejecutada en cualquier momento futuro, Una interpretación de este tipo le restaría toda obligatoriedad a la medida, ya que su no cumplimiento siempre podrá ser rebatido bajo el argumento de que la medida puede ser ejecutada más adelante en el tiempo.

92, Una adecuada interpretación de la exigencia necesariamente implica el reconocimiento de un plazo de ejecución, el cual se encuentra asociado a la intervención que gatilla la necesidad ambiental de la medida. Por la naturaleza misma de la medida, el trasplante de cactáceas no puede ser ejecutado en cualquier momento, sino que está condicionado al momento en el cual las plantas son extraídas de su lugar original, ello con el fin de aumentar las posibilidades de sobrevivencia. Por lo tanto, la fecha de la intervención del individuo a ser trasplantado gatilla la obligación de trasplante y de realización de cuidados para el éxito del mismo.

93, La viverización, por su parte, al ser una acción subsidiaria, condicionada por la inefectividad de la relocalización, tiene un plazo de ejecución que depende de la fecha en la cual la acción principal se vuelve ineficaz. De este modo, la muerte de individuos más allá de la meta de sobrevivencia del 75% gatilla la obligación de viverización, la cual debe ser ejecutada con un cuidado y diligencia que permita entender que la obligación ha sido ejecutada satisfactoriamente. Si la medida subsidiaria no es ejecutada, es ejecutada de manera inadecuada o tardía, entonces debe entenderse que la obligación ha sido incumplida.

1. — Porlotanto, la obligación de viverización se hizo exigible en el momento en el cual se constató por parte de la empresa la ineficacia de la obligación de relocalización. Desde ese momento CODELCO Teniente debía llevar adelante la viverización subsidiaria de manera diligente. El tiempo asociado a la ejecución de esta medida es el tiempo que requiere realizar el trabajo de viverización y trasplante, debiendo justificar cualquier retraso en base alas necesidades propias del tipo de trabajo de que se trata.

2. Por lo anterior, el hecho de que la RCA no contemple de manera expresa un período de tiempo en el cual debe ser ejecutada la acción de viverización, no implica que la empresa se encuentre eximida de cumplir con la medida o que esta no sea exigible, sino que la empresa deberá realizarla en forma diligente, en el tiempo que la medida lo requiera de acuerdo a su objetivo ambiental. Por ello, lo que corresponde a continuación es analizar la evidencia disponible sobre la ejecución de la medida por parte de CODELCO Teniente, de modo de evaluar si se cumplió con dicho comportamiento diligente.

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1. CODELCO Teniente en su escrito de defensa hace referencia a las acciones ejecutadas por ella para el cumplimiento de la medida. La primera de ellas es la presentación, el 19 de agosto de 2008, del "Plan de Rescate y Relocalización de Cactáceas y Bromeliáceas", el cual habría sido aprobado por el SAG el 30 de septiembre de 2008, El Plan contemplaba el mes de agosto de 2009 para el inicio de la ejecución de las actividades de extracción y replante de los ejemplares de cactáceas. El monitoreo de los cactus trasplantados constaría de 7 monitoreos durante un período de 2 años, en las siguientes fechas: 30 días después del replante; 60 días después del replante; 90 días después del replante; 6 meses después del replante; 12 meses después del replante; 18 meses después del replante; y, 24 meses después del replante.

2. Enelprimer Informe de Monitoreo realizado, de septiembre de 2009, se da cuenta del monitoreo efectuado el 28 y 29 de septiembre de 2009. Se indica que “...las labores de extracción y replante se efectuaron durante el mes de Agosto y que las condiciones climáticas se han presentado favorables por lo que no se aprecian a la fecha síntomas de stress que destacar”. Se indica que según el conteo realizado en terreno se pueden observar 30 individuos de Neoporteria curvispina en el Sector 1, mientras que en el Sector 2, Lo Salinas, se encontraron 29 individuos.

98, Enelsegundo Informe de Monitoreo, de octubre de 2009, se confirma la misma cantidad de individuos vivos, señalándose que “...lo condición de los ejemplares monitoreados evidencia claramente que las condiciones de vigor y sanidad en el establecimiento de los individuos no han sido aún afectadas por las faenas de relocalización”, se agrega por la consultora que “...considerando los resultados obtenidos, el cumplimiento del objetivo central de la medida de mitigación en base a la relocalización efectuada en la temporada 2009 se podría considerar exitosa”,

1. Eneltercer Informe de Monitoreo de Cactáceas y Bromeláceas, de noviembre de 2009 se señala respecto de las cactáceas que en el Sector 1 (Embalse) se observaron 30 individuos en buenas condiciones, mientras que en el Sector 2 (Lo Salinas) se observaron 29 individuos en buenas condiciones. Se indica en el informe que “los ejemplares monitoreados evidencian claramente que las condiciones generales de vigor y sanidad en el establecimiento de los individuos son buenas”, aunque se identifica tres individuos que evidencias estrés leve,

2. El cuarto Informe se Monitoreo fue remitido en Septiembre de 2010 a la CONAMA. Se señala en la sección de resultados que “respecto a la relocalización de las cactáceas, el total (en ambos sectores), presenta una sobrevivencia aproximada de 70% considerando solo los ejemplares ubicados actualmente en terreno y no los desaparecidos”. Se agrega que “los ejemplares monitoreados evidencian claramente que las condiciones generales de vigor y sanidad en el establecimiento de los individuos son buenas. Lo anterior salvo los casos puntuales afectados por el vandalismo”. Se señala también que “las labores de transplante a la fecha se revelan como exitosas y que las condiciones climáticas se habían presentado favorables por lo que no se apreciaban síntomas de stress de consideración” (...) “No obstante lo anterior en el presente monitoreo se han detectado algunas situaciones puntuales de stress evidenciado en el caso de Neoporteria por el amarillamiento y muerte de algunos ejemplares”.

101, Enel quinto Informe de Monitoreo, remitido a la CONAMA el 16 de junio de 2011, se indica que las condiciones de las cactáceas transplantadas es aceptable, agregando que “los ejemplares monitoreados evidencian claramente que las condiciones generales de vigor y sanidad en el establecimiento de los individuos son aceptables. Lo anterior salva los casos puntuales afectados por los eventos externos señalados anteriormente, (...) El total (e me

E Gobierno

Cum deChile 0

Pe a del Medio Ambiente Gobiemo de Chile

ambos sectores), presenta una sobrevivencia aproximada de 87%, considerando los ejemplares ubicados actualmente en terreno. Se destaca que dado la campaña de rescate y relocalización adicional aplicada permite cumplir a la fecha el compromiso ambiental comprometido”.

102, Elsexto Informe de Monitoreo, fue remitido a la CONAMA el día 19 de agosto de 2011. En él se señala sobre la relocalización de cactáceas que “Respecto a la relocalización de cactáceas, ésta actividad ha sufrido un irrecuperable revés en el último tiempo. La desaparición de la gran mayoría de los ejemplares ubicados en el Sector Embalse determina la necesidad de complementar la estrategia de cumplimiento de la medida de compensación. (..) A la fecha, se cuenta con un total de 24 ejemplares relocalizados, los cuales, dado que no ha sido posible determinar la causa de la desaparición, pone en riesgo el éxito del rescate. Porlo anterior, se requiere complementar el rescate efectuado a la fecha, a objeto de reclutar más individuos mediante prospección en el área de inundación o producción de plantas en vivero” (énfasis agregado).

1. En definitiva, el 19 de agosto de 2011 ya se detecta la necesidad de iniciar el proceso de viverización, con el objeto de cumplir con la obligación subsidiaria al transplante y relocalización. Se indica que solo se cuenta con 24 ejemplares relocalizados, de los 59 individuos que habían sido trasplantados, lo cual equivale a cerca del 40% de sobrevivencia.

104, El siguiente informe de monitoreo que es acompañado por CODELCO Teniente, es de Febrero de 2014, el cual, según explica su introducción, fue motivado por la fiscalización efectuada por la SMA de fecha 20 de febrero de 2014. En el informe se indica que al mes de enero de 2014 se pudieron verificar 24 individuos al igual que en la campaña de junio de 2011, De estos, 4 se encontraban muertos, lo que implica que se verificaron 20 individuos en buen estado, En las conclusiones del informe se señala sobre las cactáceas lo siguiente: “De ¡gual modo, el programa anual de servicio integral forestal considera el reemplazo de los 38 ejemplares muertos de cactáceas (64,4%), mediante viverización, utilizando el germoplasma de área del proyecto como se indica en RCA” (énfasis agregado).

1. Apesar de que en la campaña del año 2011 ya se había levantado la necesidad de iniciar el proceso de viverización para el remplazo de los individuos muertos, en febrero de 2014 no se había iniciado esta campaña. El estado de los individuos había empeorado, verificándose tres individuos muertos más que en el período de monitoreo anterior.

2. En el mes de agosto de 2014 se presenta un nuevo Informe de Monitoreo, en el cual se indica respecto de las cactáceas que “en comparación con el monitoreo anterior hay una disminución de la sobrevivencia, observando dos individuos menos. En general el vigor de los individuos que sobrevivieron es bueno y no presentan signos de deterioro”. Se incorpora como recomendación a CODELCO Teniente la siguiente observación: “Se recomienda a la División El Teniente, que para el plan de replante 2015, se incluya el reemplazo de los individuos muertos de bromeliáceas y cactáceas que fueron identificados en este seguimiento. Para el primer caso, se recomienda rescate y relocalización de ejemplares identificados en el área de inundación. Para el segundo, se recomienda utilizar las semillas que se encuentran en vivero provenientes del rescate de germoplasma y mantención en el INIA, para proceder a la viverización

de éstas y posterior restitución in situ”. (énfasis agregado)

1. CODELCO Teniente acompañó junto a sus descargos, el informe titulado “Informe de Avance Siembra de Semillas Neoportería curvispina (INIA)” de fecha julio de 2015. En el informe se señala que en agosto de 2014 CODELCO Teniente

5 habría solicitado a NT Ambiente, sembrar semillas del proyecto INIA. En el informe se da cuenta en

DEN

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del Media Ambiente Gobierno de Chile

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incorporaba trabajos relacionados a las exigencias aludidas por el SAG, no fue presentado ni ejecutado, dando cuenta de que la empresa decidió, pese a tener el conocimiento preciso de sus exigencias, por haber sido informada en más de una vez, no ejecutar las acciones requeridas.

393, Se puede considerar, en consecuencia, que la empresa actuó de manera deliberada, optando por una posición que era contraria al cumplimiento de la exigencia de compensación de suelo, Incluso, si pudo haber tenido dudas respecto a dicha obligación, ellas quedaron despejadas por la insistencia del SAG respecto a ellas.

394, al igual que en el caso de la infracción N°1, no existen antecedentes para señalar que la empresa pretendió el no ejecutar la medida de compensación comprometida, sino que por el contrario, el incumplimiento se debió a la ejecución negligente de la empresa de la medida. Como se ha desarrollado en la parte sobre la configuración de la infracción, la empresa sí ejecutó un conjunto de acciones para el cumplimiento de la medida de compensación, aunque estas fueron ejecutadas en forma dilatada, deficiente y parcial, derivando en el incumplimiento de la medida.

1. Respecto a la infracción N“3, esta se refiere a la ejecución de un camino fuera de la extensión que fue descrita para la 52 etapa en la evaluación ambiental del proyecto. El camino cuya construcción se atribuye fue implementado en el período en el cual el camino paralelo autorizado fue cubierto por el área de peraltamiento.

2. Respecto a esta infracción lo primero que debe indicarse es que CODELCO Teniente debía tener conocimiento de la superficie autorizada a ser intervenida/en la 52 etapa, en atención a que esto se encontraba explícitamente descrito en la RCA N°880/2008, particularmente en su numeral 4.5.

397, Respecto al conocimiento de esta obligación, debe considerarse que CODELCO Teniente es una empresa que puede ser considerada como un sujeto calificado, en los términos explicados en la Guía Metodológica de Determinación de Sanciones Ambientales de la SMA. CODELCO es una empresa pública dedicada a la explotación de mineral en diferentes proyectos de Chile, cuya operación dada de la década de los años sesenta. Constituye una de las empresas dedicadas a la producción de cobre más grandes del mundo y la que realiza más actividades de este tipo a nivel nacional. Sólo en el caso de la División Teniente, se trata de un proyecto que cuenta con más de cincuenta Resoluciones de Calificación Ambiental. En consecuencia, se puede estimar que CODELCO Teniente corresponde a un sujeto calificado, en el entendido de que es una empresa con una amplia experiencia en su giro, que además cuenta con una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias.

1. Por lo antes señalado se puede entender que CODELCO Teniente tenía conocimiento de la obligación de limitar la superficie de caminos correspondiente a la 52 etapa, a pesar de lo cual, según lo ha reconocido, habilitó un camino de vehículos adicional, por sobre un camino menor preexistente. Se puede entender que la implementación de este camino no fue accidental sino que corresponde a una planificación, basada enla necesidad de contar con un camino temporal frente a la contingencia de que el camino paralelo había sido alcanzado por el peraltamiento, y el camino de la sexta etapa no estaba construido aún. La empresa no ha negado el cargo en lo que se refiere al menos a la construcción parcial del camino, sino que, por el contrario, lo ha reconocido. Tampoco ha indicado que existió algún tipo de error o

negligencia en su construcción,

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399, Porlo anterior, se estima que en lo que se refiere a la infracción N°3, la empresa actuó con intencionalidad en la comisión de la infracción, aspecto que será valorado en la determinación de la sanción a ser impuesta.

Conducta anterior negativa (artículo 40, letra e), de la LO-SMA).

1. Con el objeto de determinar la conducta anterior de CODELCO Teniente, con fecha 13 de diciembre de 2017, se dictó la Res. Ex. N°6/Rol D- 33-2016, mediante la cual se decretó como diligencia de prueba el oficiar al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Secretaria Regional Ministerial de Salud y ala Corporación Nacional Forestal, todos de la región de O'Higgins, para que remitieran información respecto de todos los procedimientos sancionatorios firmes y ejecutoriados, en los cuales se haya aplicado una sanción, que hayan

tramitado o que haya participado como denunciante el respectivo servicio, seguida en contra de CODELCO Teniente.

401, Con fecha 29 de diciembre de 2017, la SEREMI de Salud de la Vi región, dictó el Of. Ord. N°02886, mediante el cual remitió a esta Superintendencia copia de las resoluciones sancionatorias impuestas contra CODELCO División Teniente. Por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental de la región de O'Higgins, emitió con fecha 9 de enero de 2017, el Of. Ord. N°17, mediante el cual dio respuesta a la Res. Ex. 6 /Rol D-33-2016. En su respuesta el Servicio se refiere a dos procedimientos sancionatorios que han sido tramitados en contra de la empresa, por la extinta Comisión Regional del Medio Ambiente de la región de O'Higgins. Finalmente, la CONAF remitió a la SMA, con fecha 13 de abril de 2018, el Of. Ord. N°87/2018, en el cual se responde la Res. Ex. N°6/ D-33-2016. En este oficio CONAF informa sobre un procedimiento seguido en contra de CODELCO Teniente, ante el Juzgado de Policía Local de Alhué.

1. Al momento de analizar la información proporcionada por la SEREMI de Salud y el SEA, ambos de la región de O'Higgins, debe tenerse en consideración, en primer lugar, que la Guía de Bases Metodológica de Determinación de Sanciones Ambientales, en su versión 2017, establece respecto de la conducta anterior que esta circunstancia “se analiza el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el infractor mantuvo en la unidad fiscalizable antes de la ocurrencia del hecho infraccional que es objeto del procedimiento sancionatorio”. En relación al concepto de unidad fiscalizable, el artículo segundo de la Resolución Exenta N°1.184 de la SMA, de fecha 14 de diciembre de 2015, define unidad fiscalizable como una “unidad fisica en la que se desarrollan obras, acciones o procesos, relacionados entre sí y que se encuentran regulados por uno o más instrumentos de carácter ombiental de competencia de la Superintendencia” (énfasis agregado).

2. En el caso del presente procedimiento sancionatorio, este se refiere a los instrumentos que regulan el Embalse Carén, en específico el proyecto del Peraltamiento del Embalse Carén, aprobado por la RCA N°880/2208, Tal como se señala en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, en su numeral 2.1.3, el objetivo que se plantea es: “dar continuidad operacional a la División El Teniente (DET) mediante el peraltamiento del muro actual del embalse Carén y así, aumentar la capacidad de almacenamiento para los relaves generados en el procesamiento del mineral de la División.” (énfasis agregado)

404, No solo el objetivo y funcionamiento del embalse Carén depende de la actividad de la División el Teniente, sino también su vida útil, como se señala en los párrafos siguientes, donde se indica que “[cJualquier cambio en la producción actualmente autorizada de 131 ktpd, que División El Teniente requiera efectuar en el futuro, deberá

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ser evaluada ambientalmente en ese contexto (aumento productivo), lo cual, en caso de ocurrir, se traduciría en una menor vida útil del embalse”.

1. Respecto de sus instalaciones físicas, en el mismo numeral del Estudio de Impacto Ambiental se señala lo siguiente: “El proyecto incluye como obra relevante, ya que constituye su centro de control, la construcción y operación de una nueva Estación de Control Operacional Centralizada en las instalaciones de División El Teniente en Rancagua, que reemplazará a la actual y considerará la totalidad de las variables relevantes operacionales del embalse con el objeto de controlar y asegurar en forma remota el funcionamiento del embalse. Este control operará en forma paralela tanto en el sector del embalse, como en

Rancagua”,

1. Más adelante, en el numeral 2.14 se complementa lo anterior y se señala que el proyecto se emplaza en dos áreas: área embalse y área control central operacional, en los siguientes términos:

4 El área embalse se localiza en el interior de la Hacienda Loncha propiedad de CODELCO-Chile, en el valle del estero Carén, ubicado entre dos corredores montañosos de la Cordillera de la Costa, en las coordinadas UTM 6.225.761 m Norte y 298.272 m Este, a 42 km al poniente de Rancagua, a 8 km aguas arriba de la confluencia de los Esteros Carén y Alhué y a 1.0 km al Sur de la Villa Alhué.

• Elárea control central operacional se localizar en el interior de las instalaciones de División El Teniente en calle Millán N° 1020 de Rancagua, en las coordenadas UTM 6.216.593 m Norte y 338.848 m Este. Administrativamente se encuentra en la VI Región del Libertador General Bernardo O 'Higgins, provincia de Cachapoal y comuna de Rancagua” (énfasis agregado).

• En definitiva, las instalaciones del proyecto Peraltamiento Carén y las instalaciones de la Mina el Teniente, ambas de Codelco División Teniente, existe una clara vinculación tanto física como funcional. La relación física se refiere a que parte de las instalaciones del proyecto Peraltamiento Embalse Carén, se ubican en las dependencias de CODELCO División Teniente de Rancagua, particularmente, el área de control operacional. Además, el propio Peraltamiento del Embalse depende de la actividad de la Mina el Teniente, desde donde se deposita el relave por gravedad. Lo anterior permite entenderlos como una unidad física.

• La relación funcional, por su parte, está dada por el objetivo del proyecto, el cual, como se indicó, es “dar continuidad operacional a la División El Teniente (DET)”, y el control que se efectúa de la operación del tranque, desde el área de control operacional que se ubica dentro de las instalaciones de División Teniente. Además, por el hecho de que la justificación de esta localización es justamente por “Ta necesidad de mantener centralizado el control del embalse en las instalaciones en Rancagua de División El Teniente con información en

línea”.

1. Cabe señalar que CODELCO División Teniente

realizó una presentación, con fecha 3 de mayo de 2018, en la cual se refiere a la circunstancia establecida en la letra e) del art. 40 de la LO-SMA, y en particular a las respuestas remitidas por el

SEA, la SEREMI de Salud y la CONAF.

1. En relación a las sanciones remitidas por la SEREMI de Salud, que son anteriores a los hechos infraccionales materia del presente

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procedimiento sancionatorio, indica que ellas se referirían a la División el Teniente, correspondiente a Otra unidad fiscalizable según la empresa. Además, señala que existirían algunos que son puramente sectoriales,

411, Respecto a las sanciones remitidas por el SEA, la empresa también indica que se vincularían con la División el Teniente y no el Embalse Carén, entendiendo que serían dos unidades fiscalizables diversas.

1. Finalmente, respecto de las sanciones remitidas por CONAF, señala que estas serían posteriores a las sancionadas en el presente procedimiento sancionatorio,

2. Sobre las alegaciones relativas a que las instalaciones de División el Teniente en el sector Mina corresponderían a una unidad fiscalizable diferente del Embalse Carén, debemos remitirnos a lo señalado previamente, en el sentido de que ambas instalaciones cuentan con una conexión física y funcional en sus procesos, lo que las vuelve claramente una misma unidad fiscalizable, por lo cual se desestimará este argumento.

3. Enrelación a las sanciones que fueron remitidas por la CONAF, se estima que lo indicado por la empresa es efectivo, por lo cual estas sanciones no serán consideradas dentro de la presente causal.

415... Respecto de las sanciones remitidas por el SEA y la SEREMI de Salud, se debe tener en cuenta que para que estas sean consideradas el hecho infraccional que sancionan debe ser anterior al primero de los hechos infraccionales que se sanciona enel presente procedimiento sancionatorio. En este caso, tanto la infracción N°1, como!la Infracción N°2, corresponden a omisiones que se han extendido desde que la empresa incumplió las obligaciones de compensación que tenía. La infracción que se inició con más antelación es la Infracción N°1, la cual se retrotrae al menos hasta el 19 de agosto de 2011, con el sexto Informe de Monitoreo, donde se da cuenta de la necesidad de iniciar el proceso de viverización, sin que esto

ocurriera, De este modo, se considerarán sólo las infracciones que se refieren a hechos anteriores a esta fecha.

1. Detodaslas infracciones que fueron informadas por la SEREMI de Salud, aquellas que se refieren a materias ambientales, y por hechos anteriores al primero de los hechos configurados, son dos: Primero, la Sentencia N° 6891, del 23 de septiembre de 2009, en la cual se sanciona a CODELCO División Teniente por no cumplir adecuadamente con llevar una copia de la bitácora en la bodega de almacenamiento de equipos generadores de radiaciones ionizantes, en incumplimiento de la Resolución N° 1451 de fecha 16 de abril de 2003, emanada del Servicio de Salud O'Higgins, mediante la cual se autorizó el funcionamiento de Bodega de Almacenamiento de Equipos Generadores de Radiaciones lonizantes de Tercera Categoría, ubicada en Campamento colón Bajo Edificio N° 183, de la comuna de Machalí (en adelante, Sanción Salud N°6891). La sanción aplicada a la empresa fue una multa de 40 UTM.

2. La segunda infracción esla aplicada mediante, la sentencia N°50, del 5 de enero de 2011, en la cual se sanciona a CODELCO División Teniente por el retiro de escoria desde el sitio de disposición, autorizado por Resolución de esta SEREMI de Salud Región de O'Higgins, sin haber tramitado el permiso sectorial correspondiente, con una multa de 40 UTM (en adelante, Sanción Salud N°50).

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1. Ninguna de las dos sanciones aplicadas se refiere a la misma materia de cargos, ni al mismo componente ambiental de aquellos a que se refieren los cargos.

2. Por otro lado, de las infracciones remitidas por el SEA, dos se refieren a materias ambientales, y a hechos que son anteriores al primero de los hechos configurados. La primera se trata de la Res. Ex. 249, del 30 de septiembre de 2010 (en adelante, Sanción SEA N°49), por la cual se sanciona a CODELCO División Teniente por incumplimiento de la RCA N°1327/95 y la RCA 1485/95, por el siguiente incumplimiento: “Los residuos arsenicales que se producen en la PTA de limpieza de gases eran hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 148/03 Minsal, depositados en el Relleno Sanitario Denominado "Cerro El Minero" según lo indicado en la RES. 1327/95, modificada por la 1485/95. Al despejar la cubierta de material vegetal de la Celda N°11, para realizar las actividades indicadas y autorizadas mediante la Res. Exenta 095/09 de la Corema Región de O'Higgins se constató que no contenía el sello de la membrana de HDP, lo que constituye una infracción gravísima por parte del titular a la Resolución que aprueba el proyecto”,

3. Por la infracción previamente señalada, la Comisión Regional del Medio Ambiente sancionó a la empresa con una multa de 400 UTM, especificando que se trataba de una infracción gravísima.

4. La segunda sanción, es la sanción impuesta por

la Comisión Regional del Medio Ambiente de la VI Región, dictada por la Res. Ex. 232, de fecha 30 septiembre de 2010 (en adelante, Sanción SEA N°32), En esta Res. Ex. se sanciona a CODELCO División Teniente por lo incumplimiento a sus obligaciones relativas al Proyecto Centro de Manejo de Residuos Industriales Sólidos, particularmente los siguientes incumplimientos:

9) Se constata la existencia de Residuos peligrosos fuera de las bodegas de mantención;

b) Existían caminos de tierra en los cuales se aprecia el tránsito de máquinas, que generan

emisión de polvo;

e) El área de almacenamiento no posee señalización ni identificación conforme al OS N° 148

de 2003 de Minsal.

d) Se constató que existía un depósito de 5 mé conteniendo residuos peligrosos (aceites

usados) fuera del área de bodega sin poseer estructura que evite derrame de tales residuos

generando riesgo de afectar al suelo”.

422, La multa impuesta a la empresa fue re 50 UTM. Ninguno de los hechos infraccionales se refiere a hechos que formen parte del presente procedimiento sancionatorio, ni se trata de componentes ambientales que se identifiquen con aquellos materia de cargo.

1. De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que existe cuatro infracciones de carácter sectorial, esto es, aplicadas por organismos sectoriales con competencia ambiental, que deben ser consideradas para los efectos dela conducta anterior negativa. Ninguna de estas se refieren a las mismas materias objeto de cargos o sobre el mismo componente ambiental. De estas, tres son infracciones de carácter leve: las Sanciones Salud N's 681 y 50, y la Sanción SEA 232. Una, en cambio, la Sanción SEA N°32, es gravísima. Respecto al tiempo de distancia de la infracciones, mientras que la Sanción Salud N°50 y la Sanción SEA N°49, se refieren a hechos que ocurrieron en el segundo año previo a los hechos materia de cargos; la Infracción Salud 6891, se refiere a un hecho que ocurrió en el tercer año previo a los hechos materia de cargos y la Sanción SEA 232 se refiere a un hecho que ocurrió en el cuarto año previo de los

hechos materia de cargos.

Ls

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ill... Falta de cooperación.

1. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra ¡) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (1) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (ii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) el infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

2. En el presente caso CODELCO Teniente no ha realizado ninguna de las hipótesis referidas en la circunstancia, tanto en la en la etapa de investigación como en la etapa de instrucción, por lo cual esta circunstancia no será considerada como factor de incremento de la sanción.

D. Componente de Afectación: Factores de Disminución.

Í, El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (artículo 40 letra d)

1. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a CODELCO Teniente, titular de la RCA *880/2008. Por este motivo, esta circunstancia no será considerada como factor de disminución de la sanción.

li. Cooperación Eficaz (Artículo 40 letra ¡) de la LO- SMA)

1. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados. A su vez, tal como se ha expresado en la Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados.; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y Oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

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1. Respecto a la respuesta a requerimientos de información efectuados por la SMA, debe considerarse que en relación a las tres infracciones imputadas, CODELCO Teniente colaboró con la investigación permitiendo el adecuado desarrollo delas actividades de fiscalización que dieron a los IFA Embalse Carén 2014 y IFASAG 2016 . Además colaboró dando respuesta satisfactoria a las solicitudes de información efectuadas con fecha 11 de enero de 2017, mediante Res. Ex. N°4/ROLD-33-2016; y de 13 de diciembre de 2017, mediante Res. Ex. N°6/ROL D-33-2016. Junto con lo anterior, la empresa en sus descargos ha aportado antecedentes relevantes, lo que han sido descritos en la parte preliminar de este dictamen, algunos de los cuales han sido considerados para la configuración de las infracciones. Esto se da en el caso de las infracciones N°1 y 2, las cuales han considerado las comunicaciones e informes que han sido acompañados por CODELCO Teniente en sus descargos.

2. Respecto a la existencia de allanamiento, en su escrito de descargos, sobre la infracción N°3, la empresa ha realizado un reconocimiento parcial de los hechos en los que se funda la imputación efectuada, aceptando el hecho descrito en cuanto a que se amplió un camino existente para la circulación de maquinaria.

430, Por tales motivos, se entiende concurrente la circunstancia de cooperación eficaz, por lo que se tomará en consideración como factor de disminución de la sanción, teniendo en cuenta los aspectos antes descritos.

iii. Aplicación de Medidas Correctivas (Artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

1. La SMA ha fijado como criterio en cuanto a esta circunstancia que, para que sea procedente la ponderación de ella, se requiere que las medidas aplicadas sean idóneas y efectivas, y que a su vez, sean acreditadas dentro del procedimiento

sancionatorio. En relación a la idoneidad de las medidas aplicadas, este concepto no sólo se refiere a la aptitud de la medida para hacerse cargo de la infracción, sino también a la oportunidad de la aplicación de ésta, entendiéndose que no es lo mismo la aplicación de una medida correctiva de forma inmediatamente posterior a la comisión de una infracción, a aplicarla luego de trascurrir un largo período de tiempo.

1. Para analizar esta circunstancia en el caso concreto, debe realizarse un análisis infracción por infracción sobre las medidas que han sido implementadas por la empresa.

2. En relación a la Infracción N°1, CODELCO Teniente ha aportado antecedentes en sus escritos de descargos, los cuales dan cuenta de actividades de viverización tardías, las cuales han demostrado avances no definitivos.

434, En el Informe de Avance Siembra de Semillas Neoporteria curvispina (INIA) de agosto de 2016, se indica que se habrían realizado siembras de semillas los días 13 de octubre y 23 de diciembre de 2014, 7 de septiembre de 2015 y 11 de julio de 2016. Al momento de referirse a los resultados se indica que “La siembra realizada el día 11 de Julio de 2016, ha tenido buenos resultados hasta el momento. A 20 días de su siembra comenzó la germinación, que a la fecha acumula 5 semillas germinadas. El resultado se debe a que la temperatura es controlado (20%C) y además se está utilizando un nuevo sustrato compuesto básicamente de maicillo. Ala fecha, se cuenta con 24 individuos de Neoporteria en diferentes fases de crecimiento, con tamaños de 0,1 centímetro hasta 1,2 centímetros de diámetro. Es importante continuar con la siembra con el objetivo de contar un número de individuos de Neoporteria que permita asegurar cumplimiento de la medida de éxito definida en la RCA. Por tanto, para el cálculo

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de individuos necesarios, se debe considerar la muerte de individuos durante el proceso de crecimiento a lo largo de los cuatros año que demora esta especie en tener las características necesarias para establecerse en terreno”.

1. Es decir, en el informe se da cuenta de los avances alcanzados, también se indica que este corresponde sólo a la primera etapa del proceso y que las etapas siguientes se espera se extiendan por un período prolongado.

2. En relación a la Infracción N°2, por la defensa que ha sido expuesta por la empresa, se puede concluir que no han existido mayores avances en la ejecución de la medida de compensación de suelo que los que han sido descritos al momento de abordar la configuración de la infracción. Es decir, con posterioridad a la formulación de cargos por parte de la SMA, no han existido acciones dirigidas a revertir el incumplimiento por parte de la empresa,

3. Debe tenerse en consideración que la presentación por parte de CODELCO Teniente de una consulta de pertinencia para modificar la obligación contraída en la RCA N°880/2008, en su numeral 7.2,2., no puede ser considerada como una acción para corregir el incumplimiento detectado, ya que el propósito con es dar por cumplida la obligación sino simplemente modificar su contenido. Además, al tratarse de una consulta que no ha sido resuelta aún por la dirección ejecutiva del SEA, no se tiene certeza sobre su resultado final.

4. Respecto a la Infracción N°3, CODELCO Teniente ha indicado en sus descargos que “procedió entre octubre y noviembre de 2014 a plantar 230 árboles nativos, correspondientes a 190 espinos y 40 Quillayes, cifra que duplica el número de ejemplares afectados por la construcción del supuesto camino”. Agrega que, “pese a no tener implicancia en los hechos, Codelco logró compensar el bosque nativo al interior del área del Proyecto”.

5. Junto con lo anterior, en sus descargos, CODELCO División Teniente acompaña como Anexo C.4, un Plan de Manejo, Corta y Reforestación sección Huella. En este plan de manejo, de marzo de 2016, se plantea como objetivo el proponer una reforestación compensatoria de la superficie afectada por la 6* etapa del peraltamiento, dentro de las cuales se incluye “la ampliación de calzada de caminos de tránsito interior”. En la página N°6 del documento se incorpora dentro de estas superficies la sección del camino objeto del cargo N°3, se indica: “Caso particular de bypass (línea roja) que se ha considerado ensanchar para facilitar el paso de maquinaria pesada para la construcción del camino A2. Los extremos del bypass, está considerado compensarlos en PMF inundación 6ta etapa (color verde). En la parte restante del bypass se talarán árboles cuya compensación es materia del presente PMF”.

440, Estos dos antecedentes resultan contradictorios, en la medida en que la primera compensación data del año 2014, mientras que el PMF fue presentado en marzo de 2016. En el PMF de 2016 se señala que se talarán árboles, cuando en los hechos esta intervención ya había sido efectuada. Además, se propone compensarlos, cuando en el escrito de descargos se señala que se habrían compensado el año 2014,

441, Sobre esta contradicción, se estima que de los antecedentes acompañados, sólo el PMF de marzo de 2016 es claro en el sentido de que se incorpora el camino objeto del cargo N%3 dentro de la superficie que se busca compensar. Por este motivo, se considerará para los efectos de la determinación de la sanción que la tramitación de este PMF constituye una acción dirigida a avanzar en la corrección de los efectos de la infracción.

0 Superintendencia del Medio Ambiente Gobierno de Chile

E, Componente de Afectación: Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA).

442, La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública? De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. De esta forma, mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa, por ejemplo, podría suponer el cierre del negocio y no ser efectiva.

1. En el presente caso, de acuerdo a estimaciones realizadas por el Servicio de Impuestos Internos en base a información tributaria autodeclarada, cabe señalar, que CODELCO teniente corresponde a una empresa de gran tamaño, categoría 4, de acuerdo al nivel de ventas, por lo que esta circunstancia será considerada para determinar la sanción a aplicar.

Xil, PROPUESTA AL SUPERINTENDENTE DEL MEDIO

AMBIENTE

444, Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen, y en virtud de lo establecido en el artículo 53 de la LO-SMA, a continuación, se procede a proponer las sanciones que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar:

1. Conrespecto a la Infracción N°1, en que el cargo se refiere al no cumplimiento del programa de rescate y relocalización de la totalidad de los individuos de Neoporteria curvispina afectadas por el proyecto, se propone una multa de 95 UTA.

2. En cuanto a la Infracción N° 2, referida a no rehabilitación de 36 has. de suelo de clasificación IV, Y, VI, VII u VII), para cumplir con una clasificación final de suelo 11l, se propone una multa de 198 UTA.

3% CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España" Revista lus et Praxis, Año 16, N° 1, 2010, pp. 303 - 332.

(E de Chile

YI SMA

1. Finalmente, respecto a la Infracción N°3, referente a la “construcción de camino de un ancho promedio de 4,2 metros y una longitud de 1,16 Km., no autorizado ambientalmente”, se propone una multa de 9 UTA,

,

Benjamín Muhr Alt Irano.. Fiscal Instructor de la División de Sanciói umplimiento

Superintendencia del Medio Ambiente

Rol: D-033-2016

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