Sanción SMA

SOCIEDAD GASTRONOMICA BILBAO-INFANTE SPA

Rol D-031-2024#dictamen
SMA · 2024-11-22 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 2,30 UTA

NY SMA |:

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-031-2024, SEGUIDO EN CONTRA DE SOCIEDAD GASTRONÓMICA BILBAO- INFANTE SPA, TITULAR DE RESTAURANT HE HIN

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2” de la Ley N” 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N” 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N” 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA,; en la Resolución Exenta N° 52, de 12 de enero de 2024, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus modificaciones posteriores; la Resolución Exenta RA 119123/152/2023, de 30 de octubre de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Nombra Jefatura de División de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N” 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N? 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

de El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-031-2024, fue iniciado en contra de SOCIEDAD GASTRONÓMICA BILBAO- INFANTE SPA (en adelante, “la titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 77.379.354-9, titular del establecimiento denominado “RESTAURANT HE HIN” (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle José Manuel Infante N° 769, comuna de Providencia, Región Metropolitana.

  1. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN

  2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la denuncia singularizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, se denuncia música envasada, parlantes hacia el exterior del local, gritos carcajadas y conversaciones de los clientes en la terraza del recinto.

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Tabla 1. Denuncia recepcionada

N? 1D denuncia Fecha de recepción Namibia Dirección denunciante

José Manuel Infante N?

María Teresa Peralta | 952, Depto. H, comuna Cortés de Providencia, Región

Metropolitana

dE 245-XIl-2022 | 7 de febrero de 2022*

3: Con fecha 17 de marzo de 2022, la División de Fiscalización derivó a la División de Sanción de Cumplimiento, ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2022-374-XIHI-NE, el cual contiene el acta de inspección ambiental de fecha 4 y 7 de febrero de 2022 y sus respectivos anexos?. Así, según consta en el Informe, en dichas fechas, un funcionario de la |. Municipalidad de Providencia se constituyó en el domicilio de la denunciante individualizada en la Tabla N” 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

  1. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N” 1, con fecha 4 de febrero de 2022, en las condiciones que indica, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 13 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 2. Evaluación de medición de ruido

Fecha de la Ruido de Zona

medición Receptor Deba Condición ae Fondo DS pr A Estado dB(A) N°38/11 4 de Recóptor Interna con febrero de Ne Nocturno ventana 63 55 mM 0) 13 Supera 2022 abierta Ss En razón de lo anterior, con fecha 5 de febrero

de 2024, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Carlos Venegas Quintriqueo y como Fiscal Instructor suplente, a Pablo Elorrieta Rojas, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

Iv, INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

  1. Con fecha 29 de febrero de 2024, mediante Resolución Exenta N” 1 / Rol D-031-2024, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Sociedad Gastronómica Bilbao-Infante SpA, siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Providencia con fecha 6 de marzo de 2024, conforme al número de seguimiento 1179102460575, habiéndose entregado en el

1 La fecha de recepción indicada corresponde a la fecha del Oficio N°766 de la l. Municipalidad de Providencia, a través del cual se informa a la SMA sobre denuncia por ruidos molestos presentada por doña María Teresa Peralta Cortés. Posteriormente, con fecha 25 de febrero de 2022, se presenta la misma denuncia a través del Formulario de Denuncias en línea de la SMA, bajo el ID 245-XI!I-2022.

2 Dichas Actas de Inspección fueron notificadas personalmente al titular los días de inspección respectivos, con fecha 4 y 7 de febrero de 2022.

mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente:

Tabla 3. Formulación de cargos

Hecho que se estima

N? constitutivo de infracción

Norma que se considera infringida Clasificación

1 | La obtención, con fecha 4 | D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: | Leve,

de febrero de 2022, de un | “Los niveles de presión sonora corregidos | conforme al Nivel de Presión Sonora | que se obtengan de la emisión de una fuente | numeral 3 del Corregido (NPC) de 63 | emisora de ruido, medidos en el lugar donde | artículo 36 dB(A), medición | se encuentre el receptor, no podrán exceder | LOSMA. efectuada en horario | los valores de la Tabla N°1”: nocturno, en condición interna, con ventana | Extracto Tabla N° 1. Art. 7? D.S. N” 38/2011 abierta, y en un receptor

sensible ubicado en Zona Zona De21a7 nL horas [dB(A)] mi 50 7. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N” 1 / Rol

D-031-2024, requirió de información a Sociedad Gastronómica Bilbao-Infante SpA, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción.

  1. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

9, En el presente caso, con fecha 8 de abril de 2024, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto, acompañando una serie de antecedentes. Así, a través de la Res. Ex. N? 2 / Rol D-031-2024, de fecha 13 de junio de 2024, se tuvo por presentado el escrito de descargos, y se tuvo presente el poder de Wen He para actuar en representación del titular en los presentes autos.

  1. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-031-2024 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")?,

v. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

A. Naturaleza de la infracción Re En primer término, cabe indicar la unidad

fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad comercial de

3 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

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acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 2 y 13 del D.S. N° 38/2011 MIA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión.

  1. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 4 de febrero de 2022, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental.

18: Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 MMA. *

B. Medios Probatorios

  1. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA.

Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio

Medio de prueba Origen

a. Acta de inspección Ilustre Municipalidad de Providencia, elaborada el 4 de febrero de 2022

b. Acta de inspección llustre Municipalidad de Providencia, elaborada el 7 de febrero de 2022

c. Reporte técnico Ilustre Municipalidad de Providencia, elaborado el 4 de febrero de 2022

d. Expediente de denuncia | SMA

245-XI11-2022 Otros antecedentes

acompañados durante el procedimiento

e. Escrito de descargos Titular, presentado el 8 de abril de 2024 f. Copia del documento | Titular, presentado el 8 de abril de 2024 “Constitución de

Sociedad “Sociedad Gastronómica Bolbao —

Infante SpA”, de fecha 27 de octubre de 2020. g. Imágenes del | Titular, presentado el 8 de abril de 2024

establecimiento h. Plano simple del | Titular, presentado el 8 de abril de 2024 establecimiento i. Estado de resultados por | Titular, presentado el 8 de abril de 2024 el período 1 de enero al 31 de diciembre de 2022, elaborado por Contador Hector Gaez Pavez : j. Set de 14 fotografías, | Titular, presentado el 8 de abril de 2024. asociadas a los nuevos

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Medio de prueba Origen parlamentes instalados en la unidad fiscalizable

  1. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario de la |. Municipalidad de Providencia que tienen por objeto verificar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N? 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados.

C. Descargos

  1. En relación a los descargos presentados por el titular con fecha 8 de abril de 2024, en síntesis, se señaló que el establecimiento Restaurant He Hin es un restaurant de comida china que ha funcionado en la misma dirección por más de 20 años, siendo esta la primera vez que se encuentra bajo un procedimiento de fiscalización por ruidos molestos. Asimismo, señala que desde el año 2022 no ha sido notificado ni fiscalizado por nuevos hechos similares a los denunciados, lo que a su entender demostraría que su establecimiento no ha provocado molestias ni daños a las personas ni al medio ambiente.

  2. Por otro lado, el titular señala que habría eliminado “los parlantes grandes” y en su reemplazo habría instalado “unos pequeños”, en el sector de la terraza del establecimiento, siendo esta su principal medida de corrección aplicada de forma posterior a la formulación de cargos. A dicha medida se suma la instrucción y capacitación al personal que atiende a los clientes para que se solicite mantener un tono más bajo de conversación y se eviten gritos.

  3. Finalmente, el titular destaca que el mercado gastronómico fue una de las actividades comerciales más afectadas durante la pandemia por COVID- 19, producto del cierre de locales, limitaciones en los aforos, horarios restringidos, etc. En virtud de lo anterior, habría sido difícil solicitar a los clientes moderar el nivel de ruido generado, por el temor de que no volvieran y se afectaran aún más las ventas del local. Sin perjuicio de lo anterior, el titular señala finalmente que habría instruido a los trabajadores del establecimiento que, en caso de repetirse una situación de ruido excesivo provocado por los clientes, deben controlar la situación y solicitar a los clientes que no griten y que puedan mantener un tono de conversación más bajo para no molestar a los vecinos.

D. Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia

  1. Que al respecto, es menester hacer presente que las alegaciones y defensas presentadas por el titular, no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LOSMA, tales como la implementación de medidas correctivas (letra ¡) y la capacidad económica del infractor (literal f). Al respecto, es necesario señalar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales sin que tengan mérito para controvertir el cargo imputado.

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E. Conclusión sobre la configuración de la infracción

  1. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N” 1 / Rol D-031-2024, esto es, “[l]a obtención, con fecha 4 de febrero de 2022, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 63 dB(A), medición efectuada en horario nocturno, en condición interna, con ventana abierta, y en un receptor sensible ubicado en Zona III”.

vi. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

21 Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA.

  1. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve”, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2” del citado artículo 36 de la LOSMA.

23: Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto.

  1. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

Vil. — PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA

  1. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas”.

  2. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

4 El artículo 36 N” 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 5 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

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A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA)

27 La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 4 de febrero de 2022 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de 13 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el Receptor N” 1 ubicado en José Manuel Infante N” 952, depto. H, comuna de Santiago, Región Metropolitana, siendo el ruido emitido por Restaurant He Hin.

A.1. Escenario de cumplimiento 28. Este se determina a partir de los costos

asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento?

Costo (sin IVA) » Medida Referencia /Fundamento Unidad | Monto Compra, instalación y calibración de limitador acústico LRFO5. 5 Instalación de techumbre sobre terraza, elaborada con base en placas de carbón-yeso (vulcanita) de 16 mm de espesor y material $ 4.602.240 PDC Rol D-013-2019” absorbente en su núcleo de 50 mm, sobre soporte de acero para 85 m?,

Costo total que debió ser incurrido $ 6.421.568

1.864.273 PDC Rol D-107-2018

  1. En relación con las medidas y costos señalados anteriormente, cabe indicar que, fueron consideradas medidas estándar bajo un escenario conservador, asociadas a la reducción de la emisión de ruidos provenientes de música envasada, considerando un receptor cercano y una excedencia de 13 dB(A) constatada. Por lo tanto, la implementación de un dispositivo limitador acústico para el sistema de sonido del local junto con el reforzamiento acústico de la techumbre de la terraza, son medidas del todo necesarias para limitar/reducir el ruido proveniente de la fuente emisora. Respecto del área de la terraza, esta fue estimada en base a la información proporcionada por el titular en sus descargos?, la que corresponde a85m?

: 30. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma

6 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

7 El costo unitario de la medida propuesta es de $54.144/m?,

5 El titular señala que la terraza tiene 17 m de longitud por 5 m de ancho.

HSMA |:

previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 4 de febrero de 2022.

A.Z2. Escenario de Incumplimiento 31. Este se determina a partir de los costos que han

sido incurridos por motivo de la infracción —en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

  1. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y, por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. En relación con lo anterior, cabe indicar que el titular no presentó antecedente alguno relativo a los costos asociados a la ' implementación de las medidas consistentes en sustituir “los parlantes grandes” por cuatro “parlantes pequeños” en el sector de la terraza del establecimiento, y de instruir al personal para que soliciten a los clientes “mantener un tono de conversación más bajo y evitar los gritos para no causar molestias a los vecinos”.

331 Respecto de costos asociados a la implementación de medidas que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto —determinados como la diferencia entre los costos que debió incurrir en un escenario de cumplimiento y los costos efectivamente incurridos, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

A.3. Determinación del beneficio económico 34. En la siguiente tabla se resume el origen del

beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 26 de diciembre de 2024, y una tasa de descuento de 9,7%, estimada en base a información de referencia del rubro de restaurant. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de noviembre de 2024.

Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico

Costos evitados Beneficio económico $ UTA (UTA)

Costo que origina el beneficio

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma 6.421.568 8,0 0,6 posterior a la constatación de esta.

  1. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

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B. Componente de Afectación

B.1. Valor de Seriedad

B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA)

  1. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

  2. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

  3. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

  4. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”?. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

  5. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”*. En este sentido, el mismo organismo indica que,

? lltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP — Embalse Ancoa]

1 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

SMA (5

para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro** y b)

si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible”, sea esta completa o potencial!?, El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”*, Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

  1. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud ** y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental?"

  2. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”,

  3. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos

1 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

12 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO _A LA SALUD.pdf

13 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

14 (dem.

15 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

16 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

17 Ibíd., páginas 22-27.

YI SMA |::

emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración,

agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido*',

  1. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

  2. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa*?. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto” y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N”1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

  3. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

  4. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N” 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

  5. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 63 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 13 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 20 en la energía del sonido”? aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la

18 Ibíd.

19 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

20 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19,300, página N°0.

Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys agents/noise basic.html

d/ SMA |:

norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

  1. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo”. De esta forma, en base a la información entregada por el titular respecto a la frecuencia de funcionamiento, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido en donde, acorde a la constatación de la superación, esta exposición sólo superaría el límite normativo durante el horario nocturno*, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

  2. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA)

  1. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo— ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no.

52 El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

  1. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el

2 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

2 Por tanto, no será ponderado el funcionamiento diurno en la presente circunstancia.

número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente.

Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona lll.

  1. Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente.

557 Del mismo modo, considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N” 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando un factor de atenuación (Facar,) del radio del Al orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

ch Lp = Lx-—20 10810 — Fa(a, db?*

Donde,

dE : Nivel de presión sonora medido.

Te : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia.

P : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa.

: Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al). E

Fa : Factor de atenuación.

AL : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en

cumplimiento normativo.

  1. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 4 de febrero de 2022, que corresponde a 63 dB(A), generando una excedencia de 13 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 17,5 metros desde la fuente emisora.

2 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74.

en AO db Superintendencia pa 1 13 del Medio Ambiente Y Gobierno de Chile:

$ 57. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales? del Censo 2017*%, para la comuna de Providencia, en la región de Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

  • Imagen 1. Intersección manzanas censales y Al

y E . o es

, > , , Y Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.38 e información georreferen

ciada del Censo 2017.

  1. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID, PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 7. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

ID Manzana N' de Área A. Afectada mas Afectados IDPS A o Afectación Censo Personas aprox.(m?) aprox. (m?) aprox. aprox. M1_ |13123011002003 255,0 14.228,6 5.985,7 42,11 107,0 M2 _ |13123011002006 483,0 19.744,4 2.351,6 1359 58,0

25 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

26 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

HSMA |:

M3 |13123011006001 190,0 6.542,5 87,3 1,33 3,0 M4 |13123011006002 116,0 4.684,9 33719 72,0 83,0 M5 |13123011006010 48,0 135598 1.048,2 led, 4,0

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

59; En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 255 personas.

  1. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra ¡), del artículo 40 LOSMA)

  1. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

  2. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

  3. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

  4. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

  5. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un

receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. ó

  1. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa —imputado en la formulación de cargos—, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de trece decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona lll, constatado con fecha 4 de febrero de 2022. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA,

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

  1. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a SOCIEDAD GASTRONÓMICA BILBAO-INFANTE SpA.

  2. Se propone una multa de dos coma tres unidades tributarias anuales (2,3 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 13 dB(A), registrado con fecha 4 de febrero de 2022, en horario nocturno, en condición interna con ventana abierta, medido en un receptor sensible ubicado en Zona lll, que generó el incumplimiento del D.S. N” 38/2011 MMA.

A s Venegas Quintriqueo Fiscal Instructor — División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Boi

/ MPCV/PZR Y Rol D-031-2024