SERVICIOS DE LAVANDERIA REINA MAR LTDA.

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-029-2021, SEGUIDO EN CONTRA DE SERVICIOS DE LAVANDERÍA REINA MAR LTDA., TITULAR DE LAVANDERÍA REINA MAR

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “LO-SMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante e indistintamente, “D.S. N° 38/2011 MMA”); el Decreto Supremo N° 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 119123/44/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2516, de fecha 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491 de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 867 de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 693 de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante e indistintamente, “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N° 30 de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante e indistintamente, “D.S. N° 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N° 166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso; la Resolución Exenta N° 1.270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y, en la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-029-2021, fue iniciado en contra de SERVICIOS DE LAVANDERÍA REINA MAR LTDA. (en adelante e indistintamente, “el titular” o “la empresa”), RUT N° 76.383.108-6, titular de

LAVANDERÍA REINA MAR (en adelante e indistintamente, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en pasaje Mar del Norte N° 4779, comuna de Iquique, región de Tarapacá.

2. Dicho establecimiento tiene como objeto la prestación de servicios de lavandería y por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de servicios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 4 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA.

III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

3. Que, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “SMA”) recibió la denuncia individualizada en la Tabla 1, donde se indicó que se estaría sufriendo ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Lavandería Reina Mar”.

Tabla 1 - Denuncias presentadas por las actividades desarrolladas por “Lavandería Reina Mar” Número ID denuncia Fecha de presentación Nombre denunciante Dirección 1 26-I-2018 02 de abril de 2018 Teo Ramírez Lay Pasaje Mar Egeo N°4786, comuna de Iquique, Región de Tarapacá.

4. Que, mediante Ord. N° 181/2018, de 04 de abril de 2018, esta SMA informó al denunciante individualizado anteriormente que su denuncia fue recepcionada y registrada con el ID N° 26-I-2018.

5. Que, mediante Ord. N° 182/2018, de 04 de abril de 2018, esta SMA informó al encargado de la unidad fiscalizable sobre eventuales infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

6. Que, mediante Ord. N° 183/2018, de 04 de abril de 2018, esta SMA informó al denunciante respecto de las gestiones realizadas, referidas en el considerando anterior.

7. Cabe tener presente, que este procedimiento sancionatorio conforme a lo resuelto en la formulación de cargos, tiene por incorporados al expediente, la denuncia, el Informe de Fiscalización Ambiental, la Ficha de Información de Medición de Ruidos, y todos aquellos actos administrativos emitidos por la autoridad administrativa durante el proceso de fiscalización.

8. Que, con fecha 17 de abril de 2018, la entonces División de Fiscalización derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ- 2018-1281-I-NE, el cual contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 13 de abril de 2018 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 13 de abril de 2018, un fiscalizador de

esta SMA se constituyó en el domicilio del denunciante individualizado en la Tabla 1 del presente dictamen, ubicado en Pasaje Mar Egeo N°4786, comuna de Iquique, Región de Tarapacá, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

9. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el receptor N° 1, con fecha 13 de abril de 2018 en las condiciones que indica, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registra una excedencia de 01 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla Nº 2 - Evaluación de medición de ruido en Receptor Nº 1 Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 13 de abril de 2018 Receptor N° 1 diurno interna con ventana abierta 61 No afecta II 60 01 Supera

10. Que, mediante Ord. N° 210/2018, de 23 de abril de 2018, esta SMA informó al denunciante sobre la realización de actividades de fiscalización ambiental a la unidad fiscalizable denunciada, que arrojó como resultado la superación de la Norma de Emisión de Ruidos.

11. Que, mediante Ord. N° 211/2018, de 23 de abril de 2018, esta SMA informó al encargado de la unidad fiscalizable sobre la realización de actividades de fiscalización ambiental a la unidad fiscalizable denunciada, que arrojó como resultado la superación de la Norma de Emisión de Ruidos.

12. Que, mediante Memorándum 10/2018, de 14 de mayo de 2018, la Jefa de la Oficina Regional de Tarapacá solicitó a la Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento, incorporar el informe “Plan de Mitigación y Control de Ruido Fuente Fija”, remitido por el gerente general de la unidad fiscalizable, en el expediente DFZ-2018-1281-I-NE, siendo incorporado efectivamente en el presente procedimiento.

13. En razón de lo anterior, con fecha 02 de febrero de 2021, el Jefe del Departamento de Sanción y Cumplimiento nombró como Fiscal Instructor Titular a Monserrat Estruch Ferma y como Fiscal Instructor Suplente, a Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en el Informes de Fiscalización individualizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

14. Con fecha 03 de febrero de 2021, mediante Resolución Exenta N° 1/Rol D-029-2021, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra SERVICIOS DE LAVANDERÍA REINA MAR LTDA., siendo notificada mediante carta certificada dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Alto Hospicio, con fecha 10 de febrero de 2021, conforme al número de seguimiento 1180851750305, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos.

15. Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1/Rol D-029-2021, en su resuelvo VIII, requirió de información a SERVICIOS DE LAVANDERÍA REINA MAR LTDA., en los siguientes términos

a) Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. b) Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. c) Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. d) Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2018-1281-I-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. e) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable (establecimiento), indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. f) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. g) Equipos utilizados para el lavado y centrifugado de ropa, telas o similares: Individualizar los equipos, herramientas o maquinarias utilizadas en el establecimiento, sus características, dimensiones y fichas técnicas, su ubicación dentro de la unidad fiscalizable, el número o cantidad de éstos. h) Informar si las medidas informadas mediante carta de 14 de mayo de 2018, fueron implementadas en la nueva ubicación de la unidad fiscalizable y si se realizó una medición de ruido para evaluar su eficacia, así como acompañar medios de verificación idóneos de la implementación y ejecución de dichas medidas.

16. Adicionalmente, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante resuelvo IV de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-029-2021 ya referida, señaló al infractor un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante e indistintamente, “PdC”), y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, ambos plazos contados desde la notificación de dicho acto administrativo.

17. Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 26 de la Ley N° 19.880, en resuelvo IX de la Resolución Exenta N° 1/Rol D-029-2021, amplió de oficio el plazo para la presentación de un PdC y para efectuar Descargos, concediendo un plazo adicional de 5 días hábiles en el primer caso, y de 7 días hábiles en el segundo caso.

18. En este sentido, considerando la ampliación de oficio otorgada por esta Superintendencia para la presentación de un Programa de Cumplimiento y Descargos, el plazo para presentar un PdC venció el día 08 de marzo de 2021, en tanto que el plazo para presentar Descargos venció el día 17 de marzo de 2021.

19. Que, con fecha 03 de marzo de 2021 y encontrándose dentro de plazo, Rodrigo Xavier Campos Oliva, abogado en representación del titular Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda., presentó un escrito de descargos, mediante el cual solicitó que su representado sea absuelto y, subsidiariamente, se le aplique la pena de amonestación por escrito.

20. Que, en la misma oportunidad el titular acompañó los siguientes documentos: a) Mandato judicial de Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda. a Campos Olivo, Rodrigo Xavier y otros, de 19 de abril de 2018, otorgado ante Abner Bernabé Poza Matus, Notario Público titular de la Segunda Notaría de la comuna de Iquique. b) Fotografía de sobre de carta certificada de notificación la Res. Ex. N°1/ Rol D-029-2021. c) Imagen de Google Earth de la localización de la lavandería en la comuna de Iquique. d) Fotografía de maquinaría, sin título ni fecha ni georreferenciación. e) Carta suscrita por David Williams López, Gerente General de Lavandería Reina Mar Ltda., de 14 de mayo de 2018. f) Plan de Mitigación y Control Ruido Fuente Fija, de mayo de 2018.

21. Que, mediante Res. Ex. N°2/ Rol D-029-2021, de 15 de marzo de 2021, esta SMA resolvió tener por presentado el escrito de descargos, tener por acompañados los antecedentes presentados por el titular y solicitar que se acredite la calidad de los apoderados con facultades suficientes para actuar en el presente procedimiento.

22. Que, posteriormente, con fecha 26 de marzo de 2021, Rodrigo Xavier Campos Oliva, en representación del titular, presentó una carta mediante la cual solicitó tener presente el poder otorgado al mismo, para actuar en representación del titular y acompañó los siguientes documentos: a) Mandato judicial de Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda. a Rodrigo Xavier Campos Olvida y otros, de 19 de abril de 2018, otorgado ante Abner Bernabé Poza Matus, Notario Público Titular de la Segunda Notaría de Iquique. b) Certificado de Título de Abogado Rodrigo Xavier Campos Oliva.

23. Que, mediante Res. Ex. N°3/ Rol D-029-2021, de 07 de septiembre de 2021, esta SMA resolvió tener presente el poder de Rodrigo Xavier Campos Oliva para actuar en representación del titular.

IV. CARGO FORMULADO

24. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla 2 - Formulación de cargos

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación 1 La obtención, con fecha 13 de abril de 2018, de un Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II.

D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Extracto Tabla N° 1. Art. 7° D.S. N° 38/2011

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] II 60

Leve, conforme al numeral 3 del artículo 36 LO- SMA.

V. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

25. Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N°1/ Rol D-029-2021), conforme se indica en el considerando 14°de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

VI. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

26. Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 10 de febrero de 2021, en la Oficina de Correos de la comuna de Alto Hospicio, de la Resolución Exenta N°1/ Rol D-029-2021, que formuló cargos al titular, la empresa presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 22 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 03 de marzo de 2021

27. Que, con fecha 03 de marzo de 2021 y encontrándose dentro de plazo, Rodrigo Xavier Campos Oliva, abogado en representación del titular Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda., presentó un escrito de descargos, mediante el cual solicitó que su representado sea absuelto y, que en subsidio, se le aplique la pena de amonestación por escrito, fundándose en lo siguiente: a) Con fecha 14 de mayo de 2018, el titular habría presentado a esta SMA un “Plan de mitigación y Control de Ruido Fuente Fija”, el que demostraría las medidas tomadas para mitigar el ruido. Estas medidas habrían consistido en: i. Instalación de una muralla de absorción de ruidos en el área de lavado. ii. Modificación de horario de lavado, fijando como hora tope las 20:30 horas.

iii. Nuevo emplazamiento de la unidad fiscalizable, el que consistiría en su nuevo domicilio ubicado en un área industrial en la comuna de Alto Hospicio. b) La medición de ruido efectuada (1 dB(A)) sobre el límite legal de fecha 13 de abril de 2018, no habría realizado las correcciones por ruido de fondo que se requeriría, de conformidad al artículo 19 y demás pertinentes del D.S. N°38/2011 del MMA, y la falta de certeza condenatoria. c) El procedimiento sancionatorio habría decaído en su totalidad, tanto por el exceso de plazo como por la pérdida de objeto, debiendo absolverse al titular. d) De forma subsidiaria, el titular solicitó que la sanción sea una amonestación, toda vez que a su juicio, se verificarían en su favor las circunstancias de los literales a), b), c) d), y f) del art. 40 LO-SMA.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia: b.1) Sobre lo alegado por el titular en cuanto a la ejecución de medidas de mitigación implementadas.

28. Que, el titular indicó que habría realizado las siguientes medidas de mitigación: a) Instalación de una muralla de absorción de ruidos en el área de lavado. b) Modificación de horario de lavado, fijando como hora tope las 20:30 horas. c) Nuevo emplazamiento de la unidad fiscalizable, el que consistiría en su nuevo domicilio ubicado en un área industrial en la comuna de Alto Hospicio.

29. Que, efectivamente, el informe “Plan de Mitigación y Control de Ruido Fuente Fija”, de mayo de 2018, elaborado por el mismo titular, da cuenta de la implementación de la medida descrita en el literal a), del considerando anterior, e informa respecto de aquellas medidas enunciadas en los literales b) y c). Sin embargo, es del caso mencionar, que dicho informe no acompañó medios de verificación suficientes, debido a que las fotografías no se encuentran georreferenciadas, y no se acompañaron boletas y/o facturas de la compra de materiales o servicios al que este hace referencia.

30. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta fiscal instructora tendrá presente lo señalado por el titular en cuanto a medidas de mitigación adoptadas, lo cual será ponderado en el capítulo referente a los factores de disminución, sección b.3.2) de este dictamen.

b.2) Sobre lo alegado por el titular en cuanto a la medición realizada el 13 de abril de 2018 no habría realizado las correcciones por ruido de fondo que se requeriría

31. Que, el titular señaló que la medición en que se funda la formulación de cargos no habría cumplido con la consideración de los ruidos de fondo, pese a que existiría una carretera cercana a la fuente emisora de ruidos; tampoco habría señalado el procedimiento técnico efectuado, ni las veces en que se midió o el tiempo de cada medición.

32. Al respecto es menester recordar lo dispuesto por el artículo N°19 del D.S. N° 38/2011 MMA, el cual señala que “En evento de que el ruido de fondo

afecte significativamente las mediciones, se deberá realizar una corrección a los valores obtenidos en el artículo N°18”.

33. Lo anterior implica que, momento de la medición, el fiscalizador debe evaluar si el ruido de fondo se percibe en presencia de la fuente emisora, con el objeto de definir si este afecta o no significativamente la medición; luego, y en caso que no se perciba ruido de fondo, oyéndose solamente el ruido provocado por la fuente emisora, no es preciso medir el ruido de fondo para comprobar que no afecta.

34. Lo anterior, se condice, con lo señalado en el punto 9.3 del Protocolo Técnico de 2016 SMA, el cual indica que “La afectación del ruido de fondo sobre el campo sonoro de la fuente, puede ser evaluado mediante dos criterios, uno técnico, que se basa en medir ambos niveles y compararlos, comprobándose que estos no se afectan y estableciendo las correcciones que correspondan según la normativa; y uno práctico, basado en la percepción clara de una única fuente predominante, pudiendo descartarse cualquier otra fuente de ruido”.

35. Así, es posible señalar que de acuerdo a lo descrito en el acta de fiscalización y en la Ficha Técnica, el fiscalizador, con un criterio experto y en su calidad de ministro de fe indicó que el ruido de fondo no afectó la medición, por lo que no existió necesidad de medirlo ni referirse a éste de modo expreso.

36. Que, a mayor abundamiento, el informe presentado por el titular “Plan de Mitigación y Control Ruido Fuente Fija”, reconoce que la unidad fiscalizable se encontraría generando ruidos por sobre el límite permisible, sin atender este a la referencia del ruido de fondo.

37. En conclusión, y considerando lo señalado precedentemente, esta fiscal instructora desestimará la alegación referida por el titular.

b.3) Sobre lo alegado por el titular en cuanto a que el procedimiento sancionatorio habría decaído en su totalidad, tanto por el exceso de plazo como por la pérdida de objeto, debiendo absolverse al titular

38. Que, el titular indicó, en primer lugar, que el decaimiento se habría producido en la especie por pérdida de objeto, por cuanto el objetivo de la sanción y motivación del acto administrativo es la orientación de la conducta de los sujetos regulados hacia el cumplimiento, lo que, según el titular ya no sería necesario a su respecto, toda vez que éste habría implementado medidas de mitigación, entre las cuales se encuentra el cambio de domicilio, por lo que el denunciante afectado habría cesado en sus molestias.

39. Que, si bien lo señalado por el titular es efectivo, es del caso mencionar que, si bien el objetivo del procedimiento y la sanción es la orientación al cumplimiento respecto de los sujetos regulados, ello no obsta a que el incumplimiento normativo efectivamente ocurrió, según da cuenta el Acta de Inspección de 13 de abril de 2018.

40. Que, en este sentido, con denuncia o de oficio, esta SMA tiene la potestad de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio para cuando

se tenga conocimiento de hechos que pudieran constituir una infracción de su competencia, según el artículo 47 de la LO-SMA.

41. Por lo anterior, esta SMA tiene el deber de velar por cumplimiento del D.S. N° 38/11 MMA por parte del titular, encontrándose la fuente generadora de ruido emplazada en la ubicación denunciada o no.

42. En razón de lo anterior, la Res. Ex. N°1/ Rol D- 029-2021, requirió al titular informar si las medidas de mitigación implementadas se mantendrían en su nuevo domicilio.

43. Que, en todo caso, esta fiscal instructora tendrá presente el cambio de domicilio del titular, lo cual será ponderado debidamente en el capítulo referido a los factores de disminución, sección b.3.3. del presente dictamen.

44. Que, por otra parte, el titular indicó que el plazo de casi tres años en que esta SMA habría tardado en iniciar el procedimiento, daría lugar al decaimiento del procedimiento administrativo.

45. Que, al respecto, cabe hacer presente que el artículo 37 de la LO-SMA establece un plazo de 3 años para que opere la prescripción de las infracciones previstas en dicho cuerpo normativo.

46. Que, en la especie, la inspección ambiental que constató la infracción se realizó el 13 de abril de 2018, y la Res. Ex. N°1/ Rol D-029-2021, que formuló cargos al titular, se dictó con fecha 03 de febrero de 2021, notificándose ésta el 10 de febrero de 2021, no habiendo transcurrido aún el plazo de 3 años al que hace referencia el artículo 37 de la LO- SMA.

47. Que, atendido lo anterior, es posible evidenciar que el presente procedimiento ha sido tramitado conforme a derecho y a las normas legales, no vislumbrándose ningún vicio al respecto.

48. Que, por ello, no resultado posible concebir que el decaimiento del procedimiento administrativo haya operado.

49. Que, en vista de lo razonado precedentemente, esta fiscal instructora desestimará esta alegación del titular.

b.4) Sobre lo alegado por el titular, de forma subsidiaria, en cuanto a la concurrencia favorable de las circunstancias de los literales a), b), c) d), y f) del artículo 40 de la LO-SMA.

50. Que al respecto, es menester hacer presente que las alegaciones y defensas presentadas por el titular, no están destinadas a controvertir el hecho infraccional constatado, sino que éstas buscan hacer presente cuestiones que, según el titular, debieran ser consideradas en alguna de las circunstancias que establece el artículo 40 de la LO-SMA, tales como la importancia del daño causado o peligro ocasionado (literal a)), el número de personas

cuya salud pudo afectarse (literal b)), el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (literal c)), la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación (literal d)) y la capacidad económica de infractor (literal f)). Al respecto, es necesario indicar, que todas las circunstancias señaladas, serán debidamente analizadas conforme a las Bases Metodológicas para la determinación de sanciones ambientales, establecidas mediante la Res. Ex. N° 85, de fecha 22 de enero de 2018, tal como dan cuenta los capítulos respectivos del presente dictamen.

51. No obstante lo anterior, para esta Fiscal Instructora es importante hacer presente al titular, por una parte, que esta Superintendencia tiene competencia legal para la fiscalización y sanción en la presente materia; y que a su vez, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada por personal técnico de esta Superintendencia, con fecha 13 de abril de 2018. Por lo demás, tal como da cuenta el correspondiente expediente, durante el transcurso del procedimiento administrativo sancionatorio, se ha velado por el cumplimiento de todas las garantías debidas.

VII. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

52. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

53. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

54. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica1, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

55. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

56. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

57. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”2

58. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de la sanción.

59. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 13 de abril de 2018, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a este Departamento. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los considerandos 8° y siguientes de este dictamen.

60. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este dictamen, el titular, presentó descargos con alegaciones referidas a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 13 de abril de 2018, sin embargo no presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma que desvirtuara la presunción de la que se encuentra premunida el hecho infraccional constatado por los fiscalizadores de esta SMA.

61. En consecuencia, la medición efectuada por esta Superintendencia, el día 13 de abril de 2018, que arrojó los niveles de presión sonora corregidos de 61 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta medidos desde el punto de medición ubicado en la coordenada 382.518 E, 7.757.244 N DATUM WGS84 Huso 19S, en el Receptor N°1, ubicado en Pasaje Mar Egeo N°4786, comuna de Iquique, Región de Tarapacá, homologable a la Zona II de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

VIII. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

62. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N°1/ Rol D-029-2021, esto es, “La obtención, con fecha 13 de abril de 2018, de un Nivel de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 61 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana abierta, en un receptor sensible ubicado en Zona II”.

63. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 MMA.

64. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

65. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N°1/ Rol D-029-2021, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO- SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA.

66. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36.

67. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

68. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción

69. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

70. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

71. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

72. En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas. b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular

73. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado4. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción5. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción6.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia. 6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma7. e) La conducta anterior del infractor8. f) La capacidad económica del infractor9. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°10. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado11. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”12.

74. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA por parte de la empresa. b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. c. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionador no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional. d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE. e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento, conforme a lo señalado en el Capítulo V del presente dictamen.

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 8 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

75. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) del artículo 40 LO-SMA)

76. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

77. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

78. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso –los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos–, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

79. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 13 de abril de 2018 ya señalada, en donde se registró una excedencia de 1 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor R1 y ubicado en Pasaje Mar Egeo N° 4786, de la comuna de Iquique, siendo el ruido emitido por Lavandería Reina Mar.

(a) Escenario de Cumplimiento.

80. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 3 - Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento13 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Paneles acústicos modulares para instalar en la pared trasera de la sala de lavado y parte de paredes laterales $ 560.658 PDC ROL D-088-2018 Costo total que debió ser incurrido $ 560.658

81. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que considerado que el nivel de excedencia corresponde a 1dB(A), y considerando el tipo de fuente, consistente en un grupo de lavadoras y centrífugas, se estima que es suficiente apantallar la pared trasera en dónde se ubican las lavadoras y que colinda con el receptor sensible, y también parte de las paredes laterales considerando las dimensiones promedio de una lavadora industrial estándar. El número de metros cuadrados a apantallar, se estimó considerando la información aportada por la empresa en el Informe “Plan de Mitigación y Control Ruido Fuente Fija”, de mayo de 2018, acompañado en los descargos de la empresa, tomando en cuenta las dimensiones estándar de una lavadora/secadora industrial14 y también la información recopilada de las imágenes satelitales, obtenidas de Google Earth. En base a lo anterior, se estimó que la cantidad mínima a cubrir con paneles acústicos, tipo sandwich, es de 14,7 m2, considerando la totalidad de la pared lateral en donde se ubican las lavadoras/secadoras, y la parte lateral de las paredes en dónde se puede visualizar que existen vanos, que podrían limitar la eficacia de la medida.

82. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 13 de abril de 2018.

(b) Escenario de Incumplimiento

83. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción -en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

84. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, los costos incurridos que se tiene por acreditados son los siguientes:

Tabla 4 - Costos incurridos por motivo de la infracción en escenario de incumplimiento15 Medida Costo (sin IVA) Fecha o periodo en que se incurre en el costo Documento respaldo Unidad Monto

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 14 https://www.lavanti.com/wp-content/uploads/2020/12/IA80-135.pdf 15 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo fue incurrido.

Paneles acústicos modulares para instalar en la pared trasera de la sala de lavado $ 471.994 08-05-2018 “Informe Plan de Mitigación y Control de ruido fuente Fija”. Mayo 2018. Costo total incurrido $ 471.994

85. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente cabe indicar que si bien la empresa acredita mediante fotografías fechadas, y temporizadas el trabajo de instalación y la materialidad de los paneles acústicos instalados en la UF, no acredita los gastos incurridos en dichas medidas. Ahora bien, y considerando como referencias de las medidas informadas e implementadas, el Informe de medidas de mitigación presentado por la empresa en sus descargos, así como también imágenes satelitales, es posible estimar que la empresa implementó aproximadamente 12,3 m2 de paneles acústico, los cuales son una medida correcta, considerando el nivel de excedencia registrado de 1 dB(A). Luego, y dado que la empresa, no acompañó en sus descargos facturas, que den cuenta del monto gastado en la implementación de dichas medidas, y considerando que las pruebas aportadas por la empresa, en sus descargos, como fotografías fechadas y con hora, dan cuenta del paso a paso de la implementación de la medida de mitigación, y permiten acreditar la correcta implementación de dicha medida así como la materialidad de las mismas, esta Superintendencia procedió a estimar los costos en los que incurrió la empresa, dado que ésta cuenta en sus Bases de Datos con valores de referencias de estos materiales que permiten, en esta oportunidad estimar los gastos incurridos por la empresa en la implementación de medidas informadas.

(c) Determinación del beneficio económico 86. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 23 de noviembre de 2021, y una tasa de descuento de 8,4%, estimada en base a una tasa de descuento promedio de referencia. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de septiembre de 2021.

Tabla 5 - Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos retrasado o evitado Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 560.658 0,9 0

87. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

88. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) del artículo 40 LOSMA)

89. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

90. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

91. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. A mayor abundamiento, se puede señalar que si bien la denunciante Janett Álvarez, acompaña certificado médico, de fecha 17 de abril de 2018, emitido por el Doctor Jaime Bravo Marambio, dicho certificado médico da cuenta de “otitis externa crónica tuberculosa”. Dicho documento, si bien da cuenta del diagnóstico de Janett Álvarez, no precisa el grado de afectación del paciente producto de su diagnóstico a la exposición al ruido, lo anterior dado que, de acuerdo a bibliografía asociada a dicho diagnóstico, se indica que la otitis media tuberculosa, tiene dos vías patogénicas de la infección: la ascendente de la nasofaringe y la hematógena. Y que si bien la afectación pulmonar de esta enfermedad se estima en torno al 60%, la asociación a localizaciones extra pulmonares es de un 2 a un 8%16. De dicho 2 a 8% de los afectados, se observa otorrea indolora, múltiples perforaciones timpánicas y sordera profunda, presentando complicaciones como: fístulas, parálisis facial, laberintitis, petrotitis y mastoiditis, también se puede observar hipoacusia precoz y profunda. En base a lo anterior, el certificado médico, se limita a señalar que la paciente no puede estar expuesta a ruidos molestos, no indicando ni precisando el motivo, y si dicha paciente pertenece al 2 a 8% de los afectados por localizaciones extra pulmonares. Por otra parte,

16 https://www.elsevier.es/es-revista-enfermedades-infecciosas-microbiologia-clinica-28-articulo-otorrea- cronica-por-mycobacterium-tuberculosis-9750

a este respecto también es importante, caracterizar el ruido, generado por la fuente fiscalizada y sus posibles efectos en la salud de las personas, al respecto es importante señalar que, según la OMS, en su guía Night Noise Guidelines, se establece que desde el nivel de emisión de 70 dB(A), con un tiempo de exposición de 24 horas, se puede observar deterioro auditivo. En este caso en particular, se puede constatar que la emisión máxima de la fuente alcanzó 61 dB(A), por consiguiente, no es posible indicar con certeza que la paciente, podría tener un menoscabo auditivo producto de la exposición al ruido generado por la fuente. De acuerdo a lo anterior, es posible indicar que si bien, la denunciante acompaña certificado médico, que da cuenta de una condición de salud específica, este certificado no da cuenta de efectos auditivos claros por dicha condición, por consiguiente, es plausible indicar que la denunciante, clasifica como un receptor vulnerable, a la exposición de ruido generada por la fuente.

92. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”17. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

93. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”18. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro19 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible20, sea esta completa o potencial21. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”22. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

17 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa] 18 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 19 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA. 20 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 21 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 22 Ídem.

94. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado23 ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental24.

95. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido25.

96. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

97. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa26. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto27 y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como R1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio Pasaje Mar Egeo N° 4786, comuna de Iquique) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

98. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad

23 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 24 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 25 Ibíd. 26 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 27 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20.

o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

99. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

100. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 61 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 1 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 1,3 en la energía del sonido28 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

1. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, y de acuerdo a la lógica de funcionamiento de los mismos, le permiten inferir que los equipos utilizados para el lavado y centrifugado de ropa, que en este caso corresponden a los equipos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo29. De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncias y la lógica de funcionamiento basada en la homologación de equipos de lavado y secado de ropa, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento continuo en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

102. En razón de lo expuesto, es de opinión de esta Superintendencia sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud, aunque no significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) del artículo 40 LOSMA)

28Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 29 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo.

1. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no.

104. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.

105. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante e indistintamente, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona II.

106. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula30:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 db

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥∶ Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝∶ Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI).

107. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de

30 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. P. 74.

propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando factores de atenuación del radio del AI orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

108. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 13 de abril de 2018, que corresponde a 1 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 10 metros/km desde la fuente emisora.

109. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales31 del Censo 201732, para la comuna de Iquique, en la Región de Tarapacá, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1 - Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

110. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total,

31 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 32 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 6 - Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 1101111012007 195 10695 288 3 5 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

1. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 5 personas.

2. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) del artículo 40 LOSMA)

114. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

115. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

116. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

117. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma

regula”33. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

118. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

119. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, un incumplimiento de la normativa.

120. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 1 decibel por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona II, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 13 de abril de 2018 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N°1/Rol D-029-2021. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

b.2. Factores de incremento 121. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i) del artículo 40 LO- SMA)

122. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

123. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa,

33 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

124. En el presente caso, la Res. Ex. N°1/ Rol D- 029-2021, en su Resuelvo VIII, requirió de información al titular, quien no respondió los siguientes puntos: a) Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. b) Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. c) Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2018-1281-I-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. d) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de la Unidad Fiscalizable (establecimiento), indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. e) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. f) Equipos utilizados para el lavado y centrifugado de ropa, telas o similares: Individualizar los equipos, herramientas o maquinarias utilizadas en el establecimiento, sus características, dimensiones y fichas técnicas, su ubicación dentro de la unidad fiscalizable, el número o cantidad de éstos. g) Informar si las medidas informadas mediante carta de 14 de mayo de 2018, fueron implementadas en la nueva ubicación de la unidad fiscalizable y si se realizó una medición de ruido para evaluar su eficacia, así como acompañar medios de verificación idóneos de la implementación y ejecución de dichas medidas.

125. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de aumentar el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i) del artículo 40 LOSMA)

126. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.

127. A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación

de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial); (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

128. En el presente caso, cabe hacer presente que la Res. Ex. N°1/ Rol D-029-2021, en su Resuelvo VIII, requirió de información al titular, quien respondió los siguientes puntos: a) Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando mandato judicial de Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda. a Rodrigo Xavier Campos Olvida y otros, de 19 de abril de 2018, otorgado ante Abner Bernabé Poza Matus, Notario Público Titular de la Segunda Notaría de Iquique. b) Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable, indicando que éstas corresponden a lavadoras. c) Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando que se modifica el horario de funcionamiento hasta las 20:00 horas.

129. En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Aplicación de medidas correctivas (letra i) del artículo 40 LOSMA)

130. La SMA ha asentado el criterio de considerar, en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la infracción o su detección, específicamente en lo referido a las medidas adoptadas por este último, en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a contener, reducir o eliminar sus efectos y a evitar que se produzcan nuevos. Para la procedencia de la ponderación de esta circunstancia, es necesario que las medidas correctivas que se hayan aplicado sean de carácter voluntario34, idóneas y efectivas para los fines que persiguen, y que, a su vez, sean acreditadas en el procedimiento sancionatorio, mediante medios fehacientes.

131. En relación a este punto, el titular presentó antecedentes durante el procedimiento que permiten acreditar la implementación de medidas de mitigación de ruido en el referido establecimiento por parte del titular. Estos antecedentes fueron acompañados en el marco de los descargos.

132. De acuerdo a la información presentada por el titular, se dan por acreditadas las siguientes medidas correctivas: a) “Instalación de muralla de absorción de ruidos en el área de lavado”. Para lo anterior, la empresa acompaña en sus descargos de 8 de marzo de 2021, un Plan de Mitigación que la

34 No se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de Programa de Cumplimiento o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

empresa abría ejecutado en mayo de 2018, aproximadamente un mes después la inspección ambiental (se presentan fotos fechadas y con hora que indican como fecha de instalación de la medida el 8 de mayo de 2018) en dónde se constata la infracción. Dicho Plan de mitigación da cuenta que la empresa instaló un Panel Acústico, en la sala en dónde se encontrarían ubicadas, a esa fecha, las maquinas lavadoras y secadoras de ropa. De la información aportada se puede observar que la empresa instaló un panel acústico tipo sándwich, con lana de vidrio en su interior. Lo anterior, considerando el nivel de excedencia registrado, correspondiente a 1 dB(a), da cuenta de una medida que debería ser suficiente para mitigar dicha excedencia. b) “Cambiar el horario de lavado, fijando como hora tope las 20:30 hrs”. El regulado informa de esta medida en sus descargos, de fecha 8 de marzo de 2021. Dada la naturaleza de esta medida y considerando los antecedentes presentados por el regulado para acreditar dicha medida, además de que a la fecha se constata que la ubicación de la Lavandería cambió de dirección, no es posible para esta Superintendencia dar por acreditada esta medida. c) “Cambiar las instalaciones de la empresa hacia su nuevo domicilio, en el área Industrial de Alto Hospicio”, esta medida es indicada, también en los descargos de la empresa, de fecha 8 de marzo de 2021 y si bien la empresa no acompaña medios para acreditar esta medida, esta Superintendencia pudo verificar que efectivamente la Lavandería habría cambiado la ubicación de sus instalaciones, a Avenida Teniente Hernán Merino Correa N° 4026, comuna de Alto Auspicio35, ubicándose actualmente a aproximadamente 3 kilómetros de la ubicación constatada en la Fiscalización Ambiental. Es importante señalar, que la empresa no indica desde qué fecha se ubica en esta nueva dirección, información que tampoco pudo ser constatada mediante información pública recabada por esta Superintendencia.

133. Por todo lo anterior, esta circunstancia resulta aplicable al infractor para disminuir el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.3. Irreprochable conducta anterior (letra e) del artículo 40 LOSMA)

134. La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

135. En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

35 https://reinamarltda.cl/

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f) del artículo 40 LOSMA)

136. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública36. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

137. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas. 138. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (en adelante e indistintamente, “SII”), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2020 (año comercial 2019). De acuerdo a la referida fuente de información, Servicios de Lavandería Reina Mar Limitada corresponde a una empresa que se encuentra en la categoría de tamaño económico, PEQUEÑA 3 (7), es decir, presenta ingresos por venta anuales entre 10.000,01 UF a 25.000 UF.

139. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año. El estado de excepción constitucional de catástrofe fue prorrogado por el Ministerio del Interior mediante el D.S. N° 72. de 11 de marzo de 2021.

140. Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas.

36 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 - 332.

Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

141. Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia considere los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular en la ponderación del artículo 40, letra f) de la LOSMA, en atención a las consecuencias a que la circunstancia de la pandemia de COVID-19 ha tenido para el normal funcionamiento de las empresas.

142. En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como PEQUEÑA 3, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

143. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Servicios de Lavandería Reina Mar Ltda.

144. Se propone una amonestación por escrito respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 01 dB(A), registrado con fecha 13 de abril de 2018, en horario diurno, en condición interna, medido en un receptor sensible ubicado en Zona II, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Monserrat Estruch Ferma Fiscal Instructora del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

DJS / CSG Rol D-029-2021