Sanción SMA

NELSON SELIM MORES DOCMAC

Rol D-028-2019#dictamen

SMA · 2020-02-20 · Región de los Lagos · Equipamiento · Terminado - Absolución · Multa $ 0,00 UTA

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DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-028-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE NELSON SELIM MORES DOCMAC

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N2 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N” 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (“LOCBGAE”); el Decreto con Fuerza de Ley N? 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N? 424, de 12 de mayo de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente que fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificada por la Resolución Exenta N° 559, de fecha 14 de mayo de 2018; el Decreto Supremo N” 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 693, de fecha 21 de agosto 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N” 491, de fecha 31 de mayo 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del DS N” 38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 867, de fecha 16 de septiembre 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del DS N° 38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N? 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 del MMA”); la Resolución Exenta N 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales y revoca resolución que indica; en la Resolución Exenta N” 288, de 13 de febrero de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

de El. presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-028-2019, fue iniciado contra de don Nelson Selim Mores Docmac (en adelante, “el titular”), cédula de identidad N” 7.266.313-6, titular de “Restobar Montt — Pool”, ubicado en calle Antonio Varas N? 737, tercer piso, comuna Puerto Montt, Región de Los Lagos.

2 Dicha instalación está destinada principalmente al ocio y, por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad de esparcimiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 3 y 13 del D.S. N” 38/2011 MMA.

mM. ANTECEDENTES. GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN

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Con fecha 22 de enero de 2016, la Superintendencia del Medio del Medio Ambiente (en adelante, “esta Superintendencia”), recepcionó, mediante el Of. Ord. N° 67 del Servicio de Evaluación Ambiental de Los Lagos, una denuncia de don José Fernando Díaz Hernández, mediante la cual informa que el establecimiento ubicado en Antonio Varas N° 737, tercer piso, comuna de Puerto Montt, emitiría ruidos molestos. Al respecto, el denunciante señala que reside en el segundo piso del inmueble en el que se emplaza el establecimiento en comento; en mayor detalle, que el denunciante reside en la unidad o departamento inmediatamente inferior a aquél. Ante ello, el Sr. Díaz Hernández refiere que se estaría infringiendo la normativa de ruidos molestos, generándole problemas con su descanso nocturno, producto de las emisiones sonoras generadas por el funcionamiento de este salón; todo lo cual se vería exacerbado por la circunstancia de estar separadas las respectivas unidades habitacionales por un cielo raso de material ligero y sin ningún tipo de aislación acústica. Por último, del set de fotografías que acompaña el denunciante, se aprecia un letrero identificando al establecimiento como “Restobar Montt — Pool”.
A consecuencia de lo anterior, con fecha 16 de febrero del año 2016, esta Superintendencia remitió la Carta N° 273 a don Nelson Selim Mores Docmac, informándole sobre eventuales infracciones al D.S. N° 38/2011, norma de emisión de ruidos; solicitándole informar a esta Superintendencia, a la brevedad, de la adopción de cualquier medida asociada al cumplimiento de la norma de emisión referida.

Se Igualmente, con fecha 16 de febrero del año 2016, esta Superintendencia remitió al denunciante el Of. Ord. N° 274, comunicándole que se había tomado conocimiento de su denuncia que da cuenta de la emisión de ruidos molestos provenientes del funcionamiento de la unidad fiscalizable, ubicada en calle Antonio Varas N° 737, tercer piso, comuna de Puerto Montt, siendo incorporada al Sistema de Denuncias de esta Superintendencia y, además, de haberse abierto el correspondiente expediente de investigación.

Con fecha 04 de marzo de 2016, esta Superintendencia remitió el Of. Ord. MZS N” 108, dirigido a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, con el objeto de que esta última repartición efectuase las actividades de fiscalización ambiental correspondientes, destinadas a la medición de ruidos desde el domicilio del denunciante receptor, de acuerdo a la Norma de Medición de Ruido vigente, solicitando a su vez se informase cualquier otro hecho que se considerase relevante para cumplir con el objetivo de la fiscalización.
Con fecha 12 de mayo de 2016, esta Superintendencia recepcionó oficio Ord. N° 400, de parte de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, mediante el cual se remitió el Acta de Inspección Ambiental de fecha 01 y 02 de abril de 2016, junto con el respectivo Reporte Técnico y correspondientes Certificados de calibración.
Con fecha 06 de junio del año 2016, mediante comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta Superintendencia, el informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016- 816-X-NE-IA (en adelante, “el Informe”), que detalla las actividades de fiscalización realizadas por personal técnico de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, a la unidad fiscalizable “Restobar Montt — Pool”.

9: Según consta en la respectiva Acta de Inspección Ambiental, con fecha 01 de abril del 2016, a las 23:45 horas, personal técnico de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, visitó el domicilio del denunciante, ubicado en calle Antonio Varas N” 737, segundo piso, comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos, el cual se encuentra en el piso inmediatamente inferior a aquel en que funcionaba el establecimiento denunciado, con el objeto de realizar mediciones de ruido

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conforme a la metodología establecida en el D.S. N° 38/2011. Por otra parte, en la Ficha de Información de Medición de Ruido, consta que durante la actividad se percibió como ruido de fondo música proveniente de la unidad independiente en que se encontraba la unidad fiscalizable, pero a volumen moderado: “ya existía musica [sic] del piso de arriba, pero volumen moderado [sic]”, el cual no afectó significativamente las mediciones de ruido realizadas; relevándose, por otro lado, el ruido proveniente de los tacos de pool y la bola de billar.

En las Fichas de Medición de Ruido de la medición efectuada el 01 y 02 de abril de 2016, se consigna un incumplimiento a la norma de referencia (D.S. N” 38/2011). En efecto, la citada medición, en el Receptor 1, realizada en condición interna con ventana cerrada, en horario nocturno (23:45 a 01:00 horas), registró una excedencia de 32 decibeles para Zona ll. Los resultados de dicha medición de ruido en el correspondiente receptor, se resumen en la siguiente Tabla:

Tabla 1: Evaluación de medición _de ruido en Receptor N? 1, efectuada el 01 y 02 de abril de 2016

Gear Horario de NPC pe Zona Límite Excedencia Estado medición [dB(A)] DSN*38/11 | [dB(A)] [dB(A)] [dB(A)] Nocturno “y (21:00 a 07:00) 77 55,7 Ú 45 32 Supera hrs)

Fuente: Anexo Acta, Detalles de actividad de fiscalización. DFZ-2016-816-X-NE-IA.

da Para efectos de evaluar los niveles de presión sonora medidos, se procedió a homologar la zona correspondiente al lugar donde se ubica el receptor donde se realizó la medición, establecida en el Plan Regulador Comunal de Puerto Montt, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011 (Tabla N° 1). Al respecto, la zona evaluada en la Ficha de Información de Niveles de Ruido, es la “CB-2”, concluyéndose que dicha zona es asimilable a Zona Il de la Tabla N” 1 del D.S. N° 38/2011, por lo que el nivel máximo permitido en horario nocturno para dicha zona es de 45 dB(A).

Mediante Memorándum D.S.C. N” 080/2019 de fecha 08 de marzo de 2019, se procedió a designar a Felipe Concha Rodríguez como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Daniela Ramos Fuentes como Fiscal Instructora suplente.

135 Con fecha 28 de marzo de 2019, mediante Resolución Exenta N” 1 / Rol D-028-2019 y conforme a lo dispuesto en el art. 49 de la LO-SMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-028-2019, con la formulación de cargos en contra de Nelson Selim Mores Docmac, por el siguiente hecho infraccional: “[IJa obtención, con fecha 01 y 02 de abril de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 77 dB(A), en horario nocturno, en condición interna y con ventana cerrada, medido en receptor sensible, ubicado en Zona 1”. En la misma resolución precedente, se le otorgó el carácter de interesado en el procedimiento al Sr. José Fernando Díaz Hernández, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 de la LO-SMA.

Cabe señalar que dicha resolución no pudo ser notificada personalmente, según consta en acta levantada para tal efecto con fecha 29 de marzo de 2019 por personal de este Servicio, dado que se constató que el establecimiento se encontraba cerrado; hace más de un año, según lo aseverado por vecinos del sector.
Con fecha 04 de abril de 2019, mediante sendas Res. Ex. N° 2 y 3/Rol D-028-2019, este Fiscal Instructor solicitó al Servicio de Impuestos Internos (en adelante, “SIl”) y al Servicio de Registro Civil e Identificación (en adelante, “SRCel”) , respectivamente, para que remitiesen dentro de 15 días hábiles todo antecedente acerca del domicilio de don Nelson Selim Mores Docmac.

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Con fecha 30 de mayo de 2019, esta Superintendencia recepcionó el D.N. Ord. N° 468, de parte del SRCel, mediante el cual se informó como domicilio del titular aquel ubicado en calle Eduardo Meyer N° 2685, Lomas de Bellavista, comuna de Osorno, Región de Los Lagos.

YA Por su parte, con fecha 10 de junio de 2019, esta Superintendencia recepcionó el Oficio Ord. N” 1585, de parte del SIl, mediante el cual se informó como domicilio del titular aquel ubicado en calle Cochrane N? 537, comuna de Osorno, Región de Los Lagos.

Posteriormente, la Res. Ex. N” 1/Rol D-028- 2019 fue notificada por carta certificada de conformidad con el art. 46 de la ley N” 19.880, siendo recepcionada en la Oficina de Correos respectiva, y por el mismísimo Sr. Mores Docmac, con fecha 20 de junio de 2019, según código de seguimiento 1180851729721.
Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-028-2019, en su IV resolutorio, había señalado que el infractor tenía un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento, y 15 días hábiles para formular sus descargos, ambos plazos contados desde la notificación respectiva.
En atención a lo anterior, el plazo para presentar un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PdC”) venció el día 09 de julio de 2019, en tanto que el plazo para presentar descargos venció el día 17 de julio de 2019, no habiéndose realizado presentación alguna de parte del titular ante esta SMA.

NA CARGO FORMULADO

En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N? 3: Formulación de cargos

N? Hecho que se estima constitutivo de Norma que se considera infringida Clasificación infracción

Sonora Corregido (NPC) | emisión de una fuente emisora de de 77 dB(A), en horario | ruido, medidos en el lugar donde se nocturno, en condición | encuentre el receptor, no podrán interna y con ventana | exceder los valores de la Tabla N°1”: cerrada, medido en

receptor sensible, | Extracto Tabla N” 1. Art. 7? D.S. N* ubicado en Zona ll. 38/2011 Zona De21a?7 horas [dB(A)] 1 45 v. NO PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE

CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

coa NA SMA

22 Habiendo sido notificada la Formulación de Cargos al titular (Res. Ex. N” 1/Rol D-028-2019, conforme se indica en el considerando 18 de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, no solicitó reunión de asistencia ni presentó un Programa de Cumplimiento, dentro del plazo otorgado para el efecto.

Vi. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificado el titular mediante carta certificada recepcionada con fecha 20 de junio en la Oficina de Correos de la comuna de Osorno de la Resolución Exenta N” 1/Rol D-028-2019, el Sr. Mores Docmac no presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para tal efecto, correspondiente a 15 días hábiles.

MIA INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.
En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica*.
Por su parte, el artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe. En virtud de lo anterior, los hechos constatados por dicho ministro de fe gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Además, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.
A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos,

Y De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase TavoLart, Raúl, El Proceso en Acción (Santiago, Editorial Libromar Ltda., 2000), p. 282.

de NA SMA

salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”?

Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, como de la ponderación de las sanciones.
En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de la Seremi de Salud de la Región de Los Lagos, tal como consta en las Actas de Inspección Ambiental de fechas 01 y 02 de abril de 2016, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración, todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dichos procedimientos de medición se describen en los numerales 8 y siguientes de este Dictamen.
En el presente caso, tal como consta en los Capítulos IV y V de este Dictamen, el titular no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el 01 de abril de 2016, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.
En consecuencia, las mediciones efectuadas por el fiscalizador de la Seremi de Salud de la Región de Los Lagos, los días 01 y 02 de abril de 2016, que arrojó un nivel de presión sonora corregido de 77 dB(A), en horario nocturno, en condición interna, con ventana cerrada, tomadas desde 1 receptor sensible con domicilio ubicado en calle Antonio Varas N° 737, segundo piso, comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos, homologables a la Zona Il de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N*? 1/D-028-2019, esto es, “[lla obtención, con fecha 01 y 02 de abril de 2016, de Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 77 dB(A), en horario nocturno, en condición interna y con ventana cerrada, medido en receptor sensible, ubicado en Zona ll”.

35% Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N? 38/2011.

Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

vil. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

2 JARA SCHNETTLER, Jaime; MATURANA MIQUEL, Cristián, Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo, en Revista de Derecho Administrativo N? 3 (Santiago, 2009). p. 11.

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EJE Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N” 1/D-028-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011.

En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve?, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2” del citado artículo 36.
Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, es posible colegir de manera fehaciente que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2? del artículo 36 de la LO-SMA, de acuerdo a lo que se señala a continuación.
En efecto, en relación a la generación de riesgo significativo a la salud de la población, es necesario considerar que, según se aprecia en la Ficha de Información de Medición de Ruido de fechas 01 y 02 de abril de 2016, se observa una superación sobre el nivel de presión sonora permitido de 32 dB(A) decibeles. El análisis respecto de la significancia del riesgo que la infracción ha generado, se describirá en la sección del presente dictamen destinada a la ponderación de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, relativa a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado por motivo de la infracción.
Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

Vil. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL

ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.
Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.
La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

HA oo d/ SMA

expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización” de la Superintendencia del Medio Ambiente, aprobada mediante Resolución Exenta N° 85, de 22 enero 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”. b) El número de personas cuya salud pudo

afectarse por la infracción”.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

mismo”. e) La conducta anterior del infractor”. f) La capacidad económica del infractor. . g) El cumplimiento del programa señalado en la

letra r) del artículo 3%,

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

S Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

3 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

la capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

deci d/ SM A

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción””.

En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

e Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa;

e Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor;

e Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el establecimiento no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional;

e Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE;

e Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento o este no cumplió con los criterios de aprobación por parte de esta Superintendencia, conforme a lo señalado en el considerando 22 del presente dictamen.

Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra i) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

e Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40;

e Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40;

e Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos.

Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. EL BENEFICIO ECONÓMICO OBTENIDO CON MOTIVO DE LA INFRACCIÓN (LETRA C)

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por

% Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

22 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

, deco dI SM A

motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

si. Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso —los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos—, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.
Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fechas 01 y 02 de abril de 2016 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 32 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor “1” ubicado en calle Antonio Varas N° 737, segundo piso, comuna de Puerto Montt, Región de Los Lagos, siendo el ruido emitido por “Restobar Montt — Pool”.

(a) Escenario de Incumplimiento

Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción —en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.
De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.

(b) Escenario de Cumplimiento

Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Costos de medidas que debieron ser ejecutadas en un escenario de cumplimiento”.

a Costo (sin IVA) A Medida S Referencia /Fundamento Unidad Monto Implementación de aislamiento acústico $ 344.930 Considera la cobertura del piso del local (lana de vidrio 80mm); Ñ de piso, en base a Valor

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

deco Y SM A

incluye estimación mano de obra de mercado a febrero 2020

Implementación en el uso de Considera el uso de 10

termopaneles en ventanas exteriores ventanas de termopanel

$ 1.359.900 | del local en base a Valor

de mercado a febrero 2020

Implementación de aislamiento acústico Considera la cobertura

del piso del local (yeso laminado 15mm S 327.475 de piso en base a Valor

120x240) Ñ de mercado a febrero 2020

Costo total que debió ser incurrido $ 2.532.305

En relación a las medidas y costos señalados

anteriormente cabe indicar que considera el tipo de actividad de la fuente emisora, cuyo funcionamiento puede ser tanto en horario diurno como nocturno, el cual incluye una alta circulación de personas dentro del local, así como de música envasada. Considerando además que el local se encuentra al interior de un edificio habitado, cuya superficie se estima en 50m?, con ventanas al exterior**, se considera razonable que las medidas mínimas expuestas en el presente Dictamen, de haber sido implementadas correctamente, hubiesen evitado la superación del nivel de ruido nocturno.

Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 01 de abril de 2016.

En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 29 de febrero de 2020, y una tasa de descuento de 11%, estimada en base a información de referencia del rubro de entretenimiento. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de enero de 2020.

Tabla N° 4 — Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costos retrasado o evitado Costo que origina el beneficio $ 57 Beneficio económico (UTA)

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma posterior a la constatación de esta. 2.532.305 4,2 1,2 Corresponden a los costos en que efectivamente incurrió en el escenario de incumplimiento.

Y Estimación realizada sobre la base de la técnica de geovisualización de imágenes de la plataforma Google Earth, de fecha Marzo 2013.

EE Y; SMA

Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. COMPONENTE DE AFECTACIÓN b.1. Valor de Seriedad

El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.
Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.
En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.
En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”* (el destacado es nuestro). Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis —peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

Y Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP — Embalse Ancoa]

En Y/J SMA

Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental —en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población— definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor””, En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro” y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible*, sea esta completa o potencial””. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor””. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.
En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado” ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”.
Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal, además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.
Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de

16 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

Y En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO- SMA.

1 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

1 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

2 dem.

2 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/_data/assets/pdf_file/0017 /43316/E92845.paf. 2 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

2 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

A coo dI/ SMA

efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.

Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

di Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa”. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica un receptor cierto? y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N?* “1”, de la actividad de fiscalización realizada en calle Antonio Varas N° 737, segundo piso, comuna de Puerto Montt) y un medio de desplazamiento que en este caso es la atmósfera y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

72: Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.
En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 77 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 32 dB(A), corresponde a una emisión significativamente superior a este límite, puesto que implica un aumento en un factor multiplicativo de 1584,9 en la energía del sonido” aproximadamente, respecto de aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular y de la significancia del riesgo que esta puede ocasionar sobre la salud de la población.

75: Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición

Ibid.

2% La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

26 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

el Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

A o de SMA

al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que los elementos que emiten el ruido tendrían un funcionamiento reiterado considerando que se trata de un espacio de entretenimiento, cuyos horarios de mayor afluencia de público son variables, lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el presente caso.

En razón de lo expuesto, en relación al riesgo, si bien no se ha constatado de manera formal un perjuicio directo en la salud de los receptores sensibles, es posible concluir, razonablemente, que la actividad de la fuente emisora genera un riesgo para la salud de las personas que viven o trabajan en los inmuebles aledaños a la misma.

7d En definitiva, es de opinión de este Fiscal Instructor sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatado durante el procedimiento sancionatorio, ha constituido un riesgo significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo- ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.
El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N” 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.
Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una zona urbana.
Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula:

7 Lp = L,- 20108107 db

ÉS

Donde, L,, : Nivel de presión sonora medido. Tz : Distancia entre fuente emisora y receptor más lejano donde se constata excedencia.

A W/ SMA

L, : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.
De este modo, se determinó un Al o Buffer cuyo centro corresponde al domicilio de la fuente emisora que fue determinado mediante las coordenadas geográficas indicadas en el Informe de medición de Ruidos de fecha Acta de Fiscalización de fecha 01 de abril de 2016, con un radio de 21,998 metros aproximadamente, circunstancia que se grafica en la siguiente imagen.
En segundo término, se procedió entonces a intersecar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales” del Censo 2017*', de cada una de las comunas de la Región de Los Lagos”, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre dichas manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N? 2: Intercepción manzanas censales y Al

Leyenda

3 Fuente Emisora

O Receptor

(DD Area de Influencia [BM Manzanas Censales

30 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

% http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

2 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Mer dI SM A

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017

A continuación se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana, registrándose un total de 40 personas. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N? 5: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

o % de IDPS | ID Manzana Censo Nude dea 5 poblectada Afectación Alectados Personas | aprox.(m?3) | aprox. (m?) Sa aprox. M1 10101021002029 16 3120,657 259,264 8,308 1,329 M2 10101021002030 24 2802,039 760,338 27,135 6,512

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 8 personas.
Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.
En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N” 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”*. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el

3 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011.

A d/ SMA

receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.
En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una (1) ocasión de incumplimiento de la normativa.
La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 32 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona ll, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el con fechas 01 y 02 de abril de 2016 y la cual es motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N” 1/Rol D-028-2019. Cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de disminución b.2.1. Irreprochable conducta anterior (letra e)

La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

¿E Sono N/ SMA

Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones”,
Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el SIl, correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2018 (año comercial 2017). De acuerdo a la referida fuente de información, Nelson Selim Mores Docmac se encuentra en la categoría de tamaño económico MICRO 2, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre UF 200 y UF 600.
En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como MICRO 2, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica.

IX. PROPUESTA DE SANCIÓN

En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Nelson Selim Mores Docmac.
Se propone una multa de tres unidades tributarias anuales (3 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 32 dB(A), registrado con fechas 01 y 02 de abril de 2016, en horario nocturno, en condición interna, medido en un receptor sensible ubicado en Zona ll, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Felipe ÁS Concha Rodríglez Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

Rol D-028-2019

% Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.