ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NOGALES

EIS DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-027-2018, SEGUIDO EN CONTRA DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NOGALES I. MARCO NORMATIVO APLICABLE 1° En la elaboración del presente dictamen, se ha tenido como marco normativo aplicable la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (en adelante, “Ley N° 19.880”); la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante, “D.S. N° 30/2012”); el Decreto Supremo N° 40, de 30 de octubre de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 424, de 12 de mayo de 2017, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente, y sus modificaciones; el Decreto Supremo N° 31, de 8 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra al Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 894, de 28 de mayo de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente; y la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón. II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL INSTRUMENTO DE GESTIÓN AMBIENTAL DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE 2° El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició con fecha 04 de mayo de 2018, con la formulación de cargos en contra de la Ilustre Municipalidad de Nogales (en adelante e indistintamente, “la Municipalidad” o “el Titular”) Rol Único Tributario N° 69.060.600-3, representada legalmente por la Sra. Margarita Osorio Pizarro, titular del proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, cuya Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, “DIA”) fue calificada favorablemente mediante Resolución Exenta N° 42, de 22 de diciembre de 1997, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso (en adelante, “RCA N° 42/97”), y modificada posteriormente mediante Resolución Exenta N° 237, de 09 de abril de 2001, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso (en adelante, “R.E. N° 237/01”).

3° El proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón” (en adelante e indistintamente, el “Proyecto” o la “PTAS El Melón”), consiste en la modificación del sistema de tratamiento original por uno de biofiltro dinámico, y la ampliación de la actual planta de tratamiento de aguas servidas en operación, para atender a una población de 12.000 habitantes. El proyecto contempla mejorar la remoción de materia orgánica (95 % de remoción de DBO5) y cumplir con la norma de descarga de coliformes fecales (en menos de 1000 coliformes fecales por cada 1000 mililitros), de manera que las aguas descargadas puedan ser utilizadas en riego, sin peligro para la salud de la población.

4° El Titular presentó una consulta de pertinencia para realizar modificaciones al proyecto original evaluado, consistentes en la ampliación del área del biofiltro, un cambio del sistema de distribución de aguas servidas y el reemplazo del sistema de desinfección UV por uno de cloración. La Comisión Regional de Medio Ambiente mediante R.E. N° 237/01, estimó que dichas modificaciones no requerían ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”), estableciendo que: “i) El área necesaria del Biofiltro sería de 3.528 m2; ii) Se implementará una red de tuberías de PVC y regadores de boquilla ancha ubicados cubriendo (el riego) todas las superficies del módulo del Biofiltro; iii) Para desinfección se utilizará el Sistema de Cloración existente, adecuando la dosis a los volúmenes tratados por sistema de acuerdo a las instrucciones del Servicio de Salud de Viña del Mar-Quillota; iv) para la realización del monitoreo de las aguas tratadas y vertidas al Estero El Melón se contratará los servicios de un laboratorio externo acreditado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios”. III. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL D-027-2018 A. Denuncias formuladas contra la Ilustre Municipalidad de Nogales

I. Denuncias presentadas por la Junta de Vecinos Villa Disputada Las Condes – Unidad Vecinal N° 8

5° Con fecha 22 de enero de 2014, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente, “SMA” o “Superintendencia”) recepcionó el Of. Ord. N° 23/2014 , de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso (en adelante, “Seremi de Salud de Valparaíso”), por medio del cual se deriva una denuncia presentada por la Junta de Vecinos Villa Disputada Las Condes – Unidad Vecinal N° 8 ante el referido servicio, con fecha 30 de diciembre de 2013. En dicha denuncia se solicita la fiscalización de la PTAS El Melón, a propósito de los olores que emanarían de forma reiterada por el funcionamiento del Proyecto y que estarían afectando gravemente la salud de la población que habita en las proximidades de la planta.

6° Con fecha 15 de abril de 2014, mediante el Ord. D.S.C. N° 447, esta Superintendencia informó al denunciante el hecho de haberse iniciado una investigación por los hechos denunciados, conforme a las atribuciones y procedimientos legales correspondientes.

7° Con fecha 12 de mayo de 2015, esta Superintendencia recepcionó una nueva denuncia presentada por la Junta de Vecinos Villa Disputada Las Condes – Unidad Vecinal N° 8 que posee el mismo contenido que aquella realizada ante la Seremi de Salud de Valparaíso. Agregan que debido a la administración deficiente de la PTAS El Melón, mediante la R.E. N° 266, de 16 de septiembre de 2013, la Comisión de Evaluación de la Región de Valparaíso cursó una multa a la municipalidad por el equivalente a 100 unidades tributarias mensuales. 8° Con fecha 10 de julio de 2015, mediante el Ord. D.S.C. N° 1292, esta Superintendencia informó al denunciante el hecho de haberse iniciado una investigación por los hechos denunciados, conforme a las atribuciones y procedimientos legales correspondientes. II. Denuncia remitida por la Contraloría General de la República de la Región de Valparaíso

9° Con fecha 10 de marzo de 2015, esta Superintendencia recepcionó el Oficio N° 4150 de la Contraloría General de la República Región de Valparaíso (en adelante, “CGR de Valparaíso”), por medio del cual se remitieron antecedentes asociados a una denuncia en contra de la municipalidad por eventuales irregularidades en el contrato de operación de la PTAS El Melón, realizada por doña Gloria Tapia Bahamondes, concejala de la comuna de Nogales. Dicha denuncia indica que en el año 2011 la CGR de Valparaíso efectuó una investigación en donde se constataron irregularidades relativas a la mala calidad de las aguas del efluente de la planta y la disposición inadecuada de los lodos provenientes de la misma, incumpliendo las normas contenidas en los Decretos Supremos N° 90/2000 y N° 4/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Asimismo, señala que se verificó el incumplimiento de disposiciones relativas al monitoreo de las aguas del efluente previstas en la RCA N° 42/97. En consecuencia, mediante la R.E. N° 305/2012, la CGR de Valparaíso instruyó un sumario administrativo que concluyó mediante R.E. N° 243/2013, con la proposición de una medida disciplinaria al Encargado de la Unidad de Agua Potable de la municipalidad. En la denuncia además se agrega que, pasado dos años desde aquella investigación, todavía persisten los incumplimientos y situaciones irregulares, ya que se observaron descargas directas sin tratamiento desde el by-pass de la laguna de aireación de la PTAS El Melón. En la misma línea, verificó que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso, mediante R.E. N° 266, de 16 de septiembre de 2013, aplicó una multa de 100 UTM a la municipalidad por el incumplimiento de diversas disposiciones de la RCA N° 42/97.

10° Con fecha 03 de junio de 2015, mediante Ord. D.S.C. N° 938, esta Superintendencia informó al denunciante el hecho de haberse iniciado una investigación por los hechos denunciados, conforme a las atribuciones y procedimientos legales correspondientes. III. Denuncia y antecedentes remitidos por la Seremi de Salud de Valparaíso

11° Con fecha 19 de abril de 2013, esta Superintendencia recepcionó el Ordinario N° 539, de 26 de marzo de 2013, de la Seremi de Salud de Valparaíso, por medio del cual se remitieron antecedentes técnicos referidos a acciones de

fiscalización realizadas por dicha autoridad en la PTAS El Melón, en donde se constataría el incumplimiento a considerandos de la RCA N° 42/97.

12° Con fecha 28 de septiembre de 2012, 19 de febrero y 25 de marzo de 2013, personal de la Seremi de Salud de Valparaíso llevó a cabo actividades de inspección al Proyecto. Dichas actividades de fiscalización culminaron con la elaboración de un informe de la Oficina Provincial de Quillota de la Seremi de Salud de Valparaíso. En el informe se da cuenta que “i) existe incumplimiento debido a que se exceden los parámetros de aceites y grasas e hidrocarburos establecidos en el D.S. N° 90/00, dejando en evidencia que el efluente de dicha planta presenta un alto contenido de carga orgánica; ii) conforme a lo presentado en resultado de análisis de caudal de entrada, se puede estimar que respecto al caudal máximo de aguas servidas, la planta mantiene conectada a una población estimada de 14.097 personas, cantidad que supera el diseño proyectado en declaración de impacto ambiental. Ante esta situación, el titular no ha implementado modificaciones necesarias en el diseño de la planta que garanticen el tratamiento de aguas servidas de la totalidad de la población actual conectada al servicio y; iii) el diseño implementado sumado a las actuales condiciones de funcionamiento no permiten tratar de manera eficiente la totalidad de aguas servidas generadas por la población de El Melón, situación que puede generar un potencial impacto en la calidad de agua del cuerpo receptor, afectado tanto al medio ambiente como la salud de las personas”.

B. Actividades de fiscalización realizadas por la Superintendencia del Medio Ambiente

B.1. Inspección ambiental de 23 de febrero y 04 de marzo de 2016 13° Con fecha 23 de febrero de 2016, personal de la SMA, llevó a cabo una actividad de inspección ambiental a la PTAS El Melón. Dicha actividad de fiscalización fue solicitada por la División de Sanción y Cumplimiento de esta Superintendencia para verificar en terreno eventuales irregularidades del Proyecto en relación con su RCA N° 42/97, específicamente lo referido a la descarga de efluentes sin tratamiento o con tratamiento deficiente al estero Garretón; el tratamiento de aguas servidas por sobre la capacidad aprobada ambientalmente de la planta y los malos olores en la Villa Disputada Las Condes.

14° Igualmente, con fecha 04 de marzo de 2016, personal de esta Superintendencia llevó a cabo una actividad de monitoreo y análisis de laboratorio del contenido de coliformes fecales en el efluente donde la planta de tratamiento realiza la descarga. Al respecto, se realizaron tomas de muestras de agua en: 1) la descarga, 2) el estero El Melón, 3) aguas arriba del estero El Cobre respecto de la confluencia con el estero El Melón y 4) aguas abajo de la confluencia. Adicionalmente, se recorrieron los esteros colindantes y se entrevistó a la población vecina de la PTAS El Melón. En seguida, se realizaron análisis de laboratorio de las muestras para determinar la cantidad de coliformes fecales presentes en las muestras tomadas.

15° Las actividades de fiscalización referidas culminaron con la emisión del Informe de Fiscalización Inspección Ambiental (en adelante, “IFA”)

PTAS El Melón, disponible en el expediente de fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA. En dicho IFA se establecieron, entre otros, los siguientes hechos:

i. “La Laguna Nᵒ 1 no está habilitada para su uso al carecer de conexión con el Biofiltro. La laguna N° 1 no es utilizada, de acuerdo a lo constatado durante la inspección por lo que no está en condiciones de ser utilizada como opción a la descarga al estero de las aguas tratadas.”

ii. “Se constató la existencia de una cañería que va desde la Piscina de Acumulación (“Vol. Regulación” en Figura N° 1 de la Declaración de Impacto Ambiental) a la Cámara de Contacto, lo que es un BY PASS hacia el Biofiltro. El ingreso del agua servida cruda hacia el BY PASS es por un aumento de nivel de este líquido en la Piscina de Acumulación produciéndose el rebalse. La tubería es abierta y no cuenta con una válvula que regule el caudal que se trasvasa hacia la cámara de contacto. La descarga del BY PASS se hace directamente a la Cámara de Contacto en un punto ubicado a 4/5 del recorrido que permite el tiempo de contacto de diseño para la desinfección. Se realiza sin autorización un cambio en el diseño de la planta de tratamiento de aguas servidas, ya que éste no considera un BY PASS hacia el Biofiltro. Existe descarga de aguas servidas sin tratamiento previo a través del BY-PASS y sin ser desinfectada.”

iii. “A través de una imagen satelital se efectuó un análisis de las dimensiones del biofiltro, resultando ser su largo y ancho de 80,0 m y 40,6 m respectivamente. Con estos valores, la superficie del Biofiltro es de 3.248 m2. Existe una disminución de 280 m2 en la superficie operativa del Biofiltro, lo que reduce su capacidad global de remoción de contaminantes.”

iv. “Se constató que la piscina de acumulación de aguas servidas no cuenta con una red de cañerías que permita recircular las aguas acumuladas.”

v. “El Sr. Juan Torres, funcionario municipal por parte del titular, señaló que no hay control de vectores.”

vi. “El efluente de la PTAS El Melón presentó concentraciones de Coliformes fecales de 4 NMP/100 ml y >1.600 NMP/100 ml y las aguas superficiales, salvo las aguas del estero Los Litres o El Cobre después del terraplén, presentaron valores de >1.600 NMP/100 ml.”

vii. La concentración del parámetro DBO5 es de 260 (mg/l), del fósforo de 7,2 (mg/l) y de coliformes fecales de <2 (NM/100 ml).

viii. “Se constató al borde de la piscina la presencia de materia orgánica asociada a procesos de sedimentación de materia orgánica y/o de formación de lodos sanitarios. En terreno se constató la presencia de un lodo sanitario (color negro) en la ribera de los esteros El Cobre y Garretón.”

B.2. Adopción de medidas provisionales 16° A partir de los hallazgos constatados en la inspección ambiental de 23 de febrero y 4 de marzo de 2016, con fecha 14 de abril de 2016, mediante Resolución Exenta N° 321 de esta SMA (en adelante, “R.E. N° 321/2016”), se ordenó a la

Municipalidad la adopción de medidas provisionales a raíz de los hallazgos detectados en la inspección ambiental realizada con fecha 23 de febrero y 4 de marzo de 2016.

B.3. Inspección ambiental de 03 de noviembre de 2016 17° Con fecha 03 de noviembre 2016, personal de esta Superintendencia llevó a cabo una nueva actividad de inspección ambiental en la unidad fiscalizable PTAS El Melón. El motivo de la actividad de inspección ambiental se originó a partir de la Resolución Exenta SMA N° 321/2016, de fecha 14 de abril de 2016, mediante la cual la SMA, en virtud del artículo 48 de la LO-SMA, ordenó a la Municipalidad la adopción de una serie de medidas provisionales consistentes en suspender la operación del by-pass entre la piscina de acumulación y la cámara de contacto de modo que todas las aguas servidas sean desinfectadas, instalar un caudalímetro permanente para registrar el ingreso de aguas servidas, registrar la cantidad de desinfectante dosificado, monitorear los coliformes fecales a la salida de la cámara de contacto y efectuar un estudio de la eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección.

18° La actividad de fiscalización referida culminó con la emisión del IFA PTAS El Melón, disponible en el expediente de fiscalización DFZ- 2016-3307-V-RCA-IA. En dicho IFA se establecieron, entre otros, los siguientes hechos.

i. “Al momento de la inspección, el “by-pass” se encontraba habilitado y funcionando, dejando circular el agua de la piscina de acumulación de aguas servidas hacia la cámara de contacto. Se constató que no existe un lugar donde las aguas del by-pass sean cloradas antes de llegar a la cámara de contacto, e inclusive, tampoco en la cámara de contacto. Titular indicó que el “by-pass” permite la mantención de la bomba que impulsa el agua servida hacia el biofiltro, por lo que a la fecha no se ha implementado su suspensión. Titular informó que “by-pass” se encuentra en funcionamiento desde el 1° de noviembre de 2016, debido a una falla en la bomba impulsora, la que al momento de la inspección se encontraba en mantención. En ese sentido, titular presentó Orden de Compra N°17/14 de fecha 1 de noviembre de 2016 con empresa MCG ELECTRICIDAD., por concepto de “Suministro e instalación sello mecánico bomba a1500 frs”.

ii. “Titular informó que, en cuanto a la dosificación de cloro, solo a las 08:00 am se verifica la dosificación de hipoclorito mediante el uso de reactivo “dpd”, que consiste en la coloración del reactivo que vira desde transparente hasta rojo intenso en proporción a la concentración de cloro libre efectiva en el agua efluente. Cuando es transparente indica que no hay cloro y cuando es rojo indica presencia de cloro. Se coteja con colorímetro marca “Hatch” la concentración de cloro según intensidad de color rojo y se establece la concentración de cloro deseada como 1 mg/lt. Si no se ajusta a esa condición, se ajusta manualmente desde la bomba dosificadora. Titular precisó que cloro libre se mide en el agua tratada (la que sale del biofiltro) posterior a la cloración. Los datos son entregados por el colorímetro y esos son los que se ingresan a la planilla de medición de cloro libre residual en efluente PTAS. Titular proporcionó registros de febrero a octubre de 2016. En cuanto al hipoclorito de sodio al 10% (desinfectante), el titular informó que cada 21 días realizan el pedido de este producto, siempre manteniendo una cantidad de resguardo de 100 litros. El producto es almacenado en un bin de 1000 litros. Titular proporcionó copia de las facturas de compra de hipoclorito de

sodio al 10%, de los meses de marzo, mayo, julio, agosto, septiembre y octubre de 2016, todas por concepto de 1000 litros del citado producto.”

iii. “Titular señaló que las mediciones se están realizando desde el 18 de mayo de 2016 a la salida de la cámara de contacto. Titular precisó que monitoreos están contratados hasta diciembre de 2016. Se presentaron los siguientes reportes de laboratorio, los que dan cuenta que el muestreo se inició el 18 de mayo de 2016, correspondiendo haber iniciado el 19 de abril y concluido el 5 de mayo. Los muestreos se efectuaron dos veces al día, en horarios punta (09:00 y 14:00 hrs) durante tres días de la semana. Los resultados de los informes, reportan que: - Los días 3, 6, 8, 10, 13, 15, 24 y 29 de junio; las mediciones de las 09:00 hrs de los días 1, 4, 11, 15, 18, 20, 22, 25, 27 y 29 de julio y el 31 de agosto, los resultados fueron inferiores a 1.000 (NMP) Coliformes fecales; - El resto de los resultados fluctuó entre 2.400 a 90.000.000 (NMP) Coliformes fecales.”

iv. “Titular informó que a la fecha no se ha efectuado el mencionado estudio. Titular presentó contrato de prestación de servicios de fecha 26 de abril de 2016, con el profesional Sr. Patricio Siggelkow Sanhueza, para que asuma y realice actividades en calidad de ingeniero mecánico o ingeniero en tecnología en energía y tecnología en protección ambiental.”

C. Instrucción del procedimiento sancionatorio

C.1. Cargos formulados 19° Mediante Memorándum N° 143/2018, de fecha 04 de mayo de 2018, de la División de Sanción y Cumplimiento, se designó a Matías Carreño Sepúlveda como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Ariel Espinoza Galdames, como Fiscal Instructor Suplente.

20° Con fecha 04 de mayo de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-027-2018 de esta Superintendencia, se dio inicio al procedimiento sancionatorio en contra de la Municipalidad, por las siguientes infracciones tipificadas en el artículo 35 letra a) LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental:

N° Hecho constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 1 Funcionar con un Biofiltro de 3.248 m2 de área, lo que supone una reducción del 8% (280 m2) respecto del área evaluada en la RCA N° 42/1997. Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, Considerando 4.1, Declaración de Impacto Ambiental. El proyecto considera el mejoramiento de la cámara de rejas existente (2) y la eliminación de la actual laguna N°2 en donde se construirá el biofiltro de 2000 m2 y que consta de dos módulos: norte y sur.

Resolución Exenta N° 237/2001, que modifica la R.E N° 47/1997 “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante

N° Hecho constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas Biofiltro Dinámico en el Melón”, Resuelvo 1. La Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso resuelve: 1. Incluir en el Considerando 3 del documento señalado en el numeral 2 de los Vistos el siguiente texto: • El área necesaria del Biofiltro será de 3.528 m2. 2 No contar con una red de cañerías para recircular las aguas servidas, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016. Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, Considerando 8.2, Declaración de Impacto Ambiental, Etapa de Operación.

Las instalaciones consideran un volumen de regulación que retendrá el agua servida por un período no mayor a 6 horas tiempo considerablemente inferior al necesario para la descomposición y generación de malos olores. Este estanque de acumulación cuenta con dos sistemas para disminuir los olores: una red de cañerías que permiten recircular el agua (y airearla) y dos equipos aireadores para el mismo efecto. 3 No implementar un programa de control de plagas y vectores. Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, Considerando 8.2, Declaración de Impacto Ambiental, Etapa de operación. -Aparición de moscas, vectores o infecciones. El proyecto no contempla la aparición de estos efectos, dado que existen sistemas de desinfección y una cámara de rejas que no permite el paso de ningún cuerpo extraño a los procesos. Además la operación de la planta conlleva un programa de control de plagas y vectores. 4 No tener la laguna N° 1 habilitada para su uso, al carecer de conexión con el biofiltro, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016. Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, Considerando 3.1, Declaración de Impacto Ambiental, Obras Físicas y superficie a utilizar.

(…) la figura Nᵒ 1 que corresponde a un esquema de la futura planta. (..)El Agua tratada puede descargarse al Estero El Melón (6) o almacenarse en la laguna Nᵒ 1 a través de la conexión (9) (…)

Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, Considerando 8.2, Declaración de Impacto Ambiental, Etapa de Operación.

(…) También cuenta con un sistema de by-pass que permite alimentar la laguna de estabilización N° 1 en caso de cualquier fenómeno que detenga el funcionamiento de ambos biofiltros o la planta elevadora que alimenta al biofiltro.

21° Asimismo, se formularon cargos en razón del siguiente hecho, acto u omisión constituye una infracción conforme al artículo 35, letra b) de

la LO-SMA, en cuanto ejecución de un proyecto para el que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella:

N° Hecho constitutivo de infracción Condiciones, normas y medidas eventualmente infringidas 5 Modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/1997 que se constata en la construcción y operación de un by-pass no evaluado desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, por medio del cual se realizan descargas de aguas servidas sin tratamiento adecuado al Estero Garretón. Artículo 8° inciso primero, Ley N° 19.300 “Los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”.

Artículo 2 D.S. N° 40/2012, Ministerio del Medio Ambiente “Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: (…) g) Modificación de proyecto o actividad: Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración. Se entenderá que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando: (…)

g.3. Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad”.

22° Por último, se formularon cargos en virtud de los siguientes hechos, actos u omisiones constituyen una infracción conforme al artículo 35 letra l) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas provisionales previstas en el artículo 48 de la LO-SMA:

N° Hecho constitutivo de infracción Normas que se estiman infringidas 6 Falta de implementación de las medidas provisionales decretadas por Resolución Exenta N° 321, de 14 de abril de 2016, en cuanto a que: - No se suspendió la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón. Asimismo, no se acompañó un informe con registros fotográficos de la implementación de la medida. - No llevó un Resuelvo Segundo y Tercero de Resolución Exenta SMA N° 312, de 14 de abril de 2016:

SEGUNDO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 48 letra a) de la LO-SMA, y habida cuenta de los antecedentes expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, se ordena al titular la adopción de la siguiente medida de corrección, seguridad o control que impida la continuidad en la producción del riesgo o del daño. Lo anterior, en atención a que según lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, se hace evidente la urgencia de realizar la siguiente corrección:

1. Dentro del plazo de cuatro (4) días hábiles, contados desde la notificación de la presente resolución, la PTAS El Melón, deberá suspender la operación del By-pass (Piscina de acumulación a cámara de contacto), de modo que todas las aguas servidas sean desinfectadas en un solo punto dentro de la planta. 1.1 Para verificar lo anterior, el titular deberá remitir a la SMA en un plazo de 13 días hábiles contados desde la notificación

N° Hecho constitutivo de infracción Normas que se estiman infringidas registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado. Asimismo, no se remitió el registro y las facturas de respaldo de la compra de desinfectante dosificado. - No se realizó dentro del plazo establecido, la toma de muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas. Asimismo, no se remitió el informe con las muestras. - No se elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado. de la presente resolución, un informe que deberá contar con registros fotográficos de las medidas adoptadas, las que deberán venir firmadas ante notario, datadas y geo referenciadas en el punto donde se toman las imágenes.

(…)

TERCERO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 48 letra f) de la LO-SMA, habida cuenta de los antecedentes expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, se ordenan los siguientes programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del infractor: 1. Durante 13 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución se deberá llevar una planilla con el registro horario de la cantidad de desinfectante dosificado. 1.1 La información del registro, deberá ser remitido a la SMA en un plazo de 15 días hábiles, esto es, al finalizar el plazo de duración de las medidas. Deberá venir acompañado con un consolidado para el período, informando de: (i) la cantidad de desinfectante empleado; (ii) la cantidad inicial disponible en la planta de tratamiento de aguas servidas y; (iii) la cantidad que se haya adquirido e ingresado a la planta. Para verificar lo anterior, el titular deberá acompañar facturas de respaldo.

1. Durante 13 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución, se deberán tomar muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la Cámara de Contacto de Desinfección de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas. Lo anterior deberá realizarse durante tres (3) días de la semana, dos (2) veces durante el día, en horario punta de caudal, esto es, en la mañana y en la tarde, por un laboratorio autorizado por esta Superintendencia como Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (ETFA), o por un laboratorio acreditado ante el Instituto Nacional de Normalización (INN) para la toma de muestra y para este ensayo en la matriz de aguas residuales. 2.2 La información deberá ser remitida a la SMA en un plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de la presente resolución. El informe deberá contener: (i) la hora y día en que se tomaron las muestras; y (ii) deberá señalar el plazo de entrega de los resultados, enviándolos a la SMA en la fecha comprometida.

2. Se deberán acompañar los informes de los resultados de laboratorio, con un estudio de la eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección (dosificación de cloro v/s resultados de laboratorio y operación de la cámara de contacto) y del protocolo o procedimiento de desinfección empleado. Este estudio deberá ser elaborado por un profesional con cinco (5) años de experiencia en sistemas de desinfección de aguas servidas, quién deberá firmar el informe y adjuntar los

N° Hecho constitutivo de infracción Normas que se estiman infringidas respaldos que acrediten su experiencia en sistemas de desinfección.

23° En el Resuelvo III de la referida formulación de cargos, se otorgó la calidad de interesado en el presente procedimiento sancionatorio a la Junta de Vecinos Villa Disputada Las Condes.

C.2. Tramitación del procedimiento Rol D- 027-2018 24° La Resolución Exenta N° 1 / Rol D-027- 2018, fue notificada mediante carta certificada, siendo recibida en la oficina de correos correspondiente a “AGENCIA NOGALES” con fecha 11 de mayo de 2018, lo cual se verificó consultando en el sitio web de Correos de Chile el código de seguimiento asociado a su envío, que corresponde al N° 1180681249130. 25° Con fecha 28 de mayo de 2018, la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad, presentó un escrito en el cual solicitó una ampliación de plazos para presentar programa de cumplimiento (en adelante, “PdC”) o formular descargos. Dicha solicitud fue resuelta con fecha 29 de mayo de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 2 / Rol D-027-2018, concediéndose un plazo adicional de 5 días hábiles para la presentación del PdC, y un plazo adicional de 7 días hábiles para la presentación de descargos, ambos contados desde el vencimiento del plazo original.

C.3. Programa de Cumplimiento presentado por la Ilustre Municipalidad de Nogales 26° Con fecha 07 de junio de 2018, la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad, presentó un PdC en el presente procedimiento sancionatorio. 27° Mediante el Memorándum D.S.C. N° 221/2018, el Fiscal Instructor del presente procedimiento derivó los antecedentes del PdC a la Jefatura de la División de Sanción y Cumplimiento, para que ésta resolviera su aprobación o rechazo.

28° Mediante la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-027-2018, de fecha 28 de junio de 2018, esta Superintendencia formuló observaciones al PdC presentado por la Municipalidad. 29° Con fecha 13 de julio de 2018, la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad, presentó un escrito en el cual solicitó una ampliación del plazo para presentar el PdC Refundido. Dicha solicitud fue resuelta con fecha 19 de julio de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 4 / Rol D-027-2018.

30° Con fecha 27 de julio de 2018, la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad, presentó un texto refundido de

PdC, con el propósito de recoger las observaciones contenidas en la Resolución Exenta N° 3 / Rol D-027-2018, al cual se acompañaron antecedentes adicionales.

31° Con fecha 04 de septiembre de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 5 / Rol D-027-2018, esta Superintendencia rechazó el PdC presentado por la Municipalidad, y levantó la suspensión decretada en el Resuelvo IX de la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-027-2018. D. Continuación del procedimiento sancionatorio

32° Con fecha 02 de octubre de 2018, la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad, presentó un escrito mediante el cual se formulan descargos en el presente procedimiento sancionatorio. Al referido escrito se acompañaron los siguientes documentos: i) Informe del geomensor, medidas del biofiltro (Infracción N° 1), que da cuenta de la contratación de asistencia técnica de un ingeniero geomensor para hacer levantamiento topográfico y planimetría de la PTAS El Melón; ii) Documento "Constatación en Terreno de Medidas del Biofiltro" , suscrito por Sergio Herrera, SECPLA y Jefe de la Unidad de Agua Potable (Infracción N° 1); iii) Plano de biofiltro confeccionado por ingeniero geomensor (Infracción N° 1); iv) Documento "Constatación en Terreno de Existencia de Red de Recirculación de Aguas Servidas", suscrito por Sergio Herrera, SECPLA y Jefe de la Unidad de Agua Potable (Infracción N° 2); v) Informe que da cuenta de la implementación de un programa de control de plagas, suscrito por Sergio Herrera, SECPLA y Jefe de la Unidad de Agua Potable (Infracción N° 3); vi) Informe de Rehabilitación Laguna N° 1, suscrito por Sergio Herrera, SECPLA y Jefe de la Unidad de Agua Potable (Infracción N° 4); vii) Informe "Constatación en Terreno de la Inhabilitación del By Pass desde la Piscina de Regulación a Cámara de Contacto para Cloración", suscrito por Sergio Herrera, SECPLA y Jefe de la Unidad de Agua Potable (Infracción N° 5); viii) Documento denominado “Documentación a la SMA, según Resolución Exenta 321, remite (en subcarpeta) información de facturas de desinfectante utilizado, planillas de desinfectante aplicado y muestreos de coliformes fecales, en subcarpetas, de abril a octubre de 2016” (Infracción N° 6); ix) Documento de TDR Estudio Desinfección asociado a Medidas Provisionales (Infracción N° 6); x) Carpeta “Estudio Diseño Obras de Mejoramiento PTAS” que contiene desde el Decreto de Adjudicación de 9 actos administrativos dictados entre el 24 de mayo de 2018 y 1° de octubre de 2018 y que dan cuenta de los avances para licitar las obras de mejoramiento de la PTAS; xi) Carpeta “Licitación Obras de Mejoramiento PTAS” que contiene los antecedentes y productos de la licitación pública “Diseño de Obras de Mejoramiento PTAS El Melón, Comuna de Nogales”, adjudicada por Decreto de 13 de mayo de 2016, incluyendo los planos y especificaciones técnicas del Proyecto “Obras de Mejoramiento PTAS El Melón Los Nogales: Pretratamiento y Sistema de Lombrifiltro”; xii) Decreto de fecha 15 de diciembre de 2015 que autorizó la contratación directa del “Estudio de Alternativas de Solución para la Recolección, Tratamiento y Disposición Final de Aguas Servidas, Distrito El Melón, Comuna de Nogales”; xiii) Contrato de fecha 18 de enero de 2016 para el “Estudio de Alternativas de Solución para la Recolección, Tratamiento y Disposición Final de Aguas Servidas, Distrito El Melón, Comuna de Nogales”; xiv) Carpeta DIA Nueva Planta, que contiene los antecedentes que dan cuenta de la DIA del Proyecto “Estudio de Alternativas de Solución para la Recolección, Tratamiento y Disposición Final de Aguas Servidas, Distrito El Melón, Comuna de Nogales”, ingresado al SEIA el 7 de septiembre de 2018, como requisito para la postulación a la etapa de ejecución de las obras de Recolección, Tratamiento y disposición Final de Agua Servidas, Distrito El Melón; xv) Decreto Municipal N° 36-2018 que certifica el pago de la

multa de 100 UTM impuesta por la C.E.A. V Región, así como la circunstancia de no estar disponibles los comprobantes originales a causa de un incendio intencional; xvi) Documento “Análisis de Ingresos y Gastos de la Unidad de Agua Potable y PTAS Municipal 2017”; xvi) Carpeta “Otros Documentos”, que contiene el Decreto N° 997 que Designa Secretario Comunal de Planificación, el Decreto N° 1004 que Designa Jefe Unidad de Agua Potable, el Decreto N° 389 que Designa a la Directora de Administración y Finanzas e Informe Comunal 2018.

33° Con fecha 14 de noviembre de 2018, esta Superintendencia dictó la Resolución Exenta N° 6 / Rol D-027-2018, a través de la cual se resolvió tener por presentados los descargos ingresados por la Municipalidad, a través del precitado escrito; y decretar las siguientes diligencias probatorias:

(i) Oficiar al Centro de Salud Familiar El Melón, al Centro de Salud Familiar Nogales y al Centro Comunitario Ex Asentamiento, para que informaran información estadística referida al número de personas que hayan recibido atención médica durante los años 2016 y siguientes, dando cuenta de la afectación tratada en los pacientes.

(ii) Oficiar a la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA), para que informara antecedentes relativos al valor productivo que tienen los suelos de la localidad El Melón, comuna de Nogales, región de Valparaíso.

(iii) Oficiar a la Dirección Regional de Aguas de la Región de Valparaíso, para que declare los usos que tienen registrado para los cursos de agua correspondientes al estero El Cobre (El Melón), el Garretón (Carretón), Los Litres y canal de regadío S/N.

E. Denuncia y antecedentes remitidos por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura de la Región de Valparaíso

34° Con fecha 05 de septiembre de 2018, esta Superintendencia recepcionó el Ordinario N° 19841, de fecha 04 de septiembre de 2018, del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura de la Región de Valparaíso (en adelante, “Sernapesca de Valparaíso”), en donde se da cuenta de una actividad de fiscalización realizada a propósito de una denuncia ciudadana por peces muertos en el estero Garretón, acaecida con fecha 06 de abril de 2018. 35° En efecto, se indica que con fecha 30 de agosto de 2018 se acudió al estero Garretón con el objeto de georreferenciar lo siguiente: - el lugar donde se observaron peces muertos; - el punto de descarga de aguas servidas; - la planta elevadora de aguas servidas; - la PTAS El Melón. Dichas coordenadas se resumen en la siguiente tabla: Tabla N° 1. Coordenadas enviadas por el Sernapesca de Valparaíso Lugar georreferenciado Latitud Sur Longitud Weste Planta de Tratamiento de Aguas Servidas 32°41.748´S 71°12.601´W Punto de mortalidad de peces 32°41.901´S 71°12.570´W Planta elevadora de aguas servidas 32°41.849´S 71°12.692´W

Confluencia de los esteros El Cobre y Garretón 32°42.015´S 71°12.617´W Fuente: Ordinario N° 19841 del Sernapesca de Valparaíso

36° En el documento “Informe Complementario de Contingencia Ambiental Mortalidad de Peces en Estero Garretón, El Melón, Nogales”, acompañado en el Ordinario N° 19841, se indican como conclusiones que: “i) La posible causa de muerte de los 320 peces de Carpa (Cyprinus Carpio), habría sido por anoxia ósea falta de oxígeno en las células, los órganos o la sangre, debido al contacto con el agua servida fecal de la pluma de vertimiento que tiene una extensión promedio de 50 metros en el Estero El Cobre; ii) Los peces muertos, por flotación, habrían sido arrastrados por la corriente hasta el estero Garretón donde se acumularon en un número de 320 individuos; iii) El vertimiento de agua servida fecal al Estero El Cobre genera un impacto ambiental acuático negativo sobre la biota acuática y su hábitat físico y químico en la columna de agua y sedimentos, donde no se observa vida y una importante acumulación de sedimento putrefacto de alta carga orgánica; iv) El vertimiento de las aguas servidas fecales proviene de la bomba elevadora de aguas servidas hacia la laguna de aireación de la PTAS El Melón”. F. Consulta y respuesta remitida por el SEA en relación al ingreso al SEIA

37° Mediante la Resolución Exenta N° 7 / Rol D-027-2018, de fecha 29 de noviembre de 2018, esta Superintendencia ofició a la Dirección Ejecutiva del SEA solicitando su pronunciamiento sobre la pertinencia del ingreso al SEIA de la construcción y operación de un by-pass desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, por medio de la cual se realizan descargas de aguas servidas sin tratamiento adecuado al estero Garretón, al tratarse de una modificación de consideración de acuerdo al artículo 8 inciso primero de la Ley N° 19.300 y literal g.3 del artículo 2 del Reglamento del SEIA. Al efecto, se acompañaron los antecedentes con que contaba esta Superintendencia a fin de obtener un pronunciamiento. Asimismo, en la misma Resolución esta Superintendencia suspendió la tramitación del procedimiento hasta obtener una respuesta del SEA. 38° La Dirección Ejecutiva del SEA respondió dicho requerimiento mediante la Resolución OF. ORD. D.E. N° 191001/2019, de 04 de septiembre de 2019, en donde concluye que la construcción de una cañería que va desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, para generar un by-pass hacia el biofiltro, con el fin de descargar las aguas no tratadas directamente sobre el Estero el Melón, modifican sustantivamente la extensión, magnitud, y duración de los impactos ambientales, por lo que el by-pass en funcionamiento en la PTAS El Melón debió haber ingresado al SEIA para su evaluación ambiental, de forma previa a su ejecución. G. Respuestas remitidas por otros organismos y requerimientos de información formulados a la Ilustre Municipalidad de Nogales

39° Con fecha 07 de diciembre de 2018, esta Superintendencia recibió el ORD. N° 237/2018, de 06 de diciembre de 2018, de la Directora Nacional de la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA), indicando que dicho Servicio no

tiene información asociada al valor productivo que tienen los suelos de la localidad de El Melón, comuna de Nogales, Región de Valparaíso. 40° Con fecha 17 de diciembre de 2018, esta Superintendencia recibió el ORD. N° 1199, de fecha 12 de diciembre de 2018, del Director Regional de la Dirección General de Aguas en la región de Valparaíso, mediante el cual informó sobre los usos de los cursos de aguas y los inmediatamente conectados a estos, en donde la PTAS descarga sus aguas tratadas, adjuntando copias de las láminas del Catastro del Aconcagua.

41° Producto de la denuncia remitida por el Sernapesca de Valparaíso, referida en la sección G del presente dictamen, mediante la Resolución Exenta N° 59 SMA VALPO, de fecha 29 de octubre de 2019, esta SMA requirió a la Municipalidad informar sobre las condiciones operacionales de la PTAS El Melón durante los meses de marzo a junio de 2018 y la realización de un monitoreo de la calidad de las aguas superficiales de los cuerpos receptores indicados. 42° El 03 de enero de 2019, la Municipalidad respondió al requerimiento de información realizado y mediante Memorándum N° 03/2019 la Oficina Regional de Valparaíso de esta SMA, remitió la documentación acompañada. La documentación acompañada es la siguiente:

Tabla 2. Documentación acompañada por la Ilustre Municipalidad de Nogales, 03 de enero de 2019. Anexo Contenido Anexo 1 Condiciones operacionales de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas durante los meses de marzo a junio de 2018. Anexo 2 ‒ Informe de Ensayo N° 124122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 125122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 126122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 129122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 1301222018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 1311222018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 163122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 164122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 165122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 181122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 182122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 183122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 184122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 185122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 186122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 187122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 188122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 194122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 195122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 196122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 197122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 198122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 199122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 200122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A. ‒ Informe de Ensayo N° 201122018, emitido por la ETFA Biodiversa S.A.- Fuente: Elaboración propia.

43° Por otra parte, con fecha 26 de junio de 2019, mediante Resolución Exenta N° 901, esta SMA requirió a la Municipalidad que remitiera la información y copia del estudio de calidad de aguas superficiales y subterráneas, y el Plan de manejo respectivo, según lo ordenado por la Ilustrísima Corte Suprema en sentencia de causa Rol 37.273-2017, de fecha 02 de abril de 2018. Mediante Memorándum Fiscalía N° 220, de fecha 05 de agosto de 2019, el Fiscal de esta SMA remitió la información entregada por la Municipalidad mediante el Oficio N° 4/338/2019, de fecha 05 de julio de 2019. La documentación acompañada es la siguiente:

Tabla 3. Documentación acompañada por la Ilustre Municipalidad de Nogales, 05 de julio de 2019. Anexo Contenido Anexo 1 - Sobre las condiciones operacionales de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Anexo 2 - Sobre el Acta N° 0029450 de la Seremi de Salud Región de Valparaíso, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Anexo 3 - Certificados financieros emitidos por la Dirección de Administración y Finanzas, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Anexo 4 - Certificado de recepción de obras de las oficinas de la unidad de agua potable y alcantarillado municipal, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Anexo 5 - Certificado de gastos realizados en la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Anexo 6 - Cotización realizada para estudio de calidad de las aguas superficiales y subterráneas con un plan de monitoreo, según Res. Ex. N° 901, emitida por la SMA. Fuente: Elaboración propia.

44° Por último, con fecha 02 de noviembre de 2020, mediante Resolución Exenta N° 9 / Rol D-027-2018, este Fiscal Instructor decretó el cierre de la investigación. IV. DESCARGOS DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NOGALES 45° A continuación, se detallan los descargos presentados con fecha 02 de octubre de 2018 por la Sra. Margarita Osorio Pizarro, en representación de la Municipalidad. Para lo anterior, se analizarán de forma separada los cargos formulados. A. Infracción N° 1: “Funcionar con un Biofiltro de 3.248 m2 de área, lo que supone una reducción del 8% (280 m2) respecto del área evaluada en la RCA N° 42/1997”.

46° En relación al primer cargo, la Municipalidad indica que el cálculo indicado por la SMA es estimativo y referencial, no habiéndose constatado dicho hallazgo mediante una medición física. Agrega que el cargo formulado no tiene sustento en un hallazgo constatado en la actividad de fiscalización toda vez que se trata de una imagen de uso público y resolución insuficiente.

47° Adicionalmente, la Municipalidad agrega que se estaría infringiendo la Resolución Exenta N° 1184/2015, atendido que de acuerdo a esta resolución sólo podrá formularse cargos con base a una inspección ambiental cuando previamente ella se ha desarrollado en conformidad a la ley y sus resultados se hayan fijado en un acta de inspección. Al respecto indica que en el acta de inspección que se adjunta al IFA como Anexo 1 no existe ninguna mención al área del biofiltro.

48° Por otra parte, se agrega que la diferencia entre el área del biofiltro calculada por el personal fiscalizador y el área consignada en la R.E. N° 237/01 sería de un 8% lo que no sería un cambio de consideración para efectos del ingreso al SEIA.

49° Finalmente, la Municipalidad indica que acompaña en el Anexo 1 de los descargos, el documento técnico “Constatación en Terreno de Medidas del Biofiltro”, en donde constaría la realización de una medición física y con coordenadas UTM que determinó que el área del biofiltro es de 3.528 m2.

B. Infracción N° 2: “No contar con una red de cañerías para recircular las aguas servidas, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016”.

50° En relación al segundo cargo, la Municipalidad indica que no tenía la obligación de implementar la red de cañerías objeto del cargo atendido que la RCA N° 42/97 indicó que, refiriéndose a los sistemas para disminuir olores (red de cañerías y equipos aireadores), la “operación determinará la conveniencia de utilizar uno, los dos o ninguno de estos sistemas”. 51° Por otra parte, indica que respecto del personal que indicó que la red de cañerías no estaba instalada, no es posible acreditar el nivel de conocimiento que pueden haber tenido del proyecto construido y/o en operación por lo que no se trataría de un hallazgo constatado por los fiscalizadores.

52° Finalmente, agregan que en el Anexo de los descargos adjuntan el informe técnico “Constatación en Terreno de Existencia de Red de Recirculación de Aguas Servidas”, en donde constaría la existencia de la tubería de recirculación de la piscina de regulación. C. Infracción N° 3: “No implementar un programa de control de plagas y vectores”.

53° La Empresa indica en primer término que lo constatado en la Actividad de Fiscalización de fecha 23 de febrero de 2016 no corresponde a un hecho sino que a una conclusión del fiscalizador (“que no hay control de vectores”).

54° Además, la Municipalidad indica que el funcionario (Sr. Juan Suarez Torres) que habría señalado que no hay control de vectores en la PTAS El Melón, no constaría en el acta de inspección por lo que no habría certeza de que asistió a la

Actividad de Inspección. En este sentido, indica que las aseveraciones del funcionario no constan en el acta de inspección ambiental por lo que no corresponde que se le otorgue valor probatorio ni menos el señalado en el art. 8 de la LO-SMA.

55° En seguida, señalan que el programa de control de vectores no sería requerido por el proyecto atendido que no contemplaba la aparición de moscas, vectores o infecciones dado que tendría un sistema de desinfección y una cámara de rejas que no permiten el paso de ningún cuerpo extraño al proceso. Así, no todo incumplimiento al texto de una resolución de calificación ambiental sería una infracción punible.

56° A continuación, la Municipalidad señala que el hecho de que no exista un control de vectores, no quiere decir que no exista un programa de control de vectores toda vez que sería posible la existencia de un programa que no fuese visible a simple vista o que no implicase un despliegue diario, o incluso que fuese desconocido por la persona contradada por el Municipio. 57° Finalmente, señala que el hecho que fundaría el cargo imputado no sería posible desvirtuarlo y que debiera tener como hallazgo previo la presencia efectiva de vectores en cantidad o concentración incompatible con ello.

D. Infracción N° 4: “No tener la laguna N° 1 habilitada para su uso, al carecer de conexión con el biofiltro, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016”.

58° La Municipalidad indica que las disposiciones que esta SMA estima incumplidas se refieren a momentos distintos del proceso y a lugares físicos diferentes. Así, indican que el considerando 3.1 de la DIA del Proyecto señala que la “conexión” tiene por finalidad llevar el agua tratada a la Laguna N° 1 para ser almacenada, mientras que el considerando 8.2 de la DIA del Proyecto, se referiría a un sistema que permite alimentar la Laguna N° 1, pero con agua sin tratar, pues se refiere al caso de que se detengan ambos biofiltros o se detenga la planta elevadora que alimenta al biofiltro.

59° Adicionalmente, se indica que en el acta de inspección ambiental no existe mención a la “conexión” cuya falta se reprocharía. De hecho, indican que el acta de inspección ambiental es explícita en señalar que la laguna N° 1 “está disponible”. En consecuencia, indican que la supuesta inexistencia de la “conexión” no tiene sustento en los hechos constatados en la actividad de fiscalización.

60° En seguida, indican que la “conexión” está descrita en términos funcionales y representada en el croquis de la PTAS El Melón (página 60 del expediente consolidado digitalizado) con una línea punteada. De esta forma, esta “conexión” podría ser realizada mediante un canal abierto en superficie o de cualquier otra forma, pudiendo incluso variar a lo largo del tiempo, o ser habilitada transitoriamente cuando se den los supuestos que justifican su necesidad (detención del funcionamiento de ambos biofiltros o la planta elevadora que alimenta al biofiltro).

61° En un sentido similar, la Municipalidad indica que la “conexión” no debería entenderse necesariamente como constituida por un elemento físico. Indican que, según el diccionario de la RAE, “conexión” significa tanto “enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra” como “punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas”, sin que haya elementos para entender que debería haber una conexión física y aparente. De esta forma, esta conexión podría ser habilitada transitoriamente cuando se den los supuestos que justifican su necesidad (detención del funcionamiento de ambos biofiltros o la planta elevadora que alimenta al biofiltro).

62° Por otra parte, se indica que está acreditada la existencia la laguna N° 1 y el biofiltro, por lo que el hecho de que el cargo se delimite expresamente a un día determinado se explica en la medida en que lo faltante es una conexión que no es una obra mayor, sino que podría haberse habilitado fácilmente en pocas horas. En definitiva, indican que el elemento faltante para configurar el hecho que se reprocha es un elemento eminentemente transitorio y de fácil materialización y que el mismo sólo es operacionalmente necesario en casos puntuales, entonces no se trataría de un incumplimiento de una “condición” o “medida” establecida en la resolución de calificación ambiental que debiese tener materialidad en todo momento. 63° Finalmente, indican que el título 3.1 de la DIA, capítulo de “Obras Físicas”, sólo se refiere a esta conexión con ese concepto y con una referencia en un croquis, que conecta dos puntos con una línea punteada y dicha línea punteada conecta la Laguna N° 1 con el sistema de desinfección UV, sistema que fue eliminado por la R.E. N° 237/01. Por su parte, la referencia al título 8.2 de la DIA del Proyecto, título de “Operación”, reafirma que se trataría de una conexión no física, sino de la acción de "bypasear" o desviar el flujo de un circuito o flujo ante una interrupción. De esta forma, no podría entenderse que ninguno de dichos títulos pueda configurar una norma o condición susceptible de ser incumplida en abstracto, es decir, sin que se haya constatado la concurrencia de alguno de los dos supuestos que se señalan como requisitos de la necesidad de operación de dicha conexión.

E. Infracción N° 5: “Modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/1997 que se constata en la construcción y operación de un by-pass no evaluado desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, por medio del cual se realizan descargas de aguas servidas sin tratamiento adecuado al Estero Garretón”.

64° En primer lugar, la Municipalidad indica que la DIA del Proyecto evaluó la modificación de un proyecto existente, por lo que el “by-pass” que se enuncia muy probablemente habría sido parte del proyecto preexistente y no haya sido fruto de ninguna construcción posterior a la RCA N° 42/97. Indican que el hallazgo consignado en el IFA, que se relaciona con una construcción y con el efecto señalado en el cargo, no tendría un sustento en el acta de inspección ambiental.

65° Por otra parte, se indica que los hechos no concuerdan con el cargo de hacer descargas “sin tratamiento previo” toda vez que la descripción de los hechos daría cuenta de un tratamiento parcial.

66° En seguida, indica que no hay hechos constatados durante la visita que consten en el acta de inspección que den cuenta de una construcción ni operación de un by-pass entre la piscina y la cámara de contacto por lo que el IFA se fundamentaría en supuestas aseveraciones de personas que no constan en el acta de inspección ambiental. 67° Finalmente, la Municipalidad indica que habría una vulneración del principio non bis in ídem atendido que no habría diferencia entre este cargo y aquél por el que la Municipalidad fue sancionada en el año 2013 por la Comisión de Evaluación Ambiental de la V Región, concurriendo en consecuencia los requisitos de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, siendo evidentes el primero y el último y habiendo sido desarrollada la identidad del hecho. 68° Respecto de la clasificación de gravedad, la Municipalidad indica que si no se absuelve del Cargo, se debiese recalificar bajando su calificación a leve o, al menos, a grave, atendido que: i) no se encontraría acreditada en el expediente ninguna construcción; ii) que la misma disposición de efluentes sin tratar fue constatada y sancionada en el año 2013 lo que hace suponer que esta construcción fue realizada previamente; iii) no está claro si el cargo se refiere a un rebalse desde la piscina de acumulación o si se refiere a un by-pass dentro del sistema de contacto; iv) no hay exposición en la Formulación de Cargos que permita comprender qué cantidad o calidad de los residuos o efluentes se habrían tomado en cuenta al efecto.

F. Infracción N° 6: “Falta de implementación de las medidas provisionales decretadas por Resolución Exenta N° 321, de 14 de abril de 2016, en cuanto a que: - No se suspendió la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón. Asimismo, no se acompañó un informe con registros fotográficos de la implementación de la medida; - No llevó un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado. Asimismo, no se remitió el registro y las facturas de respaldo de la compra de desinfectante dosificado; - No se realizó dentro del plazo establecido, la toma de muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas. Asimismo, no se remitió el informe con las muestras; - No se elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado”.

69° Al respecto la Municipalidad indica que no tiene información fidedigna de lo ocurrido durante el año 2016, dado que se trataba de una administración diferente y de opuesto signo político. Agregan que la actual alcaldesa asumió el 8 de diciembre de 2016 por lo que carecerían de información fundamental para la comprensión del presente cargo, por lo que no es posible afirmar ni negar la casi totalidad de los hechos que configurarían esta infracción. Agregan que se reconocen los hechos descritos con excepción del siguiente: “No se suspendió la operación del By-Pass desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón”. 70° Finalmente, agregan que habría un vicio en la tramitación de este expediente que consiste en no haber tenido a la vista el acta de la inspección ambiental de fecha 3 de noviembre de 2016, que debió haber sido publicada al momento de la Formulación de Cargos. Atendido que es allí donde constaría que no se cumplió con las medidas señaladas en la infracción N° 6, pero que esta parte ha realizado en este acto un reconocimiento parcial de hechos, se solicita la recalificación de esta infracción en la variante genérica del artículo 36 numeral 3.

G. Descargos en relación a las circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA

G.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado 71° Indican que no existe atestado alguno de que se hayan detectado consecuencias del funcionamiento deficitario de la PTAS El Melón en la salud de la población aledaña. Tampoco existe ningún antecedente concreto que permita afirmar que se ha producido algún daño a actividades económicas aguas abajo. Por último, indica que respecto de los supuestos malos olores, en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de febrero de 2016 se indicó que “solo se detecta a escasos metros (punto de medición) olor a agua servida en la piscina de regulación”. G.2. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción 72° Indican que atendido el tiempo transcurrido en que se ha presentado un funcionamiento deficitario de la PTAS El Melón, no es posible atribuir una afectación a personas por las supuestas infracciones a que se refieren los cargos formulados y que por su naturaleza podrían ser dañinos.

G.3. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción 73° Indica que esta Superintendencia ha determinado en otros expedientes seguidos contra Municipalidades que este criterio no les es aplicable. G.4. La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma 74° Indica que respecto de ninguno de los hechos constatados puede indicarse que ha existido una voluntad deliberada de infringir la normativa ambiental o las medidas o exigencias impuestas en la resolución de calificación ambiental o que los incumplimientos a una o más RCA hayan sido buscados.

G.5. Cooperación eficaz 75° Indica que consta en el expediente que cooperó solícitamente desde la Formulación de Cargos, constándole al personal de la División de Sanción y Cumplimiento que si no fue posible aprobar el PdC presentado fue dadas las limitaciones de capacidades y disponibilidad de personal competente, propias de un Municipio vulnerable como es Nogales.

G.6. Aplicación de medidas correctivas 76° Indica que se han implementado medidas correctivas, las que constan en la documentación adjunta en el Anexo de los descargos, según se indica en cada caso. V. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO 77° El inciso primero del artículo 51 de la LO- SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma como se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica. 78° La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso indicar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1.

79° La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia”2.

80° Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración de la que se dará cuenta en los capítulos siguientes.

1 Al respecto véase TAVOLARI, Raúl. El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282. 2 Considerando vigésimo segundo sentencia de 24 de diciembre de 2012, Rol 8654-2012, Corte Suprema.

A. Diligencias probatorias y medios de prueba en el presente procedimiento

81° A continuación, se detallan los medios de prueba que constan en el expediente del presente procedimiento administrativo sancionador:

A.1. Medios de prueba aportados por la Superintendencia del Medio Ambiente y otras autoridades

82° Primeramente, se cuenta con dos actas de inspección, respecto de actividades desarrolladas el 23 de febrero de 2016 y el 03 de noviembre de 2016, desarrolladas por personal de la SMA. En este punto, se hace presente que, de conformidad a lo establecido en el artículo 8° de la LO-SMA, los hechos constitutivos de infracciones normativas consignados en el acta de fiscalización por personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador, constituyen presunción legal.

83° Asimismo, se cuenta con los IFA asociados, correspondientes al DFZ-2016-846-V-RCA-IA y DFZ-2016-3307-V-RCA-IA, con todos sus anexos e información. Dichos antecedentes dan cuenta de los resultados de las actividades de fiscalización realizadas por esta SMA a la Municipalidad.

84° Se cuenta además con las siguientes comunicaciones de autoridades sectoriales: el ORD. N° 1199, de fecha 12 de diciembre de 2018, del Director Regional de la Dirección General de Aguas en la región de Valparaíso y el OF. ORD. D.E. N° 191001/2019, de 04 de septiembre de 2019, de la Dirección Ejecutiva del SEA.

A.2. Medios de prueba aportados por la Ilustre Municipalidad de Nogales 85° En cuanto a la documentación presentada por la Municipalidad en el marco del PdC, se considerará la siguiente información, en cuanto se considera relevante en esta etapa del procedimiento:

(i) Anexo 1, que contiene el documento “Constatación de la superficie efectiva del biofiltro de la planta de tratamiento de aguas servidas El Melón, asociado al hecho constitutivo de Infracción N° 1, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (ii) Anexo 4, que contiene el documento “Constatación de la existencia de la red de recirculación de aguas servidas en la planta de tratamiento de aguas servidas El Melón, asociado al hecho constitutivo de Infracción N° 2, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (iii) Anexo 5, que contiene el documento “Constatación de la inexistencia de la conexión entre el biofiltro y la laguna N°1, en la planta de tratamiento de aguas servidas El Melón, asociado al hecho constitutivo de Infracción N° 4, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (iv) Anexo 6, que contiene el documento “Constatación de la inhabilitación del by-pass desde la laguna N°2 a la cámara de contacto para la desinfección, en la planta de tratamiento de

aguas servidas El Melón, asociado al hecho constitutivo de Infracción N° 5, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (v) Anexo 7, que contiene el documento “Informes mensuales asociados al registro horario de la dosificación de desinfectante, facturas del desinfectante, toma de muestras de coliformes fecales y resultados de las muestras, asociado al hecho constitutivo de infracción N° 6, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA” y sus documentos anexos.

86° Con fecha 27 de julio de 2018, la Municipalidad efectuó la presentación de la segunda versión de su PdC, en el marco del procedimiento sancionatorio D-027-2018, adicionando los siguientes documentos a los ya presentados:

(i) Anexo 3, que contiene el documento “Resumen ejecutivo de la declaración de impacto ambiental “Estudio de alternativas de solución para la recolección, tratamiento y disposición final de aguas servidas, distrito El Melón, comuna de Nogales”. (ii) Anexo 4, que contiene el documento “Programa de control de plagas, asociado al hecho constitutivo de infracción N° 3, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (iii) Anexo 5, que contiene el documento “Programa de control de control de malezas en laguna N° 1 y perímetro de la planta de tratamiento, asociado al hecho constitutivo de infracción N° 3, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027-2018, emitida por la SMA”. (iv) Anexo 7, que contiene el documento “Resumen ejecutivo del proyecto obras de mejoramiento planta de tratamiento de aguas servidas El Melón, comuna de Nogales: sistema de lombrifiltro y rehabilitación del piping”. (v) Anexo 10, que contiene el documento “Servicio de extracción de sedimentos del estero el Garretón, asociado al hecho constitutivo de infracción N° 5, según Res. Ex. N° 1/Rol D-027- 2018, emitida por la SMA”. (vi) Anexo 12, que contiene el documento “Estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección, asociado al hecho constitutivo de infracción N° 6, según Res. Ex. N° 1/Rol D- 027-2018, emitida por la SMA”. 87° Mediante presentación de fecha 02 de octubre de 2018, la Sra. Margarita Osorio, actuando en representación de la Municipalidad, presentó descargos en el presente procedimiento, acompañando los documentos individualizados en el considerando 32 del presente dictamen.

88° Con fecha 03 de enero de 2019, mediante el Oficio N° 4/751/2018, la Sra. Margarita Osorio, actuando en representación de la Municipalidad, respondió a la solicitud de información realizada mediante la Resolución Exenta N° 59/2018 de esta SMA, acompañando los documentos indicados en Tabla 2 del presente dictamen.

89° Con fecha 05 de julio de 2019, mediante el Oficio N° 4/338/2019, la Sra. Margarita Osorio, actuando en representación de la Municipalidad, respondió a la solicitud de información realizada mediante la Resolución Exenta N° 901, de 26 de junio de 2019 de esta SMA, acompañando los documentos indicados en la Tabla 3 del presente dictamen. 90° Finalmente, con fecha 09 de julio de 2019, la Municipalidad realizó una presentación solicitando que se tuviera por acompañados los siguientes documentos: i) Acta de recepción de Funcionamiento del proyecto “Diseño de Obras de

Mejoramiento Planta de Aguas Servidas El Melón, comuna de Nogales”, de fecha 27 de junio de 2019; ii) Informe “Condiciones Operacionales de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Mediante Biofiltro Dinámico en El Melón”, de fecha 06 de junio de 2019; iii) Escritura Pública de Protocolización del Contrato “Proyecto Obras de Mejoramiento Planta de Aguas Servidas El Melón, comuna de Nogales: Pretratamiento y Sistema de Lombrifiltro”, de fecha 12 de noviembre de 2018; iv) Decreto Alcaldicio N° 2.316 de la Ilustre Municipalidad de Nogales, de fecha 29 de octubre de 2018, que “Declara situación de emergencia en Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Melón”. VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES 91° A continuación, para establecer la configuración de los hechos que se estiman constitutivos de infracción, se procederá a examinar lo señalado en el escrito de descargos, así como los antecedentes y prueba que constan en el procedimiento. A. Infracción N° 1: “Funcionar con un Biofiltro de 3.248 m2 de área, lo que supone una reducción del 8% (280 m2) respecto del área evaluada en la RCA N° 42/1997”

A.1. Naturaleza de la imputación 92° En el presente cargo, se imputa a la Municipalidad la infracción al artículo 35 letra a) LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 (Considerando 4.1 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”).

93° En efecto, la RCA N° 47/97 estableció que el proyecto consideraría la construcción del biofiltro de 2000 m2. Posteriormente, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Valparaíso, mediante la R. E. N° 237/01, resolvió que el área del Biofiltro sería de 3.528 m2. 94° En este contexto, se imputa a la Municipalidad como infracción el hecho de funcionar con un biofiltro de 3.248 m2 de área, lo que supondría una reducción del 8% (280 m2). A.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 95° La Municipalidad en sus descargos indica que el cálculo indicado por la SMA habría sido estimativo y referencial, no habiéndose constatado dicho hallazgo mediante una medición física. Agregan que en el Anexo 1 de los descargos, se acompaña el documento técnico “Constatación en Terreno de Medidas del Biofiltro”, en donde constaría la realización de una medición física y con coordenadas UTM que determinó que el área del Biofiltro es de 3.528 m2. 96° Ahora bien, en cuanto a la prueba que consta en el presente procedimiento en relación a este cargo, cabe hacer presente que, en el IFA

DFZ-2016-846-V-RCA-IA, se realizó un análisis de las dimensiones del biofiltro a través de una imagen satelital y se estimó que este tenía un área de 3.248 m2.

97° Por su parte, la Municipalidad acompaña en el Anexo 1 de su Pdc, Anexo 1 de su PdC Refundido y Anexo 1 de sus descargos un documento en donde se informa de las mediciones realizadas por su personal en terreno con el instrumental correspondiente a un flexómetro. Dicha medición arroja que el ancho del biofiltro tiene una medida de 42 metros y el largo del biofiltro tiene una medida de 84 metros, por lo tanto, se indica que el área del biofiltro efectivamente es de 3.528 m2. Adicionalmente, se acompañan las coordenadas UTM de los cuatro vértices que delimitan el biofiltro lo que permite comprobar estimativamente las distancias que fueron efectivamente medidas en terreno.

98° Que, tras revisar los antecedentes proporcionados por la Municipalidad y la información aportada por esta SMA, es posible tener por constatado que efectivamente la PTAS El Melón tenía el biofiltro con las medidas establecidas en la RCA N° 47/97. En consecuencia, no es necesario hacerse cargo de las otras alegaciones esgrimidas por la Municipalidad respecto de esta infracción.

A.3. Determinación de la configuración de la infracción 99° En relación al presente cargo, considerando los antecedentes que constan en el expediente del procedimiento sancionatorio, esta Superintendencia no ha logrado la convicción suficiente para tener por configurada esta infracción, por lo que será descartada.

B. Infracción N° 2: “No contar con una red de cañerías para recircular las aguas servidas, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016.”

B.1. Naturaleza de la imputación 100° En el presente cargo se imputa a la Municipalidad la infracción al artículo 35 letra a) LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 (Considerando 8.2 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”).

101° En efecto, en el Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/97, en su Considerando 8.2 de la DIA, sección “Etapa de Operación”, se indicó que “las instalaciones consideran un volumen de regulación que retendrá el agua servida por un período no mayor a 6 horas tiempo considerablemente inferior al necesario para la descomposición y generación de malos olores. Este estanque de acumulación cuenta con dos sistemas para disminuir los olores: una red de cañerías que permiten recircular el agua (y airearla) y dos equipos aireadores para el mismo efecto”.

102° De conformidad a lo señalado, se imputa a la Municipalidad el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 por no contar con una red de cañerías para recircular las aguas servidas.

B.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 103° En relación a esta infracción, la Municipalidad en sus descargos señaló, entre otras alegaciones, que sí existe y existía también en el momento de la fiscalización un sistema de cañerías que permite recircularlas las aguas acumuladas. Adicionalmente, indicó que no existiría una obligación de implementar dicha red de cañerías y que no se habría constatado dicho hecho en la actividad de fiscalización ambiental.

104° En cuanto a la prueba que consta en el presente procedimiento, cabe tener presente que en la inspección ambiental realizada con fecha 3 de noviembre de 2016 y el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA, se dio cuenta de que la piscina de acumulación de aguas servidas no tendría una red de cañerías que permita recircular las aguas acumuladas (p. 28, IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA). En efecto, el acta de inspección también señaló que “la piscina de regulación cuenta con 2 aireadores, no así con una red de cañería que permita recircular agua”. 105° Por otra parte, la Municipalidad acompaña en el Anexo 4 del PdC, Anexo 2 del PdC Refundido y Anexo letra d) de los descargos, el documento “Constatación en Terreno de Existencia de Red de Recirculación de Aguas Servidas”, suscrito por el Sr. Sergio Herrera, SECPLA y jefe de la Unidad de Agua Potable de la Municipalidad. En dicho documento se registra que con fecha 21 de junio de 2017, luego de haberse concluido las

labores de extracción de sedimentos de la piscina de regulación, se constató la existencia de dicha tubería según la fotografía siguiente:

Imagen 1. Tubería de recirculación de aguas servidas

Fuente: Fotografía 1. Anexo letra d), Descargos.

106° Adicionalmente, en el mismo documento antes referido, la Municipalidad acompaña una nueva fotografía en donde se da cuenta del funcionamiento de la tubería, que es regulada por válvulas que permiten controlar el caudal de retorno. Imagen 2. Tubería de recirculación de aguas servidas

Fuente: Fotografía 1. Anexo letra d), Descargos.

107° Que, tras revisar los antecedentes proporcionados por la Municipalidad y la información aportada por esta SMA, es posible tener por constatado que el estanque de acumulación sí contaría con una red de cañerías que le permiten recircular el agua (y airearla) solo que cuando se llevó a cabo la actividad de fiscalización, este sistema se encontraba cubierto y tapado por el lodo acumulado en dicha piscina, quedando en evidencia una vez que fueron realizadas las actividades de extracción y limpieza de lodos. En consecuencia, no es necesario hacerse cargo de las otras alegaciones esgrimidas por la Municipalidad respecto de esta infracción.

B.3. Determinación de la configuración de la infracción 108° En relación al presente cargo, considerando los antecedentes que constan en el expediente del procedimiento sancionatorio, esta Superintendencia no ha logrado la convicción suficiente para tener por configurada esta infracción, por lo que será descartada. C. Infracción N° 3: “No implementar un programa de control de plagas y vectores.”

C.1. Naturaleza de la imputación 109° En el presente cargo, se imputa a la Municipalidad la infracción al artículo 35 letra a) LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 (Considerando 8.2 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”).

110° En efecto, en el Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante RCA N° 47/97, Considerando 8.2 de la DIA, sección “Etapa de Operación”, se indicó que éste no contemplaba la aparición de vectores, dado que existen sistemas de desinfección y una cámara de rejas que no permite el paso de ningún cuerpo extraño a los procesos. No obstante, en seguida se señaló que “la operación de la planta conlleva un programa de control de plagas y vectores”. 111° De conformidad a lo señalado, se imputa a la Municipalidad el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 por no haber implementado el programa de control de plagas y vectores.

C.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 112° La Municipalidad indica que no habría un hecho constatado en la actividad de fiscalización ambiental que sustente la imputación del cargo. En efecto, indican que el acta de inspección ambiental sólo menciona “No hay control de vectores”, no habiendo consignado la forma en que dicho hallazgo fue percibido o cómo se llegó a dicho conocimiento. Agrega que el IFA señala que el hecho constatado se basa en que el Sr. Juan Suarez Torres señaló de que no habría control de vectores.

113° Respecto de este último, se indica que no figura en el acta de inspección firmando en señal de haber asistido a la actividad, sino que solo firma en señal de haber recibido el acta de inspección al final de la actividad, como responsable del Proyecto durante la visita. En consecuencia, la Municipalidad indica que las supuestas aseveraciones del Sr. Suarez Torres no están formalizadas en el expediente, al no constar en el acta de inspección, por lo que no corresponde que se les otorgue valor probatorio alguno y, menos aún, el señalado en el art. 8° de la LO-SMA.

114° Respecto de estas alegaciones, es importante tener presente que efectivamente las declaraciones del Sr. Suárez Torres no gozan la presunción de legalidad establecida en el art. 8 de la LO-SMA toda vez que, tal como indica la Municipalidad, estas declaraciones no estarían recogidas en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de febrero de 2016. Por lo demás, incluso habiendo estado recogidas en el acta de inspección, la presunción de veracidad del acta no alcanzaría a la verificación del hecho infraccional (no tener un programa de control de plagas y vectores), ya que el acta de inspección solo daría fe de que la persona en cuestión dijo lo que dijo, y no de la veracidad de sus afirmaciones.

115° No obstante, considerando el sistema de valoración de la prueba establecido en la ley 20.417, el hecho de que la supuesta declaración del Sr. Juan Suárez Torres no esté amparada por una presunción de legalidad, no significa que aquél deba desacreditarse, considerando que existirían otros elementos que permitirían entender por configurada la infracción, según se irá desarrollando en este apartado.

116° En seguida, la Municipalidad indica que la medida consistente en tener un “programa de control de plagas y vectores” corresponde a una medida comprometida que no tiene relevancia, atendido que “el proyecto no contemplaba la aparición de moscas, vectores o infecciones” y “dado que existen sistemas de desinfección y una cámara de rejas que no permite el paso de ningún cuerpo extraño a los procesos”. Así, indica que es evidente que no todo incumplimiento de una resolución de calificación ambiental es una infracción punible. 117° En este punto, y de acuerdo a lo establecido en los art. 3 letra a) y 35 letra a) de la LO-SMA, las condiciones de una RCA son fiscalizables y su incumplimiento constituye una infracción administrativa sancionable por esta Superintendencia, sin existir una distinción como la indicada por la Municipalidad (medida sin relevancia que no constituye infracción), por lo que dicha alegación será desestimada.

118° Por último, la Municipalidad alega que el hecho infraccional sería jurídicamente imposible de desvirtuar atendido que “el cargo de no existir control de vectores debiera tener como hallazgo previo la constatación de la presencia de vectores en cantidad o concentración incompatible con ello”. Señalan que “el hecho “el Sr. Suárez Torres señaló que no hay control de vectores” y aun cuando dicha persona u otra haya dicho eso, no existe para la Municipalidad hoy la posibilidad de desvirtuar el hallazgo que el Informe Técnico concluyó el hecho, es decir, que no estaba implementado un programa de control de vectores”.

119° Sobre dicha alegación, esta Superintendencia estima, sin perjuicio de lo ya señalado respecto del valor probatorio de esta supuesta declaración del Sr. Suárez Torres, que no es efectivo que para entender que la Municipalidad no tenía implementado un programa de control de vectores debían haberse efectivamente constatado la presencia de estos. Lo anterior, si consideramos lo mencionado por la misma Municipalidad en cuanto a que este programa podría no ser visible a simple vista (con medidas de carácter administrativo u operacional, por ejemplo) o que las medidas contempladas en dicho programa no requieran un despliegue diario. Por lo demás, la falta de existencia de vectores sanitarios podría explicarse por otras razones que no tengan directa relación con la

debida implementación o no de un programa de control de vectores, razón por la cual esta alegación será desestimada. 120° Finalmente, en este punto cabe hacer presente que la Municipalidad tampoco ha acompañado antecedentes dirigidos a desvirtuar el hecho infraccional, demostrando que sí cuentan con un sistema de control de vectores en la PTAS El Melón, según da cuenta la evaluación ambiental del proyecto.

121° Por otra parte, lo aseverado por la Municipalidad de que “no todo incumplimiento de RCA es una infracción punible”, y de que “el proyecto no contemplaba la aparición de moscas, vectores o infecciones” estarían dando cuenta que efectivamente se carece del referido programa de control de vectores, y que ello obedece a una decisión consciente de la Municipalidad por considerarlo innecesario.

122° En efecto, la Municipalidad se dedica a controvertir aspectos formales asociados a como el hecho fue constatado en el acta de inspección, pero no desmiente la infracción imputada, sino que pareciera confirmarla al indicar que se trata del incumplimiento de una medida sin relevancia y que su ejecución no sería necesaria.

123° En cuanto a la prueba existente en el presente procedimiento, cabe tener presente que en la inspección ambiental realizada con fecha 23 de febrero de 2016 se dejó constancia de que “no hay control de vectores”. De esta forma, y realizando el análisis de la materia control de vectores, el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA señaló que: “En esta Estación, por parte del titular acompañó la fiscalización el Sr. Juan Suarez Torres, funcionario municipal, y Juan Brito Álvarez, de la empresa Aquavita, quienes aportan la información consultada: a) El Sr. Juan Suarez Torres señaló que no hay control de vectores.”

124° Considerando que el estándar probatorio que aplica en el presente procedimiento administrativo es el de sana crítica, es posible concluir que, si bien el acta de inspección no contiene una presunción de veracidad en relación a que el programa de control de vectores no estaba siendo implementado, sí es posible sostener que esta contiene un indicio de su falta de existencia. Por otra parte, respecto del IFA DFZ-2016-846-V-RCA- IA, es importante tener presente que también está enfocado en el mismo sentido, no pudiendo desconocer el valor que tiene dicho documento para esta SMA y el presente procedimiento, toda vez que se trata de un documento que, si bien no tiene el valor probatorio de un acta de inspección, incluye un análisis completo de las materias fiscalizadas en base a todos los antecedentes recopilados. 125° Adicionalmente, los indicios indicados previamente se verían corroborados de manera implícita por la Municipalidad cuando en su escrito de descargos, en lugar de acreditar que efectivamente tienen implementado un programa de control de plagas y vectores, se centran en alegaciones formales asociadas al valor probatorio del acta y en el hecho de tratarse de un incumplimiento de una medida “sin relevancia”.

126° A mayor abundamiento, y teniendo presente los antecedentes acompañados por la Municipalidad en la tramitación de su PdC, que para este cargo se indicó que el efecto negativo asociado era: “No cumplir con las normas sanitarias y de seguridad en lo que respecta al control de plagas y vectores comprometidos en la

RCA N° 42/1997, en Considerando 8.2 de la DIA”, proponiendo como acción para hacerse cargo de la infracción precisamente la contratación de un servicio de control de plagas y vectores.

127° En este escenario, y a fin de determinar el periodo durante el cual se ha mantenido la infracción, cabe tener presente que ésta se constata en la actividad de fiscalización de fecha 23 de febrero. En cuanto a la extensión del referido incumplimiento, existe evidencia de que este se ha prolongado hasta la fecha del 22 de septiembre de 2018. En efecto, en sus descargos (Anexo E), la Municipalidad indicó que habría empezado a ejecutar un programa de control de plagas y vectores.

128° De conformidad a lo señalado, es posible sostener que la infracción a que se refiere el Cargo N° 3, se ha extendido desde la actividad de fiscalización de fecha 3 de febrero de 2016 hasta el día 22 de septiembre de 2018, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad.

C.3. Determinación de la configuración de la infracción 129° Teniendo presente los antecedentes que obran en este procedimiento, y el análisis realizado previamente, la infracción imputada se tiene por configurada. D. Infracción N° 4: “No tener la laguna N° 1 habilitada para su uso, al carecer de conexión con el biofiltro, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016”.

D.1. Naturaleza de la imputación 130° El presente cargo constituye una infracción de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 letra a) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental. Lo anterior, teniendo presente lo dispuesto en los Considerandos 3.1 y 8.2 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”, calificado favorablemente mediante la RCA N° 47/97.

131° En efecto, el Considerando 3.1 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”, establece que “(…) la figura Nᵒ 1 que corresponde a un esquema de la futura planta. (…) El Agua tratada puede descargarse al Estero El Melón (6) o almacenarse en la laguna Nᵒ 1 a través de la conexión (9) (…)”. 132° Por su parte, el Considerando 8.2 de la DIA del Proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofíltro Dinámico en el Melón”, establece que “(…) También cuenta con un sistema de by-pass que permite alimentar la laguna de estabilización N° 1 en caso de cualquier fenómeno que detenga el funcionamiento de ambos biofiltros o la planta elevadora que alimenta al biofiltro”.

133° Que, como puede apreciarse de ambas disposiciones, la laguna de estabilización N° 1 debía estar habilitada para ser utilizada en caso de cualquier fenómeno que detenga el funcionamiento del biofiltro o la planta elevadora que alimenta al biofiltro. Para lo anterior, debía tener la conexión tipo by-pass con el biofiltro.

134° De conformidad a lo señalado, se imputa a la Municipalidad el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA N° 47/97 por no tener la laguna N° 1 habilitada para su uso, al carecer de conexión con el biofiltro.

D.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 135° La Municipalidad en sus descargos señala, entre otras alegaciones, que las disposiciones que esta SMA estima incumplidas se refieren momentos distintos del proceso y a lugares físicos diferentes. Así, indican que el considerando 3.1 de la DIA señala que la “conexión” tiene por finalidad llevar el agua tratada a la Laguna N° 1 para ser almacenada, mientras que el considerando 8.2 de la DIA, se referiría a un sistema que permite alimentar la laguna N° 1, pero con agua sin tratar, pues se refiere al caso de que se detengan ambos biofiltros o se detenga la planta elevadora que alimenta al biofiltro.

136° Adicionalmente, indica que en el acta de inspección ambiental no existe mención a la “conexión” cuya falta se reprocharía. De hecho, indican que el acta de inspección ambiental es explícita en señalar que la Laguna N° 1 “está disponible”. En consecuencia, indican que la supuesta inexistencia de la “conexión” no tiene sustento en los hechos constatados en la actividad de fiscalización.

137° En seguida, señala que la “conexión” está descrita en términos funcionales y representada en el croquis de la Planta (página 60 del expediente consolidado digitalizado) con una línea punteada. De esta forma, esta “conexión” podría ser realizada mediante un canal abierto en superficie o de cualquier otra forma, pudiendo incluso variar a lo largo del tiempo, o ser habilitada transitoriamente cuando se den los supuestos que justifican su necesidad (detención del funcionamiento de ambos biofiltros o la planta elevadora que alimenta al biofiltro). 138° Finalmente, indican que el título 3.1 de la DIA “Obras Físicas” sólo se refiere a esta conexión con ese concepto y con una referencia en un croquis, que conecta dos puntos con una línea punteada y dicha línea punteada conecta la Laguna Nº 1 con el sistema de desinfección UV, sistema que fue eliminado por la R.E. N° 237/01. Por su parte, la referencia al título 8.2 de la DIA “Operación”, reafirma que se trataría de una conexión no física, sino de la acción de "bypasear" o desviar el flujo de un circuito o flujo ante una interrupción. De esta forma, no podría entenderse que ninguno de dichos títulos pueda configurar una norma o condición susceptible de ser incumplida en abstracto, es decir, sin que se haya constatado la concurrencia de alguno de los dos supuestos que se señalan como requisitos de la necesidad de operación de dicha conexión. 139° Al respecto, cabe tener presente que del análisis realizado a los antecedentes del proyecto es posible concluir que la conexión (9) a la que hace referencia la Figura 1 de la DIA del proyecto corresponde a una conexión que va desde el antiguo sistema de desinfección U.V. (actual cámara de contacto) hacia la laguna N° 1, como

alternativa de descarga una vez que las aguas servidas ya han pasado por el sistema de biofiltro. En dicho layout del proyecto se puede identificar que no existía por diseño una conexión entre el biofiltro y la laguna N° 1 razón por la cual no existía una obligación de tener implementada dicha conexión. 140° Por otra parte, el considerando 8.2 de la DIA del proyecto efectivamente se refiere a un sistema de by-pass que no sale graficado en el layout del proyecto, en donde se alimentaría la laguna N° 1 con aguas servidas sin tratar cuando se detuviera el funcionamiento del biofiltro o la planta elevadora que alimenta el biofiltro. En consecuencia, esta conexión de by-pass no puede referirse a la conexión (9) que hace referencia la Figura 1 de la DIA del proyecto y que fue imputado como un incumplimiento por parte de esta SMA, razón por la cual no es posible sostener un incumplimiento a los considerandos indicados como incumplidos. D.3. Determinación de la configuración de la infracción 141° En relación al presente cargo, considerando los antecedentes que constan en el expediente del procedimiento sancionatorio, esta Superintendencia no ha logrado la convicción suficiente para tener por configurada esta infracción, por lo que será descartada.

E. Infracción N° 5: “Modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/1997 que se constata en la construcción y operación de un by-pass no evaluado desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, por medio del cual se realizan descargas de aguas servidas sin tratamiento adecuado al Estero Garretón”.

E.1. Naturaleza de la imputación 142° En relación al presente cargo, se imputa a la Empresa haber incurrido en la infracción tipificada en el al artículo 35 letra b) LO-SMA, consistente en “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. (…)”.

143° En este sentido, el artículo 8 de la Ley 19.300 dispone que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 19.300, incluye entre los referidos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que deben someterse al SEIA a los siguientes:

“(…) o) “Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos (…).”

144° Por su parte, el artículo 2 del D.S. N° 40/2012 especifica el alcance de las modificaciones de Proyecto, de la forma que se indica a continuación:

“Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: (…) g) Modificación de proyecto o actividad: Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración. Se entenderá que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando: (…) g.3. Las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad”.

145° En este escenario, según se desarrollará a continuación, se imputa a la Municipalidad haber realizado una modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/97, que se enmarca en las tipologías del artículo 10 letra o) de la Ley 19.300; detalladas en el artículo 3 letra o del D.S. N° 40/2012, sin contar con una RCA favorable para ello.

E.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 146° La Municipalidad en sus descargos indica que el proyecto aprobado por la RCA N° 42/97 evaluó la modificación de un proyecto que ya existía previamente, por lo que el “by-pass” que se enuncia muy probablemente habría sido parte del proyecto preexistente y no fruto de ninguna construcción posterior. Al respecto, este Fiscal Instructor estima que dicha alegación no puede ser considerada toda vez que la Municipalidad no acompaña ningún antecedente que dé cuenta de dicha situación. Adicionalmente, el infractor indica que “probablemente” podría haber estado construido, lo que evidencia que ni siquiera aquél tiene certeza de lo alegado.

147° En seguida, la Municipalidad indica que el hallazgo en el cual se sustenta el cargo estaría consignado en el IFA, pero no tendría un sustento en el acta de inspección ambiental. Agrega que no hay hechos constatados durante la visita que consten en el acta de inspección que den cuenta de una construcción ni operación de un by-pass entre la piscina de acumulación y la cámara de contacto por lo que el IFA se fundamentaría en supuestas aseveraciones de personas que no constan en el acta de inspección ambiental. Al respecto, cabe hacer presente que en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de febrero de 2016 se indicó que “esta piscina (piscina de regulación) cuenta con un by-pass de desagüe que da a la cámara de contacto y que no estaba siendo clorada durante su uso para desagüe”. En esta misma línea, el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA asociado a dicha acta señaló que “se constató la existencia de una cañería que va desde la Piscina de Acumulación (“Vol. Regulación” en Figura Nᵒ 1 de la Declaración de Impacto Ambiental) a la Cámara de Contacto (Fotografía 3), lo que es un BY PASS hacia el Biofiltro”. El ingreso del agua servida cruda hacia el by pass es por un aumento de nivel de este líquido en la Piscina de Acumulación produciéndose el rebalse. La tubería es abierta y no cuenta con una válvula que regule el caudal que se trasvasa hacia la cámara de contacto. (Fotografía 2).” Por su parte, el acta de inspección ambiental de fecha 3 de noviembre establece que “se constató el funcionamiento del by-pass, el cual estaba dejando pasar agua por cañería sumergida en piscina de acumulación y hacia cámara de contacto. Sr. Brito indica que cuando está operando la bomba de impulsión, la piscina de acumulación presenta un nivel de 40 centímetros aproximadamente más bajo del actual constatado”. Lo mismo fue indicado en el IFA DFZ-2016- 3307-V-RCA-IA asociado a dicha acta, al indicar que “al momento de la inspección, el “by-pass” se encontraba habilitado y funcionando, dejando circular el agua de la piscina de acumulación de aguas servidas hacia la cámara de contacto. Se constató que no existe un lugar donde las aguas del by-pass sean cloradas antes de llegar a la cámara de contacto, e inclusive, tampoco en la cámara de contacto”. En consecuencia, es posible advertir que en dos oportunidades fue constatado el funcionamiento del by-pass entre la piscina de acumulación y la cámara de contacto, por lo que esta alegación será descartada. 148° Por otra parte, se indica que los hechos indicados en el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA no concuerdan con el cargo de hacer descargas “sin

tratamiento previo” toda vez que en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de febrero de 2016 no se habría mencionado esta situación, sino que más bien se daría cuenta de un tratamiento parcial. En este punto, cabe hacer presente que el cargo imputado por esta SMA indica que las descargas se realizaban “sin el tratamiento adecuado”, y no “sin tratamiento previo” como señala la Municipalidad. En este sentido, tanto en la actividad de fiscalización de 23 de febrero de 2016 y 3 de noviembre de 2016 se dio cuenta de la operación de un by-pass que impedía que las aguas recibieron un tratamiento adecuado, quedando fehacientemente registrado en las respectivas actas de inspección. Por lo anterior, esta alegación también será descartada.

149° En seguida, la Municipalidad alega que los hechos constatados N° 3 y N° 10 del IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA se basan en supuestas aseveraciones de personas cuyos dichos no estarían recogidos en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de febrero de 2016. En consecuencia, indican que no correspondería darles un valor probatorio, ni menos el señalado en el artículo 8 de la LO-SMA. En este punto, las supuestas declaraciones de estos funcionarios municipales efectivamente no estarían amparadas por la presunción de legalidad indicada en el artículo 8 de la LO-SMA. No obstante, según fue indicado en los considerandos previos, los hechos que sustentan el cargo formulado encuentran su fundamento en las actas de inspección ambiental de los días 23 de febrero y 3 de noviembre de 2016.

150° Finalmente, la Municipalidad indica que habría una vulneración del principio non bis in ídem atendido que no habría diferencia entre este cargo y aquél por el que la Municipalidad fue sancionada en el año 2013 mediante la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la V Región, concurriendo en consecuencia los requisitos de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Asimismo, agrega que el art. 60 inciso 2° de la LO-SMA establece que “en ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”.

151° En efecto, la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la V Región, resolvió sancionar a la Ilustre Municipalidad de Nogales por cuanto se verificó el incumplimiento de los considerandos N° 3 y N° 5 de la RCA N° 47/97 y del considerando N° 2 y Resuelvo 1°, párrafo 4°, de la R.E. N° 237/01. 152° Las disposiciones de la RCA N° 42/97 establecen: “- Considerando 3. El proyecto consiste en la modificación y ampliación de la actual planta de tratamiento de aguas servidas de manera de poder atender a una población esperada para el año 2010 a 12.000 habitantes. El proyecto contempla mejorar ostensiblemente la remoción de materia orgánica (remoción de DBO5) y cumplir con la norma de descarga de coliformes fecales, menos de 1000 coliformes por cada 100 mil litros (100 NMP/100 ml) [sic], de manera que este efluente podría ser utilizado en riego, sin peligro para la salud de la población. – Considerando 5. Compromisos Ambientales Voluntarios: Efectuar un chequeo, al menos semestral de las aguas vertidas al estero El Melón durante los periodos de invierno y verano. Inicialmente, se estima un periodo de tres a seis meses, se realizará este análisis semanalmente para ir corrigiendo los parámetros de operación”. Por su parte, las disposiciones de la R.E. N° 237/01 establecen: “- Considerando 2. Que el documento citado en el numeral 3 de los Vistos se indica que se modificará: el área del Biofiltro desde 2.250 m2 a 3.528 m2 y el Sistema de Distribución de Aguas Servidas en el

módulo del Biofiltro; se reemplazará el Sistema de Desinfección U.V. por un Sistema de Cloración y en vez de implementar un laboratorio de análisis se utilizarán los servicios de laboratorios externos acreditados por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Resuelvo 1, párrafo 4. Para la realización del monitoreo de las aguas tratadas y vertidas al Estero El Melón, se contratará los servicios de un laboratorio externo acreditado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios”.

153° Dicha Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013 indica en su considerando 7°, que el hallazgo que sustenta la infracción dice relación con que “existe deficiencia en el manejo de la operación y mantención de la planta de biofiltro y se verifica la descarga directa y continua al estero de aguas no tratadas por el biofiltro, por lo cual el titular no está adoptando las medidas técnicas procedentes a fin de evitar efectos negativos en el medio ambiente. Tampoco se cumple con la normativa ambiental vigente, tales como la norma de riesgo NCH 1333/78 y Ley Protección Agrícola N°3557/80, compromiso adquirido en el Capítulo 44 de la DIA. (Considerando 3, RCA N°42/1997)”. Agrega en el considerando 9 que “el titular no hace referencia al hecho constatado en fiscalización, relacionado a una descarga constante de aguas sin tratar al Estero Garratón, en las coordenadas que especifica. Este ducto de descarga que el titular especifica como "by pass" se realiza desde una de las cámaras cercanas a la ex laguna de la planta. Este procedimiento no está descrito en ninguno de los documentos que componen el expediente de evaluación. Muy por el contrario, el objetivo de este proyecto es tratar las aguas servidas para disponerlas en el Estero Garratón cumpliendo lo especificado por el DS 90/2000”.

154° En primer término, el principio non bis in ídem es un principio general del derecho y garantía fundamental del debido proceso, de amplio reconocimiento normativo y doctrinario, y que en términos generales impide que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho, para cuya procedencia en doctrina se exige la concurrencia de tres identidades: la de persona, la de hecho y la de fundamento. Este principio se encuentra recogido en el art. 60 de la LO-SMA.

155° En este contexto la alegación esgrimida por la Municipalidad exige en la especie precisar el hecho y el fundamento, ya que el sujeto en este caso es evidentemente el mismo. 156° El segundo elemento de la triple identidad, para configurar una infracción al principio non bis in ídem, es que el hecho de la sanción impuesta sea el mismo. En este punto este Fiscal Instructor estima que dicho requisito no concurre en este punto toda vez que el hecho infraccional sancionado mediante la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013, abarca un periodo que alcanza solo hasta dicha fecha y no corresponde al mismo que se está imputando con el presente cargo. En efecto, el presente procedimiento sancionatorio está dirigido a sancionar un hecho infraccional constatado con fecha 23 de febrero y 03 de noviembre de 2016, que además se habría mantenido hasta el 21 de junio de 2017, por lo que evidentemente se trata de eventos posteriores a los sancionados mediante la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013.

157° Sostener lo contrario implicaría aceptar que por haber sido ya sancionada una vez, la Municipalidad no puede ser sancionada por incurrir otra vez -posteriormente- en un hecho similar, que por lo demás no existe evidencia de que sea exactamente el mismo.

158° A mayor abundamiento, cabe señalar que el tercer elemento de la triple identidad, para configurar una infracción al principio non bis in ídem, es que el fundamento de la sanción impuesta sea el mismo. Dicho fundamento, según la doctrina hay que buscarlo en el bien o interés jurídico protegido3.

159° En la discusión legislativa de la Ley N° 20.417, hay elementos que permiten sostener que el conjunto de normas allí contenidas, tendrían por bien jurídico tutelado el medio ambiente. Dada la amplitud del concepto de medio ambiente, se considera que el mismo, en el contexto del análisis que aquí se realiza, no basta a modo de invocación para efectos de aplicar el requisito de “mismo fundamento” de la triple identidad. Ello pues, cada elemento natural y artificial corresponde a la particularización del bien jurídico medio ambiente, así, la protección del agua, suelo o aire tienen atributos particulares, pero que no se alejan de la protección del medio ambiente.

160° En complemento a lo anterior, se estima relevante considerar que el art. 60 de la LO-SMA respecto del elemento “fundamento” prescribe que “En ningún caso se podrá aplicar al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas”. En otros términos, el articulado incorpora un nuevo ámbito a ser considerado, a saber, el fundamento jurídico, que a juicio de este Fiscal se manifiesta en las normas, condiciones y medidas particulares establecidas en los instrumentos de gestión ambiental que esta Superintendencia es competente para fiscalizar y que ha estimado como aplicables al hecho en el respectivo procedimiento sancionatorio.

161° Es así que se estima que, el requisito “fundamento jurídico” tiene un doble carácter, por un lado, debe considerar el bien jurídico o interés tutelado, entendido como componente ambiental atingente a los hechos que se analizan y por otro debe integrar el fundamento normativo, expresado en las obligaciones concretas que imponen los instrumentos de gestión ambiental y normas. Necesitándose, en definitiva, para analizar si hechos infraccionales guardan el mismo fundamento jurídico, en términos del art. 60 de la LO-SMA que (a) se determina el componente ambiental vulnerado y (b) las normas, condiciones y medidas del instrumento de gestión ambiental.

162° En consecuencia, para este caso particular, se estima que el componente ambiental vulnerado y que se pretende proteger es precisamente la protección del curso de agua en donde se descargaron las aguas servidas de la PTAS El Melón. No obstante, respecto del fundamento jurídico es importante hacer presente que

3 “La identidad de fundamento también ha generado cierto análisis particularizado. Doctrina y jurisprudencia coinciden en entender que dicha identidad remite a la de los bienes jurídicos tutelados por las respectivas normas, de modo que la divergencia de los intereses protegidos podría dar lugar a una duplicidad de sanciones sin merma del principio ne bis in ídem”. MATUS, Jean Pierre. 2004. Derecho Penal del Medio Ambiente. Sanciones administrativas y sanciones penales: la problemática del principio ne bis in ídem. Santiago, Editorial Jurídica de Chile: 156. En el mismo sentido NIETO García, Alejandro. 1993. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Tecnos: 390-391.

en la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013 se sancionó por haber incumplido las normas, condiciones y medidas de la RCA N° 42/97 toda vez que el cumplimiento de dichas obligaciones se relaciona precisamente con que el proyecto en ejecución funcione de acuerdo al marco legal que lo regula. En cambio, el presente procedimiento sancionatorio no está imputando el incumplimiento del mismo instrumento de gestión ambiental (RCA N° 42/97) sino que el fundamento detrás de la imputación es la vulneración al SEIA como instrumento que asegura que cierto tipo de proyectos solo puedan ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, permitiendo que la administración y la propia población, pueda contar con información ex ante, sobre los posibles efectos del proyecto sobre el medio ambiente.

163° En este sentido, la elusión es una infracción que atenta contra uno de los principios centrales que informan la Ley N° 19.300, como lo es el principio preventivo, ya que, al no aportar la información requerida, se desconocen los alcances del proyecto y se imposibilita la adopción de medidas previas para contener los posibles efectos.

164° Luego, esta información debe ser evaluada por los organismos que participan en el SEIA, para que conozcan el proyecto, lo evalúen y, en definitiva, lo califiquen ambientalmente, aprobándolo o rechazándolo. La operación en elusión, por lo tanto, tiene como consecuencia la exclusión del conocimiento de la autoridad de los posibles impactos o riesgos que pudiesen generarse por motivo de la actividad no evaluada, así como la posibilidad de control de los mismos por parte de ella.

165° En definitiva, el fundamento normativo que está detrás de la imputación realizada por la Resolución Exenta N° 266, de fecha 16 de septiembre de 2013, y el cargo del presente procedimiento sancionatorio, es distinto por lo que no concurre tampoco el tercer requisito de la triple identidad, para configurar una infracción al principio non bis in ídem. 166° En cuanto a la prueba que consta en el presente procedimiento y que sustenta la infracción imputada, es necesario tener presente que con fecha 22 de diciembre de 1997, la RCA N° 42/97 calificó favorablemente el proyecto “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón” de la Ilustre Municipalidad de Nogales, ubicado en la comuna de Nogales, el cual fue sometido a evaluación ambiental en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 letras g) y o) de la Ley 19.300, y el artículo 3 letras g.3 y o.7.

167° En el marco de una actividad de inspección ambiental desarrollada por funcionarios de esta Superintendencia con fecha 23 de febrero de 2016 en las instalaciones de la PTAS El Melón –cuyos resultados constan en el Expediente de Fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA–, se constató la existencia de una cañería que va desde la Piscina de Acumulación (“Vol. Regulación” en Figura Nᵒ 1 de la DIA) a la Cámara de Contacto, lo que representa un by-pass al biofiltro y que no forma parte del proyecto original aprobado por la RCA N° 42/97. 168° En efecto, en el layout del proyecto no estaba contemplada una conexión entre la piscina de acumulación (“Vol. Regulación”) y la cámara de contacto (7), según la Figura Nᵒ 1 de la DIA que se muestra a continuación:

Imagen 3. Layout del proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón

Fuente: DIA del proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Servidas mediante Biofiltro Dinámico en el Melón

169° En consecuencia, de acuerdo a los registros fotográficos tomados en la actividad de fiscalización, queda en evidencia la existencia de la cañería que funcionaba como by-pass hacia la cámara de contacto:

Imagen 4. Emplazamiento de entrada al by pass por rebalse de nivel y sin válvula de control.

Fuente: Fotografía 2, Informe DFZ-2016-846-V-RCA-IA9

Imagen 5. Descarga del by pass dentro de la Cámara de Contacto

Fuente: Fotografía 3, Informe DFZ-2016-846-V-RCA-IA

Imagen 6. Descarga del by pass dentro de la cámara de contacto

Fuente: Fotografía 11, Informe DFZ-2016-846-V-RCA-IA

170° Adicionalmente, con fecha 03 de noviembre de 2016, en el marco de la inspección de las medidas provisionales decretadas mediante R.E. N° 321/2016, se constató en terreno por funcionario de esta Superintendencia que el by-pass se encontraba habilitado y funcionando, dejando circular el agua de la piscina de acumulación de aguas servidas hacia la cámara de contacto, según se da cuenta en la respectiva acta de inspección. En efecto, allí se indicó que “en terreno se constató el funcionamiento del by- pass, el cual estaba dejando pasar agua por cañería sumergida en piscina de acumulación, hacia cámara de contacto”. Los resultados de dicha inspección ambiental constan en el Expediente de Fiscalización DFZ-2016-3307-V-RCA-IA. 171° A mayor abundamiento, y teniendo presente que la Municipalidad en sus descargos no se enfocó en controvertir los hechos constitutivos de infracción, en su PdC se indicó que “la función que cumplía el by-pass citado en el hecho constituyente de infracción era saltarse el biofiltro y descargar las aguas directamente en la cámara de contacto sin el pre-tratamiento adecuado, por ende, se descargaban aguas servidas sin tratamiento al estero El Garretón” (Descripción de Efectos Negativos, Infracción N° 5, PdC).

172° En este contexto, con fecha 29 de noviembre de 2018, mediante Resolución Exenta N° 7/Rol D-027-2018, esta Superintendencia solicitó al Director Ejecutivo del SEA un pronunciamiento para que indicara si la obra del by-pass

consultada requeriría ingresar al SEIA, en conformidad con el artículo 8 y 10, letra o) de la Ley 19.300, y artículos 2 letra g.3) del D.S. 40/2012, remitiendo para ello copia de los Expedientes de Fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA y DFZ-2016-3307-V-RCA-IA.

173° Con fecha 04 de septiembre de 2019, mediante OF. Ord. D.E. N° 191001/2019, el Director Ejecutivo del SEA evacuó el pronunciamiento solicitado por esta Superintendencia, indicando que la construcción de una cañería que va desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, para generar un by-pass hacia el biofiltro, con el fin de descargar las aguas no tratadas directamente sobre el estero El Melón, modifican sustantivamente la extensión, magnitud y duración de los impactos ambientales, por lo que el by- pass en funcionamiento en la PTAS debió haber ingresado al SEIA para su evaluación ambiental, de forma previa a su ejecución. 174° En este sentido, el SEA señala en relación al literal g.3 del artículo 3 del D.S. N° 40/2012 que “[…] la construcción de una cañería que va desde la piscina de acumulación (denominada “Vol Regulación” en la DIA) hasta la Cámara de Contacto (Identificada por el N° 7 en la figura N° 1 de la DIA) no se encuentra listada entre las obras, partes o acciones a implementar en razón del proyecto original. Por lo que no se encuentra dentro de las obras aprobadas por la RCA N° 42/1997. La obra cañería de conexión la cual conecta la piscina de acumulación de aguas servidas con la Cámara de Contacto, la cual según el Informe de Fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA de la SMA, esta obra está permitiendo descargar aguas servidas sin pasar por el biofiltro ni recibir la debida cloración, y más aún, estaría generando una serie de impactos sobre el medioambiente, los cuales debe ser evaluados ambientalmente en el marco del SEIA, esto es, olores molestos, acumulación de lodos sanitarios y presencia de vectores de interés sanitario. Respecto de la normativa ambiental vigente, las PTAS que descargan sus efluentes a cursos de aguas superficiales, es posible señalar que el titular debe dar cumplimiento de la tabla N° 1 del D.S. N° 90 de 2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia “Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales. Al respecto es posible indicar que el no cumplimiento de la tabla N° 1 del D.S. 90/2000, puede generar efectos adversos significativos sobre los componentes del medio ambiente como lo son el agua, el suelo y sobre las personas. De acuerdo a la DIA y a la RCA N° 42/1997, los índices establecidos en la tabla N° 1 del D.S. N° 90/2000, que se encuentran sobre la norma son los siguientes:

Tabla N° 1 Contaminantes Tabla N° 1 D.S. N° 90 – Fiscalización SMA DFZ-2016-846-V-RCA-IA Contaminante Unidad Límite permitido SMA DBO5 Mg/l 10 260 Coliformes fecales NMP/100 ml 1000

2 (NMP/100 ml) Nitrógeno (k) Mg/l 50 150

Como es posible inferir de la tabla N° 1, el proyecto presenta el valor de 3 contaminantes, fuera de los límites permitidos por el D.S. N° 90/2000. Esta superación de los valores informados por la SMA es susceptible de generar impactos en:

A) La calidad del efluente descargado al Estero Garretón (calidad del agua). Al redirigir el efluente contenido en la piscina de acumulación, mediante la cañería by-pass, hacia la Cámara de Contacto, sin pasar por el Biofiltro y sin realizar la debida cloración al efluente, se produce un impacto en la calidad del agua al cambiar las propiedad física, químicas y microbiológicas del agua, tales como cambios en la temperatura, turbiedad y

conductividad, cambios en los contenidos de oxígeno, nitrógeno y concentración de coliformes (Guía Efectos Adversos Sobre Recursos Naturales Renovables del SEA).

B) Es importante señalar que la superación de los 3 contaminantes informados por la SMA (DBO5, Coliformes Fecales y Nitrógeno K) pueden generar el impacto sobre otro componente del medio ambiente, como es la calidad del aire, la cual se deteriora al generarse, producto de la descarga sin tratamiento, la emisión de olores molestos.

La emisión de olores en la PTAS es uno de los impactos de mayor relevancia, asociadas a los efectos psicológicos más que a los daños físicos que pudieran sufrir las personas. Sin embargo, la emanación de olores está asociada a efectos sobre la salud de las personas, afectadas por dolores de cabeza, náuseas entre otros, efectos que requieren de medidas idóneas y específicas para cada una de las obras o partes del Proyecto con el fin de mitigar el impacto sobre este elemento y por consiguiente a la población en el área de influencia del Proyecto.

Otro elemento por considerar es la acumulación de Lodo Sanitario en 4 puntos próximos a la descarga del efluente (de acuerdo al esquema N° 1 del informe DFZ-2016-846-V-RCA-IA). Estos lodos generan una emisión de olores molestos para la población que se encuentra a menos de 100 metros a la planta a la planta de tratamiento y a menos de 80 metros de la descarga del efluente. También favorecen la proliferación de vectores, los cuales, a su vez, generan focos de insalubridad y atracción de vectores de interés sanitario que ponen en riesgo a la población en el área de influencia del Proyecto.

En conclusión, la construcción de una cañería “by- pass” entre la piscina de acumulación y la cámara de cloración, sin pasar por el biofiltro y sin la debida cloración del efluente, modifica sustantivamente la extensión, magnitud y duración de los impactos ambientales del proyecto, pues significa un cambio del sistema de tratamiento aprobado, descargando aguas al cauce sin conocer previamente las características con las cuales se descarga, los flujos, periodicidad, etc.

Además, debemos tener presente que, al descargar aguas sin pasar por filtro y sin cloración, se produce un impacto en la calidad de las aguas, afectando su temperatura, turbiedad, oxígeno, etc.”

175° En este escenario, y a fin de determinar el periodo durante el cual se ha mantenido la infracción, cabe tener presente que ésta se constata en la actividad de fiscalización de fecha 23 de febrero y 3 de noviembre de 2016. En cuanto a la extensión del referido incumplimiento, existe evidencia de que este se ha prolongado hasta la fecha del 21 de junio de 2017. En efecto, en sus descargos y los documentos acompañados en el PdC (Anexo 6) y su versión Refundida (Anexo 8), la Municipalidad indicó que se habría clausurado el by-pass implementado, lo cual fue realizado en dicha fecha.

176° De conformidad a lo señalado, es posible sostener que la infracción a que se refiere el Cargo N° 5, se ha extendido desde la actividad de fiscalización de fecha 23 de febrero de 2016 hasta el día 21 de junio de 2017, de acuerdo a lo informado por la Municipalidad en donde se verifica la clausura del by-pass implementado.

E.3. Determinación de la configuración de la infracción 177° En razón de lo señalado, se ha configurado una infracción de aquellas tipificadas en el artículo 35 letra b) de la LO-SMA, en razón de haber realizado una modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/97; sin contar con una RCA que autorice dicha modificación.

F. Infracción N° 6: “Falta de implementación de las medidas provisionales decretadas por Resolución Exenta N° 321, de 14 de abril de 2016, en cuanto a que: - No se suspendió la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón. Asimismo, no se acompañó un informe con registros fotográficos de la implementación de la medida; - No llevó un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado. Asimismo, no se remitió el registro y las facturas de respaldo de la compra de desinfectante dosificado; - No se realizó dentro del plazo establecido, la toma de muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas. Asimismo, no se remitió el informe con las muestras; - No se elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado”

F.1. Naturaleza de la imputación 178° El presente cargo constituye una infracción de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 l) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas provisionales previstas en el artículo 48 LO-SMA. Lo anterior, considerando lo dispuesto en los Resuelvos Primero, Segundo y Tercero de la Resolución Exenta N° 321/2016, la cual de conformidad a lo dispuesto en la letra a) y f) del artículo 48 de la LO-SMA, estableció las medidas provisionales de “corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño” y “ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del infractor”, en la PTAS El Melón por un plazo

de 15 días hábiles. Dicha Resolución Exenta N° 321/2016 fue notificada personalmente a la Municipalidad con fecha 18 de abril de 2016, según consta en el acta de notificación respectiva.

179° En efecto, el Resuelvo Segundo estableció que: “1. Dentro del plazo de cuatro (4) días hábiles, contados desde la notificación de la presente resolución, la PTAS El Melón deberá suspender la operación del By-Pass (Piscina de acumulación a Cámara de Contacto), de modo de que todas las aguas servidas sean desinfectadas en un solo punto dentro de la planta. […]. En este sentido es posible señalar que el BY-PASS es una cañería abierta que opera por rebalse al aumentar el nivel del líquido en la Piscina de Acumulación y cuya des habilitación implica que el 100% de las aguas servidas crudas pasen por el Biofiltro a través de las 7 secciones de riego que el proyecto tiene habilitadas. De esta manera, su eliminación no implica detener el sistema de tratamiento, sino que un control efectivo de la operación y mantención del mismo. 2. Dentro de un plazo de 13 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución, la PTAS El Melón deberá instalar un caudalímetro permanente para registrar el ingreso de aguas servidas […]”.

180° Por su parte, el Resuelvo Tercero estableció que: “1. Durante 13 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución se deberá llevar una planilla con el registro horario de la cantidad de desinfectante dosificado. […] 2. Durante 13 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución, se deberán tomar muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la Cámara de Contacto de Desinfección de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas. Lo anterior deberá realizarse durante tres {3) días de la semana, dos (2) veces durante el día, en horario punta de caudal, esto es, en la mañana y en la tarde, por un laboratorio autorizado por esta Superintendencia como Entidad Técnica de Fiscalización Ambienta (ETFA) , 1 o por un laboratorio acreditado ante el Instituto Nacional de Normalización (INNL para la toma de muestra y para este ensayo en la matriz de aguas residuales. […] 3. Se deberán acompañar los informes de los resultados de laboratorio, con un estudio de la eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección {dosificación de cloro v/s resultados de laboratorio y operación de la cámara de contacto) y del protocolo o procedimiento de desinfección empleado. Este estudio deberá ser elaborado por un profesional con cinco (S) años de experiencia en sistemas de desinfección de aguas servidas, quién deberá firmar el informe y adjuntar los respaldos que acrediten su experiencia en sistemas de desinfección.”

181° En este contexto, se imputa a la Municipalidad el incumplimiento de las medidas provisionales decretadas, en razón de: i) no suspender la operación del by-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto); ii) no llevar un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado; iii) no realizar la toma de muestras de Coliformes Fecales y; iv) no elaborar un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado.

F.2. Análisis de descargos y examen de la prueba que consta en el procedimiento 182° En relación a este punto, la Municipalidad en sus descargos indica que no tiene información fidedigna de lo ocurrido durante el año 2016 y que la actual alcaldesa asumió el 8 de diciembre de 2016 por lo que carecerían de información fundamental para la comprensión del presente cargo. Indican que se reconocen

parcialmente los hechos descritos con excepción del siguiente: “No se suspendió la operación del By-Pass desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón”. Finalmente, señalan que habría un vicio en la tramitación del procedimiento al no haber tenido a la vista el acta de la inspección ambiental de fecha 3 de noviembre de 2016.

183° La alegación sostenida por la Municipalidad – en cuanto a que no habría conocido el contenido del Acta Inspección Ambiental de fecha 3 de noviembre de 2016 y sus antecedentes asociados- será desestimada toda vez que dichos antecedentes han estado disponibles para su análisis desde que se publicó el procedimiento sancionatorio en el portal SNIFA (en el documento denominado “Antecedentes FDC”) y en el expediente administrativo que sirve de base para la dictación del presente dictamen, que tiene una naturaleza física o material conforme lo autoriza expresamente el art. 18 de la Ley N° 19.880. Por otra parte, cabe hacer presente que el supuesto incumplimiento alegado de todas formas no viciaría el acto terminal en tanto dicho repositorio electrónico no constituye el expediente administrativo que sirve de base para la dictación del acto. En efecto, el portal web SNIFA es una herramienta electrónica que permite a la comunidad y a los regulados tener acceso directo, expedito, digital y gratuito a la información ambiental vinculada a la fiscalización de los diferentes instrumentos de gestión ambiental, sin embargo, su propósito no es servir de expediente administrativo electrónico sino facilitar el acceso a la información ambiental mediante el reflejo digital de los antecedentes y demás instrumentos fiscalizados por la SMA o que sean de interés ambiental.

184° En cuanto a la prueba que consta en el presente procedimiento, cabe tener presente que en la inspección ambiental realizada con fecha 3 de noviembre de 2016, se constataron una serie de incumplimientos a las medidas provisionales decretadas, los que se detallarán a continuación:

a) No suspender la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) 185° De conformidad a lo establecido en la Resolución Exenta N° 321/2016, la Municipalidad debía suspender la operación del by-pass (Piscina de acumulación a cámara de contacto), de modo que todas las aguas servidas sean desinfectadas en un solo punto dentro de la planta. De esta forma, el cumplimiento de la medida decretada implicaba que la PTAS El Melón no siguiera descargando aguas servidas sin tratamiento en el estero El Garretón. 186° En este contexto, según se detalla en el IFA DFZ-2016-3307-V-RCA-IA y el acta inspección ambiental de fecha 3 de noviembre de 2016, el by-pass se encontraba habilitado y funcionando, dejando circular el agua de la piscina de acumulación de aguas servidas hacia la cámara de contacto. Adicionalmente, se constató que no existe un lugar donde las aguas del by-pass sean cloradas antes de llegar a la cámara de contacto, e inclusive, tampoco en la cámara de contacto. Finalmente, se indica que la Municipalidad no remitió los registros fotográficos de las medidas adoptadas, las que debían estar firmadas ante notario, datadas y geo referenciadas.

187° De conformidad a lo anterior, no existen registros que den cuenta que la Municipalidad haya dado cumplimiento con la medida provisional decretada, constatándose que ésta siguió operando el by-pass, dejando circular el agua de la piscina de acumulación de aguas servidas hacia la cámara de contacto.

b) No llevar un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado 188° En este punto, en el IFA DFZ-2016-3307- V-RCA-IA se da cuenta de que la Municipalidad informó que, “en cuanto a la dosificación de cloro, solo a las 08:00 am se verifica la dosificación de hipoclorito mediante el uso de reactivo “dpd”. Se coteja con colorímetro marca “Hatch” la concentración de cloro según intensidad de color y se establece la concentración de cloro deseada como 1 mg/lt. Si no se ajusta a esa condición, se ajusta manualmente desde la bomba dosificadora. Finalmente, indicó que en cuanto al desinfectante, cada 21 días se realiza el pedido de este producto, siempre manteniendo una cantidad de resguardo de 100 litros, proporcionando copia de las facturas de compra de los meses de marzo, mayo, julio, agosto, septiembre y octubre de 2016, todas por concepto de 1000 litros del citado producto”. 189° De conformidad a lo anterior, no existen registros que den cuenta que la Municipalidad haya dado cumplimiento con la medida provisional decretada, constatándose que no llevó una planilla con el registro horario de la cantidad de desinfectante dosificado. Sin perjuicio de lo anterior, se considerarán los antecedentes acompañados por la Empresa para efectos de ponderar la adopción de medidas correctivas en el marco de la circunstancia del artículo 40 letra i) LO-SMA.

c) No se realizar la toma de muestras de Coliformes Fecales 190° Respecto de la toma muestras de coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la PTAS El Melón, en el acta de inspección ambiental de fecha 3 de noviembre de 2016, se dejó constancia de que señaló que las mediciones se habrían estado realizando desde el 18 de mayo de 2016 a la salida de la cámara de contacto. Adicionalmente, el IFA DFZ-2016-3307-V-RCA-IA señala que se presentaron reportes de laboratorio que dan cuenta que el muestreo se inició el 18 de mayo de 2016, correspondiendo haber iniciado el 19 de abril y concluido el 5 de mayo. Finalmente, el IFA DFZ-2016-3307-V-RCA-IA agrega que los muestreos se efectuaron dos veces al día, en horarios punta (09:00 y 14:00 hrs) durante tres días de la semana por un laboratorio que cuenta con acreditación vigente ante el I.N.N. código LE 153 y para el alcance “coliformes fecales en aguas residuales”. 191° En consecuencia, existen registros de que la Municipalidad llevó a cabo la actividad de toma de muestras, sin embargo, comenzó a realizar dicha actividad en un plazo posterior al fijado por la Resolución Exenta N° 321/2016 que, en su Resuelvo Tercero, indicó que las medidas debían adoptarse por un plazo de 13 días hábiles desde la notificación de la referida resolución. De conformidad a lo anterior, el cumplimiento habría sido extemporáneo en relación a los plazos establecidos para la adopción de las medidas decretadas. Sin perjuicio de lo anterior, se considerarán los antecedentes acompañados por la Empresa para

efectos de ponderar la adopción de medidas correctivas en el marco de la circunstancia del artículo 40 letra i) LO-SMA. d) No elaborar un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado 192° Según lo indicado en el acta de inspección ambiental de fecha 03 de noviembre de 2016 y el IFA DFZ-2016-3307-V-RCA-IA, se informó que a la fecha no se había efectuado el estudio. Se agrega que habría una presentación de un contrato de prestación de servicios de fecha 26 de abril de 2016, con el profesional Sr. Patricio Siggelkow Sanhueza, para que realice actividades en calidad de ingeniero mecánico o ingeniero en tecnología en energía y tecnología en protección ambiental, sin embargo, los productos finales elaborados a propósito de dicha contratación no fueron remitidos a esta SMA.

193° De conformidad a lo anterior, no existen registros que den cuenta que la Municipalidad haya dado cumplimiento a la medida provisional decretada, constatándose que no elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección por profesional especializado.

F.3. Determinación de la configuración de la infracción 194° Según lo expuesto, se configura la infracción tipificada en el artículo 35 letra l) de la LO-SMA, en razón del incumplimiento de las medidas provisionales decretadas mediante Resolución Exenta N° 321/2016 de la SMA. VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES 195° En esta Sección se detallará la gravedad de las infracciones que se configuraron para los cargos levantados en el procedimiento sancionatorio, ello siguiendo la clasificación que realiza el artículo 36 de la LO-SMA, que divide en infracciones leves, graves y gravísimas. 196° En primer lugar, respecto de la Infracción N° 3, debe tenerse presente que fue clasificada preliminarmente como grave, en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente, incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA.

197° Ahora, para determinar la entidad del incumplimiento de las medidas, se ha sostenido que se debe atender a criterios, que alternativamente, pueden o no concurrir según las particularidades de cada infracción que se haya configurado. Estos criterios son: a) La relevancia o centralidad de la medida incumplida, en relación con el resto de las medidas que se hayan dispuesto en la RCA para hacerse cargo del correspondiente efecto identificado en la evaluación; b) La permanencia en el tiempo del

incumplimiento; y c) El grado de implementación de la medida, es decir, el porcentaje de avance en su implementación, en el sentido que no se considerará de la misma forma a una medida que se encuentra implementada en un 90% que una cuya implementación aún no haya siquiera comenzado. 198° El examen de estos criterios, está en directa relación con la naturaleza de la infracción y su contexto, por lo que su análisis debe efectuarse caso a caso. No obstante ello, resulta útil aclarar que para ratificar o descartar la gravedad, debe concurrir la centralidad o relevancia de la medida como elemento de ponderación, pudiendo o no concurrir alternativamente al análisis de los restantes dos elementos. De este modo, en algunos casos el criterio de relevancia o centralidad de la medida sustentará por sí solo la clasificación de gravedad, mientras que en otros, puede concurrir en conjunto con la permanencia en el tiempo del incumplimiento y/o el grado de implementación de la medida4.

199° Respecto a la centralidad de la medida, cabe tener en consideración lo establecido en el Considerando 8.2, de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto calificado favorablemente mediante RCA N° 47/1997, en donde se indica que “[…] que existen sistemas de desinfección y una cámara de rejas que no permite el paso de ningún cuerpo extraño a los procesos. Además, la operación de la planta conlleva un programa de control de plagas y vectores”. En definitiva, de acuerdo a lo alegado por la Municipalidad en sus descargos, la medida correspondiente a llevar un “programa de control de plagas y vectores” no sería necesaria. En efecto, en la evaluación ambiental del proyecto se puede apreciar que existen dos medidas (sistema de desinfección y cámara de rejas), además del programa de control de plagas y vectores, que están enfocadas en prevenir la aparición de vectores por lo que no es posible sostener que la obligación infringida sea central.

200° En consecuencia, en relación a la Infracción N° 3, se ha estimado procedente reclasificar dicha infracción como leve, de conformidad al artículo 36.3 de la LO-SMA, en cuanto no se ha establecido la existencia de ninguna de las circunstancias consideradas en los artículos 36.1 y 36.2 de la LO-SMA para clasificar a la infracción como grave o gravísima. 201° Al respecto, cabe señalar que conforme con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

202° En tercer lugar, los hechos que motivan la Infracción N° 5 fueron clasificados como gravísimos, en virtud de la letra f) del numeral 1 del artículo 36 de la LO-SMA, según la cual: “son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley”.

4 Este criterio ha sido considerado asimismo en la Resolución Exenta N° 72, de 17 de enero de 2018, que resuelve el procedimiento sancionatorio Rol A-002-2013 (acumulado a Rol D-011-2015) en contra de Compañía Minera Nevada SpA, párrafo 605.

203° En este sentido, el artículo 11 de la ley 19.300 establece que “los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.” 204° Así, atendido que de los argumentos fundadamente expuestos y los medios de prueba establecidos en el procedimiento, no es posible constatar alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de la ley N° 19.300, se ha estimado procedente reclasificar dicha infracción como grave, de conformidad al artículo 36.2 d) de la LO-SMA que establece que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y alternativamente involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior. 205° En este sentido, cabe tener presente que la ley es clara y determina de manera objetiva, en el artículo 36 N° 2 d) de la LO-SMA, que la infracción siempre será al menos grave, en caso que los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y alternativamente “involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. 206° En cuarto lugar, los hechos que motivan la Infracción N° 6 fueron clasificados como graves, en virtud de la letra f) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, según la cual: “son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia”. 207° En este sentido, cabe tener presente que la ley determina en el artículo 36 N° 2 d) de la LO-SMA, que la infracción siempre será al menos grave, en caso que los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y alternativamente “conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia”.

208° Por lo anterior, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener la clasificación, considerando que los antecedentes aportados al presente procedimiento no permiten colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar la Infracción N° 6 como gravísima.

209° Por último, cabe hacer presente que conforme a lo establecido en el artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales. VIII. ANÁLISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA 210° El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

211° Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018, (en adelante, “las Bases Metodológicas”).

212° Las Bases Metodológicas, además de precisar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, establecen que, para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una adición entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variable, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a cada infracción.

213° En este sentido, a continuación, se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, siguiendo con la determinación del componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado, por una parte, y la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, por la otra. El componente de afectación se ajustará de acuerdo

a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la Empresa.

214° Dentro de este análisis se exceptuarán las circunstancias asociadas a las letras g) y h) del artículo precitado, puesto que, en el presente procedimiento, el PdC presentado por la Municipalidad fue rechazado, y no se ha constatado la generación de un detrimento o una vulneración en un área silvestre protegida. Asimismo, se excluirá del análisis las Infracciones N° 1 y N° 2, en atención a que esta Superintendencia no ha logrado la convicción suficiente como para tener por configurada las referidas infracciones.

A. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LO-SMA).

215° Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento Bases Metodológicas. De acuerdo a este método, el citado beneficio puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, de una disminución en los costos, o de una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de dos aspectos: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

216° Según se establece en las Bases Metodológicas, para establecer la procedencia del Beneficio Económico, es necesario configurar en un principio un escenario de incumplimiento, el cual corresponde al escenario real con infracción, y contrastarlo con un escenario de cumplimiento, el que se configura en base a un escenario hipotético en que la empresa cumplió oportunamente cada una de sus obligaciones. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo configurado, identificando las variables que definen su cuantía, para luego valorizar su magnitud. 217° No obstante, respecto de entidades y corporaciones públicas sin fines de lucro, es posible sostener que son organizaciones que no tienen como objetivo la obtención de una rentabilidad por lo que las ganancias económicas, obtenidas por una infracción, ya sea directamente o por el ahorro, no redundan en un beneficio económico que se utilice para sí. Por el contrario, este beneficio implicará un incremento en el presupuesto que deberá ser invertido en otras necesidades sociales, propias de dicha entidad o corporación. En consecuencia, en el caso de este tipo de organismos no existe tal incentivo al cumplimiento, por lo cual, no se justifica del mismo modo que para organizaciones privadas con fines de lucro, el incremento de la multa para restar ese incentivo. Lo antes expuesto, no se configura del mismo modo para empresas del Estado, ya que este tipo de empresas, si bien pertenecen al patrimonio fiscal, se comportan con principios de una empresa privada, buscando el incremento de su rentabilidad para su reinversión. 218° Las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad, según señala el artículo N° 1 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es “[…] satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas

comunas”. Esto implica que su presupuesto está sometido a la inversión en este fin comunitario, sin que pueda considerarse que su eventual incremento provocado directa o indirectamente por el incumplimiento de una normativa ambiental, pueda ser considerado un beneficio económico en los términos que ha sido antes explicado. 219° Por tanto, no se considerará el beneficio económico obtenido con motivo de las infracciones imputadas a la Ilustre Municipalidad de Nogales, para considerar la sanción que corresponde aplicar en el presente caso.

B. Componente de Afectación

B.1. Valor de Seriedad 220° El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo las letras g) y h), que no son aplicables respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento.

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LO-SMA)

221° La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en las Bases Metodológicas, se considerará en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo – ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o potenciales – sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

222° En consecuencia, "(…) la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción"5. Por lo tanto, el examen de esta circunstancia debe hacerse para todos los cargos configurados.

5 En este sentido se pronunció el Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia del caso Pelambres, considerandos sexagésimo segundo: “Que el concepto de daño utilizado en el literal a) del artículo 40, si bien en algunos casos puede coincidir, no es equivalente al concepto de daño ambiental definido en la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300, y como consecuencia de ello, la noción de “peligro” tampoco lo es necesariamente en relación a un daño ambiental. En efecto, el alcance de los citados conceptos debe entenderse como referencia a la simple afectación o peligro ocasionado con la infracción. Véase también la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso Pampa Camarones, considerando Centésimo decimosexto: “[…] Lo esencial de esta circunstancia, es que a través de ella se determina la relevancia, importancia o alcance del daño, con independencia de que éste sea o no daño ambiental. Ello implica que, aún en aquellos casos en que no concurra daño ambiental como requisito de clasificación conforme al

223° De esta forma, el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA, procediendo su ponderación siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de daño ambiental.

224° En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. Al recoger nuestra legislación un concepto amplio de medioambiente6 , un daño se puede manifestar también cuando exista afectación a un elemento sociocultural, incluyendo aquellos que incidan en los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y en el patrimonio cultural. En cuanto al concepto de peligro, de acuerdo a la definición adoptada por el SEA, este corresponde a la “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”7. A su vez, dicho servicio distingue la noción de peligro, de la de riesgo, definiendo a esta última como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. 225° De acuerdo a como la SMA y los Tribunales han comprendido la ponderación de esta circunstancia, esta se encuentra asociada a la idea de peligro concreto, la cual se relaciona con la necesidad de analizar el riesgo en cada caso, en base a la identificación de uno o más receptores que pudieren haber estado expuestos al peligro ocasionado por la infracción, lo que será determinado en conformidad a las circunstancias y antecedentes del caso en específico. Se debe tener presente que el riesgo no requiere que el daño efectivamente se produzca y que, al igual que con el daño, el concepto de riesgo que se utiliza en el marco de la presente circunstancia es amplio, por lo que este puede generarse sobre las personas o el medio ambiente, y ser o no significativo.

226° Una vez determinada la existencia de un daño o peligro, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

artículo 36 de la LOSMA, la circunstancia del artículo 40 letra a) es perfectamente aplicable para graduar un daño que, sin ser considerado por la SMA como ambiental, haya sido generado por la infracción […]”. 6 El artículo 2 letra ll) de la Ley N° 19.300 define Medio Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. 7 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. p. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf

227° A continuación, se analizará la concurrencia de la circunstancia objeto de análisis para cada una de las infracciones configuradas.

228° En primer lugar, cabe señalar que, en el presente caso, para ninguno de los tres cargos que se configuraron existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas que sean susceptibles de ser ponderadas. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

229° En cuanto al peligro ocasionado, a continuación, se realizará el análisis para cada una de las infracciones imputadas.

230° Infracción N° 3. Respecto a esta infracción– por no implementar un sistema de control de plagas y vectores- no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro por lo que esta circunstancia no será ponderada para estas infracciones. Sin perjuicio de lo anterior, este incumplimiento será abordado en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

231° Infracción N° 5. El análisis de peligro o riesgo de esta infracción involucra la operación de un by-pass, que permite saltarse el sistema de tratamiento de las aguas servidas que recibe la PTAS El Melón, sin contar con la RCA correspondiente. Al respecto, se estima que esta infracción se encuentra en directa relación con la generación de un riesgo o peligro asociado a la superación de los límites de emisión fijados para alguno de los parámetros del D.S. N° 90/2000, en la descarga de posibles contaminantes al estero Garretón, afectando la calidad de sus aguas.

232° En razón de lo anterior, se considera que para el análisis de peligro o riesgo, resulta importante identificar aquellos efectos que se relacionan con la operación de la modificación realizada al proyecto con la implementación del by- pass, considerando aquellos que fueron analizados por el SEA para estimar que el cambio implementado por la Municipalidad es de consideración, así como lo indicado en las denuncias presentadas ante esta Superintendencia y los antecedentes recabados en el marco del presente procedimiento sancionatorio. 233° Tomando en consideración lo anterior, se debe señalar que en el análisis realizado por el SEA, los principales aspectos abordados dicen relación con la operación del by-pass que va desde la piscina de acumulación hacia la cámara de contacto, y su posterior disposición a través de la descarga en el estero contiguo a la PTAS El Melón, debiendo dar cumplimiento tanto al D.S. N° 90/2000, para DBO5, coliformes fecales y Nitrógeno (k). En razón de lo anterior, se analizarán aquellos efectos susceptibles de generarse a partir de la operación de dicha modificación, relacionados con aguas superficiales y generación de malos olores y vectores. 234° De esta forma, se analizarán los riesgos asociados a la descarga del efluente sin el tratamiento adecuado, para posteriormente analizar aquellos relacionados con los malos olores y generación de vectores.

(a) Riesgos asociados a la descarga de aguas servidas sin recibir el tratamiento adecuado.

235° Las aguas residuales urbanas o aguas servidas o residuales líquidos domésticos están compuestas, principalmente, de residuos orgánicos – productos de lavado – y microorganismos patógenos, siendo estos últimos los contaminantes más importantes en estos residuos. También debe destacarse que, en estas aguas, otros parámetros como el Nitrógeno y las grasas, que a pesar de que sus valores son relativamente pequeños, en general, no alcanzan los valores permitidos para el vertimiento al medio ambiente según las Normas8.. 236° En este contexto, y dado que no es posible descartar un riesgo o peligro asociado a la descarga debido a su magnitud y recurrencia, se analizará en primer lugar las características de cada uno de los parámetros que la Empresa debía cumplir en su descarga en el marco del D.S. N° 90/2000, analizando la peligrosidad de cada parámetro en relación con el medio receptor.

237° En este punto, es importante tener presente que en el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA, se indica que del análisis del Informe de Ensayo SAG-74083, del 10 de septiembre del 2015, la concentración de los parámetros medidos en la descarga del efluente de la PTAS El Melón llega a concentraciones de DBO5 de 260 mg/l y de Nitrógeno Kjeldahl de 150 mg/l, excediendo lo comprometido en la RCA N° 42/97 y los límites establecidos en el D.S. N° 90/2000, de 35 mg/l DBO5 y 50 mg/l de Nitrógeno Kjeldah.

238° El referido IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA además señala que “el día 4 de marzo de 2016 se procedió a realizar un recorrido y muestreo de agua de las riberas de los esteros El Cobre y Garretón, así como de la descarga de la PTAS El Melón. Las muestras corresponden a) Descarga 1 PTAS El Melón (M1), b) Descarga 2 PTAS El Melón (M2), c) Estero Garretón antes estero El Cobre (M3), ubicado aguas abajo de la descarga de la PTAS El Melón, d) Estero El Cobre aguas arriba (M4), antes confluencia estero Garretón, e) Canal de Riego (M5) y f) aguas abajo del Estero Los Litres o estero El Cobre (M6), después de la filtración de las aguas por su paso a través del terraplén”. Se indica que, de los resultados obtenidos, en la descarga 2 de la PTAS El Melón (M2) se encontraron concentraciones de coliformes fecales mayores a los 1.600 NMP/100 ml, lo mismo que en las aguas superficiales (M3, M4 y M5), salvo las aguas del estero Los Litres o El Cobre después del terraplén (M6). Los valores indicados corresponden a concentraciones mayores a las comprometidas en la RCA N° 42/97, y a lo establecido por el D.S. N° 90/2000, de 1000 NMP/100 ml. Además, dicho informe señala “en terreno se constató la presencia de un lodo sanitario (color negro) en la ribera de los esteros El Cobre y Garretón”. 239° En efecto, para este caso, las descargas sin tratamiento adecuado, tuvieron como efecto la existencia de superaciones en los parámetros

8 CORTES I., et al., Aguas: Calidad y Contaminación. Un enfoque químico-ambiental. Pág. 137 y 138.

coliformes fecales, DBO5 y Nitrógeno Kjeldah, además de la presencia de lodos de color negro en la ribera de los esteros. 240° Los Coliformes Fecales son bacterias utilizadas como indicadores de la contaminación fecal del agua, y su presencia puede indicar la posible presencia de organismos patógenos9, los cuales, dependiendo del uso de las aguas receptoras, podrían causar enfermedades gastrointestinales10. Respecto a los efectos que puede provocar al medio ambiente, si no hay depuración o esta es parcial, los residuos orgánicos enriquecen el ecosistema con nutrientes, favoreciendo la eutrofización, que es un proceso natural de envejecimiento de agua estancada o corriente lenta, ocasionando el crecimiento acelerado de algas, la muerte de peces, flora y fauna acuática, producto de la generación de condiciones anaeróbicas11 (pudiendo agotar el oxígeno que necesitan los peces y la biota acuática en general), afectar el pH del agua, y crear problemas de olores desagradables, entre otros12. De acuerdo con lo anterior, se puede inferir que la presencia de lodos negros en las riberas de los esteros Garretón y El Cobre – constatados en la fiscalización ambiental – sería producto de las grandes cantidades de materia orgánica y condiciones anaeróbicas que se estarían generando.

241° Respecto a la Demanda Bioquímica de Oxigeno (DBO5), este “es uno de los parámetros más utilizados en la caracterización de los contaminantes orgánicos. Esta determinación brinda un estimado del oxígeno disuelto requerido por los microorganismos en la degradación de los compuestos biodegradables”13 y, por lo tanto, se usa para determinar el poder contaminante de los residuos domésticos e industriales, en términos relativos de la cantidad de materia orgánica que contienen éstos, conforme se consumen los desechos orgánicos por la acción de las bacterias en el agua. Una DBO grande indica que se requiere una gran cantidad de oxígeno para descomponer la materia orgánica contenida en el agua. Como se aprecia, el sentido de fijar límites a este parámetro, radica en que la demanda de oxígeno del RIL no supere la capacidad de degradación de la contaminación orgánica del cuerpo receptor, y de esta forma, no se produzcan desequilibrios ambientales, que se pueden manifestar en la disminución del contenido de oxígeno o en el incremento de materia algal, entre otros. Así, el agua potable tiene una DBO5 de 0,75 a 1,5 mg/L de oxígeno y se considera que el agua está contaminada si la DBO5 es mayor de 5 mg/L, donde las aguas negras municipales contienen entre 100 y 400 mg/L14.

242° Analíticamente el Nitrógeno Kjeldahl, es la determinación en conjunto del nitrógeno orgánico y el amoníaco, o sea, es un indicador que determina la cantidad total de nitrógeno orgánico en sus diversas formas y estados de degradación presentes en una muestra líquida, ya sea, nitrógeno amoniacal, nitrito y nitrato, en

9 Ídem. Pág. 117. 10 GONZÁLEZ, S. Caracterización de Coliformes Fecales en Agua de Riego. Disponible en: http://www2.inia.cl/medios/biblioteca/boletines/NR35482.pdf 11 Cortés I et al, Aguas: Calidad y Contaminación. Un enfoque químico-ambiental. Pág. 72. 12 BUTLER, A. Washington State Departament of Ecology, Focus on Fecal Coliform Bacteria, December 2005, https://fortress.wa.gov/ecy/publications/SummaryPages/0210010.html (Traducción libre). 13 Menéndez, C. y J. Pérez. 2007. Procesos para el tratamiento Biológico de Aguas Residuales Industriales.p3. 14 Cortés I et al, Aguas: Calidad y Contaminación. Un enfoque químico-ambiental. Pág. 55.

función del tiempo y de la capacidad de oxidación del medio15, incluyendo las bacterias nitrificantes16. El Nitrato es un nutriente esencial para muchos autótrofos fotosintéticos, y en algunos casos ha sido identificado como el determinante del crecimiento. El nitrito es un estado intermedio de la oxidación del nitrógeno, tanto en la oxidación del amoníaco a nitrato como en la reducción del nitrato. El nitrito es el agente causal de la metahemoglobinemia, y el modo de acción de estos es similar al de los cianuros, ya que bloquean a los glóbulos rojos por formación de metahemoglobina. El amoníaco se encuentra en forma natural en las aguas superficiales y residuales. El amoníaco libre (NH3) es altamente tóxico y letal para los peces a concentraciones entre 1 y 2 mg/L, aunque concentraciones entre 0,2 a 0,4 mg/L y 0,6 mg/L pueden constituir dosis letales para alevines y juveniles de trucha, respectivamente. Si la temperatura es alta y el pH alcalino, el amoníaco provoca hiperplasia y destrucción de epitelios branquiales e intestinales y como consecuencia la bipoxia y asfixia de los animales.

243° Una vez expuesta la peligrosidad de cada uno de los parámetros que la Municipalidad debía controlar, corresponde analizar el riesgo que tendría la exposición en un receptor a dichas sustancias, el que se evaluará en relación con la susceptibilidad o fragilidad del medio receptor de la descarga, la existencia de más descargas en la zona, y/o de los usos actuales y potenciales del medio receptor, todo lo cual dice relación con la probabilidad de concreción del peligro. 244° En primer lugar, considerando las aguas servidas descargadas, el punto de descarga se encuentra en la Unidad Hidrográfica de la cuenca del río Aconcagua, específicamente en el curso inferior entre La Calera y el mar, en la subcuenca del estero Los Litres17 cuyos principales aportantes son el Estero El Cobre y el estero El Garretón, que corresponde al medio receptor de la descarga.

245° El estero El Garretón fluye desde su inicio por la subcuenca El Litre mayormente y a lo largo de su extensión en dirección oeste hasta llegar a las cercanías de la ciudad El Melón donde cambian su dirección hacia el sur. El estero El Melón, conocido también como estero El Cobre, nace de la confluencia del estero La Javiera y el estero El Cobre al norte de la ciudad El Melón, donde fluye en dirección sur hasta su confluencia – al sur de la ciudad – con el estero El Garretón, para formar el estero El Litre. Respecto del estero El Garretón, si bien no existe información disponible sobre su fluviometría, de acuerdo al glosario de términos geográficos, un estero es considerado un río pequeño o arroyo18. De acuerdo a lo anterior, se puede inferir que tanto el caudal que lleva el estero El Garretón como el estero El Melón es bajo, lo que implica menor capacidad de dilución y resiliencia para absorber las alteraciones antrópicas, ver imagen 7.

15 http://www.who.int/water_sanitation_health/dwq/gdwq3_es_12.pdf 16 Estas bacterias oxidan los nitritos convirtiéndolos en nitrato. 17 Informe de avance - versión 4. Evaluación de riesgos a la salud de la población de la cuenca del estero del Cobre asociados con contaminantes ambientales originados por actividad minera, en relación con la exposición hídrica y agroalimentaria, CENMA. 2012. Pág. 10. 18 https://www.bcn.cl/siit/glosario.

246° Respecto a las características del cuerpo receptor, es importante primero señalar que para la descarga efectuada por la Municipalidad se le aplica la exigencia de la Tabla N° 1 del D.S. N° 90/2000, lo que significa que su descarga se realiza en Cuerpos de Aguas fluviales. Lo anterior, se encuentra relacionado con la vulnerabilidad del medio receptor, donde los límites más estrictos se le aplican al medio menos resiliente. Por lo tanto, para el presente análisis se considera que al ser aplicada la Tabla N° 1 la vulnerabilidad del receptor es media. Imagen 7. Ubicación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Melón.

Fuente: Elaboración propia, en base a información territorial obtenida del IDE de Bienes Nacionales, visualización mediante la herramienta QGIS 3.14.

247° Dadas las características del RIL, y de acuerdo con las superaciones constatadas, éste corresponde mayormente a materia orgánica, lo que puede producir efectos de eutroficación, dependiendo de las condiciones del medio. Cabe señalar que la eutroficación o eutrofización es el proceso de contaminación más importante de las de bajo caudal como las aguas de estero. Este proceso está provocado por el exceso de nutrientes en el agua, procedentes mayoritariamente de la actividad antrópica. Dicho exceso de nutrientes hace que las plantas y otros organismos presentes en el cuerpo de agua crezcan en abundancia generando más biomasa de la que se generaría si no hubiese un aporte externo de nutrientes. El ciclo de vida de los organismos que crecen en abundancia genera a su vez una mayor demanda de oxígeno, lo que redunda en muerte y malos olores debido a la degradación de la materia orgánica. De esta manera, una alteración en un ecosistema de características prístinas puede provocar una cadena de cambios y consecuencias a nivel micro y macro ecosistémico, los que a su vez se pueden ver intensificados por la acumulación de estas características en el tiempo.

248° Como ejemplo de la situación de riesgo previamente descrita, es importante señalar que los efectos antes mencionados fueron

experimentados por el estero El Cobre y estero El Garretón, producto de las descargas de aguas servidas sin el tratamiento adecuado desde la bomba elevadora de la PTAS El Melón, lo cual resultó en la mortandad de 320 peces de la especie Carpa (Cyprinus Carpio), demostrando la fragilidad del sistema ante este tipo de alteraciones, según la información y el análisis realizado por el Sernapesca de la región de Valparaíso a propósito del Ordinario N° 19841, de fecha 04 de septiembre de 2018.

249° De esta forma, se debe considerar que la operación de la PTAS El Melón utilizando el by-pass desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, se habría extendido al menos desde el 23 de febrero e 2016 hasta la eliminación de dicho by-pass, el 21 de junio de 201719. En este contexto, y dada la información disponible, es posible relevar que durante, al menos 8 meses y en varias ocasiones existieron comprobadas superaciones del límite del parámetro coliformes fecales establecido en el D.S. N° 90/2000 que corresponde a 1000 coliformes fecales/100 ml. Lo anterior, considerando la toma de muestras de la SMA el 04 de marzo de 2016, las tomas de muestras debido a la medida provisional desde mayo a agosto del 2016, la toma de muestras desde abril a octubre del 2016 y la toma de muestras debido a requerimiento de información de esta Superintendencia a la Ilustre Municipalidad de Nogales20 de diciembre de 2018.

250° Así, del monitoreo realizado el 04 de marzo del 2016, se puede estimar que la descarga de las aguas de la PTAS El Melón, con tratamiento deficiente, afectó la calidad de las aguas desde el punto de descarga, es decir, en el estero El Garretón, continuando hasta la confluencia con el estero El Cobre, afectando incluso aguas arriba de la confluencia – por el estero El Cobre – hasta el canal de regadío, el cual se encuentra ubicado al menos a 600 metros aguas abajo del punto de descarga. La referida afectación, correspondería a la presencia de lodos sanitarios en las riberas de los esteros El Garretón y El Cobre, además de una concentración de coliformes fecales superior a los 1.600 NMP/100 ml, la cual, también afectaría al canal de riego.

19 Informe técnico jurídico de descargos, del 01 de octubre de 2018. Anexo g. 20 Resolución Exenta N° 59 SMA VALPO, de fecha 29 de octubre de 20

Imagen 8. Sectores con presencia de lodos sanitarios en las riberas de los esteros Garretón y El Cobre, junto con los resultados de coliformes fecales en agua.

Fuente: Informe de Fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA 251° Considerando los antecedentes anteriores, se estima que la superación de los parámetros de coliformes fecales generados en la descarga de aguas servidas, que no recibieron un tratamiento adecuado, dado principalmente a la utilización del by-pass que no formaba parte del proyecto calificado favorablemente, implican un riesgo alto al medio ambiente, en particular al estero El Garretón y El Cobre, dada las características de susceptibilidad que lo hace más vulnerable frente a eventos de contaminación.

252° Por otro lado, en relación con el riesgo a la salud de las personas, se considera que la descarga del efluente sin tratamiento adecuado mediante el by-pass no evaluado podría generar un riesgo asociado principalmente al consumo humano que hay respecto de dicha agua, por lo que a continuación, se analizará los usos de las aguas del estero El Garretón, y aguas abajo de este, en el estero Los Litres o El Melón, después de la confluencia con el estero El Cobre. 253° En relación con los usos del cuerpo receptor, se debe señalar que, según lo expuesto por la Municipalidad en sus descargos, la principal actividad de la comuna de Nogales, es la agricultura con un índice de 70% de ruralidad. Al respecto, y de acuerdo al Ordinario N° 1199 del 12 de diciembre del 2018, en respuesta a requerimiento de esta Superintendencia, la DGA señaló que “consultado el Catastro Publico de Aguas (CPA), sistema de información oficial de este servicio, se constata que, revisado un tramo de 1 km aguas abajo del punto informado como "Canal de regadío s/n" no se constatan derechos de aprovechamiento de aguas superficiales legalmente constituidos en el Estero El Melón. Sin embargo, en el catastro de usuarios del Aconcagua, se observa la existencia del canal Pucalán. Consultado el CPA, se constata que dicho canal se encuentra legalmente constituido como organización de usuarios mediante la Resolución DGA exenta 2468 de fecha 15 de noviembre de 1994. Asimismo, existe otra organización de usuarios denominada Canal Nuevo Pucalán

legalmente constituida mediante la Resolución DGA exenta 204 de fecha 31 de enero de 1989, ambas con derechos susceptibles de regularizar, conforme al reconocimiento en el catastro de usuarios del Aconcagua”. Cabe señalar que el Canal Pucalán corresponde al canal donde se constató una de las superaciones en la concentración de coliformes fecales, aguas abajo de la confluencia entre el estero El Cobre y estero El Garretón – estero Los Litres o El Melón – como producto de las descargas de la Planta El Melón.

254° Por otro lado, según lo señalado por la Municipalidad “el servicio de agua potable en el distrito de Nogales lo proporciona ESVAL. En los sectores rurales el servicio es provisto mediante 7 APR o servicios de agua potable rural los que cuentan con la asesoría del Municipio y de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas.” De acuerdo con la información aportado por la Dirección de Obras Hidráulicas, existen dos APR aguas arriba del punto de descarga, el más cercano a más de 2 km de distancia de la PTAS El Melón. No obstante, no existen antecedentes que den cuenta de la existencia de APR que se encuentren aguas abajo de la descarga de la PTAS El Melón.

Imagen 9. Canales y APR cercanos a la Tratamiento de Aguas Servidas El Melón.

Fuente: Elaboración propia, en base a información territorial obtenida del IDE de Bienes Nacionales, visualización mediante la herramienta QGIS 3.14.

255° De acuerdo con lo señalado anteriormente, producto de la descarga con deficiente tratamiento existieron comprobadas superaciones de los parámetros de coliformes fecales. Las altas concentraciones de Coliformes fecales son indicadores de organismos patógenos y que, dependiendo del uso de las aguas

receptoras, podrían causar enfermedades gastrointestinales. El uso de estas aguas está asociado a riego y no a consumo directo, por lo tanto, el riesgo viene asociado al consumo de alimentos. Las enfermedades transmitidas por alimentos (ETAS) se originan por la ingestión de alimentos o agua con agentes contaminantes (parásitos, virus, protozoos, bacterias o sus toxinas)21, en cantidades suficientes para afectar la salud de quien las consume. Así, para este caso se podría considerar que el riego de frutas y hortalizas – cultivadas a ras de suelo y cuyo consumo sea preferentemente crudo – con aguas contaminadas con coliformes fecales, constituiría un riesgo potencial bajo a la salud de las personas. (b) Riesgos asociados a la generación de lodos sanitarios en la ribera de los esteros.

256° Tal como fue señalado anteriormente, el deficiente manejo de los residuos líquidos provenientes de las aguas servidas, puede traer aparejado – ya sea por la naturaleza misma de estas aguas, como por el exceso de nutrientes – el aumento de la biomasa, lo que a su vez se traduce en una mayor demanda de oxígeno, que puede traducirse, dependiendo de las características del cuerpo receptor, en muerte y malos olores debido a la degradación de la materia orgánica y disminución del oxígeno disuelto, además de la proliferación de vectores. 257° En este sentido, según lo señalado por el IFA DFZ-2016-846-V-RCA-IA, con fecha 23 de febrero de 2016 dentro de la PTAS El Melón “se constató al borde de la piscina la presencia de materia orgánica asociada a procesos de sedimentación de materia orgánica y/o de formación de lodos sanitarios”. Por otro lado, también se constató en terreno “la presencia de un lodo sanitario (color negro) en la ribera de los esteros El Cobre y Garretón”, según se muestran en las imágenes a continuación:

Imagen 10. Lodos Sanitarios en ribera Estero Garretón

Fuente: Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-846-V-RCA-IA

21 Disponible en: https://www.minsal.cl/minsal-llama-a-prevenir-enfermedades-transmitidas-por-alimentos- e-informa-sobre-el-uso-de-la-red-asistencial-en-periodo-estival/

Imagen 11. Lodos Sanitarios en ribera Estero El Cobre

Fuente: Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-846-V-RCA-IA

258° No obstante, en el IFA DFZ-2016-846-V- RCA-IA se dio cuenta de que no se habrían constatado la presencia de malos olores, al indicar que “durante el recorrido no se percibió presencia de olores asociado a descomposición de materia orgánica en esta instalación, ni en el resto de la Planta”.

259° En este sentido, debemos considerar que la presencia de lodos en la ribera del Estero Garretón y al Estero El Cobre es acotada, y los posibles focos de malos olores serían más bien puntuales, así como la proliferación de vectores. De acuerdo con lo anterior, y dado que al momento de la toma de muestra no se constatan malos olores, ni la presencia de vectores en la ribera de los esteros, no existen antecedentes que permitan establecer la generación de riesgo, producto de la generación de lodos sanitarios, y por lo tanto, no será considerada para estos efectos.

260° Infracción N° 6. Respecto a esta infracción, en lo que se refiere a no llevar un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado, no remitir registro y factura de compra de desinfectante dosificado, no realizar dentro del plazo establecido, la toma de muestras de coliformes fecales en la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas y no remitir el informe de la muestras, no obran antecedentes en el procedimiento sancionatorio que permitan vincular dichos incumplimientos con la generación de un peligro por lo que esta circunstancia no será ponderada para estas infracciones. Sin perjuicio de lo anterior, estos incumplimientos serán abordados en la letra i) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

261° En relación con este cargo, relativo al incumplimiento de las medidas provisionales decretadas mediante R. E. N° 321/2016 SMA, específicamente por no haber suspendido la operación del by-pass; no llevar un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado, no remitir registro y factura de compra de desinfectante dosificado, no realizar dentro del plazo establecido, la toma de muestras de coliformes fecales en la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas y no remitir el informe de la muestras; se considera que los referidos incumplimientos generan aquellos riesgos que dichas medidas pretendían impedir. Estos, de conformidad a lo indicado en la aludida resolución son: “[…] la exposición de patógenos a trabajores agrícolas y a la población; esto último por el uso de las aguas para el riego de hortalizas o por ser usadas en prácticas comerciales como es el lavado de productos agrícolas”.

262° Al respecto, cabe hacer presente que dichos riesgos ya han sido analizados en relación con la Infracción N° 5, por lo que en este punto, cabe remitirse a las conclusiones del referido análisis. De conformidad a lo anterior, la circunstancia del artículo 40 letra a) LO-SMA será considerada para la determinación de la sanción en relación la Infracción N° 6. b) Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 letra b) de la LO-SMA)

263° Al igual que la circunstancia de la letra a) de la LO-SMA, esta circunstancia se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida. Su concurrencia está determinada por la existencia de un número de personas cuya salud pudo haber sido afectada, debido a un riesgo que se haya ocasionado por la o las infracciones cometidas. Ahora bien, mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto - riesgo- ocasionado por la infracción, la circunstancia de la letra b) de la LO-SMA introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). 264° Es importante relevar que la procedencia de la presente circunstancia no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud. En caso de haberse generado un daño a la salud de las personas, es decir, de haber existido afectación, el número de personas afectadas es ponderado en el marco de la letra a) de la LO-SMA, pues la letra b) solo aplica respecto a la posibilidad de afectación. 265° El alcance del concepto de riesgo que permite ponderar la circunstancia de la letra b), es equivalente al concepto de riesgo de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, por lo que debe entenderse en sentido amplio y considerar todo tipo de riesgo que se haya generado en la salud de la población, sea o no de carácter significativo.

266° Ahora bien, en este caso en particular, esta circunstancia será considerada respecto al riesgo asociado al vertimiento en el Estero El Garretón de aguas servidas sin recibir el tratamiento adecuado, de acuerdo a lo señalado en el análisis de la letra a) del artículo 40 para las Infracciones N° 5 y N° 6.

267° Infracción N° 3. Esta circunstancia no será ponderada en el presente dictamen, toda vez que no se configura la generación de algún tipo de afectación a la salud de un número determinado de personas relacionada a la no implementación de un programa de control de plagas y vectores. Cabe señalar que no se estableció la aplicación de la circunstancia de la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, en tanto a daño o peligro ocasionado para esta infracción.

268° Infracciones N° 5 y N° 6. En relación a la descarga del efluente sin tratamiento adecuado, el riesgo se encuentra asociado al riego con aguas con contenido de coliformes fecales superando el límite fijado en la normativa (D.S. 90/2000 y Norma Chilena NCh. 1.333 para riego), lo que conlleva un peligro intrínseco asociado a la posible presencia de organismos patógenos en dicha agua. Cabe señalar, que dicho riesgo se vincula principalmente con el consumo de frutas y hortalizas crudas, cuyo cultivo sea a ras de suelo – por

ejemplo, lechugas, frutillas, apio, etc. – con lo cual, al estar estas contaminadas con la presencia de organismos patógenos pueden producir enfermedades gastrointestinales, y generar un brote de ETA. 269° En este sentido, solo las aguas del canal Pucalán pueden ser vinculadas con su uso en riego y, por lo tanto, para estimar el número de personas que pudo verse afectada, necesitamos tener a disposición información fidedigna de la cantidad de parcelas que cultivan frutas y hortalizas a ras del suelo que utilicen las aguas del canal Pucalán y la cantidad de personas que consumen dichos cultivos. No obstante, no existen antecedentes con los cuales se pueda obtener dicha información.

270° De acuerdo con lo anterior y ante la imposibilidad de contar con información más precisa, será considerado el consumo unifamiliar. Para el cálculo de las personas que pudieron verse afectadas, primero se utilizó la herramienta satelital de Google Earth, mediante la cual se visualizó y calculó una posible área de influencia (AI) asociada al canal Pucalán y al punto de descarga. Dicha área de influencia se enfocó principalmente en el trayecto del canal Pucalán y las parcelas más cercanas a este, considerando que estas utilizan sus aguas para riego, en el sector rural.

271° En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales del Censo 2017, en el sector rural, para la comuna de Nogales, en la Región de Valparaíso, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales del sector rural y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen.

Imagen 12. Intersección entre el Area de Influencia y las manzanas censales.

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.14 e información georreferenciada del Censo 2017

272° En consecuencia, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por el uso de aguas para riego en un cultivo unifamiliar, con superación en el parámetro de coliformes fecales, es de 65 personas.

273° En virtud de lo anterior, el número de personas potencialmente afectadas será considerado como un factor para determinar el componente de afectación de la propuesta de sanción específica que corresponde aplicar.

c) Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (artículo 40, letra i) de la LO-SMA).

274° La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

275° Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos tales como: el

tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

276° Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

277° Infracción N° 3. En este caso la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se encuentra dada por no haber tenido implementado un programa de control de plagas y vectores, de acuerdo a la exigencia establecida DIA del proyecto aprobado mediante la RCA N° 42/97. La medida tiene una naturaleza mitigatoria, por cuanto está ideada para hacerse cargo de un posible efecto ambiental negativo generado por la PTAS El Melón, esto es, la generación de plagas y vectores. En este sentido, y no obstante tratarse de una DIA, cabe tener presente la importancia que tienen las medidas de mitigación en el contexto de la ejecución de los proyectos, toda vez que éstas están enfocadas en evitar o disminuir los efectos adversos del proyecto o actividad, previniendo de esa forma la afectación al medio ambiente o a las personas que se encuentran en el área de influencia del proyecto, razón por la cual resultan de suma importancia en el esquema de la normativa ambiental.

278° Sin perjuicio de lo anterior, se constata que si bien la infracción corresponde a una obligación ambiental que forma parte de la DIA del proyecto aprobado mediante la RCA N° 42/97, ésta no corresponde de forma exclusiva a la única medida de mitigación propuesta en el proyecto para hacerse cargo de la eventual generación de plagas y vectores sanitarios, habiéndose además constatado mediante la inspección realizada con fecha 23 de febrero de 2016, que en la PTAS El Melón no había presencia de vectores o plagas.

279° En razón de lo expuesto, considerando los aspectos previamente analizados del cargo, se estima que el grado de afectación al sistema jurídico de protección ambiental es bajo.

280° Infracción N° 5. Al valorar la importancia del SEIA para la regulación ambiental, debe considerarse que el SEIA, tal y como está definido por la Ley N° 19.300, asegura que cierto tipo de proyectos solo puedan ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental. Esto permite que la administración y la propia población, pueda contar con información ex ante, sobre los posibles efectos del proyecto sobre el medio ambiente.

281° Asumiendo que el proyecto debió ingresar mediante una DIA, en este contexto debe entregarse como mínimo, la siguiente información: i) una descripción del proyecto o actividad; ii) los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300; iii) la indicación de la normativa ambiental aplicable al proyecto, y la forma en que esta se cumplirá; iv) la indicación de los permisos ambientales sectoriales aplicables, y los requisitos y exigencias para el respectivo pronunciamiento.

282° En este sentido, la elusión es una infracción que atenta contra uno de los principios centrales que informan la Ley N° 19.300, como lo es el principio preventivo, ya que, al no aportar la información requerida, se desconocen completamente los alcances del proyecto y se imposibilita la adopción de medidas previas para contener los posibles efectos.

283° Luego, esta información debe ser evaluada por los organismos que participan en el SEIA, para que conozcan el proyecto, lo evalúen y, en definitiva, lo califiquen ambientalmente, aprobándolo o rechazándolo. El no ingreso al SEIA por lo tanto tiene como consecuencia la exclusión del conocimiento de la autoridad de los posibles impactos o riesgos que pudiesen generarse por motivo de la actividad no evaluada, así como la posibilidad de control de los mismos por parte de ella.

284° En efecto, la autoridad podría haber solicitado la incorporación de medidas para hacer frente a eventuales impactos, o incluso, podría determinar que el proyecto debía ingresar al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental, lo que hubiera aumentado las imposiciones normativas del proyecto. En consecuencia, al ejecutar un proyecto sin ingresar al SEIA, el organismo evaluador pierde la posibilidad de hacer cumplir los requisitos legales y reglamentarios para la evaluación de proyectos. De esta forma, la infracción de elusión siempre genera una importante vulneración al sistema jurídico de protección ambiental.

285° Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso, no existen antecedentes que den cuenta de que el by-pass implementado por la Municipalidad genere alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, por lo que es posible presumir que su ingreso al SEIA debió haberse realizado mediante una DIA. A partir de lo anterior es posible atribuir un menor grado de vulneración al sistema jurídico de protección ambiental a esta infracción que el que se habría configurado en caso de determinarse que el ingreso del proyecto debió realizarse mediante un EIA.

286° Por los motivos señalados anteriormente, esta circunstancia será considerada al momento de determinar la sanción, entendiendo que esta vulneración al sistema de control ambiental tuvo un nivel medio.

287° Infracción N° 6. En relación a este cargo, referido al incumplimiento de las medidas provisionales decretadas de conformidad a la R.E. N° 321/2016, cabe tener presente que -según lo establecido en el artículo 48 LO-SMA-, las medidas provisionales tienen por objeto evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. En este contexto, las medidas provisionales pueden ser decretadas antes del inicio del procedimiento sancionatorio -con fines exclusivamente cautelares- o una vez iniciado dicho procedimiento. En ambos casos, de forma previa a su adopción se requiere la constatación de hechos susceptibles de constituir infracciones de competencia de esta Superintendencia, a partir de los cuales se detecta un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas.

288° De esta forma, este tipo de medidas cumple un rol fundamental en el esquema regulatorio ambiental, permitiendo adoptar acciones

orientadas a evitar la generación de un daño. En razón de lo anterior, el incumplimiento de medidas provisionales conlleva una alta probabilidad de que el daño que éstas pretendían impedir se materialice en un resultado concreto.

289° De conformidad a lo señalado, el incumplimiento de medidas provisionales a que se refiere a la Infracción N° 6 reviste necesariamente una mayor vulneración al sistema jurídico de protección ambiental que aquella generada en el caso de otras infracciones que no se encuentran asociadas a un riesgo concreto. En este sentido, cabe tener presente que los riesgos identificados en la R.E. N° 321/2016, se señalan en el considerando 8 de la misma resolución, al indicar que “la forma como se opera y mantiene la PTAS El Melón, bajo condiciones distintas a las autorizadas, representa un riesgo de daño inminente para el medio ambiente y para la salud de las personas, toda vez que por una desinfección defectuosa propician la exposición de patógenos a trabajadores agrícolas y a la población; esto último por el uso de las aguas para el riego de hortalizas o por ser usadas en prácticas comerciales como es el lavado de productos agrícolas”.

290° Por último, es necesario tener presente que las medidas provisionales decretadas cuyo incumplimiento se imputó corresponden a aquellas a que se refiere el artículo 48 LO-SMA en sus letras a) y f), esto es “a) Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del riesgo o del daño. f) Ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del infractor”. En este contexto, considerando el tipo de infracción, así como la categoría de medidas provisionales incumplidas, se estima que la Infracción N° 6 se ha traducido en una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de entidad media. B.2. Factores de incremento 291° A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie. Teniendo en consideración que en el caso en cuestión no se han presentado circunstancias que permitan concluir que ha habido una falta de cooperación en la investigación o el procedimiento, ni otras particulares al presente procedimiento administrativo sancionatorio, no se analizará ni ponderará esta circunstancia en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

a) Intencionalidad en la comisión de la infracción y grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40 letra d) de la LO- SMA)

292° Este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la modulación para la determinación de la sanción concreta. En efecto, a diferencia de como ocurre en la legislación penal, donde la regla general es que se requiere dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, aplicando los criterios asentados en el

Derecho Administrativo Sancionador22, no exige, la concurrencia de intencionalidad o de un elemento subjetivo para configurar la infracción administrativa, más allá de la culpa infraccional23. Una vez configurada la infracción, la intencionalidad permite ajustar la sanción específica a ser aplicada, en concordancia con el principio de culpabilidad.

293° La intencionalidad se verificará cuando el infractor comete dolosamente el hecho infraccional24. La concurrencia de intencionalidad implicará que el reproche de la conducta es mayor, lo cual justifica que esta circunstancia opere como un factor de incremento de la sanción. Por el contrario, cuando la infracción fue cometida solo a título culposo o negligente, esta circunstancia no será considerada25.

294° Ahora bien, en relación a la intencionalidad como circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA, esta Superintendencia ha estipulado que, para su concurrencia, comprende la hipótesis en que el sujeto infractor conoce la obligación contenida en la norma, la conducta infraccional que se realiza y sus alcances jurídicos, criterio que ha sido confirmado por el Ilustre Tribunal Ambiental de Santiago26. De este modo, se entiende que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto un conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas y de la antijuridicidad asociada a dicha contravención. 295° De conformidad a los antecedentes que obran en el presente procedimiento administrativo sancionador, a juicio de este Fiscal Instructor, no existe prueba ni circunstancia alguna que pueda llegar a establecer intencionalidad, entendida como dolo, en la comisión de las infracciones imputadas y configuradas. En razón de lo anterior, esta circunstancia no será ponderada en la determinación de la sanción final.

22 Al respecto, la doctrina española se ha pronunciado, señalando que "En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que de otra suerte, caso de haberse únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción". En NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos, 2008, p. 391. 23 Corte Suprema, Sentencias Rol N° 24.262-2014, 24.245-2014 y 24.233-2014, todas de fecha 19 de mayo de 2015. 24 Véase sentencias Excma. Corte Suprema Rol 10.535-2011, de fecha 28 de noviembre de 2011; Rol 783- 2013, de fecha 8 de abril de 2013; Rol 6.929-2015, de fecha 2 de junio de 2015; y sentencia del Caso Central Renca. 25 Bermúdez Soto, Jorge. 2014. Véase supra nota 38, p. 485. Véase sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 25.931-2014, de fecha 4 de junio de 2015. 26 Ilustre Tribunal Ambiental de Santiago, Rol C N° 5-2015, sentencia de 8 de septiembre de 2015, considerando duodécimo.

b) Conducta anterior negativa del infractor (artículo 40 letra e) de la LO-SMA).

296° Los criterios para determinar la concurrencia de la conducta anterior negativa tienen relación con las características de las infracciones cometidas por el infractor en el pasado. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad al primero de los hechos infraccionales que se hayan verificado y sean objeto del procedimiento sancionatorio actual. Determinada la procedencia de la circunstancia, se aplica como factor de incremento único para todas las infracciones por las cuales el infractor es sancionado, de forma que la respuesta sancionatoria de cada una de ellas refleja adecuadamente la conducta anterior negativa del infractor.

297° Los criterios que determinan la conducta anterior negativa, en orden de relevancia, son los siguientes:

 Si la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por la misma exigencia ambiental por la que será sancionado en el procedimiento actual.  Si la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales similares o que involucran el mismo componente ambiental que la infracción por la que se sancionará en el procedimiento sancionatorio actual.  Si un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional sancionó al infractor por exigencias ambientales distintas o que involucran un componente ambiental diferente de aquel por la cual se sancionará en el procedimiento actual.

298° En este sentido, cabe tener presente que mediante Resolución Exenta N° 266, de 16 de septiembre de 2013, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso sancionó a la Municipalidad, con una sanción de 100 UTM por el incumplimiento de los considerandos 3 y 5 de la RCA N° 47/1997 y del considerando 2 y resuelvo 1°, párrafo 4°, de la R.E. N° 237/01. A partir de lo anterior, es posible constatar que un organismo sectorial con competencia ambiental ha aplicado sanciones a la Municipalidad, por exigencias ambientales que involucran el mismo componente ambiental que las infracciones involucradas en el presente procedimiento sancionatorio, esto es, el recurso hídrico.

299° Por dichos motivos, esta circunstancia será considerada como un factor que incremente la sanción específica aplicable a cada infracción. No obstante, cabe hacer presente que, al momento de aplicar el incremento derivado de la circunstancia en comento, se tendrá en consideración la gravedad de las infracciones anteriores, la proximidad en la fecha de su comisión y el número de las mismas.

B.3. Factores de disminución 300° A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en

consideración que en este caso no ha mediado una autodenuncia, no se ponderará dicha circunstancia en virtud de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.

a) Irreprochable conducta anterior (artículo 40 letra e) de la LO- SMA)

301° La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que en materia ambiental ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior, cuando no está dentro de alguna de las siguientes situaciones:  El infractor ha tenido una conducta anterior negativa, en los términos anteriormente señalados.  La unidad fiscalizable obtuvo la aprobación de un PdC en un procedimiento sancionatorio anterior.  La unidad fiscalizable acreditó haber subsanado un incumplimiento a una exigencia normativa en corrección temprana, cuyo incumplimiento fue constatado nuevamente en una fiscalización posterior.  Los antecedentes disponibles permiten sostener que la exigencia cuyo incumplimiento es imputado en el procedimiento sancionatorio actual ha sido incumplida en el pasado de manera reiterada o continuada.

302° En el caso en comento, de conformidad a lo indicado en la Sección previa “Conducta anterior negativa del infractor” del presente dictamen, se ha establecido la existencia de una conducta anterior negativa por parte de la Municipalidad, razón por la cual esta circunstancia no será considerada como un factor de disminución en la sanción final. b) Cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación (artículo 40 letra i) LO- SMA)

303° Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han permitido o contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor durante la investigación y/o el procedimiento administrativo sancionatorio sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados.

304° A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) El infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos. Dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial; (ii) El infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) El infractor ha

prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA y; (iv) El infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

305° Respecto al allanamiento de los hechos constitutivos de infracción, cabe indicar que la Municipalidad, a través de sus descargos, sólo se ha allanado parcialmente respecto de la Infracción N° 6, pero respecto del resto de los cargos formulados ha controvertido su existencia y la clasificación de gravedad y la normativa infringida.

306° Ahora bien, en cuanto a la respuesta a los requerimientos y/o solicitudes de información realizados por esta Superintendencia, cabe tener presente que con fecha 05 de julio de 2019, la Municipalidad dio cumplimiento a la solicitud de información realizada mediante la Resolución Exenta N° 901, de 26 de junio de 2019, entregando la totalidad de la información solicitada. 307° En cuanto a la colaboración en el marco de las diligencias probatorias decretadas por la Superintendencia, de conformidad a lo indicado en los Informes de Fiscalización DFZ-2016-846-V-RCA-IA y DFZ-2016-3307-V-RCA-IA, no existió oposición al ingreso ni necesidad de auxilio de la fuerza pública, constatándose colaboración por parte de los fiscalizados, así como un trato respetuoso y deferente.

308° De conformidad a lo señalado, en el presente caso, la circunstancia de cooperación eficaz en el procedimiento y/o investigación será ponderada como un factor de disminución en la determinación de la sanción final.

c) Aplicación de medidas correctivas (artículo 40 letra i) de la LO-SMA)

309° Respecto a la aplicación de medidas correctivas, esta Superintendencia pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que este haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

310° A diferencia de la cooperación eficaz – que evalúa la colaboración del infractor en el esclarecimiento de los hechos infraccionales- esta circunstancia busca ser un incentivo al cumplimiento y la protección ambiental, pues evalúa si el infractor ha adoptado o no acciones para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción. 311° La ponderación de esta circunstancia abarca las acciones correctivas ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional, hasta la fecha de emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LO-SMA. La SMA evalúa la idoneidad, eficacia y oportunidad de las acciones que se hayan efectivamente adoptado y determina si procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución de la sanción a aplicar, para aquellas infracciones respecto de las cuales se han adoptado las medidas correctivas, en base a los antecedentes que consten en el respectivo procedimiento sancionatorio.

312° En esta circunstancia, sólo se ponderan las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un PdC o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

313° Considerando lo expuesto, cabe señalar que en su escrito de descargos y en otras presentaciones realizadas por la Municipalidad, esta informó, describió y acreditó las medidas correctivas adoptadas y asociadas a las infracciones imputadas mediante la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-027-2018, remitiendo documentación que permite verificar los costos incurridos y su grado de implementación, según se indica a continuación:

314° Infracción N° 3. En cuanto a esta infracción, se indica que con fecha 22 de septiembre de 2018 se aplicó un progrma de acción de manejo integral en prevención y control de plagas en las instalaciones de la PTAS El Melón, realizado por una empresa especializada previa licitación L1 que cuenta con la aprobación del Ministerio de Salud a través del Instituto de Salud Pública, para el desarrollo de manejos en control de plagas dentro del territorio nacional. En el anexo E de los descargos se acompañan fotografías que dan cuenta de la fumigación realizada a la PTAS El Melón y la instalación de cebadores para roedores en el perímetro de la misma, junto con los documentos contables que dan cuenta de contratación y prestación efectiva del servicio.

315° Respecto a lo indicado, se estima que la medida correctiva adoptada por la Municipalidad para hacerse cargo de la Infracción N° 3 es idónea y eficaz para hacerse cargo del referido incumplimiento, además de encontrarse debidamente acreditada mediante los documentos acompañados en el anexo E de su escrito de descargos. Sin embargo, se estima que su adopción fue solo parcialmente oportuna, por haberse implementado dicho programa, con posterioridad al inicio del presente procedimiento sancionatorio.

316° Infracción N° 5. En relación a esta infracción, se indica que con fecha 21 de junio de 2017 se dejó inhabilitado el by-pass que conducía las aguas servidas crudas almacenadas en la Piscina de Regulación hasta la cámara de contacto.

317° En relación a la medida correctiva indicada, se estima que ésta resulta idónea, eficaz y oportuna para hacerse cargo del incumplimiento imputado, por cuanto se dirige a impedir que en la PTAS El Melón se continue utilizando el by-pass para descargar aguas servidas que no han recibido el tratamiento adecuado. Además, esta medida se encuentra debidamente acreditada mediante los documentos acompañados en el anexo G de su escrito de descargos.

318° Infracción N° 6. En relación a esta infracción, se indica lo siguiente: 319° No se suspendió la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron

descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón. Asimismo, no se acompañó un informe con registros fotográficos de la implementación de la medida. Se considerará lo informado por la Municipalidad respecto a las medidas adoptadas para hacerse cargo de la Infracción N° 5.

320° No llevó un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado. Asimismo, no se remitió el registro y las facturas de respaldo de la compra de desinfectante dosificado. En el anexo H de sus descargos la Municipalidad indica que “dentro de la operación y mantenimiento de la Planta, la empresa abastecía de cloro por lo que no se cuenta con la factura del desinfectante pues era la empresa la encargada de suministrarlo y no era facturado como ítem individual, por lo que su valor ya estaba incluido en la facturación total de los servicios prestados por la empresa; las facturas se resumen en la tabla 1 (el desinfectante suministrado por Aquavita, eran de 500 L de hipoclorito de sodio con frecuencia mensual)”. Asimismo, acompañan las planillas de dosificación de desinfectante aplicado con frecuencia diaria para el periodo de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2016. Considerando lo anterior, se estima que la medida correctiva alegada por la Municipalidad resulta idónea, eficaz y oportuna para hacerse cargo del incumplimiento imputado.

321° No se realizó dentro del plazo establecido, la toma de muestras de Coliformes Fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas. Asimismo, no se remitió el informe con las muestras. La Municipalidad señala en el anexo H de sus descargos, que desde abril hasta octubre de 2016 se realizó la toma de muestras para el parámetro coliformes fecales. En efecto, el 05 de abril, el 30 de mayo, el 01 de junio, el 01 de julio, el 01 de agosto, el 06 de septiembre y el 05 de octubre, todos del año 2016, existen registros de la toma de muestras de dicho parámetro. Considerando lo anterior, se estima que la medida correctiva implementada por la Municipalidad resulta idónea, eficaz y oportuna para hacerse cargo del incumplimiento imputado, por cuanto corresponde a la toma de muestras que debía realizar y se realizaron antes de haberse iniciado el presente procedimiento administrativo sancionador.

322° No se elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado. La Municipalidad acompaña en el anexo I de los descargos el documento “Estudio de Eficiencia y Eficacia de la etapa de desinfección”, indicando que el referido estudio estaría proyectado para ser realizado el 15 de mayo de 2019 con una fecha de finalización máxima para el 15 de agosto de 2019. Atendido que actualmente no obran en el presente procedimiento antecedentes que den cuenta de la realización de dicho estudio, no podrá ser considerado como una medida correctiva implementada. 323° De conformidad a lo expuesto, esta circunstancia será considerada como un factor de disminución en la determinación de la sanción que corresponda aplicar respecto de las Infracciones N° 3, N° 5 y N° 6 imputadas a la Ilustre Municipalidad de Nogales.

B.4. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutivo de infracción (artículo 40 letra i) LO-SMA). 324° En relación al grado de participación en el hecho, acción u omisión, este se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria.

325° Respecto al grado de participación en las infracciones configuradas, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a la Ilustre Municipalidad de Nogales, titular de la unidad fiscalizable en que se constatan las infracciones, siéndole atribuibles la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor. B.5. Ponderación de las circunstancias extraordinarias asociadas a la pandemia COVID-19 326° En el presente apartado se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N° 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N° 104, de 18 de marzo de 2020, modificado luego por el D.S. N° 106 de 19 de marzo del mismo año.

327° Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de la comunidad regulada. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas e instituciones gubernamentales, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.

328° Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará "todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción". La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de la comunidad regulada, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.

329° Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan o no en una disminución de la sanción a aplicar. 330° Para el caso de las Municipalidades, que también se han visto afectadas por una menor recaudación de ingresos y una asignación imprevista de fondos para poder hacer frente a la pandemia, se considerará la magnitud del presupuesto anual de la municipalidad, de forma análoga a la definición del factor de ajuste que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico.

331° Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen. C. Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA)

332° Las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Lo anterior implica que su presupuesto está sometido a la inversión en este fin comunitario, encontrándose comprometido para este objetivo, sin que pueda por lo tanto considerarse que dicho presupuesto es de libre disponibilidad para fines anexos a su quehacer orientado al bien social. En este sentido una municipalidad es susceptible de presentar dificultades para enfrentar eventuales obligaciones económicas no previstas, como lo es el pago de una multa impuesta por otra entidad, lo cual, además, al restar recursos originalmente destinados a un fin social, tiene como consecuencia un perjuicio para la comunidad. 333° En atención a lo anterior, de acuerdo con la magnitud del presupuesto anual de la municipalidad, se evalúa la procedencia de la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción. El factor de disminución a aplicar se define según la magnitud del presupuesto anual de la municipalidad, de forma análoga a la definición del factor de ajuste que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico, según la clasificación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos. 334° En el caso de la Ilustre Municipalidad Nogales, y en función de sus ingresos municipales en el año 2019, se considera como procedente la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción. Para estos efectos, la información de los ingresos municipales fue

obtenida a partir del Sistema Nacional de Información Municipal de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública27. IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 335° En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrán las siguientes sanciones que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a la Ilustre Municipalidad de Nogales: 336° Respecto de la Infracción N° 1, correspondiente a “Funcionar con un Biofiltro de 3.248 m2 de área, lo que supone una reducción del 8% (280 m2) respecto del área evaluada en la RCA N° 42/1997”, se propone absolver del cargo imputado.

337° Respecto de la Infracción N° 2, correspondiente a: “No contar con una red de cañerías para recircular las aguas servidas, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016”, se propone absolver del cargo imputado.

338° Respecto de la Infracción N° 3, correspondiente a: “No implementar un programa de control de plagas y vectores”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 1 UTA.

339° Respecto de la Infracción N° 4, correspondiente a: “No tener la laguna N° 1 habilitada para su uso, al carecer de conexión con el biofiltro, según lo constatado el día 23 de febrero de 2016”, se propone absolver del cargo imputado.

340° Respecto de la Infracción N° 5, correspondiente a: “Modificación de consideración del proyecto calificado favorablemente mediante la RCA N° 42/1997 que se constata en la construcción y operación de un by-pass no evaluado desde la piscina de acumulación a la cámara de contacto, por medio del cual se realizan descargas de aguas servidas sin tratamiento adecuado al Estero Garretón”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 2,7 UTA.

341° Respecto de la Infracción N° 6, correspondiente a “Falta de implementación de las medidas provisionales decretadas por Resolución Exenta N° 321, de 14 de abril de 2016, en cuanto a que: - No se suspendió la operación del By-Pass (desde piscina de acumulación a cámara de contacto) y las aguas servidas se siguieron descargando sin el tratamiento adecuado al estero Garretón. Asimismo, no se acompañó un informe con registros fotográficos de la implementación de la medida; - No llevó un registro horario en una planilla respecto a la cantidad de desinfectante dosificado. Asimismo, no se remitió el registro y las facturas de respaldo de la compra de desinfectante dosificado; - No se realizó

27 Disponible en. http://datos.sinim.gov.cl/datos_municipales.php

dentro del plazo establecido, la toma de muestras de Coliformes fecales en la cámara ubicada a la salida de la cámara de contacto de desinfección de la planta de tratamiento de aguas servidas. Asimismo, no se remitió el informe con las muestras; - No se elaboró un estudio de eficiencia y eficacia de la etapa de desinfección y protocolo de desinfección, por profesional especializado”, se propone aplicar la sanción consistente en multa equivalente a 2,7 UTA.

Sin otro particular, se despide atentamente.

Matías Carreño Sepúlveda Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

Matías Eduardo Carreño Sepúlve da Firmado digitalmente por Matías Eduardo Carreño Sepúlveda Fecha: 2020.11.04 08:12:49 -03'00'