EMPRESA CONSTRUCTORA CRECER SPA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-022-2023, SEGUIDO EN CONTRA DE CONSTRUCTORA CRECER SPA, TITULAR DE LA FAENA CONSTRUCTIVA DENOMINADA “PROYECTO EDIFICIO KTEDRAL”

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2° de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 564, de 29 de marzo de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 1.474, de 21 de agosto de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Establece Orden de Subrogancia para los cargos de la Superintendencia del Medio Ambiente que indica; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales – Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-022-2023, fue iniciado en contra de Constructora Crecer SpA (en adelante e indistintamente, “la titular” o “la empresa”), Rol Único Tributario N° 77.125.686-4, titular de la faena constructiva denominada “Proyecto Edificio Ktredral” (en adelante e indistintamente, “la faena constructiva”, o, “la unidad fiscalizable”), ubicada en calle Catedral N° 2143, comuna de Santiago, Región Metropolitana. III. ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN 2. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó las denuncias singularizadas en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por la titular. Específicamente, se denuncia el uso de grupo electrógeno, sierra circular, esmeril angular y rotomartillos.

Tabla 1. Denuncias recepcionadas N° ID denuncia Fecha de recepción Nombre denunciante Dirección 1

860-XIII-2021

7 de mayo de 2021 Silvia Díaz Peña Pasaje Catedral N° 2165, comuna de Santiago, Región Metropolitana 2

861-XIII-2021

7 de mayo de 2021 Tania Figueroa Orellana Pasaje Catedral N° 2231, depto. 413, comuna de Santiago, Región Metropolitana. 3

863-XIII-2021

7 de mayo de 2021 Alejandro Soto Mella Pasaje Catedral N° 2201, comuna de Santiago, Región Metropolitana 4 864-XIII-2021 7 de mayo de 2021 Rodrigo Robles Blaessinger Pasaje Catedral N° 2201, comuna de Santiago, Región Metropolitana

3. Mediante Resolución Exenta N° 1416 de fecha 16 de junio de 2021, se le reiteran las solicitudes efectuadas en el acta de inspección del 13 de mayo de 2021, solicitando a Empresa Constructora SpA que se acompañe el cronograma de actividades de construcción, medios de verificación de medidas de control de ruidos adoptadas y la realización de una actividad de medición por una Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental.

4. El antedicho requerimiento de información fue respondido por la titular mediante carta conductora de fecha 13 de julio de 2021, donde acompaña Informe Técnico N° P99.MR de fecha 13 de julio de 2021, elaborado por la ETFA A&M SpA1.

5. Con fecha 9 de agosto de 2021, la División de Fiscalización y Conformidad Ambiental derivó al Departamento de Sanción de Cumplimiento, (DSC), ambos de la SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2021-1665-XIII-NE, el cual contiene las Actas de Inspección Ambiental de fechas 13 de mayo de 2021 y 17 de junio de 2021 y el Informe Técnico N° P99.MR de fecha 13 de julio de 2021, elaborado por la ETFA A&M SpA. Así, según consta en el Informe, con fechas 30 de junio, 1 de julio y 2 de julio, todas de 2021, un profesional de la ETFA A&M SpA se constituyó en el domicilio de uno de los denunciantes individualizados en la Tabla N° 1 y en domicilios cercanos a la unidad fiscalizable, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental.

6. Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la campaña de mediciones realizadas desde el Receptor N° 1A, Receptor N° 1B, Receptor N°2 y Receptor N°3, con fechas 30 de junio, 01 de julio y 02 de julio, todas de 2021, en las condiciones que indica, durante horario diurno (07.00 hrs. a 21.00 hrs.), registra excedencias de hasta 13 dB(A). Los resultados de dichas mediciones de ruidos se resumen en la siguiente tabla:

1 Autorizada en su calidad de ETFA (código 067-01) para realizar mediciones de ruidos conforme a la metodología del D.S. N° 38/2011 MMA, de acuerdo a la Res. Ex. N° 1732/2021 SMA.

Tabla 2. Evaluación de medición de ruido Fecha de la medición Receptor Horario de medición Condición NPC dB(A) Ruido de Fondo dB(A) Zona DS N°38/11 Límite [dB(A)] Excedencia [dB(A)] Estado 30 de junio de 2021 Receptor N° 2 Diurno Externa 69 No afecta III 65 4 Supera Receptor N° 3 Diurno Externa 67 No afecta III 65 2 Supera 01 de julio de 2021 Receptor N°1A Diurno Externa 68 No afecta III 65 3 Supera Receptor N°1B Diurno Interna con ventana abierta 67 No afecta III 65 2 Supera Receptor N°2 Diurno Externa 78 No afecta III 65 13 Supera Receptor N°3 Diurno Externa 74 No afecta III 65 9 Supera 02 de julio de 2021 Receptor N°1B Diurno Interna con ventana abierta 66 No afecta III 65 1 Supera

7. Cabe agregar que las actas de inspección ambiental de las actividades de fiscalización de fechas 13 de mayo de 2021 y 17 de junio de 2021, fue notificada mediante correo electrónico con fechas 17 de mayo de 2021 y 24 de junio de 2021, respectivamente. Tanto el envío de estas como las respuestas del remitente constan en el expediente. 8. En razón de lo anterior, con fecha 16 de febrero de 2023, la Jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Javiera Valencia Muñoz y como Fiscal Instructor suplente, a Juan Pablo Correa Sartori, a fin de investigar los hechos constatados en los informes de fiscalización singularizado; y asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello. IV. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO 9. Con fecha 24 de febrero de 2023, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-022-2023, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de Empresa Constructora Crecer SpA, siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Providencia con fecha 28 de febrero de 2023, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió, en el siguiente: Tabla 3. Formulación de cargos N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación 1 La obtención, con fechas 30 de junio de 2021, 01 de julio de 2021 y 02 de julio D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente Leve, conforme al numeral 3 del

N° Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida Clasificación de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 69 dB(A), 67 dB(A), 68 dB(A), 67 dB(A), 78 dB(A), 74 dB(A) y 66 dB(A), todas las mediciones efectuadas en horario diurno, todas en condición externa, salvo la cuarta y la última medición, y en un receptor sensible ubicado en Zona III. emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:

Zona De 7 a 21 horas [dB(A)] III 65

artículo 36 LOSMA.

10. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol D-022-2023, requirió de información a Empresa Constructora Crecer SpA, con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción. 11. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento ni formuló descargos dentro de los plazos otorgados para tales efectos. 12. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-022-2023 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")2. V. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN A. Naturaleza de la infracción 13. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una faena constructiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión. 14. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la campaña de medición realizada con fechas 30 de junio,

2 Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

1 de julio y 2 de julio, todas de 2021, y cuyos resultados se consignan en el Informe de Fiscalización DFZ-2021-1665-XIII-NE. 15. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA. B. Medios Probatorios 16. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA. Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio Medio de prueba Origen a. Acta de inspección de fecha 13 de mayo de 2021. SMA b. Acta de inspección de fecha 17 de junio de 2021. SMA c. Reporte técnico SMA d. Expediente de Denuncia SMA e. Informe Técnico N° P99.MR ETFA A&M SpA

17. Resulta relevante señalar que, respecto a los hechos constatados por funcionario que detente la calidad de ministro de fe, regirá lo dispuesto en el artículo 8 de la LOSMA, es decir, respecto de estos existe una presunción legal. Asimismo, respecto a los hechos constatados por profesionales de la empresa ETFA A&M SpA, que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la entonces División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia (actual División de Fiscalización), a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados.

18. En seguida, se releva que todos los antecedentes mencionados, los cuales tienen por objetivo constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. C. Conclusión sobre la configuración de la infracción 19. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1 / D-022-2023, esto es: “La obtención, con fechas 30 de junio de 2021, 01 de julio de 2021 y 02 de julio de 2021, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 69 dB(A), 67 dB(A), 68 dB(A), 67 dB(A), 78 dB(A), 74 dB(A) y 66 dB(A), todas las mediciones efectuadas en horario diurno, todas en condición externa salvo la cuarta y la última medición, y en un receptor sensible ubicado en Zona III.”.

VI. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 20. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA. 21. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve3, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1° y 2° del citado artículo 36 de la LOSMA. 22. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto. 23. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales. VII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 24. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas4. 25. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

3 El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave 4 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

Tabla 5. Ponderación de circunstancias del artículo 40 LOSMA Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Beneficio económico Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c) 17,5 UTA. Se desarrollará en la Sección VII.A del presente acto. Componente de afectación Valor de seriedad

La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) Riesgo a la salud de carácter medio, se desarrollará en la Sección VII.B.1.1. del presente acto. El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) 712 personas. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.2. del presente acto. El detrimento o vulneración a un Área Silvestre Protegida del Estado (ASPE) (letra h) El establecimiento no se ubica ni afecta un ASPE. Importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i) La infracción generó una vulneración en tres ocasiones al D.S. N° 38/2011 MMA. Se desarrollará en la Sección VII.B.1.3. el presente acto.

Factores de Disminución Cooperación eficaz (letra i) Concurre, ya que respondió parcialmente el requerimiento de información contenido en la Resolución Exenta N° 1416 de fecha 16 de junio de 2021, en lo que respecta a la medición de ruidos y a los medios de verificación de medidas de mitigación de ruidos adoptada Irreprochable conducta anterior (letra e) Concurre, dado que no existen antecedentes para su descarte. Medidas correctivas (letra i) Concurre parcialmente, pues mediante el Informe Técnico N° P99.MR elaborado por ETFA A&M SpA en respuesta al Requerimiento de Información de fecha 16 de junio de 2021, se demostró por medios de verificación idóneos la aplicación de medidas de mitigación de ruidos adoptadas de manera voluntaria, consistentes en un encierro acústico para el generador eléctrico y un cierre de vanos en mesón de corte, las cuales, conforme al IFA, se implementaron con fecha 2 de julio de 2021. Grado de participación (letra d) Se descarta pues la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor. Factores de Incremento La intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d) No concurre, dado que no existen antecedentes que permitan sostener su procedencia. La conducta anterior del infractor (letra e) No concurre, en cuanto no existen antecedentes que permitan sostener su aplicación.

Circunstancias artículo 40 LOSMA Ponderación de circunstancias Falta de cooperación (letra i)

Concurre parcialmente, pues no respondió ninguno de los ordinales del Resuelvo VIII de la Res. Ex. N° 1 / Rol D-022-2023, pero respondió parcialmente el requerimiento de información contenido en la Resolución Exenta N° 1416 de fecha 16 de junio de 2021, ya que dio respuesta a los ordinales segundo y tercero, relativos a la medición de ruidos y a los medios de verificación de medidas de mitigación de ruidos adoptada. Incumplimiento de MP (letra i) No aplica, pues no se han ordenado medidas provisionales en el presente procedimiento. Tamaño económico La capacidad económica del infractor (letra f) De conformidad a la información auto declarada del SII del año tributario 20215 (correspondiente al año comercial 2020), el titular corresponde a la categoría de tamaño económico Pequeña 1.

Por tanto, procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción. Incumplimiento de PdC El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° (letra g) No aplica, en atención a que en el presente procedimiento no se ha ejecutado insatisfactoriamente un programa de cumplimiento.

5 De acuerdo con el SII el titular no registra información para el año tributario 2022 (Año comercial 2021).

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA) 26. La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 30 de junio de 2021 ya señalada, en donde se registró la primera excedencia de 4 dB(A) por sobre la norma en horario diurno en el receptor N° 2 ubicado en Av. Catedral N° 2136, comuna Santiago, Región Metropolitana, siendo el ruido emitido por Constructora Crecer SpA. A.1. Escenario de cumplimiento 27. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes: Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento6 Medida Costo (sin IVA) Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de pantalla acústica de 3 metros de alto, con cumbrera de 0,5 metros en perímetro7 de la obra de 100 metros con una densidad superior a la de 10 kg/m2 $ 7.500.000 PDC ROL D-066-2021 Implementación de 4 biombos8 acústicos en usos de herramientas manuales emisoras de ruido $ 1.997.488 PDC ROL D-066-2021 Instalación de 2 pantallas acústicas en áreas de trabajo para camión mixer y grupos electrógenos9 $ 5.086.478 PDC ROL D-066-2021 Sellado de vanos10 (puertas, ventanas y agujeros al exterior) en los últimos dos pisos de avance de la obra, en caras norte, sur y norponiente. $ 341.496 PDC ROL D-066-2021 Costo total que debió ser incurrido $ 14.925.462

6 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido. 7 El costo unitario empleado corresponde al informado en el PDC D-066-2021 con un valor $75.000 el metro lineal. De acuerdo con la fotointerpretación realizada con la aplicación Google earthMR, el perímetro de la obra corresponde a aproximadamente a 100 metros. 8 El valor unitario empleado corresponde a lo informado en el PDC D-066-2021, para la implementación de 4 biombos acústicos por un total de $1.997.488. 9 El valor unitario empleado corresponde al informado en el PDC D-066-2021 para la implementación de una pantalla acústica por área de emisión de ruido con un valor de $2.543.239. En el presente caso se hace necesario insonorizar dos áreas: camión mixer declarado en el Informe técnico de la ETFA (página 14) y, el costo de una pantalla para el grupo electrógeno faltante de insonorizar. 10 El costo unitario empleado corresponde al informado en el PDC D-066-2021 con un valor $5.508 el metro lineal. De acuerdo con la fotointerpretación realizada con la aplicación Google earthMR, el perímetro consideró 13 m de la cara Norte del edificio, 13 de la cara Sur más 5 m correspondiente a la cara norponiente, para dos pisos.

28. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente, estos consideraron medidas estándar bajo un escenario conservador, asociadas a una faena de construcción, teniendo presente la magnitud de 13 dB(A) registrados como la máxima excedencia, las denuncias respectivas y la cercanía de la obra con la población sensible aledaña al proyecto, en donde las fuentes emisoras de ruido provenían del funcionamiento de herramientas manuales, grupos electrógenos, martillazos, golpes y actividades propias de una faena constructiva. 29. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la primera excedencia de la norma, el día 30 de junio de 2021. A.2. Escenario de Incumplimiento 30. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción –en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma–, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos. 31. De acuerdo con los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no acreditó la ocurrencia de gastos asociados a la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria. A.3. Determinación del beneficio económico 32. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 14 de diciembre de 2023, y una tasa de descuento de 7,5 % estimada en base a información de referencia del rubro de Construcción e ingeniería. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de diciembre de 2023. Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costo que origina el beneficio Costos evitados Beneficio económico (UTA) $ UTA Costos evitados al no haber implementado medidas de mitigación de ruidos, encontrándose en la imposibilidad de hacerlo actualmente o en el futuro. 14.925.462 19,4 17,5

33. En el presente caso, se logró visualizar la publicación de arriendos11, lo que da cuenta del término y aprobación de la obra en cuestión. Razón por la cual es dable entender que, materialmente, los costos de medidas de mitigación no podrán ser incurridos en el futuro, configurándose un completo ahorro de este costo por parte del infractor, al haber evitado desembolsar dicho costo al momento en que se configuró la infracción. Por lo tanto, no es posible sostener un supuesto conservador bajo el cual este costo esté siendo retrasado hasta el día de hoy, habiendo certeza de que este costo fue completamente evitado. 34. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción. B. Componente de Afectación B.1. Valor de Seriedad B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA) 35. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor. 36. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados. 37. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio. 38. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”12. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera

11 https://www.premioaporteurbano.cl/index.php/proyectos/edificio-ktedral

12 Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP – Embalse Ancoa]

hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación. 39. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”13. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro14 y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible15, sea esta completa o potencial16. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”17. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro. 40. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud 18 y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental19. 41. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido20.

13 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 14 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. 15 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea: http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration_files/20121109_GUIA_RIESGO_A_LA_SALUD.pdf 16 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable. 17 Ídem. 18 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe. 19 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 20 Ibíd.

42. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido. 43. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa21. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto22 y un punto de exposición (receptores identificados en la ficha de medición de ruidos como R1A, R1B, R2 y R3, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio de los receptores y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que, al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo. 44. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA. 45. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 46. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 78 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 13 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 20 en la energía del sonido23 aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular. 47. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al

21 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes. 22 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°20. 23Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos, maquinaria, herramientas y actividades emisoras de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo24. De esta forma, en base a la estimación conservadora respecto del funcionamiento de otras obras en construcción, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento periódica en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable. 48. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica. B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA) 49. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto –riesgo– ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no. 50. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”. 51. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “AI”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona III. 52. Para determinar el AI, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye

24 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente.

53. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N° 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del AI, incorporando un factor de atenuación (𝐹𝑎(∆𝐿)) del radio del AI orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

𝐿𝑝= 𝐿𝑥−20 log10 𝑟 𝑟𝑥 −𝐹𝑎(∆𝐿) db25

Donde, 𝐿𝑥 : Nivel de presión sonora medido. 𝑟𝑥 : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. 𝐿𝑝 : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. 𝑟 : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del AI). 𝐹𝑎 : Factor de atenuación. ∆𝐿 : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en cumplimiento normativo.

54. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 1 de julio de 2021, que corresponde a 78 dB(A), generando una excedencia de 13 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del AI aproximado de 98 metros desde la fuente emisora. 55. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha AI con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales26 del Censo 201727, para la comuna de Santiago, en la región de Metropolitana, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el AI, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

25 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74. 26 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales. 27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Imagen 1. Intersección manzanas censales y AI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.28 e información georreferenciada del Censo 2017.

56. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del AI definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del AI sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea. Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales IDPS ID Manzana Censo N° de Personas Área aprox.(m²) A. Afectada aprox. (m²) % de Afectación aprox. Afectados aprox. M1 13101041001001 423 15.940 3.596 23 95 M2 13101041001002 276 10.224 9.716 95 262 M3 13101041001003 362 15.185 3.624 24 86 M4 13101041001004 540 21.959 8.383 38 206 M5 13101041001005 655 15.891 1.529 10 63 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

57. En consecuencia, de acuerdo con lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como AI, es de 712 personas. 58. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i), del artículo 40 LOSMA) 59. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción. 60. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma. 61. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso. 62. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno. 63. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido. 64. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, tres ocasiones de incumplimiento de la normativa –imputado en la formulación de cargos–, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de trece decibeles por sobre el límite establecido en la

norma en horario diurno en Zona III, constatado con fecha 1 de julio de 2021. No obstante, lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA. VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 65. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Constructora Crecer SpA. 66. Se propone una multa de diecinueve unidades tributarias anuales (19 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 4 dB(A) y de 2 dB(A), registradas con fechas 30 de junio de 2021; las excedencias de 3 dB(A), 2 dB(A), 13 dB(A) y de 9 dB(A) registradas con fecha 1 de julio de 2021 y la excedencia de 1 dB(A) registrada con fecha 2 de julio de 2021, todas las mediciones efectuadas en horario diurno, en condición externa, salvo la cuarta y la última medición que fueron realizadas en condición interna con ventana abierta, y todas medidas en receptores sensibles ubicados en Zona III, y que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

Javiera Valencia Muñoz Fiscal Instructora – División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JPCS/PZR Rol D-022-2023