Sanción SMA

HIPERMERCADO TOTTUS S.A

Rol D-021-2022#dictamen
SMA · 2022-10-17 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 74,00 UTA

EA Gobierno o A

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-021-2022, SEGUIDO EN CONTRA DE HIPERMERCADOS TOTTUSS.A., TITULAR DE TOTTUS BILBAO

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2* de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LOSMA”); la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N” 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante, “D.S. N° 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N” 119123/44/2021, de 11 de mayo de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que designa Jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento; la Resolución Exenta N° 2124, de 30 de septiembre de 2021, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N° 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (en adelante, “Bases Metodológicas”); y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ML IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1, El. presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-021-2022, fue iniciado en contra de HIPERMERCADOS TOTTUS S.A. (en adelante, “la titular” o “la empresa”), RUT N° 78.627.210-6, titular de TOTTUS BILBAO (en adelante, “el establecimiento”, “el recinto” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en avenida Francisco Bilbao N° 451, comuna de Providencia, región Metropolitana.

M ANTECEDENTES DE LA PRE-INSTRUCCIÓN

  1. Esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó la(s) denuncia(s) singularizada(s) en la Tabla 1, donde se indicó que se estarían generando ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por el titular. Específicamente, se denuncia el equipo de ventilación (chiller).

Tabla 1. Denuncia recepcionada

. Nombre N ID denuncia Fecha de recepción PA Dirección o Gonzalo Díaz Luis Montaner N°491, Al 138-XIIl-2019 11 de abril de 2019 Gallardo depto. F, comuna de

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o Superintendencia del Medio Ambiente Gobierno de Chile

N? 1D denuncia Fecha de recepción nombre Dirección denunciante Providencia, Región Metropolitana. a Con fecha 02 de mayo de 2019, la entonces

División de Fiscalización derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actual Departamento de Sanción y Cumplimiento (en adelante, “DSC”), ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización (en adelante e indistintamente, “IFA”) DFZ-2019-524-XIII-NE, el cual contiene las respectivas actas de inspección ambiental de fechas 15 y 19 de marzo de 2019 y anexos. Así, según consta en el Informe, con fecha 15 de marzo de 2019, un funcionario de la 1. Municipalidad de Providencia se constituyó en el domicilio del denunciante individualizado en la Tabla 1, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental.

4 Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia contenida en el D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto, la medición realizada desde el Receptor N” 1 “Gonzalo Andrés Díaz Gallardo”, con fecha 15 de marzo de 2019, en las condiciones que indica, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registra una excedencia de 11 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido se resume en la siguiente tabla:

Tabla 2. Evaluación de medición de ruido

Fecha de la Horario Ruido de Zona A medición | Receptor de Condición o Fondo pS Fail E a Estado medición dB(a) | N°38/11 Receptor N° 15 de 5 marzo de | + Sonzalo | omo Brterma 56 44 '" 45 1 Supera Som | Andrés Díoz Gallardo” 5. Con fecha 24 de mayo de 2019, a través de la

Carta SMA N? 1574, esta Superintendencia informó a la Hipermercados Tottus S.A. de la unidad fiscalizable de la constatación de una infracción a los límites establecidos en la norma de emisión de ruido, los alcances jurídicos que de esto se derivan y se recomendó la adopción de medidas de mitigación.

  1. Posteriormente, con fecha 18 de junio de 2019, esta Superintendencia recepcionó una presentación realizada por la titular a través de la cual informó que habría apagado la torre de enfriamiento con fecha 10 de mayo de 2019, se gestionaría para el cambio en la ubicación de la torre de enfriamiento y habría comenzado la instalación de un panel acústico en la zona de condensadores, con el propósito de abatir emisiones. A su presentación acompañó una (1) fotografía sin fechar ni georreferenciar.

Zo En razón de lo anterior, con fecha 02 de febrero de 2022, la jefatura de DSC nombró como Fiscal Instructor titular a Felipe García Huneeus y como Fiscal Instructor suplente a Jaime Jeldres García, a fin de investigar los hechos constatados en el informe de fiscalización singularizado; y, asimismo, formular cargos o adoptar todas las medidas que considere necesarias para resguardar el medio ambiente, si a su juicio, existiere mérito suficiente para ello.

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mv. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

  1. Con fecha 07 de febrero de 2022, mediante Resolución Exenta N° 1 / Rol D-021-2022, esta Superintendencia formuló cargos que indica, en contra de HIPERMERCADOS TOTTUS S.A., siendo notificada mediante carta certificada, dirigida al titular, recepcionada en la oficina de correos de la comuna de Providencia con fecha 10 de febrero de 2022, conforme al número de seguimiento 1178711593605, habiéndose entregado en el mismo acto, copia de la “Guía para la presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”. Dicho cargo consistió en el siguiente:

Tabla 3. Formulación de cargos

Hecho que se estima

N A ntaeción Norma que se considera infringida Clasificación

1 La obtención, con fecha 15 | D.S. N° 38/2011 MMA, Título IV, artículo 7: | Leve,

de marzo de 2019, de un | “Los niveles de presión sonora corregidos | conforme al

Nivel de Presión Sonora | 94€ se obtengan de la emisión de una fuente | numeral 3 del

Corregido (NPC) de 56 emisora de ruido, medidos en el lugar donde | artículo 36 me se encuentre el receptor, no podrán exceder | LOSMA.

dB(A), medición efectuada

los valores de la Tabla N°1”: en horario nocturno, en

condición externa y en un

receptor sensible ubicado Zona De21a7 en Zona ll. horas [dB(A)] $" 45 9. Cabe hacer presente que la Res. Ex. N° 1 / Rol

D-021-2022, requirió de información a HIPERMERCADOS TOTTUS S.A., con el objeto de contar con mayores antecedentes en relación al titular de la unidad fiscalizable y al hecho constitutivo de infracción.

  1. El titular, pudiendo hacerlo, no presentó un programa de cumplimiento ni formuló descargos, dentro del plazo otorgado para el efecto.

  2. Por último, con fecha 21 de septiembre de 2022, por razones de gestión interna, la jefa del Departamento de Sanción y Cumplimiento designó como Fiscal Instructora titular a Monserrat Estruch Ferma, y como Fiscal Instructora suplente a Javiera Valencia Muñoz.

  3. Finalmente, aquellos antecedentes del presente procedimiento administrativo sancionatorio que no se encuentren singularizados en el presente acto, forman parte del expediente Rol D-021-2022 y pueden ser consultados en la plataforma digital del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA")!.

  4. Disponible en la dirección: https://snifa.sma.gob.cl.

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v. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

A. Naturaleza de la infracción

  1. En primer término, cabe indicar la unidad fiscalizable corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una actividad comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 2 y 13 del D.S. N? 38/2011 MMA. Por lo tanto, se encuentra obligada a dar cumplimiento a los límites máximos permisibles contenidos en esta norma de emisión.

  2. Luego, el hecho infraccional que dio lugar al procedimiento sancionatorio, se funda en un hecho objetivo, esto es, el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA, conforme fue constado en la actividad de fiscalización efectuada con fecha 15 de marzo de 2019, y cuyos resultados se consignan en la respectiva acta de inspección ambiental.

  3. Cabe precisar, que dicho hecho infraccional se identifica con el tipo establecido en la letra h), del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 MMA.

B. Medios Probatorios

  1. De modo de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 de la LOSMA, en el presente procedimiento sancionatorio se ha contado con los medios de prueba que a continuación se mencionan, los que serán ponderados en la configuración, clasificación y circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, siguiendo el sistema de valoración de la prueba de la sana crítica, según lo dispone el artículo 51 de la LOSMA.

Tabla 4. Medios de prueba disponibles en el procedimiento sancionatorio

Medio de prueba Origen a. Acta de inspección Ilustre Municipalidad de Providencia b. Reporte técnico Ilustre Municipalidad de Providencia c. Expediente de Denuncia SMA d. Informe de fiscalización SMA WA. Resulta relevante señalar que, respecto a los

hechos constatados por un funcionario de la l. Municipalidad de Providencia, que tienen por objeto constatar el incumplimiento de la norma de emisión de ruidos, han sido analizados y validados por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a la luz de la metodología contenida en el D.S. N° 38/2011 MIA. Razón por la cual, estos se encuentran lo suficientemente acreditados.

C. Conclusión sobre la configuración de la infracción

  1. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N” 1 / Rol D-021-2022, esto es, la obtención, con fecha 15 de marzo de 2019, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 56 dB(A), medición efectuada en horario nocturno, en condición externa y en un receptor sensible ubicado en Zona ll.

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Vi. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

  1. Habiéndose configurado la infracción es necesario determinar, a continuación, su clasificación ya sea leve, grave o gravísima, conforme lo dispone el artículo 36 de la LOSMA.

  2. En este sentido, en relación con el cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve?, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2? del citado artículo 36 de la LOSMA.

  3. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este acto.

  4. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LOSMA, las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

Vil. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA

  1. La Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento de las Bases Metodológicas. A continuación, se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LOSMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas?.

  2. A continuación, se expone la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA que corresponde aplicar en el presente caso:

? El artículo 36 N° 3, de la LOSMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

3 Disponible en línea en: https://portal.sma.gob.cl/index.php/publicaciones/.

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A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c), del artículo 40 LOSMA)

251 La configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 15 de marzo de 2019 ya señalada, en donde se registró su máxima excedencia de 11 dB(A) por sobre la norma en horario nocturno en el receptor N°1 “Gonzalo Andrés Díaz Gallardo” ubicado en calle Luis Montaner N°491, depto. F, comuna de Providencia, Región Metropolitana , siendo el ruido emitido por el equipo de ventilación (chiller).

A.1. Escenario de cumplimiento 26. Este se determina a partir de los costos

asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N” 38/2011 MMA y, por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla 6. Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento”

p Costo (sin IVA) Ñ Medida S Referencia /Fundamento Unidad Monto Instalación de un silenciador splitter en el equipo de extracción ubicados en la UF 25 PDC ROL D-051-2017 cubierta del inmueble. $ Costo total que debió ser incurrido $ 689.115 27. En relación con la medida y costo señalado

anteriormente, cabe indicar que ésta se consideró para la mitigación de los 11 dB(a) excedencia constatados con fecha 15 de marzo de 2019. La medida de naturaleza mitigadora para implementar en la fuente de ruido identificada como sistema de climatización, es la instalación de un silenciador Splitter, permitiendo la atenuación del ruido generado evitando la propagación al ambiente de ruidos molestos hacia los receptores sensibles. Así mismo, a través de imagen proporcionada por titular en carta de fecha de fecha 18 de junio de 2019, se identifica por fotointerpretación un área de 25 m? para la insonorización del equipo generador de ruido.

  1. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 15 de marzo de2019.

A.2. Escenario de Incumplimiento

% En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

5 Se considera un costo unitario de 5 UF m?, y a través de fotointerpretación se obtiene un área de 25m2 para insonorización. (Rol D-051-2017).

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  1. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción —en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma-, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

  2. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, el titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas.

3L Respecto de los costos asociados a la implementación de medidas de mitigación que no han sido ejecutadas a la fecha del presente acto, bajo un supuesto conservador para efectos de la modelación, se considera que estos son incurridos en la fecha estimada de pago de multa, configurando un beneficio económico por el retraso de estos costos hasta dicha fecha.

A.3. Determinación del beneficio económico 32. En la siguiente tabla se resume el origen del

beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 22 de noviembre de 2022 y una tasa de descuento de 9,5%, estimada en base a información de referencia del rubro de Retail/Supermercados. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de octubre de 2022.

Tabla 7. Resumen de la ponderación de Beneficio Económico Costos retrasado o evitado 5 (indicar el que corresponda | Beneficio económico Costo que origina el beneficio según el caso) (UTA) $ UTA

Costos retrasados por la implementación de medidas por motivo de la infracción, de forma 689.115 1,0 0,1 posterior a la constatación de esta.

  1. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

B.1. Valor de Seriedad

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B.1.1 La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a), del artículo 40 LOSMA)

  1. La letra a) del artículo 40 de la LOSMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

  2. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a)y2 letra a) del artículo 36 de la LOSMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

  3. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

  4. En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma.”*. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. Debido a lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

  5. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, “SEA”) definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro? y b)

$ lltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP - Embalse Ancoa]

7 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.paf

$ En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

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sise configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible?, sea esta completa o potencial”. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación, se evaluará si en el presente

procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

  1. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud * y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental3.

  2. Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño e incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca: incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso, vasoconstricción, cambios en la respiración, arritmias cardíacas, incremento del movimiento corporal y procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo!”

  3. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido*,

? Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

htto://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

10 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

X Ídem.

12 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO

Regional Office for Europe Publications. Disponible online « en: e icati '009,

13 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. 1 Ibíd., páginas 22-27. 15 Ibíd.

EA AS SM A

  1. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

  2. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que, en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa'*, Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto'” y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N° 1 “Gonzalo Andrés Díaz Gallardo”), de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

  3. Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

  4. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38/2011 MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

  5. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 56 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 11 dB(A), corresponde a un aumento en un factor multiplicativo de 12,6 en la energía del sonido** aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

  6. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al

16 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua)); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

1 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

WCanadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible en línea en: httos://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise basic.html

TAO

Se YI SMA

respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos emisores de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo”, De esta forma, en base a la información contenida en el acta de fiscalización y denuncia, se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento continua en relación con la exposición al ruido en donde, acorde a la constatación de la superación, esta exposición sólo superaría el límite normativo durante el horario nocturno”, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

  1. En razón de lo expuesto, es posible sostener que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo a la salud de carácter medio, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

B.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b), del artículo 40 LOSMA)

  1. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo— ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LOSMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud sea este significativo o no.

  2. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N” 146 del año 1997”.

  3. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona ll.

19 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad, estimándose que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua, las horas de funcionamiento anual varían entre 168 y 7280 horas. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo y su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

20 Por tanto, no será ponderado el funcionamiento diurno en la presente circunstancia.

Superintendencia del Medio Ambiente Gobiemo de Chile

de dIÍ SM A

32, Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente.

  1. Del mismo, modo considerando que también existen fenómenos físicos que afectarían la propagación del sonido, atenuándola como por ejemplo, la divergencia geométrica , la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la refracción y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables; y dado el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en sus años de funcionamiento, a través de cientos de casos analizados de infracciones al D.S. N” 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando un factor de atenuación (Fa(a,)) del radio del Al orientado a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia. En base a lo anterior, la fórmula actualizada a utilizar, para la determinación del número de personas, corresponde a:

al Ly = Ly — 2010810, Faqs) dbz

Donde,

Ly : Nivel de presión sonora medido.

Te : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia.

Lp : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa. : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

Fa : Factor de atenuación.

AL : Diferencia entre Nivel de Presión Sonora medido y Nivel de Presión Sonora en

cumplimiento normativo.

  1. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 15 de marzo de 2019 , que corresponde a 56 dB(A), generando una excedencia de 11dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 192 metros desde la fuente emisora.

  2. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales? del Censo 2017*, para la comuna de Providencia, en la región Metropolitana con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas

2 Fórmula de elaboración propia, basada en la “Atenuación del ruido con la distancia”. Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977. Página 74.

22 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

2 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Gobierno

di Y/ SMA

censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen 1. Intersección manzanas censales y Al

Ml Fuente Emisora TE Manzanas Censales. O Receptor

QM EI

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.26.3 e informaci

georreferenciada del Censo 2017.

  1. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total,

bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla 8. Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

. % de IDPS | ID Manzana Censo NES lÁsea ad Afectación piectados Personas | aprox.(m?) aprox. aprox. (m?) aprox. M1 13123011002005 522 22011,469 | 6545,633 29,737 155 M2 13123011002008 350 16495,431 | 4051,283 24,56 86 M3 13123011005001 320 13013,254 | 3984,017 30,615 98 M4 13123011005002 111 25711,961 | 15792,421 61,421 68 M5 13123011005005 153 26368,819 | 26368,819 100 153 M6 13123011005006 66 18671,359 | 17318,087 92,752 61 M7 13123011005007 100 20059,72 | 19948,955 99,448 99 M8 13123011005008 77 6910,998 | 1745,473 25,256 19 M9 13123011005012 27 17942,492 21,16 0,118 0 M10_| 13123011005500 52 6903,82 1292,541 18,722 10

EE E sn del Medio Ambiente

Gobierno de Chile

e A. % de IDPS | ID Manzana Censo nie rr me Afectada | Afectación e aprox. (m?) | aprox. v M11 | 13123061002007 27 5677,837 644,827 11,357 M12 13123061002901 46 12783,701 | 1723,971 13,486 6 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017. 57. En consecuencia, de acuerdo con lo

presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 758 personas.

  1. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la sanción específica aplicable a la infracción.

B.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra ¡), del artículo 40 LOSMA)

  1. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

  2. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

  3. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

  4. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual, de acuerdo con su artículo primero, tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

  5. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por

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fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo con la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como porel horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

  1. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las Personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

  2. En el mismo sentido, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa imputado en la formulación de cargos—, cuya importancia se ve determinada por la magnitud de excedencia de once (11) decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona ll, constatado con fecha 15 de marzo de 2019. No obstante lo anterior, dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del artículo 40 de la LOSMA.

Vil. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

  1. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LOSMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Hipermercados Tottus S.A.

  2. Se propone una multa de setenta y cuatro unidades tributarias anuales (74 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 11 dB(A), registrado con fecha 15 de marzo de 2019, en horario nocturno, en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona Il, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

amg ER f.

Monserrat Estruch Ferma Fiscal Instructora — Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente JVM/MPF Rol D-021-2022