Sanción SMA

ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LLAILLAY

Rol D-019-2020#dictamen

SMA · 2021-05-06 · Región de Valparaíso · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 0,00 UTA

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DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-019-2020, SEGUIDO EN CONTRA DE MUNICIPALIDAD DE LLAY LLAY, TITULAR DE CINE TEATRO MUNICIPAL DE LLAY LLAY

L MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo 2” de la Ley N” 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante “LO-SMA”); la Ley N” 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N” 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 38 de 2011, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece Norma de Emisión de Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (en adelante “D.S. N” 38/2011 MMA”); la Resolución Exenta N° 491 de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para la homologación de zonas del D.S. N” 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N” 867 de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N” 38/2011 MMA; la Resolución Exenta N” 693 de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; la Resolución Exenta N” 2516, de fecha 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N? 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a Cristóbal de la Maza Guzmán en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Res. Ex. N° 2558, de fecha 30 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que deroga las resoluciones que indica y establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe/a del departamento de sanción y cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 85 de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización (en adelante “Bases Metodológicas”); el Decreto Supremo N” 30 de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (en adelante “D.S. N” 30/2012 MMA”); la Resolución Exenta N” 166 de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema de Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (en adelante “Res. Ex. N” 166/2018 SMA”); la Resolución Exenta N” 1.270, de 3 de septiembre de 2019, de la Superintendencia del Medioambiente; y en la Resolución N? 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

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ll IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

1 El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-019-2020, fue iniciado en contra de la |. Municipalidad de Llay Llay (en adelante, “el titular” o “la Municipalidad”), RUT N” 69.060.400-0, titular de Cine Teatro Municipal de Llay Llay (en adelante, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Agustín Edwards N” 59, comuna Llay Llay, Región de Valparaíso.

Ze Dicho establecimiento corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse de una instalación destinada principalmente a la recreación, el ocio, la cultura y similares, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 3 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

1 ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN. Je Con fecha 22 de enero de 2019 se recibió en

esta Superintendencia el formulario de denuncia presentado por Alejandro Arancibia Destefani, mediante el cual reitera una denuncia presentada con fecha 6 de abril de 2018 ante esta SMA, por contaminación acústica generada desde la unidad fiscalizable Cine Teatro Municipal de Llay Llay, ubicado en calle Agustín Edwards N° 59, comuna de Llay Llay, Región de Valparaíso.

Asimismo, solicitó la realización de mediciones en su domicilio, ubicado en calle Manuel Rodríguez, comuna de Llay Llay, Región de Valparaíso. Adjuntó un tríptico informativo sobre la realización de un evento en la unidad fiscalizable, denominado “Tercer Campeonato Nacional 2019 Jóvenes de Llay Llay”.
Mediante el Ordinario N° 103 SMA VALPO, de 20 de febrero de 2019, esta Superintendencia informó a Alejandro Arancibia Destefani que ya estaba en conocimiento de su denuncia, y que los antecedentes serían analizados en el marco de las competencias de este servicio, por una eventual vulneración a la Norma de Emisión de Ruidos D.S. N” 38/2011 MMA.
Con fecha 19 de febrero de 2019 fue derivado electrónicamente desde la División de Fiscalización a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, ambas de esta Superintendencia, el Informe individualizado como DFZ-2019-242-V- NE, el cual detalla las actividades de fiscalización realizadas por personal técnico de esta Superintendencia. A la derivación se adjuntaron las Actas de Inspección Ambiental, Fotografías del punto de medición, Fotografías de la fuente de ruido y la Zonificación del punto de medición.

Z Con posterioridad, la División de Fiscalización derivó a la entonces División de Sanción y Cumplimiento, actualmente el Departamento de Sanción y Cumplimiento, el Memorándum N” 69466/2019, de 14 de noviembre de 2019, mediante el cual se realizan una serie de rectificaciones a diversos Informes de Fiscalización Ambiental, dentro de los cuales se encuentra el individualizado como DFZ-2019-242-V-NE.

Según consta en el Informe de Fiscalización Ambiental corregido, el día 31 de enero de 2019, un fiscalizador se constituyó en el domicilio del

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denunciante, ubicado en calle Miguel Rodríguez N” 148, comuna de Llay Llay, Región de Valparaíso, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignaron dos incumplimientos a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA. En efecto: (i) la medición en el receptor N°1, realizada con fecha 31 de enero de 2019, en condición externa, durante horario diurno (07:00 a 21:00 horas), registró una excedencia de 6 dB(A); (ii) la medición en el receptor N”1, realizada con fecha 31 de enero de 2019, en condición externa, durante horario nocturno (21:00 a 07:00 horas), registró una excedencia de 20 dB(A).
Para efectos de evaluar el nivel medido, se procedió a homologar la zona donde se ubica el receptor, establecida en el Plan Regulador Comunal de Santiago vigente a la fecha de fiscalización, con las zonas establecidas en la Tabla N°1 del artículo 7” del D.S. N” 38/2011 MMA. Al respecto, se constató que la zona evaluada corresponde a la Zona H2 (Residencial Mixto), concluyéndose en la Ficha de Información de Medición de Ruido que aquella es asimilable a la Zona Il de la Tabla N° 1 del artículo 7” del D.S. N° 38/2011 MMA. Por tanto, el nivel máximo permitido de presión sonora corregido (NPC) es de 60 dB(A) en horario diurno y 45 dB(A) en horario nocturno.

41: Según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignaron incumplimientos a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA. El resultado de las mediciones de ruido consignadas en el considerando 9 se resumen en la siguiente tabla:

Tabla N? 1: Evaluación de medi

rs Diurno 66 No afecta Ú 60 6 Supera por Nocturno 65 No afecta ! 45 20 Supera

Mediante Memorándum D.S.C. N° 112, de 20 de febrero de 2020, se procedió a designar a Álvaro Núñez Gómez De Jiménez como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Fernanda Plaza Taucare como Fiscal Instructora Suplente.
Con fecha 3 de marzo de 2020, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol D-019-2020, mediante la Resolución Exenta N° 1/Rol D-019-2020, que formuló cargos a la l. Municipalidad de Llay Llay, titular del Cine Teatro Municipal de Llay Llay, ubicado en calle Agustín Edwards N°59, comuna de Llay Llay, Región de Valparaiso; en virtud a la infracción tipificada en el artículo 35 h) de la LO-SMA, en cuanto incumplimiento de la Noma de Emisión D.S N” 38/2011:

La precitada Formulación de Cargos fue remitida por carta certificada al domicilio del titular, acompañándose copia de la Guía para la

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presentación de un Programa de Cumplimiento por infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos, siendo recibida en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Llay Llay el 9 de marzo de 2020, por lo que se entiende notificada el 12 de marzo de la misma anualidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N” 19.880, según da cuenta el seguimiento de número 1180851760168 de Correos de Chile.

Cabe hacer presente que la Resolución Exenta N? 1/ Rol D-019-2020, en su VIII resolutorio, requirió de información a la |. Municipalidad de Llay Llay, en los siguientes términos:

“1. Plano simple que ilustre la ubicación del instrumento, maquinaria o vehículos generadores de ruido, orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos, además de indicar las dimensiones del lugar.

Música Envasada: Indicar el número de parlantes que utiliza el recinto, adjuntando fotografías fechadas y georreferenciadas de los parlantes y su potencia, indicando si el establecimiento cuenta con terraza y/o sector abierto que se encuentre habilitado con parlantes o equipos de música.”
Asimismo, esta Superintendencia, en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero de los artículos 42 y 49 de la LO-SMA, mediante la mencionada Resolución Exenta N” 1/Rol D-025-2020, ya referida, establece en su Resuelvo IV que el infractor tendrá un plazo de 10 días hábiles para presentar un Programa de Cumplimiento, y de 15 días hábiles para formular sus Descargos, respectivamente, ambos desde la notificación de la Formulación de Cargos. Por su parte el Resuelvo IX amplía los plazos en comento, en 5 días hábiles para presentar el Programa de Cumplimiento y en 7 días hábiles para presentar Descargos, ambos contados desde el vencimiento del plazo original.
Confecha 23 de marzo de 2020, producto de la Pandemia de Covid-19, esta Superintendencia resolvió mediante la Resolución Exenta N” 518, suspender los plazos de la totalidad de los procedimientos sancionatorios en curso, a contar del día 23 de marzo de 2020, hasta el día 31 de marzo de 2020.
Que mediante la Resolución Exenta N° 548, de fecha 30 de marzo de 2020, esta Superintendencia resolvió continuar con la suspensión de los procedimientos sancionatorios, desde el día 1 hasta el día 7, ambos de abril de 2020.
Finalmente, mediante la Resolución Exenta N° 575, de fecha 7 de abril de 2020, esta Superintendencia resolvió nuevamente suspender los procedimientos sancionatorios desde el día 8 de abril de 2020, hasta el día 30 de abril de 2020.
Con fecha 25 de mayo de 2020 Edgardo González Arancibia, en su calidad de alcalde de la |. Municipalidad de Llay Llay, realizó una presentación ante esta Superintendencia que en lo principal formulaba descargos, en el primer otrosí, informaba de medidas de cumplimiento -programa de cumplimiento-, en el segundo otrosí, acompañaba documentos, y en el tercer otrosí, acreditaba personería, junto con dar cumplimiento al requerimiento de información realizado por esta Superintendencia, mediante el Resuelvo VII! de la resolución de Formulación de Cargos.

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Con fecha 25 de junio de 2020 se recibió en esta Superintendencia una presentación del denunciante Alejandro Arancibia Destefani, mediante la cual refiere que tanto la presentación de Descargos como del Programa de Cumplimiento fueron presentados de manera extemporánea, por haber transcurrido los plazos legales.
Conforme a la Resolución Exenta N” 2/Rol D- 019-2020, de 23 de julio de 2020, se resolvió que la presentación de descargos realizada en lo principal del escrito de 25 de mayo de 2020 se realizó dentro del plazo. En cuanto al primer otrosí de dicha presentación, se resolvió que la presentación del programa de cumplimiento fue extemporánea. Asimismo, se señaló que la presentación de un programa de cumplimiento de manera subsidiaria a los descargos es improcedente, pues lo primero a lo que debe apuntar un titular es al cumplimiento de la normativa ambiental infringida, y, en el evento de no ser ello posible, o habiéndose rechazado el programa de cumplimiento presentado, es que le asiste a éste la facultad de presentar descargos en subsidio.

La referida resolución se notificó mediante carta certificada, siendo recibida en la oficina de Correos de Chile de la comuna de Llay Llay el 1 de octubre de 2020, por lo que se entiende notificada el 6 de octubre de la misma anualidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N” 19.880, según da cuenta el seguimiento de número 1180851692513 de Correos de Chile.

Iv. CARGO FORMULADO

En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N? 2: Formulación de cargos

La obtención, con | D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: Grave, conforme al fechas 31 de enero de | “Los niveles de presión sonora | numeral 2 del 2019, de Niveles de | corregidos que se obtengan de la | artículo 36 LO-SMA. Presión Sengra emisión de una fuente emisora de

C idos (NPC) de 66 pe bi ( 65 ) E (A) ruido, medidos en el lugar donde se

respectivamente, la | Encuentre el receptor, no podrán primera medición | exceder los valores de la Tabla N°1”: efectuada en horario

diurno, y la segunda en |[ zona | De7a21 De21a7

horario nocturno, horas ambas en condición [dB(A)] externa, en un receptor sensible ubicado en Zona Il.

horas [dB(A)] 60 45

A Gobi ZN doce.

v. NO_ PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificada la formulación de cargos al titular (Res. Ex. N° 1/Rol D-019-2020), conforme se indica en el considerando 12 de este Dictamen, el titular, pudiendo hacerlo, presentó un programa de cumplimiento, pero de manera extemporánea.

vi. PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DEL TITULAR

Habiendo sido notificada la formulación de cargos al titular (Res. Ex. N” 1/Rol D-019-2020), conforme se indica en el considerando 12 de este Dictamen, el titular presentó escrito de descargos dentro del plazo otorgado para el efecto, correspondiente a 22 días hábiles.

a) Del escrito de descargos de fecha 25 de mayo de 2020:

En su escrito, el titular, de manera preliminar, releva el valor que el teatro municipal de Llay Llay supone para la comunidad. Indica que su utilización es eventual, de manera esporádica, cuando se planifica un evento. Agrega que el 18 de febrero el Cine Teatro Municipal Llay Llay habría obtenido el Informe Sanitario N° 295, emitido por la Oficina Provincial de Aconcagua de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso (en adelante, “SEREMI de Salud Valparaíso”), el que señalaría que la unidad fiscalizable cumple con la reglamentación sanitaria vigente, por lo que se considera que las condiciones son favorables para su funcionamiento. Indica que para la obtención de dicho informe favorable el Municipio acompaño el Informe de Inspección Ambiental de 7 de enero de 2020, realizado por la empresa ACUSTEC, el que fue validado por la SEREMI de Salud Valparaíso.

b) Del análisis de los descargos por parte de esta Superintendencia:

Al respecto, es menester señalar que lo que el titular señala en su escrito de descargos es cuestionar la configuración de la infracción por haberse elaborado con posterioridad un Informe de Inspección Ambiental elaborado por la empresa ACUSTEC, el que habría sido validado por la SEREMI de Salud Valparaíso.
Se debe aclarar que el cumplimiento posterior en una instancia específica de la norma de emisión de ruidos no tiene aptitud suficiente para desvirtuar los asertos a los que se llega en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 31 de enero de 2019. En efecto, si el titular pretende cuestionar el mérito de dicha actividad de fiscalización deberá entonces deliberar sobre la metodología empleada, el instrumental utilizado, condiciones de medición, entre otros. Precisamente, las condiciones de medición del Acta de Inspección Ambiental de 31 de enero de 2019 pueden ser diversas a aquellas bajo las cuales se elaboró el informe acústico al que hace referencia el titular en su escrito de descargos, de manera que la sola mención a éste no basta para desvirtuar las mediciones elaboradas por esta Superintendencia. En efecto, las mediciones realizadas por esta Superintendencia fueron realizadas en momentos en que se daba el uso que corrientemente se da al Cine Teatro Llay Llay;

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mientras que se desconocen las condiciones específicas de funcionamiento bajo las cuales se elaboró el informe acústico acompañado en los descargos. Por esta razón, se rechazarán las alegaciones del titular.

Vil. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.
En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.
En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica!, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA, señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8”, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8” de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos constitutivos de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que consten en el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.
Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la Jurisprudencia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.
A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto, véase Tavolari Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

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esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad.”?

Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de las infracción, como de la ponderación de las sanciones.
En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 31 de enero de 2019, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados de Calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los numerales 7 y siguientes de este Dictamen.
En el presente caso, tal como consta en el Capítulo VI de este Dictamen, el titular no presentó descargos con alegaciones referidas a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 31 de enero de 2019, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.
En consecuencia, las mediciones efectuadas por esta Superintendencia, el día 31 de enero de 2019, que arrojaron un nivel de presión sonora corregido de 66 dB(A), en horario diurno, y de 65 dB(A), en horario nocturno, ambas mediciones en condición externa, medidos desde el receptor sensible ubicado en calle Manuel Rodríguez N° 148, comuna de Llay Llay, Región de Valparaíso, homologables a la Zona I! de la Norma de Emisión de Ruidos, gozan de una presunción de veracidad por haber sido efectuadas por un ministro de fe, y no haber sido desvirtuadas ni controvertidas en el presente procedimiento.

Vitl. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N” 1/Rol D-019-2020, esto es, la obtención, con fecha 31 de enero de 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 66 dB(A) y 65 dB(A) respectivamente, la primera medición efectuada en horario diurno, y la segunda en horario nocturno, ambas en condición externa, en un receptor sensible ubicado en Zona Il.
Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.
Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una

2 JARA Schnettler, Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”. Revista de Derecho Administrativo N? 3, Santiago, 2009. P. 11.

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norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

1x SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N” 1/D-019-2020, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA.
En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como grave?, considerando que, de manera preliminar, se estimó que la infracción generó un riesgo significativo para la salud de la población, en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 2? del artículo 36 de la LO-SMA.
Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor modificar dicha clasificación a leve, debido a que, si bien preliminarmente se identificó un riesgo significativo a la salud de la población en los términos dispuestos en el literal b) del numeral 22 del artículo 36 de la LOSMA, durante la substanciación de este procedimiento sancionatorio y la ponderación de los antecedentes con los que se cuenta, se llegó a la convicción que el riesgo no era de tal entidad, conforme a lo que se señalará en el acápite de valor de seriedad.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL

ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

3 El artículo 36 N” 2, de la LO-SMA, dispone que son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: a) Hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación; b) Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población; c) Afecten negativamente el cumplimiento de las metas, medidas y objetivos de un Plan de Prevención y,o de Descontaminación; d) Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del número anterior; e) Incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental; f) Conlleven el no acatamiento de las instrucciones, requerimientos y medidas urgentes dispuestas por la Superintendencia; g) Constituyan una negativa a entregar información relevante en los casos que la ley autoriza a la Superintendencia para exigirla; h) Constituyan persistente reiteración de una misma infracción calificada como leve de acuerdo con este artículo; i) Se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización.

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Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.
La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.
En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N” 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO- SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”,

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma”.

En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

$ Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia

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e) $ 9)

49.

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La conducta anterior del infractor”.

La capacidad económica del infractor.

El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3%,

El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción””,

En este sentido, corresponde desde ya indicar

que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

a. Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N° 38/2011 por parte de la empresa.

b. Letra d), grado de participación, puesto que la atribución de responsabilidad de la infracción es a título de autor.

Cc. Letra e), conducta anterior negativa, puesto que el titular en relación a la Unidad Fiscalizable objeto de este procedimiento administrativo sancionatorio no presenta infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo sectorial o un órgano jurisdiccional.

d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

e. Letra g), cumplimiento del programa de cumplimiento, pues el infractor no presentó programa de cumplimiento en el procedimiento.

Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra ¡) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

$ La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

2 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

19 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

UM Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

2 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

A se »/ SMA

a. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

b. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. En efecto, en el presente procedimiento el titular presenta como medida de cumplimiento un Informe de Inspección Ambiental elaborado por la empresa ACUSTEC, que a su juicio constituiría un antecedente para dar cuenta del cumplimiento de la norma de emisión de ruidos. Con todo, se hace presente que no se informa de ninguna medida constructiva para limitar la emisión de ruidos al exterior del Cine Teatro Municipal Llay Llay, ni tampoco otras medidas, como serían limitadores de ruidos en los sistemas de amplificación, u alguna de aquellas contempladas en la “Guía para la presentación de Programa de Cumplimiento en Infracciones a la Norma de Emisión de Ruidos”, adjuntada al titular en la formulación de cargos. En este sentido, se reitera que el informe al que alude el titular da cuenta de los niveles de emisión de ruidos en un escenario controlado, no equiparable a aquel que dio origen al Acta de Inspección Ambiental de 31 de enero de 2019.

Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

535 En el caso de entidades fiscales y corporaciones públicas sin fines de lucro, se trata de organizaciones que no tienen como objetivo la obtención de una rentabilidad financiera. Ello implica que el incremento de ingresos o el ahorro de costos obtenidos por motivo de una infracción, no redundan en un beneficio económico que estas entidades utilicen para sí. Por el contrario, este beneficio implicará un incremento presupuestario que deberá ser invertido en otras necesidades sociales, propias de dicha entidad fiscal o corporación. En consecuencia, en el caso de este tipo de organismos no existe tal incentivo al incumplimiento, por lo que no se justifica del mismo modo que en otros casos el incremento de la multa para restar ese incentivo. Lo antes expuesto no se configura del mismo modo para las empresas del estado ya que este tipo de empresas, si bien pertenecen al patrimonio fiscal, se comportan con principios de una empresa privada, buscando el incremento de la rentabilidad para su reinversión.

de Saa DÍ SMA

Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad, según lo señala el artículo 1 de la Ley N” 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es "satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas". Por otra parte, de acuerdo al artículo 5 de la Ley N° 18.695, letra ¡, para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tienen la atribución de constituir corporaciones o fundaciones sin fines de lucro, destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura.
Esto implica que la municipalidad, así como las corporaciones o fundaciones sin fines de lucro que ésta constituya, poseen un presupuesto sometido a la inversión en un fin comunitario, sin que pueda considerarse que su eventual incremento, provocado directamente o indirectamente por el incumplimiento de una normativa ambiental, pueda ser considerado como un beneficio económico privado en los términos que ha sido antes explicado.
Por los motivos expuestos, en el presente Caso no se considerará la circunstancia del beneficio económico dentro del cálculo de la sanción.

B. Componente de Afectación b.1. Valor de Seriedad

El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h) del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a) del articulo 40 de la LO-SMA)

La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.
Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.300, referido también en los numerales 1 letra a)y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

ig Gobierno y YY SMA

En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “De acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de lesión, más no la producción de la misma”*”. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis -peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.
Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”. En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro* y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible, sea esta completa o potencial”. El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”**, Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.
En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente

1 lltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP — Embalse Ancoa]

1 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

15 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto desarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

16 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 GUIA RIESGO A LA SALUD.pdf

17 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “Guía de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

18 (dem.

Sh Gobierno LG O

afianzado* ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la

escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental”,

Ahora bien, respecto al peligro específico del ruido nocturno, se puede señalar que existe evidencia suficiente de sus efectos inmediatos sobre el sueño y calidad de vida y bienestar. Respecto a la calidad del sueño, el ruido nocturno, genera efectos como: despertares nocturnos o demasiado temprano, prolongación del período del comienzo del sueño, dificultad para quedarse dormido, fragmentación del sueño, reducción del período del sueño, incremento de la movilidad media durante el sueño. Respecto a la calidad de vida y bienestar, existe evidencia para efectos como molestias durante el sueño y uso de somníferos y sedantes. También, el ruido nocturno puede afectar condiciones médicas, provocando insomnio (diagnosticado por un profesional médico). Además de efectos directos en el sueño, el ruido durante el sueño, provoca; incremento de la presión arterial, de la tasa cardíaca y de la amplitud del pulso; vasoconstricción; cambios en la respiración; arritmias cardíacas; incremento del movimiento corporal; además de procesos de excitación de los sistemas nervioso central y vegetativo”.
Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.
Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.
Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa”. Lo anterior, debido a

1% World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

20 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19.

22 Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), páginas 22-27.

2 Ibíd.

2 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte; un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo,

co d/ SMA

que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto? y un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como la casa del denunciante ubicado en calle Manuel Rodríguez N” 148, comuna de Llay Llay, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del receptor) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un

riesgo.

Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.
Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del DS N°38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.
En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 65 dB(A), en horario nocturno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 20 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 100 en la energía del sonido? aproximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad del titular.

¿sl Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo es el tiempo de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, según los casos que esta Superintendencia ha tramitado en sus años de funcionamiento, le permiten inferir que los equipos y dispositivos de ampliación de sonido de la fuente emisora de ruido tienen un funcionamiento periódico, puntual o continuo”, De esta forma, en base a una estimación del funcionamiento de los equipos y dispositivos, y considerando que los eventos que

baño en agua)); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

24 SEA, 2012. Guía de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N°19.300, página N°0.

“Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

26 Por funcionamiento puntual se entiende aquellas actividades que se efectúan una vez o más, pero que no se realizan con periodicidad; se estima que estas son menores a 168 horas de funcionamiento al año. Por funcionamiento periódico, se entenderá aquellas actividades que se realizan en intervalos regulares de tiempo o con cierta frecuencia, descartando una frecuencia de funcionamiento puntual o continua; las horas de funcionamiento anual varían entre 168 a 7280. Finalmente, por funcionamiento continuo, se refiere a aquellos equipos, maquinarias, entre otros, que funcionan todo el tiempo; su frecuencia de funcionamiento anual se encuentra dentro de un rango mayor a 7280 horas.

PEA »dIÍ S M A

se producen en la fuente no tienen una periodicidad determinada, es decir, todas las semanas, al menos 3 o 4 días por semanas, sino que la emisión de ruidos depende de la cantidad de eventos que pudieran reservarse en el lugar; se ha determinado para este caso una frecuencia de funcionamiento puntual en relación con la exposición al ruido, en base a un criterio de horas proyectadas a un año de funcionamiento de la unidad fiscalizable.

72: En razón de lo expuesto, es de opinión de este Superintendente que la superación de los niveles de presión sonora, sumado a la frecuencia de funcionamiento y por ende la exposición al ruido constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha generado un riesgo a la salud, aunque no de carácter significativo, y por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b) del artículo 40 de la LO-SMA)

Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo- ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.
El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N” 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N° 146 del año 1997”.
Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente. Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, “Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona ll.
Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula”:

27 Fuente: Harris, Cyril, Manual para el control de ruido Instituto de estudios de administración local, Madrid, 1977.P.74.

BA Seo »d/ SMA

Lp = L¿- 20108197 db e

Donde,

Lx : Nivel de presión sonora medido.

T, : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia. Lp * Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa.

r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia - debido a la dispersión de la energía del sonido -, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al DS N°38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.
En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 31 de enero de 2019, que corresponde a 65 dB(A) y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor en donde se constató excedencia de la normativa, se obtuvo un radio del Al aproximado de 138,6 metros desde la fuente emisora.
En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales? del Censo 2017”, para la comuna de Llay Llay, en la Región de Valparaíso, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

28 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas o separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

29 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

Eo dd SMA

Imagen N? 1: Intersección manzanas censales y Al

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.10.4 e información georreferenciada del Censo 2017

A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, 1D definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

Tabla N? 3: Distribución de la Población Correspondiente a Manzanas Censales

5703011002027 22.203,1 32531 14,7 5703011002038 34.814,0 33.009,2 94,8 5703011004020 22.997,2 76,3 0,3

5703011004022 32.933,5 1.284,2 3,9 5703011004901 12.841,3 2.342,5 18,2 5703031001003 48 219.726,0 377,2 0,2 5703031001901 102 819.856,7 12.461,7 15

Total Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 287 personas.
Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

Gobierno E

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.
Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.
En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el Decreto Supremo N? 38, del año 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”30. Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.
La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.
En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue

30 Artículo N° 1 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

Ea »d/ SM A

posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, en 2 ocasiones de incumplimiento de la normativa.

La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 20 decibeles por sobre el límite establecido en la norma en horario nocturno en Zona ll, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada el 31 de enero de 2019 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N” 1/Rol D-022-2020. cabe señalar, sin embargo, que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de su consideración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra a) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

Que, a juicio de este Fiscal Instructor, no se configuran en la presente especie alguna de las circunstancias del art. 40 de la LO-SMA que aumenten el monto del componente de afectación de la sanción a aplicar, toda vez que no constan antecedentes que permitan sostener la intencionalidad en la comisión de la infracción, ni existir reincidencia de la infracción objeto del presente proceso sancionatorio o la aplicación de otra sanción previa que permitan afirmar la conducta anterior negativa del titular.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Cooperación eficaz (letra i) del artículo 40 de la LO-SMA)

Conforme al criterio sostenido por esta Superintendencia, para que esta circunstancia pueda ser ponderada en un procedimiento sancionatorio, es necesario que la cooperación brindada por el sujeto infractor sea eficaz, lo que guarda relación con la utilidad real de la información o antecedentes proporcionados por el mismo.
A su vez, tal como se ha expresado en las Bases Metodológicas, algunos de los elementos que se consideran para valorar esta circunstancia, son los siguientes: (i) el infractor se ha allanado al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos (dependiendo de sus alcances, el allanamiento podrá ser total o parcial) ; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.
En el presente caso, cabe hacer presente que el titular entregó dentro de plazo la información requerida en el Resuelvo VIII de la Resolución Exenta N” 1/Rol D-019-2020, además de acompañar de manera adicional un Informe Acústico elaborado por la empresa ACUSTEC que da cuenta de la naturaleza de los ruidos generados en el Cine Teatro Municipal Llay Llay.

a Sono d/ SMA

En virtud de lo anterior, se configura la presente circunstancia del art. 40 de la LO-SMA, para efectos de disminuir el componente de afectación de la sanción a aplicar.

b.3.2. Irreprochable conducta anterior (letra e)

La concurrencia de esta circunstancia es ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa -en los términos descritos anteriormente-, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
En el presente procedimiento sancionatorio no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, como la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública??. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.
Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones. Este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que tome conocimiento de las sanciones respectivas, debiendo proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

31 CALVO Ortega, Rafael, Curso de Derecho Financiero, l. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N? 1, 2010, pp. 303 - 332.

Superintendenci. del Medio Ambiente Gobierno de Chile

an TS

Las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Lo anterior implica que su presupuesto está sometido a la inversión en este fin comunitario, encontrándose comprometido para este objetivo, sin que pueda por lo tanto considerarse que dicho presupuesto es de libre disponibilidad para fines anexos a su quehacer orientado al bien social. En este sentido una municipalidad es susceptible de presentar dificultades para enfrentar eventuales obligaciones económicas no previstas, como lo es el pago de una multa impuesta por

otra entidad, lo cual, además, al restar recursos originalmente destinados a un fin social, tiene como consecuencia un perjuicio para la comunidad.

En atención a lo anterior, de acuerdo con la magnitud del presupuesto anual de la municipalidad, se evalúa la procedencia de la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción. El factor de disminución a aplicar se define según la magnitud del presupuesto anual de la municipalidad, de forma análoga a la definición del factor de ajuste que se aplica en el caso de una empresa pública o privada de acuerdo a su tamaño económico, según la clasificación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos.
En el caso de la Ilustre Municipalidad de Llay Llay, y en función de sus ingresos municipales en el año 2019, se considera como procedente la aplicación de un factor de disminución sobre el componente de afectación de la sanción que corresponda a cada infracción. Para estos efectos, la información de los ingresos municipales fue obtenida a partir del Sistema Nacional de Información Municipal"? de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
Para la determinación del tamaño económico equivalente del municipio, se ha examinado la información proporcionada por el Se jo de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la referida fuente de información, la |. Municipalidad de Lay Llay, se encuentra en la categoría de tamaño económico GRANDE 1, es decir, presentando en forma equivalente a ingresos por venta anuales del orden de UF 191.957%,
En base a lo descrito anteriormente, al tratarse de una empresa categorizada como Grande 1, se concluye que procede la aplicación de un ajuste para la disminución del componente de afectación de la sanción que corresponda aplicar a la infracción, asociado a la circunstancia de capacidad económica

Xi. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS ASOCIADAS _A LA PANDEMIA DE COVID-19

En el presente apartado, se ponderará como circunstancia excepcional el impacto de la pandemia que se encuentra actualmente en curso. Como es de público conocimiento, el país se encuentra atravesando una crisis sanitaria

% http://datos.sinim.gov.cl/datos_municipales.php

3 Los ingresos municipales del año 2019 ascendieron a $5.346.395.000.

da ese YY SMA

causada por la pandemia de coronavirus (COVID-19). Al respecto, el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria por emergencia de salud pública de importancia internacional, mediante D.S. N” 4, de 5 de enero de 2020. Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud calificó el brote de COVID-19 como una pandemia global. Luego, el 18 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior declaró estadode excepción constitucional de catástrofe, mediante el D.S. N” 104, de 18 de marzo de 2020, modificado tuego por el D.S. N” 106 de 19 de marzo del mismo

año.

Es un hecho público y notorio que el manejo sanitario de la pandemia de COVID-19 ha generado restricciones a los derechos de las personas. Estas restricciones significan, en adición a las consecuencias inherentes a la crisis sanitaria, un impacto económico significativo, al afectarse la operación tradicional de las empresas, situación que está afectando transversalmente a los distintos actores de la economía nacional, aunque con distinta intensidad según el tamaño económico o giro de los mismos.
Así las cosas, resulta necesario que esta Superintendencia internalice los efectos económicos de la pandemia de COVID-19 al ejercer su potestad sancionatoria, en particular tomando en cuenta que conforme al artículo 40, letra i) de la LOSMA, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerará “todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. La circunstancia de la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias para el normal funcionamiento de las empresas, resulta del todo relevante para determinar la sanción que será propuesta al Superintendente.
Al respecto, para efectos de cuantificar el impacto de la crisis sanitaria en la actividad de los diferentes actores económicos, se tuvo a la vista la Segunda Encuesta a Empresas ante COVID-19, efectuada por la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile en el mes de abril de 2020*, conforme a la cual es posible observar la capacidad de funcionamiento promedio de las empresas, según su tamaño, respecto de su funcionamiento bajo condiciones normales. En base a una proyección de la capacidad de funcionamiento promedio por tamaño de empresa para el periodo abril-diciembre 2020, se establecieron factores de ponderación base para la determinación de las sanciones, los cuales, de acuerdo a la categoría de tamaño económico del infractor, resultan en una disminución de la sanción a aplicar. Conforme a lo anterior, se aplicará el factor correspondiente al infractor en el presente caso, lo que se verá reflejado en la propuesta del presente dictamen.

Xil. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a la |. Municipalidad de Llay Llay.
Se propone una multa de veintitrés (23 UTA) respecto al hecho infraccional consistente en las excedencias de 6 dB(A) y 20 dB(A), registradas ambas con fecha 31 de enero de 2019, en horario diurno y nocturno, ambas en condición externa, medido en un receptor sensible ubicado en Zona ll, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

34 Disponible en https://www.cnc.cl/wp-content/uploads/2020/04/Resultados-Segunda-Encuesta-Empresas- ante-COVID19-Abril.pdf [fecha última visita: 21 de mayo de 2020].

Gobierno 0

Álvafo N Dé Jiménez Fiscal Instructor del Departamento aio y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente

JJG/PAC Rol D-019-2020