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4. Las faenas extractivas y de molienda se encuentran emplazadas en el cauce del río Cachapoal, en su ribera sur, comprendida entre los puentes Cachapoal Ruta 5 Sur y Cachapoal Carretera Panamericana, perteneciente a la comuna de Olivar, localidad de Gultro y sector Lo Conti, Región del Libertador General Bernardo O’Higgins.

III. DENUNCIA RECIBIDA

5. Con fecha 20 de julio de 2015, fue presentada la denuncia ciudadana de la empresa Cooperativa de Servicios de Abastecimiento y Distribución de Agua potable, Alcantarillado y Saneamiento Ambiental Yungay Gultro Los Lirios Ltda., (en adelante, “Aguacoop Ltda.”.) ante esta Superintendencia, señalando que desde hace, al menos, el año 2014, la empresa Áridos Cachapoal, realizó un importante acopio de material de áridos en el costado norte de la planta de Tratamiento de Aguas Servidas de Gultro, administrada y operada por Aguacoop Ltda., generando la obstrucción de la salida del efluente de dicha planta y obligándola con ello, a descargar las aguas servidas sin tratar en el vertedero “Tormentas”, conduciéndolas a través de una zanja de emergencia construida a tajo abierto, para evacuar el efluente momentáneamente. Asimismo, la empresa agrega que dicha situación se ha mantenido por más de un año, lo que habría puesto en riesgo al medio ambiente y la salud de la población, por haberse afectado el lecho y curso del río Cachapoal.

6. Con fecha 31 de agosto de 2015, a través del ORD. D.S.C N°1723, esta Superintendencia dio respuesta a María Verónica Piña Guerrero, representante de Aguacoop Ltda., señalando que los hechos denunciados se encontraban en estudio, con el objeto de recabar mayor información sobre presuntas infracciones de competencia de esta SMA.

IV. ACTIVIDADES DE FISCALIZACIÓN Y SUS RESULTADOS

7. En el marco de la Resolución Exenta SMA N°1123/2015, que fija Programa y Subprograma Sectoriales de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2016 y en virtud de la solicitud de actividad de fiscalización (SAFA) efectuada a través del Formulario N°99 de fecha 6 de agosto de 2015, motivada por la denuncia ciudadana de la empresa Aguacoop Ltda, el día 16 de junio de 2016, funcionarios de esta SMA, en conjunto con la Dirección de Obras Hidraúlicas (en adelante, “DOH”) y la Dirección de Aguas (en adelante, “DGA”), todos de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, efectuaron una actividad de inspección ambiental en la Unidad Fiscalizable Áridos Cachapoal - Olivar.

8. Durante la actividad inspectiva de 16 de junio de 2016, los fiscalizadores a cargo de la misma pudieron constatar en terreno que la descarga de aguas servidas proveniente de la Planta de Tratamiento de Gultro, estaba siendo conducida en ese momento al río Cachapoal, a través de un nuevo canal excavado por parte de Áridos Cachapoal, situación que daría cuenta de que la descarga del efluente tratado por la empresa Aguacoop. Ltda., había vuelto a su curso normal.

9. De los resultados y conclusiones de la inspección ambiental de 16 de junio de 2016, el acta respectiva y el análisis efectuado por la DOH, la DGA y la División de Fiscalización de esta Superintendencia, se dejó constancia en el Informe de Fiscalización Ambiental disponible en el expediente DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA (en adelante, “IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA”), elaborado por dicha División, el cual fuera remitido a la División de Sanción y Cumplimiento de esta SMA, mediante el Memorándum N°4352/2014 de fecha 28 de septiembre de 2016.

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10. Las actividades de fiscalización efectuadas, tuvieron por objeto la revisión de diversas materias asociadas al proyecto Áridos Cachapoal, en adelante se expone una sistematización de éstas y sus resultados:

a. Manejo del material de rechazo y del procedimiento de extracción 11. Se fiscalizó el cumplimiento del considerando 3.7.3.2 de la RCA N°182/2012, que regula la etapa de operación del proyecto, constatándose en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, en relación con el manejo del material de rechazo y del proceso de extracción: “(…) la existencia de acopio de material de descarte, el cual no se encuentra en sectores bajos o dispuestos en el fondo del canalón, de acuerdo a lo indicado en la RCA. Se observó en terreno y en imágenes aéreas que parte del material de descarte se encuentra en la caja del río”.

12. Por su parte, el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental N°110/2015, acompañado a través del ORD. DGA. N°380/2016 de la DGA, (en adelante, “ITFA DGA N°110/2015”), y el Informe Técnico acompañado a través del ORD. DOH. VI R N°1058, de la DOH, (en adelante, “ITFA DOH ORD. N°1058”), ambos de la Región del Libertador General Bernardo O´Higgins, que fueron anexados al IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, exponen con detalle una serie de situaciones respecto del acopio del material de rechazo y la sobreexplotación de la extracción de áridos, siendo las más relevantes desde el punto de vista ambiental las siguientes: 12.1. Según el análisis desarrollado en el ITFA DOH ORD. N°1058, desde el año 2010, es posible apreciar el continuo avance del acopio del material de rechazo hacia la caja del río, producto de las faenas de extracción. Según lo que se aprecia en la evolución progresiva de una serie de imágenes insertas en el informe antes referido, el acopio del material de rechazo asociado al proceso de extracción ha avanzado hacia el interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento del río. En efecto, en el año 2010, se puede apreciar el proceso de excavación de áridos, los pretiles asociados a la canalización realizada en el río y el acopio del material de rechazo avanzando dentro de la caja del río, tal como se expone a través de la imagen N°1, inserta a continuación.

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Imagen 1. Vista aérea ampliada del sector de extracción durante el año 2010.1

12.2. En el año 2013, se aprecia de forma más marcada el canalón inducido artificialmente, la erosión producida en el sector y las faenas de extracción cercanas a defensas fluviales construidas, en conjunto con espigones sumergidos, tal como se expone a través de la imagen que se inserta a continuación.

Imagen N°2. Vista aérea del sector de extracción durante el año 2013.2

12.3. En el año 2015, se aprecia más nítidamente el continuo avance del acopio del material de rechazo hacia la caja del río, producto de las faenas de extracción, eliminando con ello, brazos de escurrimiento del río, tal como se expone a través de la imagen que se inserta a continuación:

1 Figura 5 del Anexo 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA. 2 Fuente: Figura 6 del Anexo 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA

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Imagen N°3. Vista aérea del sector de extracción durante el año 2015.3

12.4. Asimismo, durante una inspección ambiental realizada en el proyecto por la DOH en abril de 2015, dicho servicio constató la extracción de material frente a defensas fluviales, a través de un foso de extracción de gran envergadura y profundidad –aproximadamente 3 metros- a los pies de la defensa fluvial que se encuentra en la ribera sur, inmediatamente aguas abajo del puente Ruta 5 Sur, cuya acción, estaría afectando eventualmente las defensas fluviales de la zona y ocasionando un proceso erosivo importante. Lo anterior, se estimó podía traducirse en el corte de tres espigones que formaban parte de dicha defensa fluvial, situación que se consideró podría estar generando un peligro de la caída de dicha defensa, frente a una crecida de aguas. Las coordenadas de los espigones antes referidos, son identificadas a continuación:

Tabla N°1. Coordenadas de espigones afectados. Defensa Fluvial dañada Coordenadas UTM (m), datum WGS 84, huso 19 Norte Este Espigón 1 6214898 338061 Espigón 2 6214902 338032 Espigón3 6214900 337995

12.5. Durante la misma inspección ambiental de abril de 2015, se constató una alteración del escurrimiento del río Cachapoal en el sector de su ribera sur, debido a que el flujo de este se encuentra inducido hacia dicho sector, lo que habría provocado una importante erosión en el sector debido a la excesiva cantidad de extracción que la empresa ha efectuado en dicha zona, situación que habría influido en el comportamiento y

3 Fuente: Figura 7 del Anexo 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA.

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funcionamiento natural del río, alternado su condición de escurrimiento y geomorfología en el tramo intervenido por el proyecto; 12.6. Por otra parte, durante una inspección efectuada en el proyecto el día 30 de mayo de 2016 por la DGA, de la cual da cuenta el ITFA DGA N°110/2015, se observó una faena de extracción cuya profundidad no superaba los 30 cm en aquel entonces y que posteriormente en la inspección de 16 de junio de 2016, se observó que el avance de la extracción se había extendido a una superficie aproximada de media hectárea y de una profundidad de 3,5 metros. Lo anterior, ocasionó la inducción de parte del escurrimiento del río Cachapoal hacia un foso de extracción de áridos emplazada en la ribera sur del río Cachapoal, en un punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.958 y E: 337.100, datum WGS 84, huso 19. La situación anteriormente descrita, puede ser apreciada a través de las imágenes que se muestran a continuación:

Imagen N°4. Faena de extracción de áridos constatada por la DGA el 30 de mayo de 2016, (profundidad de extracción de 30 cm)

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Imagen N°5. Faena de extracción de áridos constatada el día 10 de junio de 2016. Profundidad de extracción de 3,5 metros.4

12.7. Por último, durante la visita inspectiva realizada por la SMA, en conjunto con la DGA y DOH el día 16 de junio de 2016, se observó que la excavación antes referida se encontraba inundada por el escurrimiento del río en el sector.

b. Proceso de molienda y chancado 13. Se fiscalizó el cumplimiento del considerando 3.7.3.2 letra h) de la RCA N°182/2012, que regula el proceso de molienda y el uso de agua en la actividad.

14. En relación con el proceso de molienda y chancado, el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA concluyó que: “Se constató que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras, sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal” y que “(…) la canalización de aguas del Río Cachapoal para ser acumuladas en tranque y posteriormente ser utilizadas en el proceso de molienda y chancado. Tanto las obras para esta conducción, como los derechos de aprovechamiento, se encuentran en procedimiento administrativo sectorial por parte de la DGA”.

15. Asimismo, se constató durante la visita inspectiva de 16 de junio de 2016, la construcción de un canal de extracción de aguas desde el río Cachapoal, que capta las aguas de la ribera sur de éste, conduciéndolas al interior de la planta de procesamiento de áridos hasta un tranque de acumulación de aproximadamente a 0.12 há. de distancia, que se encuentra emplazado en un punto definido por las coordenadas UTM (m) N: 6.214.728 y E: 337.009, datum WGS, huso 19. Al respecto, la DGA de la VI Región, señaló que ya había inspeccionado dicha situación, iniciando un procedimiento administrativo en contra de la empresa, según consta en el expediente VV-0601-2219, el cual culminó con la Resolución Exenta DGA VI N°931/2015, que ordenó la paralización inmediata de la extracción de aguas, la destrucción de las obras de conducción de aguas, remitir los antecedentes al juzgado de letras

4 Fuente: Imagen 3 del Anexo 2 del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA.

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para la aplicación de la multa correspondiente, y a la Fiscalía Local de Rancagua, para iniciar la investigación correspondiente, por el presunto delito de usurpación de aguas superficiales por parte de la empresa. Cabe hacer presente que, según lo indicado por la DGA, la situación expuesta sería reiterada y la empresa no habría dado cumplimiento a lo ordenado en la resolución, antes referida.

c. Permisos ambientales sectoriales 16. Se fiscalizó el cumplimiento del considerando 4.2 de la RCA N°182/2012, que establece los permisos ambientales sectoriales que requiere el proyecto.

17. Al respecto, en el IFA DFZ-2016-1082-VI- RCA-IA, se constató que la empresa: “(…) no hizo entrega del Permiso Ambiental Sectorial (PAS) para cada una de las extracciones que ha realizado desde la aprobación de la RCA. De acuerdo a lo anterior el titular ha estado realizando faenas de extracción de áridos sin contar con el permiso Ambiental Sectorial correspondiente, al menos desde 1° de enero de 2015. Esto fue corroborado a partir de la información entregada por la DGA y la DOH de la Región de O’Higgins.”

18. A mayor abundamiento, el ITFA DOH ORD. N°1058 indicó que: “(…) Si bien es cierto se otorgó una visación técnica para una faena de extracción de áridos durante el año 2014, su vigencia era acotada y duraba hasta el 31 de julio de 2014. Sin perjuicio de lo anterior, y posterior a la fecha de caducidad del proyecto visado, la empresa siguió desarrollando procesos de extracción, y se constata la sobre-explotación realizada. (…) La empresa, ha realizado constantemente faenas de extracción de áridos sin visación técnica por parte de este Servicio durante los últimos años, realizando extracciones sin ningún criterio técnico y análisis y/o estudios asociados a las faenas que se han desarrollado; además de no respetar lo indicado en la RCA, sin considerar los volúmenes de reposición calculados y/o esperados con los cuales el río podría haberse mantenido en equilibrio, provocando con lo anterior un daño que no está cuantificado”.

19. Por su parte, el ITFA DGA N°110/2015 indica que: “(…) la empresa ha realizado faenas de extracción de áridos sin visación técnica de la DOH, al menos desde el año 2015, antecedentes que se encuentran contenidos en el expediente de inspección VV-0601-2209.”

d. Horarios de funcionamiento 20. Se fiscalizó el cumplimiento del considerando 4.1.2 de la RCA N°182/2012, que regula los horarios de las labores extractivas y de procesamiento, disponiendo que éstos únicamente pueden tener lugar en horario diurno (7:00 hrs. a 21:00 hrs.). Lo anterior, debido a que las emisiones de ruido producidas por los trabajos nocturnos que fueron informadas a través de un Estudio de Impacto Acústico Elaborado por la empresa, no cumplían con la norma en los puntos rurales REC 1 y REC 2 cercanos al proyecto, sobrepasando los niveles máximos permitidos (norma vigente al momento de la presentación de la DIA: D.S. N°146/1997), en consideración a que el sector poblacional más cercano, se encuentra ubicado a sólo 300 metros del proyecto.

21. El IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, indicó que el titular opera entre 7:00 hrs. y 23:00 hrs. Lo anterior, según indica el informe, de acuerdo a lo señalado por personal de la empresa durante la actividad inspectiva de 16 de junio de 2016, quien indicó que de lunes a viernes trabajan dos operarios en dos turnos de 8 horas cada uno, de 7:00 a 15:00 y de 15:00 a 23:00 hrs.

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e. Elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental 22. Según lo establecido en el considerando 3.6.2 de la RCA N°182/2012, las coordenadas dentro de las cuales se deberían localizar los polígonos de extracción autorizados del proyecto, son las siguientes:

Tabla N°2. Coordenadas del proyecto5 Vértice Coordenadas UTM Este Norte A 336.228,75 6.214.782,63 B 336.573,80 6.214.798,61 C 336.843,85 6.214.693,15 D 337.068,07 6.214.717,05 E 337.222,60 6.214.893,26 F 337.274,44 6.214191,19 G 336.538,40 6.215.295,26 H 336.270,03 6.215.303,97

23. Dentro de las coordenadas antes referidas, en el Anexo 3 de la DIA, aprobada mediante RCA N°182/2012, se precisan los polígonos de extracción autorizados en la evaluación ambiental del proyecto, los cuales fueron denominados como “Cuña 1”, “Cuña 2A”, “Cuña 2B” y “Cuña 3”, lo anterior, se ilustra en la siguiente imagen:

5 RCA N°182/2012

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Imagen N°5. Polígonos de extracción autorizados6

24. Asimismo, el considerando 3.7.3.2 b) de la RCA N°182/2012, establece respecto a los volúmenes de extracción lo siguiente: “El volumen de extracción corresponde a 300.000 m3/año. Anualmente, se realizan estudios batimétricos y levantamientos topográficos del cauce para definir la capacidad volumétrica del sector del río, correspondiente a la zona del proyecto. En el Anexo 3 de la DlA se presenta el Proyecto de Extracción, donde se presentan mayores estudios hidrológicos e hidráulicos del área de influencia. Complementando lo anterior, para una extracción de 300.000 m3/año, se efectúa un flujo máximo de 70 camiones/día, con una capacidad por camión de 12 m”.3

25. En relación con lo expuesto, en el IFA DFZ- 2016-1082-VI-RCA-IA, se constató lo siguiente: 25.1. “Las zonas de extracción constatadas en la fiscalización ambiental, no coinciden con el emplazamiento de las cuñas de extracción establecidas en el plano “Proyecto de Extracción”, contenido en el Anexo 3 de la DIA; esto se hace notorio en el polígono de extracción observado en coordenadas UTM (m) N: 6.215.077 y E: 335.725, datum WGS84, huso 19, el cual se encuentra muy próximo al puente by pass de la Ruta 5 Sur. Se constató que el río Cachapoal se ha inducido hacia la ribera sur y que su cota de fondo ha disminuido. Se observó que existen defensas fluviales aguas abajo del puente Ruta 5 Sur; que pueden haber sido afectadas dada la extracción de áridos, extracción que ha inducido el escurrimiento hacia la ribera Sur del Río Cachapoal. Se constató la existencia de una fosa de extracción de dimensiones: 200 metros de largo, por 50 metros de ancho y cerca de 20 metros de alto, en su punto más profundo, y ubicada fuera del polígono de extracción indicado en la

6 Fuente: Extracto de anexo 3 de DIA aprobada mediante RCA N° 182/2012.

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RCA. De acuerdo a lo indicado por el titular, corresponde a un volumen de extracción de 200.000 m³”. 25.2. La existencia de un polígono de extracción no evaluado, que en promedio posee 2 metros de profundidad y que se encuentra emplazado a una distancia aproximada de 400 metros del puente By Pass (ex Ruta 5 Sur), en un punto definido por las coordenadas UTM (M) N: 6.215.077 y E: 335.725, datum WGS84, huso 19, y a 9 metros al sur del escurrimiento del río Cachapoal, haciendo presente que dicho sector de extracción no cuenta con la visación técnica de la DOH, ni con el permiso respectivo de la Municipalidad de Olivar. Asimismo, cabe mencionar que la actividad de extracción en esta zona, habría sido iniciada durante el año 2016, lo que se ha sido posible constatar a partir de la revisión de las imágenes satelitales de Google Earth, en las cuales es posible observar la realización de dicha actividad desde marzo del año 2016, tal como se aprecia a través de las siguientes imágenes:

Imagen N°6. Vista satelital del polígono de extracción ubicado en Km 2.5 aguas abajo del puente ruta 5 sur: a) Imagen de 24 de diciembre de 2015, b) Imagen de 18 de marzo de 2016.7

25.3. A partir de la fotointerpretación de imágenes satelitales disponibles en el software Google Earth pro, posteriormente geoprocesadas mediante ArcGIS 10.3, fue posible identificar la existencia de otros polígonos de extracción no evaluados que tampoco cuentan con la autorización ambiental técnica de la DOH, ni con el permiso respectivo de la Municipalidad de Olivar, los cuales pueden ser visualizados en el análisis de las imágenes de los anexo N°1 y N°2 de esta FDC8 y de forma general, a través de la siguiente imagen, en la cual se representa con color rojo las cuñas de extracción autorizadas ambientalmente, en color morado el área del proyecto autorizada y en color naranjo achurado las extracciones de áridos realizadas en sitios que no cuentan con autorización ambiental:

7Fuente: Imagen 6 del Anexo 2 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA. 8 Ambos anexos corresponden a dos archivos distintos de animación de imágenes, respaldados en formato gift y ejecutables en cualquier programa de lectura de fotografías.

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Imagen N°7. Vista satelital de los polígonos de extracción totales del proyecto

25.4. A partir del análisis realizado, que considera la información levantada en terreno y el análisis de imágenes satelitales de septiembre del año 2010 a noviembre del año 2017, se estima una extracción total que varía en un rango entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3 en una superficie aproximada de 41,4 ha. Lo anterior, fue calculado utilizando como referencia una profundidad de extracción de 1,54 metros constatados en el punto PK 1750 a agosto de 2015 y un máximo de 3 metros utilizado como referencia conservadora según lo constatado en las diferentes inspecciones realizadas por la SMA, DOH y DGA. En específico, para el polígono de extracción ubicado al suroriente de la planta de proceso (Extracción no autorizada inspeccionada N°2) se consideró una profundidad de 20 metros según lo constatado en terreno9.

f. Otros antecedentes. 26. Mediante el ORD. DGA N°675 de 8 de septiembre de 2017, la DGA comunicó que, “(…) según consta en el ITFA DGA N°110/2016, dicho Servicio junto a personal de la DOH y de esta Superintendencia constataron un pozo de extracción (pozo lastre) en la ribera sur del río Cachapoal, en el punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.738 y E 337.255, datum WGS84, huso 19 y que en relación a ello, realizó un vuelo de inspección al cauce del río Cachapoal el día 24 de agosto de 2017, desde donde fue posible observar las dimensiones del citado pozo de extracción el cual ha crecido en superficie y profundidad, remitiendo el registro audiovisual de la circunstancia anteriormente descrita en un DVD adjunto a la presentación en comento”.

27. Mediante ORD. DGA N°920, de 24 noviembre de 2017, la DGA comunicó que según consta en el ITFA N°110/2016, dicho servicio, junto a personal de la DOH y de esta SMA, constataron, entre otras cosas, la extracción de aguas desde el río Cachapoal y la extracción de áridos desde un pozo lastrero, emplazado al interior

9 Para efectos del cálculo del volumen extraído, esta Superintendencia, de manera conservadora, no ha considerado las extracciones de áridos realizadas dentro de las cuñas de extracción autorizadas ambientalmente, sin perjuicio de que en el transcurso del procedimiento sancionatorio se recopilen más antecedentes al respecto.

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del predio del titular. Sumado a lo anterior, el ORD. DGA N°920 indica que: “(…) en relación a las constantes tareas de fiscalización y constatación de labores que se realizan en los distintos cauces emplazados en la región, con fecha 24 de agosto de 2017, el servicio realizó el sobrevuelo del río Cachapoal –referido anteriormente en la presentación de 08 de septiembre de 2017- entre los km +1 y +2 aguas abajo del puente “by pass” (ruta 5), constatando el estado actual del citado río y verificando lo siguiente: (i) existe evidencia de labores de extracción de áridos y de otras modificaciones al escurrimiento del río, sin embargo no existe certeza que fueran ejecutadas por el titular; (ii) la empresa continúa la extracción de aguas desde el río Cachapoal mediante un canal que capta las aguas en la ribera sur, en un punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.905 y E: 337.332, datum WGS84, huso 19, el cual dirige las aguas hacia el interior de la planta de procesamiento de áridos y las cuales son almacenadas en una piscina de acumulación para ser distribuida para las distintas necesidades; y iii) el titular ha continuado la explotación de un pozo lastrero emplazado a 150 metros de la ribera sur del río Cachapoal, específicamente en un punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.709 y E: 337.282, datum WGS84, huso 19, desde donde se pudo observar que la extracción se ha profundizado y aumentado la superficie de explotación, además de existir afloramientos de aguas subsuperficiales y subterráneas en su interior”.

28. Mediante Memorándum N°87/2018, de fecha 23 de marzo de 2018, de la División de Sanción y Cumplimiento, se procedió a designar a Loreto Hernández Navia como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a Daniel Garcés Paredes como Fiscal Instructor Suplente.

V. FORMULACIÓN DE CARGOS

29. Mediante Res. Ex. N°1/D-019-2018, se formularon los siguientes cargos a Áridos Cachapoal: a) La ejecución de los siguientes hechos, actos u omisiones que constituyen infracciones del artículo 35 a), en cuanto incumplimientos de las condiciones, normas y medidas establecidas en una Resolución de Calificación Ambiental (en también, “RCA”):

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Condiciones, normas o medidas infringidas 1 No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012, relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que al avanzar hacia el interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este. Considerando 3.7.3.2 f) RCA N°182/2012 Material de rechazo. El material de rechazo corresponde a un 10% de bolones, los que son depositados en los sectores bajos. También se pueden disponer en el fondo del canalón excavando y esparciéndolos uniformemente. De acuerdo a lo anterior, el material de rechazo contemplado del volumen extraído desde el cauce, posee un total de 2.500 m3 de material por mes, para cuyo acopio se utiliza un camión de capacidad de 12m3 implicando 9 viajes por día de trabajo para su acopio. Considerando 3.7.3.2 e) RCA N°182/2012 Extracción. El material se extrae en forma ordenada, respetando la programación de demanda estudiada. De preferencia, la explotación se realiza a través del método de bloques o unidades de producción, cortando en forma longitudinal, avanzando a lo largo de los sectores a explotar, y profundizándose a medida que se encuentre el material adecuado para la producción de áridos. Se prioriza minimizar la profundidad de la excavación, en pos de abarcar la totalidad del área del yacimiento, tal como se ejecutan los trabajos de minería a rajo abierto. Para aquellos casos en que

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N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Condiciones, normas o medidas infringidas sea necesario efectuar cortes en profundidad, se procede a proteger las paredes de excavación conformando un talud adecuado a las condiciones de estabilidad de las paredes laterales, y el control topográfico de la pendiente y cota de fondo. Para la validación de los antecedentes técnicos presentados en el Anexo 3 de la DIA correspondiente al proyecto de extracción, fue fundamental determinar el potencial volumen de áridos a extraer sin comprometer el funcionamiento natural del río, evaluando el poder erosivo de las aguas. Dado que la extracción de áridos desde el cauce del río Cachapoal está ubicada entre los puentes Cachapoal Ruta 5 Sur y Ruta Panamericana, no se afecta la seguridad de terceros […]. Considerando 3.7.3.2 h) RCA N°182/2012 La extracción de áridos no tiene pérdida del fondo del río, fundamentado en que la capacidad de renovación natural que posee es mayor a la tasa de extracción propuesta. Complementando la anterior condición, no se genera un cambio en el fondo del río debido a que la cota mínima de extracción está descrita por el nivel definido por el caudal ecológico del cauce. 2 Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas. Considerando 4.2 RCA N°182/2012 Que, sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto "Extracción de Áridos - Áridos Cachapoal" requiere de los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96 contemplados en el Título VII, artículos 68 al 106 del D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, entregando los antecedentes en la DlA y en las Adendas 1 y 2.

Artículo 89 D.S N°95/01 En el permiso para la extracción de ripio y arena en los cauces de los ríos y esteros, a que se refiere el artículo 11 de la Ley Nº11.402, los requisitos para su otorgamiento y los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento, serán los que se señalan en el presente artículo. En el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según sea el caso, se deberán señalar las medidas ambientales adecuadas para la protección de cauces de ríos y esteros, y para evitar la erosión, en consideración a: a) La presentación de un plano general de la zona de extracción y de las actividades anexas. b) La identificación de las zonas a explotar y el volumen de extracción asociado. c) Los resultados del análisis hidrológico en el área de influencia.

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N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Condiciones, normas o medidas infringidas d) Los resultados del análisis hidráulico del cauce en el área de influencia. e) Los resultados del estudio de arrastre de sedimentos. Artículo 159 D.S N°40/2012 Permiso para extracción de ripio y arena en los cauces de los ríos y esteros. El permiso para extracción de ripio y arena en los cauces de los ríos y esteros, será el establecido en el artículo 11 de la Ley Nº11.402, sobre obras de defensa y regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros. El requisito para su otorgamiento consiste en que la extracción de ripios y arena no provoque erosiones o aluviones en los terrenos ribereños, a causa del cambio de curso de las aguas. Los contenidos técnicos y formales que deben presentarse para acreditar su cumplimiento son los siguientes: a) Plano topográfico de planta y perfiles georreferenciados del cauce y riberas del área susceptible de ser afectada. b) Memoria del cálculo del estudio hidrológico, hidráulico, de arrastre de sedimentos y de socavaciones, para la situación con y sin proyecto, según corresponda. c) Programa de explotación de áridos. d) Plan de monitoreo, cuando corresponda. e) Plan de contingencias. f) Plan de emergencia, si aplica 3 No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras, sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal. Considerando 3.7.3.2 h) RCA N°182/2012 Proceso de molienda. En la respuesta 20 de la Adenda 1 se detalla la descripción del proceso de molienda y el uso de los volúmenes de agua en la actividad, señalando que se aplica un sistema de recirculación de este recurso, que considera solo el contacto con el material pétreo, dado que se usa exclusivamente para su lavado; es decir, el agua no está en contacto con aceites u otros contaminantes. El proceso de recirculación del agua, se aplica mediante piscinas decantadoras, debidamente selladas con geotextil, las que cumplen con la función de retener todo el material suspendido existente en ella, de manera de obtener una buena calidad apta para el lavado del árido. En función de lo anterior, el agua del proceso no se descarga al río Cachapoal, lo que significa que no se generan impactos como enturbiamiento del agua del río, formación de pozas, cambios de ribera, cambio en los niveles piezométricos de las aguas subterráneas, afectación a obras fluviales existentes, pérdida del suelo por arrastre del cauce y cambios en su fondo. El método a utilizar implica que el material sedimentable generado, no descarga al curso de agua y no produce efectos negativos sobre hábitats de ictiofauna, frezaderos, implicando que no se afecta la vegetación ribereña.

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N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Condiciones, normas o medidas infringidas 4 Realizar faenas de extracción fuera de los horarios establecidos por RCA, en cuanto a operar el proyecto desde las 7:00 a las 23:00 hrs. Considerando 4.1.2 h) RCA N°182/2012 El Titular se compromete a efectuar laboras extractivas y de procesamiento sólo en horario diurno (7:00 h a 21:00 h). Dicha situación se dio, ya que las emisiones de ruido producidas por los trabajos nocturnos en el Estudio de Impacto Acústico presentado no cumplían en los puntos rurales REC 1 y REC 2 cercanos al proyecto sobrepasando los niveles máximos permitidos (D.S. N°146/1997), considerando que el receptor más cercano (casas) estaba a menos de 300 metros del proyecto. Dado lo anterior, el titular señala en la respuesta 29 de la Adenda 1 que los trabajos se harán solamente en horario diurno (de 07.00 a 21:00 horas) para dar cumplimiento a la norma respectiva.

b) La ejecución del siguiente hecho, acto u omisión que constituye una infracción conforme al artículo 35, letra b), de la LO-SMA, en cuanto modificación de proyecto para la cual la ley exige RCA, sin contar con ella.

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normas que se consideran infringidas 5 Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la formulación de cargos sin la correspondiente autorización ambiental. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 8° de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente estableciendo: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”.

Lo dispuesto en el Artículo 10° letra i) de la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que establece: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda”.

Lo dispuesto en el artículo 3° letra i), del D.S. N°95/2001, del Ministerio secretaría General de la Presidencia de la República, que fijó el texto refundido del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dispone: “Los proyectos o actividades susceptibles de causa impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes:

i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles. (…)

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N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normas que se consideran infringidas Extracción industrial de áridos, turba o greda. Se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales: i.2. Sí, tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³) totales de material removido, tratándose de las regiones I a IV, o a cien mil metros cúbicos (1000.000 m³) tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana, durante la vida útil del proyecto o actividad”.

Considerando 3.7.3.2 b) RCA N° 182/2012. Volúmenes de extracción. El volumen de extracción corresponde a 300.000 m3/año. Anualmente, se realizan estudios batimétricos y levantamientos topográficos del cauce para definir la capacidad volumétrica del sector del río, correspondiente a la zona del proyecto. En el Anexo 3 de la DlA se presenta el Proyecto de Extracción, donde se presentan mayores estudios hidrológicos e hidráulicos del área de influencia. Complementando lo anterior, para una extracción de 300.000 m3/año, se efectúa un flujo máximo de 70 camiones/día, con una capacidad por camión de 12 m3.

30. Las infracciones N°2, N°3 y N°4, fueron clasificadas como leves, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los numerales anteriores del mismo artículode

31. La infracción N°1 fue clasificada como grave en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, según el cual son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA. La clasificación antes referida, se fundamentó en cuanto a que los hechos que configuran el incumplimiento imputado, se consideraron una grave omisión de las medidas previstas y establecidas en la RCA para minimizar la ocurrencia de potenciales impactos al cauce del río Cachapoal, derivadas de la disposición incorrecta del acopio del material de descarte. En tal sentido, se consideró que la mantención de grandes extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el interior de la caja del río, eliminaron con ello brazos de escurrimiento de este, constituye una omisión grave de la medida antes referida.

32. La infracción N°5 fue objeto de una doble clasificación: como gravísima en virtud del numeral 1 letra f) del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y alternativamente involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N°19.300, al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”), y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley; y como grave en virtud de la letra a) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación.

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33. La clasificación gravísima de la infracción en comento, se fundamentó sobre la base de la existencia de hechos que involucran la ejecución de actividades del artículo 10 de la ley N°19.300 al margen del SEIA, constatando preliminarmente en ellos los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley, correspondientes a los establecidos en las letras a), b) y c) del artículo 6° del RSEIA (D. S N°40/2012 MMA), es decir efectos adversos significativos respecto de la pérdida del suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes; sobre la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie; y, sobre la magnitud y duración del impacto del proyecto o actividad sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea base, respectivamente.

34. Por su parte, la clasificación grave del Cargo N°5, se fundamentó, según se indicó expresamente en la FDC: “(…) en la importancia que revisten las obligaciones que deben ser observadas a fin de evitar la producción de un daño al medio ambiente y/o a la salud de las personas. En efecto, la importancia de cumplir con las obligaciones y medidas que se encuentran establecidas en una RCA con el propósito de preservar el medio ambiente y/o la salud de las personas, viene dada por la necesidad de evitar el riesgo en la producción, o derechamente la producción de los efectos derivados de la infracción que vulnera dichas obligaciones, en atención a la relevancia intrínseca que reviste el bien jurídico en sí, con independencia de la extensión material de la pérdida o detrimento inferido por la producción de dichos efectos”.

35. Los antecedentes que sustentaron la imputación de la existencia de un daño ambiental fueron expuestos en numeral III de la FDC, consistiendo en los siguientes: 35.1. Degradación del cauce del río Cachapoal, el cual, en el tramo analizado, posee una estructura de cauce trenzado que ha sido modificada por desvíos generados mecanizadamente por los procesos de extracción, trayendo como consecuencia, el cambio de pendiente y anchura del escurrimiento del cauce, lo que provoca que las condiciones naturales de éste cambien; como la velocidad, la rugosidad, el potencial de arrastre, la socavación, e incluso la inducción hacia una ribera distinta. Además de generar un cambio en la cota del lecho, la sobreexplotación descrita en el cargo formulado, ha generado la socavación de un promedio de 4 metros de profundidad del cauce, incluso más profundo que el nivel de escurrimiento natural de las aguas, como es posible apreciar en la imagen N°8, que demuestra que el nivel de escurrimiento actual de las aguas del río Cachapoal se encuentra aproximadamente 2 metros sobre el nivel de apoyo del vehículo fiscal que es posible observar a través de la siguiente imagen:

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Imagen N°8. Profundización del cauce del río Cachapoal

35.2. Respecto a los niveles de profundidad de extracción en los proyectos de áridos, cabe hacer presente que si bien no existe un parámetro estándar que establezca una dimensión de excavación límite, es sumamente importante que en todo proceso de extracción de áridos se respeten los niveles de escurrimiento de aguas, conocido técnicamente en el rubro como “pelo de agua”, para realizar las faenas siempre por sobre dicho nivel a fin de que la intervención del cauce no afecte las condiciones naturales del río. Como se expresó en el párrafo anterior y tal como es posible observar en la imagen N°8, la extracción analizada no respetó de ninguna forma el nivel de escurrimiento natural de las aguas, pudiendo apreciarse las infiltraciones que se producen en el cauce producto de la extracción indiscriminada; 35.3. Modificación del escurrimiento de las aguas, generada a raíz de la sobre explotación de áridos, que provocó un cambio en las condiciones naturales del cauce del río, teniendo esta circunstancia un impacto especial en el período de crecidas, causando que estas fluyan más próximas a la ribera sur del río (comuna de Olivar) y que aumente el desnivel del cauce del río Cachapoal. Asimismo, el flujo del cauce, no se condice con lo proyectado en la evaluación ambiental, toda vez que actualmente el curso del agua escurre en una sección ubicada aproximadamente entre 260 y 300 metros al sur del eje hidráulico del río, en condiciones que el peor escenario proyectado, según los antecedentes de la evaluación ambiental, sería entre 60 y 160 metros al sur del eje hidráulico del río. Lo anterior, es posible observarlo a través de las siguientes imágenes:

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Imagen N°9. Situación de base de cota de inundación y perfil transversal al kilómetro 1750 aguas abajo del Puente de la ruta panamericana

Imagen N°10. Perfil transversal del kilómetro 1750 aguas abajo del Puente de la ruta panamericana a agosto de 2015

35.4. En línea con lo anterior, al analizar los perfiles transversales del kilómetro 1750, se observa que en la situación base (imagenN°9) se observa un desnivel máximo entre la cota del eje del río y la cota de terreno más baja de aproximadamente 1,7 metros. No obstante lo anterior, del perfil transversal realizado en agosto de 2015 (imagen N°10), es posible constatar una diferencia de 3,26 metros de desnivel entre la cota de terreno y el eje del río. Por tanto, es posible inferir que las extracciones realizadas por la empresa se realizaron superando la profundidad máxima del nivel de escurrimiento de las aguas del río provocando una profundización de este, de al menos 1,56 metros; 35.5. Modificación del ancho total de la zona de escurrimiento del río, reduciéndose casi a la mitad, ocasionada entre el año 2004 y 2005, nuevamente debido a que la sobre-excavación produce cambios y alteraciones en el equilibrio de las condiciones naturales del cauce del río. El efecto antes referido, es posible observarlo en la siguiente imagen:

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Imagen N°11. Comparación de disminución del ancho del río entre el año 2004 (a la izquierda) y 2015 (a la derecha)

35.6. Daño sobre los tres espigones georreferenciados en la tabla N°1 de la Res. Ex. N°1/D-019-2018, que en su conjunto constituyen un tipo de obra cuyo objetivo principal es proteger de forma directa la socavación que pudiera afectar a una defensa fluvial y/o a la ribera del sector en el que una de estas se emplace. Las defensas fluviales corresponden a obras de protección directa en contra de las inundaciones y/o erosiones que pudieran afectar el cauce natural de una ribera determinada. En lo que respecta al caso específico, la defensa fluvial construida en el sector de aguas abajo del puente By pass (ex ruta 5), protege el sector poblado de Lo Conti, perteneciente a la comuna de Olivar, estructura que corre el riesgo latente de verse seriamente afectada y con ello también, la salud y calidad de vida de las personas que habitan en la zona, debido al daño que sufrieron los tres espigones antes referidos, los cuales fueron sumergidos por completo aguas adentro del río, producto de la sobre extracción de áridos realizada en forma apegada a ellos. Asimismo, cabe precisar que la zona de extracción a la que se hace referencia en este punto, no está considerada dentro del polígono autorizado en la evaluación ambiental;

Imagen N°12. Espigones sumergidos

35.7. Riesgo de daño en las fundaciones del puente By pass (ruta 5) que cruza el río Cachapoal, producto del inadecuado manejo y acopio del material de descarte resultante de la extracción de áridos y faenas de extracción realizadas sin los estudios técnicos respectivos y a una distancia menor de 500 metros, distancia que es considerada como una zona de protección de obras de infraestructura perimetral, como lo son

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los puentes, para evitar la erosión sobre la fundación de éstos. Lo anterior, se esquematiza en la siguiente imagen:

Imagen N°13. Extracción de áridos, aguas arriba del puente By pass

35.8. A mayor abundamiento, si bien es cierto, que la socavación es un fenómeno natural generado por el escurrimiento de las aguas, esta acción puede ser acentuada y agravada producto de la acción de extracciones no reguladas y ejecutadas en forma cercana a sectores que estén experimentando un proceso de socavación, trasladando los niveles de socavación desde aguas abajo hasta obras de infraestructuras que operan directamente contra el flujo de un cauce, tales como puentes o defensas fluviales, pérdida de hábitat de biota acuática y riesgo de daño del puente By pass (Ex ruta 5); 35.9. Lo anterior resulta ser sumamente riesgoso para los habitantes de poblaciones aledañas a dichas estructuras, debido a que las extracciones realizadas sin ningún tipo de control, técnico pueden provocar que estas colapsen producto de la socavación; 35.10. A modo de síntesis del daño, las faenas de extracción de áridos realizadas por la empresa, han generado una degradación general en el cauce del río Cachapoal en aproximadamente 3 kilómetros lineales emplazados entre el puente de la ruta panamericana y el de By pass (ex ruta 5) constatada a través de los cambios producidos en la cota del lecho, modificación del eje hidráulico del río, daños en las defensas fluviales; 35.11. Respecto a la significancia, es posible indicar que la sobreexplotación del recurso áridos realizada por Áridos Cachapoal, en la ribera Sur del río que lleva el mismo nombre, genera un riesgo que atenta contra la estabilidad del puente By pass y sobre la población protegida por las defensas fluviales dañadas, situación que se considera de alta relevancia ambiental por las consecuencias que conllevaría el hecho de materializarse una afectación sobre el medio físico de la zona o sobre la vida y salud de la población que habita en sectores aledaños a la misma; 35.12. Lo anterior, debido a que la explotación del lecho no regulada, trae por consecuencia un grave deterioro a las condiciones de los cauces naturales, a las condiciones de escurrimiento y a las obras de infraestructura periférica. Los riesgos suelen aparecer en el mediano y largo plazo, dependiendo de la modalidad de explotación, su intensidad y el efecto local sobre el cauce. En efecto, desde el punto de vista de los elementos bióticos, el daño provocado por los constantes cambios en el régimen de escurrimiento de las aguas y en el lecho del río ocasionó una pérdida de hábitat para la biota acuática de aproximadamente 3 kilómetros lineales. Esta afectación se considera de relevancia, toda vez que en dicho sector existen registros de la presencia de especies en categorías de conservación “vulnerables” y “en peligro” tal y como se señala en el considerando 38 de la precedente resolución;

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35.13. Respecto a la reparabilidad del daño causado, se indicó que resulta importante considerar lo declarado por Williams (2001), respecto a que “(…) los mejores restauradores de su dinámica natural son los propios sistemas fluviales. Los ríos tienen una tendencia a reconstruir su geomorfología, a autocorregirse, a readaptarse a factores físicos, siempre que se eliminen los elementos antrópicos que los perturban”. Es decir, que se consideran ecosistemas altamente resilientes y a su vez, los daños constatados podrían ser reparados con acciones básicas de manejo, las que necesariamente requieren de la detención del avance de la actividad extractiva desde el río; 35.14. Finalmente, en la FDC se indicó que la sobreexplotación de áridos en el cauce del río Cachapoal, tanto en las áreas evaluadas como en las áreas no autorizadas, generan una hipótesis de daño ambiental, circunstancia agravada por el hecho de que dichas actividades de extracción son realizadas sin un manejo adecuado del material de descarte y sin autorización ambiental sectorial, y, por ende, sin ningún tipo de control u orientación técnica.

VI. ADOPCIÓN DE MEDIDAS URGENTES Y TRANSITORIAS

36. En la Res. Ex. N°1/ROL D-019-2018, se dispuso solicitar al Superintendente del Medio Ambiente, la adopción de medidas urgentes y transitorias de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3, literal g) de la LO-SMA, en las cuales proceden con el objeto de resguardar el medio ambiente, ante la ejecución u operación de un proyecto o actividad que genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones.

37. Los fundamentos de hecho para solicitar la medida urgente y transitoria fueron, en síntesis, que la SMA contaba con antecedentes que daban cuenta acerca de la existencia de un importante nivel de erosión y afectación de la ribera del Rio Cachapoal, suficientes para, en virtud del principio preventivo, se adoptaran medidas tendientes a cautelar un posible daño al medio ambiente y evitar de situaciones de riesgo ambiental, poniendo fin a las circunstancias de hecho que los originaron, consistentes en la ejecución de faenas de extracción de áridos.

38. Respecto a la inminencia del riesgo, ésta se configuró debido a la sobreexplotación de áridos en todo el sector de la ribera sur del río Cachapoal, circunstancia que se estimó estaría comprometiendo seriamente el funcionamiento natural del río junto con la pérdida de fondo de éste, además de la seguridad de los habitantes de los sectores cercanos al puente By pass, cuyas fundaciones, se indicó, corren el riesgo de ser seriamente afectadas producto de la erosión del terreno.

39. La pertinencia de la solicitud de adopción de las medidas urgentes y transitorias solicitadas, se fundamentó en que la envergadura del daño, la permanencia de los efectos en el medio ambiente producidos por éste en el tiempo, y el riesgo a la salud de las personas derivadas de la situación del By pass, hacían necesaria la aplicación de medidas que fuera posible mantener en el tiempo, para efectos de eliminar la causa que genera dicho riesgo y de este forma corregir o reestablecer a la normalidad las condiciones naturales del cauce del río Cachapoal.

40. Mediante la Res. Ex. N°465, de 19 de abril de 2018, esta SMA ordenó, previa autorización del Segundo Tribunal Ambiental, de fecha 17 de abril de 2018, resolviendo a fojas 4 y siguientes en causa rol S-65-2018 (disponible en el link http://2ta.lexsoft.cl/2ta/search?proc=4) la adopción de las siguientes medidas urgentes y transitorias:

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a) Detención del funcionamiento de toda actividad extractiva por parte de la empresa Áridos Cachapoal, tanto en las zonas evaluadas y aprobadas por la RCA N°182/2012 que no cuentan con la visación técnica de la autoridad sectorial competente, como aquellas zonas donde se realiza la actividad extractiva sin contar con la respectiva RCA. Para verificar esta detención, la empresa deberá realizar fotografías aéreas (fechadas y georreferenciadas) y/o videos del trayecto completo del área intervenida por el proyecto, donde se evidencie el estado de la faena en su totalidad. Dicha verificación deberá realizarse cada 15 días corridos desde la notificación de la presente resolución;

b) Realizar un monitoreo de la biota acuática (ictiofauna y otras especies como Pancora/Aeglia) en puntos aguas arriba y aguas abajo del área de intervención del proyecto, así como en los mismos puntos o los más cercanos posibles, en donde se realizó el monitoreo presentado en el Anexo 3 de la Adenda 1 de la Evaluación ambiental de la DIA Áridos Cachapoal. Este monitoreo deberá realizarse dentro de los 15 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución y el informe de resultados deberá utilizar como contenidos de referencia lo establecido en la Resolución N233/2015 de la SMA; c) Realizar el manejo de material de descarte existente según lo establecido en la RCA N 182/2012 debiendo remitir el plano (pdf o kmz) donde se georreferencie el polígono o sector donde se está realizando la disposición del material de descarte respectivo, así como fotografías (fechadas y georreferenciadas) y/o videos de la actividad realizada. En caso de que el manejo respectivo requiera realizar intervención directa del rio Cachapoal tales como el desvío de cauces. Previamente deberá contar con la visación de los organismos competentes según corresponda; d) Efectuar una solicitud de pronunciamiento a la DGA de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la notificación de la presente resolución. A fin de que dicho organismo establezca el procedimiento a seguir y los permisos correspondientes con el objeto de que la empresa proceda a efectuar la reposición de defensas fluviales dañadas. Una vez obtenido dicho pronunciamiento. La empresa Áridos Cachapoal deberá informar a la SMA el avance de la reposición respectiva;

41. Respectos de los reportes, se le indicó a la empresa que debería remitir uno de avance de todas las medidas al término del primer mes de vigencia éstas, pudiendo entregarlo hasta el tercer día subsiguiente a dicho plazo. Además, se indicó a la empresa que deberá presentar a la SMA un reporte final de cumplimiento de todas las medidas anteriormente individualizadas, en un plazo de 7 días hábiles antes del vencimiento de éstas.

42. La vigencia de la medida se estableció por un plazo de 2 meses y se instruyó la forma y modo de remisión de la información requerida.

43. Con fecha 23 de mayo de 2018, esta SMA realizó una inspección ambiental en la UF Áridos Cachapoal-Olivar, con el objeto de corroborar el cumplimiento de las medidas urgentes y transitorias ordenadas mediante Res. Ex N°465. Junto con la inspección se procedió a efectuar una revisión de información de los siguientes documentos: 43.1. Documentación entregada por el titular como medio para verificar el cumplimiento de las medidas dictadas por la SMA, incluye vuelo realizado con Dron. Entregado con fecha 7 de mayo de 2018, incluye CD;

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43.2. Documentación entregada por el titular como medio para verificar el cumplimiento de las medidas dictadas por la SMA, incluye vuelo realizado con Dron. Entregado con fecha 22 de mayo de 2018, incluye CD; 43.3. Documentación entregada por el titular como medio para verificar el cumplimiento de las medidas dictadas por la SMA, incluye vuelo realizado con Dron. Entregado con fecha 4 de junio de 2018, incluye CD; 43.4. ORD. DOH VI R 899/2018 que da respuesta a Resol. Exenta SMA N°2/Rol D-019-2018; 43.5. ORD. DGA N°280/2018 que da respuesta a Resol. Exenta SMA N°3/Rol D-019-2018.

44. Mediante la Rex. Ex. N°784, de 29 de junio de 2018, previa autorización del Segundo Tribunal Ambiental, de fecha 27 de junio de 2018, resolviendo a fojas 6, en causa rol S-65-2018, la SMA ordenó la renovación de las medidas provisionales anteriores, por un plazo de un mes en los siguientes términos:

a) “Detención de funcionamiento de toda actividad extractiva de áridos por parte de la empresa Áridos Cachapoal Ltda., tanto en las zonas evaluadas y aprobadas por laRCA N°182/2012 que no cuentan con la visación técnica de la autoridad sectorial competente, como en aquellas zonas donde se realiza la actividad extractiva sin contar con la respectiva Resolución de Calificación Ambiental. En virtud de la constatación flagrante de actividades de extracción detectadas a través de la grabación del sobrevuelo del dron de la DGA, al derrumbe evidenciado en la inspección ambiental del día 23 de mayo y lo observado en todos los videos, para verificar esta detención, la empresa deberá efectuar la instalación de cámaras de seguridad entregando un acceso en línea a la Superintendencia para realizar un seguimiento en tiempo real que lo que se observe en las cámaras que deberán ubicarse en los puntos que se indicarán a continuación, a fin de demostrar fehacientemente la detención efectiva de las faenas en toda el área intervenida por el proyecto: (i) en una posición en que se pueda observar la entrada y parte del interior del pozo lastrero y (ii) en las cuatro plantas procesadoras de la empresa, en un sector donde el campo visual de las cámaras permita observar todo el entorno de la operación de dichas plantas. El sistema de cámaras a implementar, deberá contar con una transmisión en tiempo real de lo que se observe en cada una de las cámaras instaladas. La calidad de la grabación deberá suficiente para permitir observar la entrada de maquinaría al pozo lastrero y operaciones en el interior, así como la operación normal de las plantas de proceso y su entorno general (carga de las plantas y de camiones), de una calidad media. La entrega de las grabaciones indicadas, deberá realizarse a partir de 15 días hábiles contados desde la notificación de la resolución que decrete la renovación de las medidas. Asimismo, las grabaciones deberán ser almacenadas por un tiempo mínimo de 2 semanas, conteniendo las grabaciones diarias del periodo que se esté informado.”

b) Realizar un monitoreo de biota acuática incorporando metodologías adecuadas para el monitoreo de crustáceos en el río (ictiofauna y otras especies como Pancora/Aeglia) en puntos aguas arriba y abajo del área de intervención del proyecto, así como en los mismos puntos (o los más cercanos posibles) en dónde se realizó el monitoreo presentado en el Anexo 3 de la Adenda 1 de la Evaluación Ambiental de la DIA "Áridos Cachapoal". Este monitoreo debe realizarse dentro de los 15 días hábiles, contados desde la notificación de la presente resolución y el informe de resultados debe utilizar como contenidos de referencia lo establecido en la Resolución Exenta W 223/2015 de la SMA.

c) Realizar el manejo de material de descarte existente según lo establecido en la RCA N°182/2012, debiendo remitir un plano (pdf o kmz) donde se georreferencie el polígono o sector donde se está realizando la disposición del material de descarte respectivo así

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como fotografías (fechadas y georreferenciadas) y/o videos de la actividad realizada. En caso de que el manejo respectivo requiera realizar intervención directa de los brazos del eje principal del río Cachapoal, tales como el desvío de cauces, previamente deberá contar con la visación de los organismos competentes, según corresponda.

d) Realizar el retiro inmediato del material de descarte generado producto del derrumbe observado hacia la caja del río en coordenadas WGS 84 huso UTM 19 6214907N 337520E, durante la fiscalización de 23 de mayo de 2018.

e) Efectuar la reposición de las defensas fluviales dañadas, para lo cual deberá obtener el permiso de la DGA -el cual debe contar a su vez con la correspondiente visación técnica de la DOH, ambas de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins- que habilite la ejecución de dichas obras. Una vez obtenido dicho pronunciamiento, la empresa Áridos Cachapoal Ltda., deberá informar a la SMA el avance de la reposición respectiva.

f) Remitir los registros de volumen de material de áridos vendidos o entregados a terceros (en m3), incluyendo al menos desde enero de 2018 en adelante según corresponda, en formato Excel. Esta acción debe ser cumplida mediante la presentación de un reporte, que debe ser ingresado ante la SMA en el plazo de S días hábiles antes de la expiración de la MUT, contados de su fecha de notificación.

45. Respecto de los reportes, se dispuso que la empresa deberá presentar a SMA un reporte final de cumplimiento de todas las medidas anteriores una vez vencidas éstas.

46. Junto con establecer las medidas previamente expuestas, se hizo presente que el Segundo Tribunal ambiental dictó medidas cautelares adicionales de oficio, las que fueron ordenadas en el Resuelvo Segundo de la Rex. Ex. N°784, de 29 de junio de 2018, en los siguientes términos:

a) De conformidad a los literales a) y b) del artículo 48 de la LOSMA, el Tribunal ordenó la dictación de una medida cautelar consistente en el bloqueo de máquinas y equipos de la empresa Áridos Cachapoal". Dando cumplimiento a lo ordenado por S.S. Ilustre, en este acto se dispone el bloqueo y sellado de los aparatos y maquinarias que encuentren presente en el área donde Áridos Cachapoal ejecuta su actividad extractiva, a excepción de aquella maquinaria que sea indispensable para el cumplimiento de las acciones dispuestas en los literales e), d) y e), del Resuelvo 1 de la presente resolución. La presente medida tendrá una duración de 1 mes contado desde la notificación de esta resolución, y S días hábiles antes de la expiración de la MUT, el titular debe entregar ante la SMA un reporte que informe respecto del cumplimiento de la presente medida. b) De conformidad al artículo 24 de la Ley W 20.600, el Tribunal ordenó oficiar a la Brigada Investigadora de Delitos contra el Medio Ambiente Metropolitana de la Policía de Investigaciones de Chile por la vía más expedita posible, que concurra junto a personal de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador Bernardo O'Higgins, a las instalaciones del proyecto Extracción de Áridos Áridos Cachapoal, con el objetivo de constatar si existe actividad extractiva por parte de lo empresa Áridos Cacha pool. Lo anterior, dentro de un plazo de 5 días hábiles, Juego de Jo cual se deberá enviar el correspondiente informe al Tribunal con copio a lo SMA, en el término de 20 días hábiles contados desde el día en que se lleve a cabo la diligencia". Utilícese la presente resolución como oficio remisor.

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c) De conformidad al artículo 24 de la Ley W 20.600, el Tribunal ordenó oficiar "al Ministerio de Obras Públicos, con copia a la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas, la Dirección de Vialidad y la Dirección de Obras Hidráulicas, todas de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, a fin de que verifique el estado de las fundaciones, defensas y obras asociadas, de los puentes "by pass o ex Ruta 5 Sur" y "Ruta Panamericana" sobre el río Cachapoal y elabore un informe sobre la situación actual y el riesgo de la obra que deberá ser remitido al Tribunal con copia a la SMA, dentro del plazo de 20 días hábiles". Utilícese la presente resolución como oficio remisor. d) Finalmente, el 2° Tribunal Ambiental, ordenó "oficiar al Consejo de Defensa del Estado y a las Municipalidades del Olivar y Rancagua para los fines que estimen pertinentes". Utilícese la presente resolución como oficio remisor.

VII. ACERCA DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PRESENTADO, SU RECHAZO Y RECURSOS PRESENTADOS

47. Con fecha 11 de mayo de 2018, encontrándose dentro del plazo para presentar un Programa de Cumplimiento (PdC), el que fuera extendido a solicitud de parte, mediante Res. Ex. N°4/Rol D-019-2018, de 30 de abril de 2018, Áridos Cachapoal presentó un PdC, suspendiéndose con dicha presentación el plazo para la presentación de descargos en virtud de lo dispuesto en el Resuelvo III de la Res. Ex. N°1/ Rol D-019-2018. Cabe señalar que la empresa presentó un PdC únicamente para aquellos cargos que no tenían asociada la existencia de daño ambiental. Es decir, no se incluyó en éste el Cargo N°5.

48. Luego de la celebración de 2 reuniones de asistencia al cumplimiento y de una ronda de observaciones al PdC presentado, mediante Res. Ex. N°9/Rol D-019-2018, de 9 de agosto de 2018, se procedió a rechazar la última versión del PdC refundido, presentada con fecha 20 de julio de 2018.

49. Con fecha 21 de agosto de 2018, la empresa dedujo recurso de reposición contra la resolución Res. Ex. N°9/Rol D-019-2018 que rechaza el PdC y levanta la suspensión de procedimiento establecido en el Resuelvo IX de la Res. Ex. N°1/Rol D-019-2018. En subsidio, la empresa dedujo recurso jerárquico; y, solicitó suspender los efectos de la resolución recurrida, en virtud de lo señalado en el artículo 57 de la Ley N°19.880.

50. Mediante Res. Ex. N°10/ Rol D-019-2018, de 21 de agosto de 2018, se tuvo por presentado el recurso de reposición y recurso jerárquico en subsidio, y se resolvió suspender el procedimiento sancionatorio hasta la resolución de los mencionados recursos.

51. Mediante Res. Ex. N°11/Rol D-019-2018, de 15 de noviembre de 2018, se resolvió rechazar el recurso de reposición, en todas sus partes, y elevar los antecedentes al superior jerárquico para la resolución del respectivo recurso interpuesto en subsidio a la reposición.

52. Mediante Res. Ex. N°1108, de 2 de agosto de 2019, el Superintendente del Medio Ambiente resolvió rechazar el recurso jerárquico interpuesto en subsidio en contra de la Res. Ex. N°9/Rol D-019-2018.

53. Mediante Memorándum D.S.C N°64/2019, se reasignó a la Fiscal Instructora del caso, nombrando a Andrea Reyes Blanco como Fiscal Instructora Titular, conservando al Fiscal Instructor Suplente anteriormente desigando.

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54. Mediante Res. Ex. N°12/Rol D-019-2018, de 6 de agosto de 2019 se procedió a levantar la suspensión establecida mediante la Res. Ex. N°10/Rol D-019-2018, reanudándose el procedimiento sancionatorio.

55. Se hace presente que la discusión acerca de las distintas versiones del PdC presentadas y los fundamentos de su rechazo final expresados en la Res. Ex. N°9/Rol D-019-2018, así como los aspectos discutidos en el marco de la presentación de los recursos de reposición y jerárquico en contra de la citada resolución, no son aspectos que corresponde sean ponderados en el presente dictamen. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que en el contexto de la presentación de PdC, la empresa adjuntó información acerca de costos de implementación de obras de recirculación y de la gestión relativa a la obtención de un permiso ambiental sectorial, que es útil para la estimación del beneficio económico asociado a los cargos N°2 y N°3, por lo que la información será considerada para la ponderación de las sanciones en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la LO-SMA.

VIII. DESCARGOS

56. Con fecha 24 de mayo de 2018, la empresa presentó los descargos respecto de Cargo N°5. En lo principal de su escrito la empresa solicita: (i) “tener por presentados los descargos del Cargo N°5 de la Resolución N°1 y en consecuencia reformular la infracción N°5, considerando como hechos distintos las actividades de extracción de áridos desde el pozo lastrero de la extracción desde el cauce del río Cachapoal”; (ii) “recalificar la infracción N°5, asignando una sola calificación a cada uno de los hechos que la configuran”; (iii) “Atendidos los fundamentos de los descargos, se califiquen estos hechos como infracciones graves por aplicación del literal d) del artículo 36 de la LO-SMA, estableciendo plazo para la presentación de un Programa de Cumplimiento”; (iv) “En subsidio de lo anterior, aplique la sanción de grado menor atendido el mérito de los argumentos expuestos”.

57. En el primer otrosí de su presentación solicitó tener por acompañado el Informe de la empresa consultora ATM SpA sobre “Análisis del Estado Actual de la Biota Acuática del Río Cachapoal en la Comuna de Olivar, mayo 2018.” y copia del Decreto Alcaldicio N°596, de 2015 de la Ilustre Municipalidad de Olivar que prohíbe toda extracción de áridos que no cuente con autorización ambiental desde el río Cachapoal.

58. En el segundo otrosí de su presentación, conforme al artículo 50 de la LO-SMA, la empresa indicó que hará uso de los medios de prueba que contempla la ley durante la instrucción de este procedimiento sancionatorio, de modo de acreditar los hechos en los cuales se fundamenta su descargo. Al respecto, la empresa señala que rendirá en el futuro prueba documental relativa a informes de terceros expertos independientes sobre las siguientes materias: informe sobre las condiciones hidráulicas del río Cachapoal entre los puentes Cachapoal Ruta 5 Sur (By pass) y Cachapoal Carretera Panamericana, cuyo plazo lo estimó en al menos 120 días a partir de las autorizaciones pertinentes; y el informe de calicata de inspección de espigón para evaluar el estado y condiciones actuales de esta obra existente en la ribera sur del río Cachapoal cuyo plazo lo estimó en al menos 120 días a partir de las autorizaciones pertinentes.

59. Mas tarde, con fecha 4 de septiembre de 2019, Áridos Cachapoal presentó sus descargos respecto de los Cargos N°1, N°2, N°3 y N°4 formulados en la Res. Ex N°1/Rol D-019-2018. En lo principal de su escrito, la empresa solicito tener por presentados los descargos señalados, desestimando los hechos descritos en los cargos mencionados en razón, según sostiene, de que no se habrían verificado efectos adversos en los componentes ambientales presentes en el río Cachapoal, y absolver a la empresa de los mismos. En subsidio de lo anterior, solicita recalificación del Cargo N°1, rebajándola a leve y que en

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definitiva frente a todos los cargos formulados se aplique la sanción de grado menor o la multa de menor cuantía atendiendo al mérito de los argumentos expuestos.

60. En el primer otrosí de su presentación, la empresa solicita tener por acompañados los siguientes documentos: (i) Informe Técnico 179001-100-DOC-01, de la empresa EIC Ingenieros; denominado "Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en Río Cachapoal", emitido en agosto de 2019; (ii) Informe de Terreno: ES18-36547 realizado por Laboratorio Ambiental SGS Chile Ltda., emitido con fecha 25 de junio de 2018; (iii) Informe de Análisis: ES 18-3654 7, realizado por Laboratorio Ambiental SGS Chile Ltda., emitido con fecha 29 de junio de 2018; (iv) Informe de Análisis: ES18- 36546, realizado por Laboratorio Ambiental SGS Chile Ltda., emitido con fecha 29 de junio de 2018; (v) Informe de Análisis: ES18-60345, realizado por Laboratorio Ambiental SGS Chile Ltda., emitido con fecha 19 de octubre de 2018; (vi) Informe de Análisis: ES18-60346, realizado por Laboratorio Ambiental SGS Chile Ltda., emitido con fecha 19 de octubre de 2018; (vii) Informe de Medición Acústica, realizado por la empresa FISAM SpA en agosto de 2018; (viii) Decreto Alcaldicio N°93, de fecha 15 de enero de 2019, de la Ilustre Municipalidad de Olivar; (ix) Comprobante de Pago de Patente N°391 y 392, de fecha 27 de junio de 2014, de la Ilustre Municipalidad de Olivar. Comprobante de Pago de Patente N°050, de fecha 03 de febrero de 2015, de la Ilustre Municipalidad de Olivar; (x) Comprobante de Pago de Patente N°1082, de 24 de febrero de 2015, de la Ilustre Municipalidad de Olivar; (xi) Comprobante de Pago de Patente N°2024, de 19 de abril de 2016, de la Ilustre Municipalidad de Olivar.

61. Las alegaciones expresadas por la empresa y los antecedentes acompañados en los descargos para cada cargo formulado, serán expuestos y ponderados en los capítulos XI y XII referidos a la configuración y la clasificación de las infracciones imputadas según corresponda.

IX. DILIGENCIAS PROBATORIAS Y OTROS ANTECEDENTES RECABADOS DURANTE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

62. En adelante se exponen los antecedentes probatorios que han sido incorporados al procedimiento con posterioridad a la formulación de cargos, tanto por parte de esta SMA, como por parte de la empresa adicionalmente a aquellos ya acompañados en sus descargos, que han sido individualizados en el capítulo anterior.

63. Con fecha 16 de mayo de 2018, se incorporó al presente procedimiento el Ord. DOH. VI R N°899, de 14 de mayo de 2018, mediante el cual se da respuesta a la solicitud efectuada por esta SMA mediante la Res. Ex. N°2/ Rol D-019-2018 en su resuelvo I. La DOH en su presentación indicó, en lo medular, que el día 9 de mayo de 2018 se realizó una visita inspectiva al sector río Cachapoal en la comuna de Olivar, entre los puentes ex Ruta 5 y el By pass Rancagua, en cuya ocasión se constató la situación relativa a las obras de extracción, advirtiéndose que no se encontraron faenas de extracción recientes (posterior a las crecidas por deshielos), que no han habido cambios en el tamaño y volumen del acopio de material de rechazo en comparación a lo constatado el año 2016 y que el volumen extraído en la cantera de extracción situada fuera del cauce y dentro de la propiedad de Áridos Cachapoal ha aumentado en comparación a lo constatado en julio del 2016.

64. La DOH agregó en su presentación que, el único acceso al río Cachapoal en el sector es el acceso que posee el titular; que, a la fecha, Áridos Cachapoal es la única planta entre los dos puentes con la capacidad de procesar gran cantidad de áridos, y que, según evidencia de imágenes satelitales del año 2011, los caminos hacia las zonas de extracción se emplazan en la planta indicada.

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65. Con fecha 4 de junio de 2018, se incorporó al presente procedimiento el Ord. 280, de la DGA, de fecha 31 de mayo de 2018, mediante el cual se da respuesta a la solicitud efectuada por esta SMA mediante la Res. Ex. N°3/ Rol D-019-2018 en su resuelvo I. La DGA en su presentación, adjuntó copia del expediente de fiscalización VV- 0601-2209, en el cual se encuentran contenidos todos los antecedentes del proceso de fiscalización realizada por dicho servicio, y los resultados de la inspección en terreno de fecha, plasmados en la Minuta Técnica DGA VI N 13/2018.

66. A continuación, se presenta una tabla que sintetiza el contenido e información más relevante para el presente caso, del expediente de fiscalización VV-0601-2209 remitido a esta SMA:

Tabla Nº3 Síntesis de Expediente VV-061-2209 N° Documento / Fecha Materia 1 Ord. DOH VI N°393, de 2 de abril de 2015. La DOH de informó a DGA, que con motivo de extracción de áridos de la empresa Áridos Cachapoal, existen cambios en el nivel de lecho del cauce debido a excavaciones efectuadas en el sector, lo cual puede eventualmente conllevar efectos negativos a obras de defensa y canal aledaño. Se adjunta informe fotográfico, cuyo contenido presenta: • Caracterización del proyecto extracción de áridos aguas abajo puente Ruta 5. • Características del cauce. • Caracterización de extracción de áridos realizada. • Propuesta de solución a través de medidas estructurales y no estructurales. 2 Informe técnico Preliminar DGA N°40- 2015, de 14 de abril de 2015. La DGA, a partir del análisis que realiza a propósito de la denuncia presentada por la DOH el 2 de abril de 2015, concluyó que se requiere realizar una inspección en terreno y dar traslado a la denuncia solicitando a la empresa Áridos Cachapoal, formular sus descargos, dentro de un plazo de 5 días hábiles, respecto del hecho denunciado. 3 Ord DGA VI N°318, de 14 de abril de 2015. La DGA, otorgó traslado de denuncia sobre supuesta modificación de cauce natural y eventual daño a obra pública a Señor Patricio Leiva Castro (Áridos Cachapoal), solicitando el envío de sus descargos a dicha Dirección en un plazo de respuesta de 5 días hábiles a contar de su notificación. 4 Escrito abogado Carlos Ltife Saadi, de 15 de mayo de 2015. Abogado Carlos Latife Saadi consultó a DOH si Áridos Cachapoal está autorizada para extraer áridos en la ribera sur del río Cachapoal. 5 Ord DOH VI N°636, de 28 de mayo de 2015. La DOH informó a DGA que, del listado incluido en su ORD N°241, sólo la empresa Áridos San Vicente cuenta con autorización vigente, y que Áridos Cachapoal no cuenta con visación vigente, por no ingreso de proyecto. 6 Decreto Alcaldicio N°596 de la I. Municipalidad de Olivar, de 1 de junio de 2015. La I. Municialidad de Olivar decretó la paralización a todas aquellas empresas que no cuenten a la fecha con las autorizaciones correspondientes al sistema de Declaración de Impacto Ambiental según dispone el art. 8 de la Ley N°19.300. Lo anterior bajo apercibimiento de ser citado a los Tribunales de Justicia competentes, previa fiscalización de Carabineros de la Tenencia de Olivar y el inspector Municipal de Olivar. 7 Ord DOH VI N°668, de 3 de junio de 2015. La DOH informa a la I. Municipalidad de Olivar que en su comuna no existen personas naturales o jurídicas que cuenten con informes previos o visación técnica para la extracción de áridos en el territorio de su jurisdicción. Por tanto, solicita hacer uso de sus atribuciones legales a fin de contribuir con la adecuada explotación de los recursos naturales en el caso específico de la extracción de áridos.

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8 Ord N°352 de la I. Municipalidad de Olivar, de 4 de junio de 2015. La I. Municipalidad de Olivar remitió Decreto Alcaldicio N°596 de fecha 1 de junio de 2015, mediante el cual se ha dispuesto la paralización de las faenas de extracción de áridos a las empresas que no se encuentran dando cumplimiento a la normativa medioambiental vigente. 9 Ord. DOH VI N°684, de 4 de junio de 2015. La DOH comunicó al Abogado Carlos Latife Saadi que dicha dirección, en conjunto con la DGA regional, ha revisado las autorizaciones de las diversas empresas que efectúan trabajos de extracción de áridos en Rancagua, y que la empresa Áridos Cachapoal no ha presentado proyecto de extracción a dicho servicio a través de respectivo municipio, en razón de ello, no cuenta con permiso técnico que valide algún trabajo de extracción en el lecho del río Cachapoal. 10 Informe técnico Fiscalización DGA N°82- 2015, de 5 de junio de 2015. Concluyó, a partir de la inspección realizada con fecha 28 de mayo de 2015 que: • Existe una faena de extracción de áridos al interior del cauce natural del río Cachapoal por parte del titular que no cuenta con visación técnica de la DOH ni autorización Municipal en ninguno de los frentes de extracción entre los km +0.3 y +2.0. • La empresa sigue en operación • Existen obras de modificación del cauce que no han sido aprobadas por la DGA. • Se sugiere apercibir al infractor, fijándole plazo perentorio para que restituya cauce a su estado natural. • Se deja constancia que mediante oficio Ord N°352/2015 de la I. Municipalidad de Olivar, se determina la paralización de todas las faenas de extracción mecanizada de áridos en el río Cachapoal que no cuenten con las autorizaciones correspondientes. • Se sugiere abrir un nuevo expediente de inspección para verificar la supuesta extracción de aguas superficiales sin autorización por parte de la empresa Áridos Cachapoal Ltda. 11 Resolución DGA VI N°455, de 9 de junio 2015. La DGA ordenó paralización inmediata de extracción de áridos y restitución del cauce entre los km +0.3 y +2.0 aguas abajo del antiguo puente Ruta 5 sur a empresa Áridos Cachapoal. Además, ordena la apertura de un nuevo expediente de inspección, de manera de verificar el cumplimiento normativo respecto a la supuesta extracción de aguas. 12 Carta Áridos Cachapoal Ltda., de 23 de julio de 2015. Áridos Cachapoal comunicó a la DGA que dio inicio a obras de restitución del cauce del río Cachapoal a su estado natural. Además, solicita ampliación de plazo. 13 Ord DGA VI N°644, de 29 de julio de 2015. La DGA informó que se otorga la ampliación de plazo requerida por Sociedad Áridos Cachapoal. 14 Minuta Técnica DGA N°11-2015, de 9 de septiembre de 2015. La DGA informó sobre la restitución del cauce y extracción de áridos en río Cachapoal, en donde señala que la empresa no ha constituido la mesa de trabajo especificada por la DOH, por lo cual comenzó a realizar trabajos de restitución de cauce sin las especificaciones técnicas necesarias. Durante la visita inspectiva realizada el día miércoles 26 de agosto de 2015, se observaron cambios en el cauce del río, por los trabajos de restitución realizadas por la empresa, lo que permitió, junto con una crecida del caudal del río, que el actual escurrimiento cubriera una mayor superficie del cauce. Lo anterior se explica porque la empresa retiró el pretil que existía y que restringía el escurrimiento a una pequeña fracción del cauce. Además, se constató que alrededor del km +1.3 aguas abajo del antiguo puente ruta 5 sur, existe una anomalía en el escurrimiento del río, debido a la presencia en el lugar de los pozos lastreros que la empresa posee y del cual se extrae material. En dichos pozos se ha formado una especie de cuerpo lacustre, donde disminuye la velocidad de escurrimiento, en donde se observan aves.

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15 Acta de Constatación de Hecho, septiembre de 2015 Acta de constatación de hecho de visita inspectiva realizada el día 26 de agosto de 2015, en donde se señaló que la empresa retiró parte de un pretil que existía en el centro del cauce del río Cachapoal, sin embargo, dado que no se realizaron trabajos de restitución de cauce en el foso de extracción que había en el sector, se constató que existe una abrupta disminución de la velocidad de escurrimiento del río. Dada las intensas lluvias ocurridas durante el mes de agosto, el cauce ha depositado gran cantidad de material y ha permitido la restitución del cauce de forma natural. 16 Memo DGA VI N°152, de 11 de septiembre de 2015. El Director Regional de la DGA informó al jefe de la unidad de litigios (División Legal) que se verificó la existencia de obras no autorizadas en el cauce natural del río Cachapoal, en las comunas de Olivar y Rancagua, las cuales han provocado un importante daño acumulativo al río, además de un impacto visual y paisajístico. Se remitió copia del expediente a efecto de determinar posibles daños ambientales. 17 Ord. DOH VI R N°1295, de 2 de octubre de 2015. La DOH informó sobre la revisión del proyecto de extracción de áridos perteneciente a la empresa Áridos Cachapoal, señalando que posee una Resolución de Calificación Ambiental favorable RCA N°182/2012 de fecha 18 de octubre de 2012, en donde se propone un proyecto cuya vigencia es de 10 años, con una tasa de extracción anual de 300.000 m3. Se indican 2 sectores de extracción basados en la topografía del sector en el año del desarrollo del estudio (2011). Durante los años 2013 y 2014 se presentaron 2 proyectos de extracción de áridos de forma sectorial para dar comienzo a las faenas de extracción, los cuales fueron observados según oficios ORD DOG VI N°328 de fecha 21-03-2013, 842 de fecha 12-07-2013, 166 de fecha 04-02-2014. En el presente proyecto sectorial se propone una zona de extracción fuera de la franja indicada en la RCA N°182/2012. Se señala además que, en el sector se han realizado procesos de extracción que no han respetado ninguna indicación técnica en cuanto al proceso, ni lo indicado en la RCA, no considerándose los volúmenes de reposición calculados y/o esperados con los cuales el río podría haberse mantenido en equilibro, provocando un daño que no está cuantificado. 18 Minuta Técnica DGA N°20-2016 de 13 de junio de 2016. El día 30 de mayo y 10 de junio de 2016, se constató la operación de maquinarias en la ribera sur del río Cachapoal, desde donde se realizaban obras de extracción de áridos, las cuales no poseen autorización del organismo competente. El día 30 de mayo se constató una extracción reciente, por tanto, se concluye que la empresa ha realizado extracción de áridos sin la autorización competente, y se sugiere la aplicación de la multa mínima de 100 y máxima de 1000 UTA. 19 Ord N°330 de la I. Municipalidad de Olivar, de 13 de junio de 2016. La I. Municipalidad de Olivar informó a la DGA de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins que mediante Decreto N°596 de fecha 1 de junio de 2015, este Municipio paralizó la extracción mecanizada de Áridos en el Río Cachapoal a todas aquellas empresas que no contaban con las autorizaciones correspondientes, situación que se ha mantenido a la fecha. 20 Ord. DOH VI N°867, de 14 de junio de 2016. La DOH informó a la DGA que los trabajos informados el día viernes 10 de junio de 2016, efectuados por la empresa Áridos Cachapoal, no cuentan con permiso de extracción de áridos por parte de este servicio. 21 Memo DGA VI N°110, de 20 de junio de 2016. La DGA de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins informó al Director General de Aguas que dicha dirección regional dictó la Resolución DGA VI N°455, la cual ordena a la empresa Áridos Cachapoal la paralización inmediata de las obras de extracción de áridos, y que, según se observa en el acta de constatación, de 26 de agosto de 2015, y minuta técnica N°11, de 9 de septiembre de 2015, la empresa no dio cumplimiento a lo ordenado en dicha resolución, dado que comenzó con obras de restitución de cauce sin recurrir a una mesa de trabajo junto a la DOH, generando anomalías en el escurrimiento del río Cachapoal. Por otra parte, en la minuta técnica N°20, de 13 de junio de 2016, se constató que la citada empresa se encuentra actualmente realizando la extracción de áridos desde el cauce del río Cachapoal sin tener permiso municipal ni menos visación técnica de la DOH.

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67. La minuta técnica DGA VI N°13/2018, elaborada en el contexto de la inspección realizada el día 25 de mayo de 2018, constató, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: i) obras de desvió del escurrimiento del río Cachapoal hacia la ribera sur; ii) obras de toma del escurrimiento para hacer uso del recurso hídrico al interior de la planta, y; iii) un polígono de extracción de áridos frente a la planta de procesamiento de la citada empresa. En particular los hechos constatados fueron los siguientes: 67.1. Desde el puente ex ruta 5 hasta 370 metros agua abajo no existen indicios de labores recientes; 67.2. El cauce del río se encuentra modelado por el escurrimiento del río hacia la ribera sur; 67.3. La inducción hacia la ribera sur del río - mencionada en el punto anterior- es atribuible a la extracción realizada con anterioridad por parte de la empresa; 67.4. Dicha inducción repercute en que las defensas fluviales se encuentren dañadas por socavación del río dada la alteración en la cota del fondo del cauce; 67.5. 600 metros aguas abajo del puente ex ruta 5 Sur existe una intervención en el interior del cauce del rio que induce el caudal hacia la ribera sur con el fin de conducir dichas aguas hacia el interior de la planta de procesamiento de áridos. La conducción de las aguas hacia el interior de la planta es realizada por un acueducto que está compuesto por una toma de material fluvial en un punto donde no recaen derechos de aprovechamiento de aguas; 67.6. Se constató un polígono de extracción de áridos frente a la planta de Áridos Cachapoal, presumiblemente explotado por el titular, debido a que se observó un ingreso directo hasta el polígono desde la planta de procesamiento. Se estima que presenta una superficie de 1,38 hectáreas y 2 metros de profundidad; 67.7. A 1.900 metros aguas abajo del puente ex ruta 5 sur, se constataron varios polígonos de extracción atribuibles a otra planta emplazada en el sector mencionado.

68. Con fecha 10 de julio de 2018, mediante el Ord. DOH. VI R N°1208, la DOH dio respuesta a la solicitud efectuada por esta SMA, mediante la Res. Ex N°7/Rol D-019-2018, informando, en síntesis, sobre cuáles son los antecedentes técnicos base que dicho organismo debe conocer en sede sectorial, y los criterios de ponderación de los mismos, a fin de proceder a la debida tramitación del PAS mixto establecido en el artículo 159 del D.S. N°40/2012 (antiguo PAS N°89 D.S. N°95/2001), considerando el avance de la ejecución 22 Ord. DOH VI N°905, de 22 de junio de 2015 La DOH solicitó a la DGA su intervención mediante la realización de inspección de faenas de extracción de áridos irregulares en Río Cachapoal sector puente viejo al puente bypass Provincia del Cachapoal. 23 Ord. DOH VI N°1011, de 12 de julio de 2016. La DOH solicitó a la DGA su intervención mediante la realización de inspección de faenas de extracción de áridos irregulares en Río Cachapoal sector puente viejo al puente bypass Provincia del Cachapoal. 24 Ord. DGA VI N°381, de 25 de julio de 2016. DOH de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins solicitó a Gobernadora Provincial de Cachapoal coordinar el auxilio de la fuerza pública, con expresas facultades de allanamiento y descerrajamiento, si fuere necesario, para el cumplimiento de lo ordenado. En donde los trabajos convenidos para lograr detener la extracción de áridos desde la ribera sur del río Cachapoal, mediante retiro de las maquinarias del cauce, ocasión en la cal se requerirá la presencia policial para el resguardo en la ejecución de las labores. 25 Memo DGA VI N°180, de 5 de septiembre de 2016. El Director Regional de Aguas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins remitió al Director General de Aguas, nuevos antecedentes para fines de aplicar la multa establecida en el artículo 172 del Código de Aguas.

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del proyecto de Áridos Cachapoal y que dicha solicitud no fue tramitada oportunamente. Al respecto, la DOH indicó que los requisitos técnicos a considerar en un proyecto de extracción de áridos, varían de acuerdo al volumen solicitado. En el caso de Áridos Cachapoal, corresponde, en virtud del reglamento citado, a volúmenes mayores o iguales a 50.000 m3. Por tanto, los requisitos y antecedentes técnicos que se necesitan son: 68.1. Para el Proyecto de extracción: i) topografía detallada del sector propuesto para la extracción; ii) desarrollo de estudio hidrológico e hidráulico y análisis de potencialidad de arrastre de sólidos; iii) elaboración de los planos de planta que muestren las singularidades como obras de defensa fluviales, tomas e interferencias entre otros, y perfiles transversales, con detalle de cotas de terreno y cotas de aguas para los períodos de retorno que indique el estudio hidrológico, con el objetivo de identificar la extracción considerada sobre todo el material disponible por sobre la cota de agua; iv) Informe del proyecto de extracción y sus planos para ser ingresados al Municipio. 68.2. Para la ejecución del trabajo de extracción: i) carta que informe la fecha de inicio de la extracción autorizada; ii) entrega del programa de trabajo de extracción; iii) demarcación del polígono autorizado para la extracción; iv) control topográfico para verificación de los volúmenes de extracción autorizados; v) cierre del trabajo de extracción (eliminación de material de rechazo y cualquier acopio no autorizado), para ser recibido por el respectivo Municipio. 68.3. Finalmente, señala que, dada la situación de los incumplimientos por parte de la empresa Áridos Cachapoal, sumado al efecto negativo que se ha presentado en obras fiscales, como son excavaciones excesivas que han dejado expuestas las fundaciones de las defensas fluviales existentes en las inmediaciones del polígono de extracción y cambios morfológicos en las proximidades de las cepas del puente ruta 5 y Puente By pass, no sería posible proceder a la tramitación de un nuevo Permiso Ambiental Sectorial.

69. Con fecha 29 de octubre de 2019, la empresa remitió una presentación en la cual solicita, de conformidad a los artículos 3° y 50 de la LO-SMA, la ejecución de una inspección personal por parte de esta Fiscal Instructora, al sector donde la empresa ha ejecutado históricamente sus actividades extractivas y donde se ubica la planta de procesamiento de áridos, objeto de la RCA N°182/2012. Lo anterior, con el fin de constatar presencialmente la actual condición del área y atendido “(…) el largo tiempo que ha transcurrido desde que se formularon los cargos que dieron inicio al presente procedimiento sancionatorio, y más aún desde que se emitieran los informes de la Dirección de Obras Hidráulicas y la Dirección General de Aguas de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, ha cambiado la condición del río Cachapoal, de manera que cualquier efecto sobre éste y su entorno que pudo haberse observado, ya no se verifica en terreno. Esto ha sido largamente descrito y explicado en los descargos presentados el día 4 de septiembre de 201 9 en oficina de partes de la SMA”.

70. Mediante la Res. Ex. N°13/Rol D-019-2018, se solicitó información a la empresa referida a las circunstancias de artículo 40 de la LO-SMA y se dispuso la realización de una inspección personal a la Unidad Fiscalizable Áridos Cachapoal- Olivar. La inspección personal se llevó a cabo con fecha 13 de febrero de 2020, el acta y el anexo fotográfico fueron incorporados mediante Res. Ex. N°15/Rol D-019-2018, otorgando traslado a la empresa para que efectuara las observaciones que estimare pertinentes.

71. Con fecha 20 de febrero, la empresa dio respuesta a la solicitud efectuada en la Res. Ex. N°13/Rol D-019-2018, acompañando: 71.1. Información espacial respecto al perímetro del área de extracción del proyecto autorizado por la RCA N°182/2012 y a los perímetros de los polígonos de extracción autorización en dicho proyecto (cuñas identificadas), en formato KMZ. 71.2. Documentación que acredite de manera fehaciente el descargo relativo a la infracción N°5, es decir, que ciertas extracciones han sido

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realizadas por otras empresas tanto en el área del proyecto como en los sectores colindantes a éste, y se acompaña KMZ que identifica dichas áreas Este 337775.50mE Norte 6215180.13mS 71.3. Documentación que informe, describa y acredite cualquier tipo de medida correctiva adoptada y asociada a las infracciones imputadas a la empresa, así como aquellas medidas adoptadas para contener, reducir o eliminar sus efectos. En relación con ellas, se acompaña la siguiente información: i) Documento en PDF que contiene el detalle de facturas emitidas por compra de materiales de construcción para implementar medidas de corrección adoptadas sobre implementación de piscinas decantadoras: ii) Excel que desglosa detalle de gastos de operación de medidas correctivas adoptadas, iii) Excel que desglosa detalle de costos de materiales de construcción para medidas correctivas adoptadas; 71.4. Estados financieros (Balance General, Estado de Resultados y notas a los Estados Financieros) y Balances Tributarios de Áridos Cachapoal, correspondientes a los años 2010 a la fecha. Se acompaña la siguiente documentación: i) Excel con el detalle de los gastos de administración; ii) Excel con el detalle de la cantidad de material extraído; iii) Excel con el detalle de los ingresos mensuales por ventas de material extraído; iv) Excel con el detalle de los costos operacionales; v) Excel con el detalle de los gastos de administración y ventas; vi) Excel con el detalle de las ventas mensuales consolidadas hasta el año; vii) Excel con el detalle de la cantidad de material vendido (ton/mes).

72. Mediante Res. Ex. N°15/D-019-2018, de 18 de febrero de 2020, se incorporó al presente procedimiento sancionatorio, el acta de inicio y término de la visita inspectiva, el acta de la diligencia y el set fotográfico de la diligencia efectuada con fecha 13 de febrero de 2020, otorgando traslado para que la empresa efectuase sus observaciones si es que las tuviese dentro de 2 días hábiles.

73. Con fecha 9 de marzo de 2020, no encontrándose pendiente diligencias necesarias en el presente procedimiento, se dio cierre a la presente investigación mediante Res. Ex. N°16/D-019-2018.

X. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

74. En relación con la prueba rendida durante el presente procedimiento sancionatorio, conforme al artículo 51 inciso primero de la LO-SMA, “los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica”. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA establece como requisito mínimo para la elaboración del Dictamen, que éste señale la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En vista de lo anterior, cabe sostener que la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye esta Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

75. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, ubicándose así entre dos extremos: la prueba legal o tasada, por un lado, y la libre o íntima convicción, por el otro. La apreciación o valoración de la prueba es definida como el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, o asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él.

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76. En lo que respecta al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el artículo 51 inciso segundo de la LO- SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”. Por su parte, el artículo 8° de la LO-SMA, dispone que “[l]os hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”.

77. Lo afirmado, ha sido reconocido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, que ha reconocido el valor probatorio de las actas de inspección, expresando: “Que, al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo”.

78. Por tanto, la presunción legal de veracidad de los hechos constatados por funcionarios de la SMA en el presente procedimiento y plasmados en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, constituye prueba suficiente, en la medida que no haya sido desvirtuada por el presunto infractor, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.

XI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES

Cargo N°1: “No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012, relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este”.

79. En el Cargo N°1 se imputó la no ejecución de las obligaciones establecidas en el considerandos 3.7.3.2 letras e), f) y h) de la RCA N°182/2012, relativas al manejo, disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, al constatarse la disposición de bolones a lo largo de la ribera sur del río Cachapoal, que al avanzar hacia el interior de la caja del río, habrían modificado y eliminado con ello brazos de escurrimiento de éste.

80. En cuanto al sustento normativo de la presente imputación, es posible señalar que, a partir del contenido de los literales e), f) y h) del considerando 3.7.3.2 de la RCA N°182/2012, se desprende que la forma en que está regulada la disposición del material de rechazo en este proyecto, apunta al objetivo fundamental de minimizar la profundización del lecho del río mediante la disposición ordenada y uniforme del material de rechazo que deriva de las extracciones, correspondiente, según se estimó en la DIA, a un 10% de bolones. En tal sentido, dicho material debía ser depositado en los sectores bajos.

81. Los antecedentes fácticos que sustentan la presente imputación, fueron expuestos en la Res. Ex N°1/D-019-218, en los considerandos 13 y 14, los cuales dieron cuenta de lo constatado en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA y lo comunicado en los informes sectoriales ORD. DOH VI-R-N°1058/2016 y ORD. DGA N°380/2016. Tales antecedentes pueden ser sintetizados en los siguientes puntos: 82. Se constató la existencia de acopio de material de descarte a un costado de la caja del río. En tal sentido, en el IFA DFZ-2016-1082-VI- RCA-IA, se expone que durante la inspección ambiental realizada a la UF Áridos Cachapoal - Olivar con fecha 16 de junio de 2016, se constató la existencia de un acopio de material de descarte (bolones) a lo largo de ribera izquierda del río, el cual no se encuentra en sectores bajos

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o dispuesto en el fondo del canalón, de acuerdo a lo indicado en la RCA. La situación constatada en el citado informe es posible apreciarla en las siguientes fotografías captadas en la referida inspección ambiental:

Imagen N°14. Fuente: fotografía 1 del IFA

Imagen N°15. Fuente: fotografía 2 del IFA

82.1. En el Ord. DOH. VI R N°1058/2016, la DOH, informó acerca del continuo avance hacia la caja del río del acopio del material de rechazo producto de las faenas de extracción, situación que dicho servicio concluye a partir del análisis de imágenes satelitales captadas los años 2010 a 2015. Al respecto, la DOH señala que existe una evolución progresiva del acopio del material de rechazo asociado al proceso de extracción,

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avanzando hacia el interior de la caja del río, produciendo como efecto modificación y eliminación de brazos de escurrimiento del río; 82.2. En el ORD. DGA N°380/2016, la DGA informó que en el tiempo intermedio trascurrido entre la inspección realizada por dicho servicio a la UF Áridos Cachapoal – Olivar, con fecha 30 de mayo de 2016, y la inspección ambiental realizada conjuntamente con ésta SMA, con fecha 16 de junio de 2016, observó que el avance de la extracción se había extendido a una superficie aproximada de media hectárea y de una profundidad de 3,5 metros. Lo anterior, según informa, ocasionó la inducción de parte del escurrimiento del río Cachapoal hacia un foso de extracción de áridos emplazada en la ribera sur del río Cachapoal, en un punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.958 y E: 337.100, datum WGS 84, huso 19.

83. Respecto del hecho infraccional que se imputa, la empresa en sus descargos sostiene, en síntesis, lo siguiente: 83.1. Durante el transcurso de la operación de la actividad extractiva, la cantidad de material de rechazo obtenido en la faena superó los montos previstos en la RCA, por lo cual la empresa se habría visto en la necesidad de disponer de este excedente de material en la ribera del río; 83.2. Las operaciones efectuadas contaron previamente con el visto bueno técnico de la Dirección Regional de Obras Hidráulicas (DOH) de la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins, como, por ejemplo, a través del Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014 que remite Visación Técnica de proyecto de Extracción de Áridos en Río Cachapoal, sector Km. +1.500 al Km +1.000 aguas abajo del puente Cachapoal, comuna de Olivar. En razón de dicha autorización, la empresa sostiene que sus operaciones no pudieron haber tenido el efecto de modificar el cauce o eliminar brazos de escurrimiento del mismo, como sostiene la FDC, ya que, de ser así la DOH no sugeriría proceder de esa forma; 83.3. Respecto de la alteración del escurrimiento en la ribera sur del río Cachapoal, la SMA estaría pasando por alto las intervenciones realizadas en la misma zona ribereña del cauce por otros agentes o empresas que también realizan sus actividades extractivas en el lugar. Lo anterior, sostiene, es de suma relevancia dado que, según consta en dos informes acompañados en este proceso, el sector en donde Áridos Cachapoal ha realizado su faena extractiva corresponde a una zona altamente intervenida cuya data de operaciones es aproximadamente mayor a 20 años; 83.4. Respecto de la biota acuática de la zona de influencia del proyecto, la empresa hace referencia a lo señalado en el Informe de la consultora ATM que fue acompañado con fecha 21 de agosto de 2018, acerca de que ésta es pobre en riqueza y abundancia de especies, lo que probablemente se deba a la sinergia de los proyectos localizados aguas arriba y que se encuentran operando con anterioridad en la zona; 83.5. Por su parte, respecto de la disminución del ancho del cauce, la empresa se refiere a lo que indica el Informe Técnico N°179001-100-DOC- 01, sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, realizado por EIC Ingenieros, en relación a que el riesgo de erosión del material fluvial e inundación en la ribera sur ha existido históricamente, específicamente aguas abajo del puente de la antigua carretera 5 Sur, agregando que la condición actual se mantienen tras la intervención de áridos Cachapoal y la posterior detención de los procesos de extracción. Añade que para determinar efectos en el cauce debe evaluarse la intervención que realizan los canalistas que captan recursos hídricos aguas arriba del puente Panamericana, en ambos lados del cauce, contribuyendo también a desviar hacia sus respectivas riberas gran parte del caudal del río Cachapoal, de manera que aguas abajo de dicho puente la conformación de los brazos del cauce depende de la devolución o revancha que se hagan desde las respectivas bocatomas; 83.6. Por último, señala que en la zona comprendida entre los puentes Cachapoal Ruta 5 Sur (By pass) y Cachapoal Carretera Panamericana, han existido otras actividades de extracción de áridos de carácter informal y

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esporádico, por lo que dirigir la absoluta responsabilidad sobre las modificaciones en el escurrimiento del cauce en cuestión sobre Áridos Cachapoal resulta, al menos, cuestionable.

84. Como sustento de sus alegaciones, la empresa solicitó que se tengan en consideración los siguientes antecedentes: 84.1. Informe Técnico N°179001-100-DOC-01, sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, de agosto de 2019 realizado por EIC Ingenieros; 84.2. Informe de Monitoreo de Biota Acuática río Cachapoal", de fecha 1 de agosto de 2019, realizado por ATM SpA; 84.3. Decreto Alcaldicio N°93, de fecha 15 de enero de 2019, de la Ilustre Municipalidad de Olivar N°93/2019; 84.4. Ordinario N°54, de 10 de enero de 2019; 84.5. Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014.

85. Tal como se desprende de sus alegaciones y análisis de los antecedentes presentados en sustento de éstas, la empresa reconoce expresamente que efectivamente ha dispuesto el material de descarte en la ribera sur del río Cachapoal, situación que atribuye a una necesidad operativa derivada de sus actividades extractivas, al superarse los volúmenes previamente estimados en la RCA N°182/2012. Asimismo, se advierte que la empresa no efectúa alegaciones específicas con el fin de acreditar que ésta habría depositado, al menos parte del material de descarte, uniformemente en el río en cumplimiento, al menos parcialmente de la RCA N°182/2012.

86. En virtud de lo expresado en los considerandos anteriores, es posible señalar que el hecho que constituye lo medular de la imputación efectuada en el Cargo N°1, consistente en la disposición del material de descarte proveniente de las extracciones apilándolo a lo largo de la ribera sur del lecho del río Cachapoal, y no distribuyéndolo uniformemente en los sectores bajos del lecho, no se encuentra controvertido.

87. En relación con el carácter infraccional del hecho imputado, si bien la empresa no se refiere expresamente a la no concurrencia de éste, en su defensa hace referencia al Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014 que remite visación técnica de proyecto de Extracción de Áridos en Río Cachapoal, sector Km. +1.500 al Km +1.000 aguas abajo del puente Cachapoal, señalando dicho documento daría cuenta de la autorización por parte de la DOH, lo que aseguraría que no se trata de una modificación del cauce.

88. La alegación efectuada por la empresa expuesta en el considerando anterior, cabe desestimarla, en primer lugar, pues no efectivo que la DOH haya autorizado mediante una visación técnica la conducta que se le imputa a ésta como hecho infraccional. Al respecto cabe aclarar que la autorización otorgada por la DOH en su Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014 fue efectuada en términos muy limitados, únicamente para un volumen a extraer de 50.000 m3, con fecha de vencimiento el día 31 de julio de 2014. En dicho pronunciamiento se señala que el material de rechazo, deberá ser depositado acordonándolo uniformemente en la ribera en los sectores bajos o donde lo indique, previa consulta, la Unidad de Obras Fluviales de la Dirección de Obras Hidráulicas, pronunciamiento que no existió. La DOH señala expresamente, además, que no se aceptará la instalación de escombros, ni roca al interior del cauce o sus riberas, por cuanto esto podría alterar el libre escurrimiento de las aguas. En suma, tal como queda de manifiesto, sobre la base de lo expresamente establecido en el Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014, se concluye que la conducta de la empresa no se ajustó al marco regulatorio sectorial de la visación previamente citada.

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89. Junto con lo anterior, cabe indicar que un pronunciamiento técnico que realiza un organismo sectorial, como la DOH en este caso, en el contexto de una actividad o proyecto que ha sido sometido al SEIA y por lo tanto cuenta con una RCA, se efectúa sobre la base y considerando los aspectos ambientales regulados en ésta. Lo anterior, toda vez que es la RCA el instrumento que establece las condiciones ambientales que determinan la ejecución del proyecto, al ser sometido éste a un proceso de evaluación ambiental y por lo tanto en ningún caso es posible sostener que en virtud de un pronunciamiento técnico se pueda entender como modificado lo expresamente regulado en una RCA, como medida para evitar o minimizar los impactos ambientales de un proyecto. En el presente caso, además, el citado oficio hace referencia expresa a que dicha visación se extiende sobre la base de la existencia de la autorización ambiental mediante la RCA N°182/2102.

90. En suma, sobre la base de lo expuesto, cabe desestimar la alegación de la empresa referida a que la situación constatada habría estado autorizada por la DOH mediante su Oficio N°375, de 26 de marzo de 2014.

91. Las alegaciones referidas a las consecuencias de la disposición del material de rechazo reproducidas en los numerales 82.3 al 82.6 De este dictamen, serán abordadas en el capítulo XII, por cuanto se refiere a los efectos del hecho infraccional imputado, aspecto que debe ser ponderado al momento de analizar la clasificación de gravedad de éste.

92. Sobre la base de lo expuesto en los numerales precedentes, se tiene por configurado el Cargo N°1, el cual corresponde a una infracción establecida en artículo 35 a) de la LO-SMA, en cuanto consiste en el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en una RCA.

Cargo N°2: “Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas”.

93. Respecto del presente cargo, cabe aclarar que la imputación se refiere únicamente al permiso ambiental sectorial 89 del D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, actualmente correspondiente al PAS regulado en el artículo 159 del RSEIA. La circunstancia de que la imputación se refiere únicamente al mencionado PAS, queda de manifiesto tanto en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, como en la FDC al exponerse la normativa infringida en la tabla de cargos y así ha sido también entendido por la empresa quien ha focalizado sus alegaciones refiriéndose únicamente a éste.

94. El sustento normativo del cargo imputado proviene de lo dispuesto en el considerando 4.2 de la RCA N°182/2012, el cual establece que sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, la ejecución del proyecto "Extracción de Áridos - Áridos Cachapoal" “(…) requiere de los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96 contemplados en el Título VII, artículos 68 al 106 del D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, entregando los antecedentes en la DlA y en las Adendas 1 y 2”.

95. El sustento fáctico de la imputación, consistente en la inexistencia del referido PAS, fue constado en el Informe DFZ-2016-1082-VI- RCA-IA, en el cual se indica que, durante el desarrollo de la actividad de inspección ambiental, se solicitó al titular, entre otros antecedentes, el PAS para extracción de áridos en virtud de lo dispuesto en la RCA N°182/2012. En respuesta, Carlos Leiva Castro, Gerente General de Áridos

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Cachapoal, mediante carta ingresada con fecha 24 de junio 2016, adjuntó otros documentos que también habían sido solicitados en dicha ocasión, sin hacer entrega del PAS solicitado.

96. Respecto de este cargo, la empresa indicó en sus descargos que ésta se ha dedicado al giro de la extracción y procesamiento de áridos desde el río Cachapoal, aguas abajo del puente Panamericana o ex Ruta 5 Sur, en la ribera sur del río, comuna de Olivar, desde aproximadamente el año 1980, enmarcando sus actividades históricamente en la obtención del permiso municipal correspondiente previa visación técnica de la DOH, cumpliendo de tal forma con la normativa sectorial pertinente vigente en esos momentos.

97. La empresa agrega que, estando al día con sus permisos en este entonces, la Municipalidad de Olivar requirió́ mediante Decreto N°596 del 1 de junio de 2015, a todas las empresas de áridos que operaban en el sector, que sometieran sus actividades al SEIA y que en dicho contexto Áridos Cachapoal Ltda., en el año 2012 sometió al SEIA la DIA del proyecto Áridos Cachapoal obteniendo la RCA N°182/2012.

98. La empresa sostiene que, “(…) en el marco del cumplimiento de su RCA y de los permisos ambientales sectoriales”, siguió operando normalmente hasta que en el año 2015 la Ilustre Municipalidad de Olivar comunicó su decisión de ordenar la paralización de la extracción mecanizada de áridos en el río Cachapoal a todas aquellas empresas que no cuenten con las autorizaciones ambientales correspondientes según dispone el artículo 8 de la Ley N°19.300. Ante dicha situación, que según sostiene la empresa, corresponde a un error de interpretación del Decreto Alcaldicio N°569, ésta detuvo la actividad extractiva desde el río Cachapoal, pese a que contaba con la RCA N°182/2012, plenamente vigente en ese entonces.

99. En virtud de lo anteriormente señalado, la empresa indicó que comenzó a reducir sus extracciones desde el cauce a comienzos del año 2016, sin volver a requerir un nuevo permiso sectorial y visación técnica de la DOH, y decidió comenzar a extraer material pétreo desde un sector al interior del predio de su propiedad, en la comuna de Olivar, fuera de los márgenes del cauce del río Cachapoal, que para efectos de este proceso sancionatorio se ha identificado como pozo de extracción o pozo lastrero, actividad para la cual, indica, no requería visación técnica de la DOH.

100. La empresa sostiene que, con posterioridad, mediante Decreto Alcaldicio N°739, el año 2017 se ordenó de forma general paralizar de manera indefinida la extracción de áridos en el río Cachapoal frente al inminente riesgo para la integridad de las personas y las viviendas ubicadas en los sectores aledaños al río Cachapoal que ante una crecida y desborde podrían verse seriamente afectadas. Sin perjuicio de ello, señala que la I. Municipalidad de Olivar, mediante el Decreto Alcaldicio N°93/2019, autorizó a la empresa Sociedad Garín y Otros Ltda. a la extracción de áridos en el sector Lo Conti, aguas arriba del puente del By pass Ruta 5-Sur, que se ubica dentro de la provincia Cachapoal; autorización que, según señala, contó con el respaldo y visación técnica de la DOH, que mediante Ordinario N°54, de 10 de enero de 2019, remitió́ la respectiva visación técnica sobre proyecto de extracción de áridos en río Cachapoal Empresa Sociedad Garín y Otros Ltda., a la I. Municipalidad de Olivar.

101. En sus alegaciones referidas a los efectos del cargo imputado, la empresa sostiene que no es efectivo que ellos no contaban con visación técnica en respaldo de sus actividades extractivas y que estas correspondieron a las patentes municipales obtenidas y pagadas a tiempo, la RCA N°182/2012 y la visación técnica de 2014 de la DOH, reconociendo de esta forma que no contaban con el PAS 159, antiguo PAS 89.

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102. Finalmente, al referirse a la entidad de la sanción la empresa señala expresamente “(…) que, la circunstancia de haber operado solo dos años de actividad en el río sin los permisos sectoriales indicados debe ser apreciado a la luz de la conducta previa en que la empresa desarrolló la actividad por muchos años, contando con los permisos municipales y visaciones correspondientes, también con posterioridad a la obtención de la RCA”, por lo que, indica, cabe concluir que no hay afectación a los componentes ambientales del río, ni a su estructura y normal escurrimiento de las aguas ni tampoco a la salud de la población, que se puedan imputar a esta infracción.

103. Tal como se desprende de las alegaciones efectuadas por la empresa, ni el hecho imputado, ni su carácter de infraccional han sido aspectos controvertidos por la empresa, sino por el contrario, ambos aspectos de la imputación han sido expresamente reconocidos por ésta en sus descargos.

104. La alegación que la empresa efectúa, de considerar que únicamente se operó sin el referido PAS durante dos años, será abordada en el capítulo XIII del presente dictamen, referido a las circunstancias que establece el artículo 40.

105. Sobre la base de lo expuesto en los numerales precedentes, se tiene por configurado el Cargo N°2, el cual corresponde a una infracción establecida en artículo 35 a) de la LO-SMA, en cuanto consiste en el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en una RCA.

Cargo N°3: “No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal”.

106. El sustento normativo del cargo imputado proviene de lo dispuesto en el considerando 3.7.3.2 h) RCA N°182/2012, el cual, al regular el proceso de molienda de áridos, dispone que se aplicará un sistema de recirculación de agua, que considera solo el contacto del agua con el material pétreo. El proceso de recirculación del agua, se debía efectuar mediante piscinas decantadoras, debidamente selladas con geotextil, las que cumplen con la función de retener todo el material suspendido existente en ellas, de manera de obtener una buena calidad apta para el lavado del árido. A continuación, se dispone que el agua del proceso no se descargará al río Cachapoal, lo que significa que no se generan impactos como enturbiamiento del agua del río, formación de pozas, cambios de ribera, cambio en los niveles piezométricos de las aguas subterráneas, afectación a obras fluviales existentes, pérdida del suelo por arrastre del cauce y cambios en su fondo y de esta forma se evita la producción de efectos negativos sobre hábitats de ictiofauna, frezaderos y la vegetación ribereña.

107. El sustento fáctico de la imputación, consistente, en lo medular, en la inexistencia de piscinas de decantación para recirculación y la circunstancia de que el agua, en consecuencia, estaba siendo devuelta directamente al río Cachapoal a través de un canal, fue constado en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, en el hecho constatado N°4, tal como es posible apreciar en la siguiente fotografía:

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Imagen N°16. Fuente IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA

108. La empresa en sus descargos no controvierte ni la concurrencia del hecho imputado, ni su carácter de infraccional, allanándose en los siguientes términos: “Si bien tal hecho es innegable por esta parte, y no se llevó a cabo tal actividad en los términos y oportunidad descritos, cabe señalar los efectos señalados al formular los cargos no se han materializado en la realidad (…)”.

109. A continuación, la empresa se enfoca en alegaciones tendientes a descartar efectos derivados de la infracción cometida, e informa que las piscinas y sistema de recirculación de agua de lavado de áridos se encuentran construidas y en funcionamiento desde el año 2018, como demuestran las siguientes fotografías que datan del mes de noviembre de 2018 que adjunta:

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Imagen N°16. Set de imágenes. Fuente: descargos

110. Se hace presente que las alegaciones tendientes a descartar efectos, serán abordadas según corresponda en el capítulo XII, acerca de la clasificación de las infracciones.

111. Sobre la base de lo expuesto en los numerales precedentes, se tiene por configurado el Cargo N°3, el cual corresponde a una infracción establecida en artículo 35 a) de la LO-SMA, en cuanto consiste en el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en una RCA.

Cargo N°4: “Realizar faenas de extracción fuera de los horarios establecidos por RCA, en cuanto a operar el proyecto desde las 7:00 a las 23:00 hrs.”

112. El sustento normativo del cargo imputado está dado por lo dispuesto en el considerando 4.1.2 h) RCA N°182/2012, el cual establece, en lo medular que, para evitar las emisiones de ruido producida por trabajos nocturnos respecto de los receptores cercanos, el titular se compromete a efectuar labores extractivas y de procesamiento únicamente en horario diurno de 7:00 hrs. a 21:00 hrs.

113. La constatación del hecho imputado en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, se efectuó con ocasión del hecho N°5 del informe, en el que se fiscalizaron aspectos relativos a la producción, proceso de molienda y chancado regulados en los considerandos 3.7.3.2 y 4.1.2 de la RCA N°182/2012, relativos a los volúmenes de extracción y los horarios de las faenas. El hecho se constató en los siguientes términos: “b. De acuerdo a prevencionista, trabajan 2 operarios por turno, 2 turnos de 8 horas (7:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 23:00 horas), de lunes a viernes. Los días sábados se realiza mantención de 7 a 13 horas.”

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114. Respecto del presente cargo, la empresa hace presente que, al realizarse la fiscalización la SMA sin identificar qué labores o funciones cumple el personal que se encuentra operativo en dichos horarios, concluye que el titular opera fuera del horario permitido por la RCA. Luego aclara que es necesario diferenciar que la mano de obra que requiere la operación del proyecto, según lo indicado por la misma RCA, es de 27 personas, por lo tanto, los turnos duales a que alude el prevencionista consultado en la inspección realizada por funcionarios de la SMA no corresponden a actividades de extracción o procesamiento propiamente tales, ya que para tales labores se requiere de un mayor número de trabajadores en faena.

115. A continuación, agrega que los turnos señalados se relacionan con otro tipo de actividades, presentes en cualquier tipo de empresa, como son las labores de mantención y/o seguridad de la misma. Estas actividades, al no generar ruidos propios de las labores de extracción o procesamiento, no quedan sujetas a los límites de horarios señalados por la RCA, sino que pueden estructurarse bajo un sistema de turnos y horarios acordado entre sus empleados y la empresa.

116. Por último, sostiene que es materialmente imposible sostener que solo dos personas puedan realizar labores de extracción y procesamiento después de las 21:00 horas, sin luz de día y considerando que la planta de la empresa no cuenta con luminaria suficiente para haber desarrollado este tipo de funciones en horario nocturno, y por lo cual indica que el cargo formulado no tiene ningún sustento fáctico.

117. Al referirse a la ausencia de efectos ocasionados, la empresa hace presente la inexistencia de denuncias de ruidos molestos en contra de ésta y cita el Informe de Medición Acústica, realizado por la empresa FISAM SpA en agosto de 2018, que acompaña en un otro sí de su escrito, el que concluye según Tabla de Evaluación adjunta que ni uno de los tres receptores evaluados supera el máximo permisible /65 dB(A), de conformidad con el artículo 19 letra f) del D. S. N°38/2011 , del Ministerio de Medio Ambiente, pudiendo concluirse que las fuentes cumplen con la normativa en estos receptores.

118. Con el objetivo de ponderar las alegaciones formuladas por la empresa en sus descargos, se revisaron en detalle los antecedentes en virtud de los cuales se imputó el presente cargo, siendo posible advertir que la información recabada en terreno proviene, tal como lo advierte la empresa en sus descargos, únicamente de los dichos del prevencionista de riesgos, sin otro respaldo de tipo documental o fáctico que diera cuenta de las actividades que se realizan en los horarios mencionados.

119. Por otra parte, cabe señalar que, tal como lo alega la empresa es efectivo que la información otorgada por el trabajador fue expresada en términos amplios, sin referirse a qué tipo de labores específicamente realizaban los trabajadores en los turnos que el menciona. Asimismo, se hace presente que no es posible conocer la pregunta formulada al trabajador por parte del fiscalizador a efectos de definir a qué tipo de labores en específico se refiere en su respuesta y de esta forma contar con elementos para su comprensión a cabalidad. Sumado a lo anterior, tampoco es posible colegir qué labores en específico estaban siendo fiscalizadas en tal estación, por cuanto los considerandos fiscalizados son de carácter amplio y dicen relación tanto con faenas de extracción, como de molienda.

120. Acerca de los dichos de la empresa en relación a la cantidad de trabajadores que se desempeñan en faenas, efectivamente, de acuerdo a lo dispuesto en la RCA N°182/2012, se contempla una cantidad de 27 trabajadores.

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121. En relación con las alegaciones referidas a la ausencia de ruidos molestos, cabe señalar que, consultada la base de datos de denuncias internas de esta SMA, es posible concluir que efectivamente no existen denuncias en contra de la empresa Áridos Cachapoal, por ruidos molestos. Por su parte, con relación a los resultados del Informe de Medición Acústica, cabe señalar que éstos dan cuenta de que no se está sobre pasando el límite legal en horario diurno, por lo que no es un antecedente idóneo para descartar la ocurrencia de ruidos molestos tal como sostiene la empresa.

122. En conclusión, atendidas las características de los antecedentes de la fiscalización que sustentaron la imputación del hecho infraccional y las alegaciones efectuadas por la empresa, cabe concluir que no existe una correlación suficientemente clara entre el hecho imputado y las labores específicas de extracción y molienda, que, de acuerdo al considerando 3.7.3.2 RCA N°182/2012, se encuentran prohibidas. En este sentido, esta Fiscal Instructora estima que, a partir de los dichos del trabajador de la empresa, acerca de la existencia de dos turnos con dos operarios cada uno, uno de ellos que dura hasta las 23:00 hrs., no es posible colegir el incumplimiento de la citada exigencia de la RCA cuyo sentido medular es el de limitar únicamente las labores de extracción y molienda a horario diurno. A mayor abundamiento, las máximas de la experiencia en el presente rubro sugieren que para la realización de labores extractivas y de molienda se requiere un mayor número de trabajadores, lo que es consistente con lo indicado en la RCA N°182/2012.

123. Sobre la base de lo expuesto en los numerales precedentes, se desestima la configuración del Cargo N°4, por lo que no corresponde continuar el análisis de éste hacia la etapa de clasificación y análisis en virtud del artículo 40 de la LO-SMA y, en cambio, corresponde proponer al Superintendente la absolución de éste.

Cargo N°5: “Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental.”

124. El sustento normativo de la presente imputación, está dado por las siguientes disposiciones legales: el inciso primero del artículo 8° de la Ley N°19.300, establece que “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”, luego el artículo 10° letra i) de la Ley N°19.300, dispone que “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda”.

125. Mediante lo dispuesto en el reglamento del SEIA, se establecen en detalle los umbrales para considerar como industrial la actividad de extracción de áridos. En tal sentido, el artículo 3° letra i), del D.S. N°95/2001, del Ministerio secretaría General de la Presidencia de la República, que fijó el reglamento del SEIA vigente el año 2012, disponía: “Los proyectos o actividades susceptibles de causa impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguiente: i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles. Extracción industrial de áridos, turba o greda. Se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales s: i.2. Sí, tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³) totales de material removido, tratándose de las regiones I a IV, o a cien mil metros

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cúbicos (100.000 m³) tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana, durante la vida útil del proyecto o actividad”. Por su parte, el RSEIA, vigente al día de hoy, dispone en la letra i.5.1 que: “Tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda sea igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m³/mes), o cien mil metros cúbicos (100.000 m³) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 ha)”, luego, en la i.5.2, dispone que, “Tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, el volumen total de material a remover durante la vida útil del proyecto o actividad sea igual o superior a veinte mil metros cúbicos (20.000 m³) tratándose de las Regiones de Arica y Parinacota a Coquimbo, o a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³), tratándose de las Regiones de Valparaíso a Magallanes y Antártica Chilena, incluida la Región Metropolitana de Santiago”.

126. Cómo referencia normativa para la presente imputación también se tomó el considerando 3.7.3.2 b) RCA N°182/2012, el cual regula los volúmenes de extracción autorizados al año a Áridos Cachapoal, correspondientes a un máximo de 300.000 m3/año.

127. El sustento fáctico de la presente imputación está recogido, por una parte, en el hecho 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, en el cual se constató que las zonas de extracción existentes, no coinciden con el emplazamiento de las cuñas de extracción establecidas en el plano “Proyecto de Extracción”, contenido en el Anexo 3 del mismo nombre de la DIA. Esta situación quedó especialmente de manifiesto al constatarse la existencia de un polígono de extracción no evaluado que en promedio posee 2 metros de profundidad y que se encuentra emplazado a una distancia aproximada de 400 metros del puente By Pass (ex Ruta 5 Sur), en un punto definido por las coordenadas UTM (M) N: 6.215.077 y E: 335.725, datum WGS84, huso 19, y a 9 metros al sur del escurrimiento del río Cachapoal, Constatándose asimismo, una serie de consecuencias de las extracciones en el cauce que serán analizadas en el capítulo siguiente del presente dictamen. Junto con lo anterior, se constató la existencia de una fosa de extracción no evaluada de dimensiones 200 metros de largo, por 50 metros de ancho y cerca de 20 metros de alto en su punto más profundo, ubicada fuera del polígono de extracción indicado en la RCA, cuyos volúmenes extraídos de acuerdo a lo indicado por el titular, alcanzaron los 200.000 m3.

128. Por otra parte, en el anexo N°1 y N°2 de la FDC se recogieron los resultados del análisis de fotointerpretación de imágenes satelitales disponibles en el software Google Earth pro que posteriormente fueron geoprocesadas mediante ArcGIS 10.3, análisis que permitió identificar la existencia de una serie de otros polígonos de extracción que no cuentan con autorización ambiental ni sectorial, que pueden ser visualizados en la imagen 16 de este dictamen. Ocupando dicho análisis y datos levantados en terreno, se estimó en la FDC que entre septiembre del año 2010 y noviembre del año 2017, se extrajo un total que varía en un rango entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3 en una superficie aproximada de 41,4 ha.

129. Respecto a este cargo, la empresa en sus descargos argumenta, como cuestión preliminar, lo siguiente: 129.1. Conforme se indicó en los considerandos N°31, N°36 y N°37 de la resolución de FDC, el cómputo efectuado por la SMA para calcular el volumen de áridos y, los lugares de extracción, incluyen extracciones anteriores a la existencia de la RCA N°182/2012, además de contemplar sectores al interior de la caja o cauce del río Cachapoal, así como también sectores de extracción ubicados fuera de dicho cauce, al interior del predio de propiedad de la titular del proyecto Áridos Cachapoal. En tal sentido, la SMA mencionó la existencia de un sector, evidentemente fuera del cauce, denominado “Extracción no autorizada inspeccionada 2”. Ese sector corresponde al también denominado “pozo

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lastrero”, que no se emplaza en el cauce como lo menciona la Dirección General de Aguas (DGA) en su ORD. N°920 del año 2017, citado en el considerando N°37 de la FDC, al señalar expresamente “pozo lastrero emplazado a 150 de la ribera sur del río Cachapoal.” Lo anterior, según expone, corresponde a errores que desvirtúan por completo la apreciación con la que la SMA concluye la formulación de cargos, confundiendo hechos, aunándolos como uno solo, lo que, atendida la doble clasificación de la infracción, solo conlleva perjuicios para la empresa, privándola de la oportunidad de acogerse a alternativas que la ley provee para lograr el cumplimiento. Agrega que, a raíz de estos errores, la SMA se orienta directamente al castigo de una situación que perfectamente, acorde a derecho, podría acogerse a un programa de cumplimiento, al menos parcialmente. 129.2. En relación con el pozo lastrero mencionado, la empresa reconoce expresamente que este “(…) corresponde a una acción que no contaba con autorización ambiental, pero de suyo distinta a la extracción de áridos desde el cauce del río Cachapoal”. Al respecto, agrega que dicha actividad es técnicamente diferente a la extracción efectuada desde el cauce del rio y por lo tanto un tratamiento y manejo técnico distinto, y es objeto de una regulación completamente diversa, no estando involucrada por ejemplo la DOH en la emisión de permisos sectoriales y municipales cuando se trata de extracciones fuera de los lechos de ríos, como ha quedado demostrado que es el caso de este pozo. En efecto, sostiene que el literal i) del artículo 3º del D.S. Nº95/2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento del SEIA vigente a la fecha de ingreso a evaluación ambiental del proyecto “Áridos Cachapoal”, distinguía dos (2) tipologías de proyectos de extracción de áridos, a saber: las extracciones desde pozos o canteras (literal i.1.); y, las extracciones desde cuerpos o cursos de agua (literal i.2.); estableciendo para cada una de dichas tipologías de proyecto, volúmenes diferenciados de áridos a ser explotados. En esta línea la empresa sostiene que el citado reglamento, al establecer volúmenes diferenciados de extracción desde pozos o canteras, o desde cursos o cuerpos de agua, ha asumido que las características de los proyecto o actividades, así como también la susceptibilidad de generar un impacto ambiental a ser causado por ambas tipologías de proyecto no son necesariamente similares. 129.3. Finalmente, la empresa sostiene que la situación descrita corresponde a un error de apreciación de los hechos y confusión acerca del tipo de infracción, que debe ser enmendado a la brevedad, situación que permitirá a la empresa hacerse cargo de las medidas correctivas (Programa de Cumplimiento), que en derecho procede aplicar, sin que la infracción asociada a la extracción desde el pozo deba ser orientada únicamente, como así parece pretendiera esta Superintendencia, hacia la figura de un Programa de Reparación de daño ambiental, que resultaría a todas luces improcedente, arbitraria e ilegal, así como carente de toda justificación y causa, al menos respecto del pozo, sino respecto de todos los hechos por los que se presentan estos descargos. 129.4. A continuación, en esta sección de su escrito, la empresa se enfoca en controvertir aspectos relativos a la clasificación de la infracción efectuada en la FDC, alegaciones que serán abordadas en el capítulo XII de este dictamen, sobre la clasificación de las infracciones. 130. A continuación, respecto del hecho infraccional imputado, la empresa expone, en síntesis, las siguientes alegaciones: 130.1. Que no es efectiva la cantidad extraída señalada en la formulación de cargo, por cuanto la extracción de áridos del cauce finalizó en el año 2015, continuándose posteriormente la obtención de material desde únicamente en el pozo lastrero, ubicado en terrenos de Áridos Cachapoal Limitada; 130.2. Que la SMA hizo el cálculo de extracción desde el 2010 en adelante, lo que constituye un error, toda vez que la empresa evaluó su proyecto de extracción de áridos recién el 2011, obteniéndose la RCA el favorable 2012. Es decir, la autorización ambiental que contemplaba una extracción de áridos de 300.000 m3/año, que se estima infringida, recién pudo ser exigible desde su vigencia y en ningún caso para períodos anteriores. Este hecho, sumado a la cantidad de material extraído desde el pozo lastrero a partir de 2015, permiten concluir, según sostiene la empresa, que el volumen extraído desde el río es

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inferior al sostenido por la SMA, alcanzando, para el período 2012-2015, un volumen del orden de 700.371 m3, si se considera el volumen que sale desde la planta como producto terminado y el material de rechazo, estimado en un 10% adicional, adjuntando la siguiente tabla:

Tabla N°4

131. Que Áridos Cachapoal no es responsable de toda la extracción en zonas no autorizadas, la zona entre los puentes Cachapoal Ruta 5 Sur y Cachapoal Carretera Panamericana, existen otras empresas dedicadas a la extracción de áridos, por lo que mal se puede atribuir toda la responsabilidad a Áridos Cachapoal Ltda. En tal sentido, la extracción instalada al poniente de sus operaciones pertenece a una empresa no relacionada con la suya. A esto se suman otras extracciones en el sector de la ribera norte que corresponden a otra empresa ubicada en la comuna de Rancagua, además de extracciones informales y esporádicas en la zona que terceros realizan sin ningún tipo de control.

132. Finalmente, reitera que, si bien Áridos Cachapoal ha extraído áridos fuera de las zonas autorizadas por la RCA, han sido actividades limitadas y empleando métodos que han permitido mantener sustancialmente las condiciones naturales del cauce, sin generar mayores modificaciones al patrón de escurrimiento del cauce. 133. Mas adelante en su escrito, la empresa se enfoca en desarrollar alegaciones relativas a los fundamentos de la clasificación imputada, los que serán abordados en el capítulo XII de este dictamen.

134. Acerca de las cuestiones preliminares expuestas por la empresa, cabe señalar: 134.1. Que tal como lo advierte la empresa, es efectivo que la SMA al efectuar el cálculo de los volúmenes extraídos contempló sectores tanto al interior de la caja o cauce del río Cachapoal, como sectores de extracción ubicados fuera del cauce, específicamente en el pozo lastrero emplazado a 150 de la ribera sur del río Cachapoal, lo cual se desprende claramente tanto del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, como de los antecedentes relatados en el escrito de FDC. 134.2. Que, asimismo, es efectivo que tanto el reglamento del SEIA anterior (D.S. N°95/2001), como el actual RSEIA (D.S. N°40/2013), establecen umbrales de volúmenes de extracción distintos para considerar tal actividad como industrial, cuando la extracción de áridos se desarrolla en un cuerpo o curso de agua, o en una cantera. Lo cual responde efectivamente a que ambos tipos de extracciones tiene características técnicas distintas y debido a las diferencias en el medio en que se desarrollan son susceptibles de causar efectos diversos en el medio ambiente unas de otras. 134.3. Que, en el contexto de los hechos constatados por esta SMA, las circunstancias descritas en los numerales precedentes son irrelevantes para efectos de configuración de una elusión al SEIA, toda vez que, tal como se expondrá mas adelante en el presente dictamen, tanto las extracciones realizadas dentro del

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cauce, como aquellas realizadas fuera de éste, de ser analizadas separadamente, superan con creces los umbrales del ingreso al SEIA establecidos para cada caso. 134.4. En virtud de lo anterior, se hace presente que, al momento de analizar los impactos ambientales derivados de las actividades extractivas efectuadas al margen del SEIA, que inciden en la clasificación de la infracción, se considerarán las diferencias que existen en el medio en el que éstas se desarrollan.

135. Con el objeto de abordar las alegaciones expuestas en sus descargos acerca del hecho infraccional imputado, corresponde aclarar en primer lugar, que la elusión que se imputó en la FDC, es una infracción que tiene como fundamentos, actividades extractivas realizadas al margen de la RCA y, como tales, su configuración no depende de la existencia de una autorización ambiental, tal como la empresa sugiere al sostener que sería un error en la imputación, contemplar antecedentes de extracciones realizadas desde el 2010 en adelante, toda vez que la empresa evaluó su proyecto de extracción de áridos recién el 2011, obteniéndose la RCA el favorable el año 2012. Al respecto, cabe indicar que los hechos constatados mediante imágenes satelitales permiten identificar que entre el año 2010 y 2012, es decir, previo a la obtención de la RCA N°182/2012, la empresa extrajo un estimado de 164.707,32 m3 en un escenario mínimo, a 320.858,43 m3 en un escenario máximo, y a 242.782,87 m3 en un escenario promedio, desde el cauce del río Cachapoal, volumen que ya superaba los umbrales de ingreso vigentes en aquel tiempo para extracciones en los cuerpos de agua en la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, establecidos en el RSEIA vigente.

136. Posteriormente, una vez obtenida la RCA N°182/2012, la empresa continuó efectuando extracciones en el cauce del río Cachapoal al margen del SEIA, en paralelo a la ejecución de su proyecto, lo que ha sido constatado mediante el análisis de fotointerpretación con método de percepción remota. A partir de dicho análisis se logró determinar que la empresa al efectuar las extracciones desde el cauce del rio Cachapoal, no respetó los polígonos de extracción establecidos en la RCA N°182/2012, efectuando actividades extractivas al exterior de éstos de una envergadura considerable, tal como es posible apreciar en la siguiente imagen:

Imagen N°16. Fuente: elaboración propia

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137. La imagen anterior refleja que el área total de lo que se encuentra fuera de los polígonos autorizados corresponde a 376.417,14 m2, mientras que el área de los polígonos autorizados corresponde a 139.140,75 m2. Lo anterior significa que, existe una superación de extracción respecto al área de 237.276,39 m2, lo cual se traduce en que se superó el área de extracción en un 171% sólo fuera de los polígonos autorizados.

138. Junto con lo anterior, a partir del análisis de imágenes satelitales, y considerando mediciones efectuadas en terreno, se realizó una estimación de volúmenes extraídos, dentro del cauce pero fuera de los polígonos autorizados, estando en plena vigencia la RCA N°182/2012, el cual entre octubre de 2012 y marzo de 2015, arrojó un volumen correspondiente a 399.612,6 m3 en un escenario mínimo y un volumen de 778.466,11 m3 en un escenario máximo, lo que resulta en un volumen en escenario promedio de 589.039,36 m3.

139. Con posterioridad, entre el 24 de diciembre de 2015 y 18 de marzo de 2016, ambas fechas posteriores al decreto alcaldicio que paraliza la extracción mecanizada de áridos en el Río Cachapoal, emitido el 1 de junio de 2015, se realizó una estimación de volúmenes extraídos, dentro del cauce pero fuera de los polígonos autorizados, estando en plena vigencia la RCA N°182/2012, que arrojó un volumen correspondiente a 35.880,8 m3 en un escenario mínimo y 69.897,66 m3, en un escenario máximo, lo que resulta en un promedio de 52.889,23 m3.

140. De esta forma es posible cuantificar el volumen total extraído por la empresa en el lecho del río desde 2010 hasta 2016, al margen del SEIA en un volumen correspondiente a 507.773,94 m3 en un escenario mínimo y un volumen de 989.170,01 m3 en un escenario máximo, lo que resulta en un volumen en escenario promedio de 748.471,98 m3.

141. Por su parte, en el pozo lastrero ubicado dentro de la propiedad de Áridos Cachapoal, a 150 de la ribera sur del río Cachapoal, a partir del análisis efectuado sobre la base de la medición de su profundidad, alto y ancho efectuada en terreno, se ha estimado la extracción de un total de 537.033,2 m3, en éste. Dichas extracciones según lo que se aprecia en las imágenes satelitales, comenzaron el año 2015, y concluyeron en el año 2017 en noviembre, de acuerdo a la última constatación.

142. Respecto de las alegaciones efectuadas por la empresa, en las que señala de forma imprecisa, que en la zona del cauce existen otras empresas que realizan extracciones y que por lo tanto no corresponde imputarle la totalidad de las extracciones efectuadas a Áridos Cachapoal, cabe indicar, éstas deben ser desestimadas, por cuanto a empresa no ha otorgado ningún medio de prueba que logre controvertir los hechos imputados, los cuales proviene de la constatación efectuada en terreno por esta SMA cuyos resultados se plasmaron en el IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA y por los múltiples pronunciamientos sectoriales que han sido incorporados al presente procedimiento sancionatorio en el Anexo 3 del referido IFA, que, en suma, dan cuenta de que la única empresa que opera en ese sector del río y que cuenta con caminos de acceso y factibilidad técnica para realizar extracciones de la envergadura constatada es Áridos Cachapoal. Respecto a esta alegación cabe también señalar que las extracciones informales a las que la empresa hace referencia y que se encuentran hacia la ribera norte del cauce, no fueron consideradas en la formulación de cargos.

143. Por su parte, las alegaciones de la empresa en que se cuestionan los volúmenes imputados, carecen de antecedentes que permitan desestimar tales volúmenes, limitándose únicamente a dichos por parte de la empresa sin un

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respaldo técnico en virtud del cual sea posible razonablemente controvertir los resultados del análisis de fotointerpretación con método de percepción remota efectuado por la SMA, el cual corresponde a un estándar técnico internacionalmente aceptado para estimar volúmenes de extracción de material, como se ha hecho en el presente caso.

144. En suma, en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, ha quedado debidamente acreditado que la empresa en sus actividades extractivas ha sobrepasado los umbrales de ingreso al SEIA establecidos en volumen de extracción, tanto para actividades ejecutadas dentro del cauce, como fuera de éste, por lo que no cabe duda de que estamos frente a una elusión a dicho instrumento de gestión amabiental. Tal como se ha expuesto previamente en este dictamen, a esta conclusión es posible arribar analizando los volúmenes extraídos en el cauce y fuera de éste, tanto de forma separada, como de forma conjunta.

145. De esta forma, la circunstancia de haberse imputado en el Cargo N°5 un volumen extraído total que contempló las extracciones tanto dentro como fuera del cauce, no obsta a que se configure el aspecto medular de la imputación efectuada, consistente en la ejecución, sin contar con una autorización ambiental, de actividades que, en virtud de la ley y el reglamento del SEIA debían ser evaluadas ambientalmente de forma previa a su ejecución.

146. Las alegaciones relativas a las consecuencias para efectos de la clasificación de gravedad, que tiene la presente imputación de la forma en que fue realizada, será abordad en el capítulo siguiente.

147. Sobre la base de lo expuesto en los numerales precedentes, se tiene por configurado el Cargo N°5, la cual corresponde a una infracción establecida en artículo 35 b) de la LO-SMA, en cuanto consiste en la ejecución al margen del SEIA de un proyecto y el desarrollo de actividades para las cuales la ley exige Resolución de Calificación Ambiental.

XII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIÓNES

Cargo N°1: “No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012, relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este”.

148. El Cargo N°1 fue clasificado como grave en virtud de la letra e) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, según el cual son infracciones graves, los hechos, actos u omisiones que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental.

149. La clasificación antes referida, se fundamentó en el incumplimiento de condiciones de la RCA que fueron previstas y establecidas con una finalidad mitigatoria durante la evaluación ambiental del proyecto. En tal sentido, se ha expresado en la FDC que los hechos imputados constituyen una grave omisión de las medidas previstas y establecidas para minimizar la ocurrencia de potenciales impactos al cauce del río Cachapoal, derivados de la disposición incorrecta del acopio del material de descarte. En

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específico, en el presente caso, se imputó en la FDC que la disposición de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, al avanzar hacia el interior de la caja del río habría eliminado con ello brazos de escurrimiento de éste.

150. Respecto a la presente clasificación, la empresa ha sostenido, en síntesis, lo siguiente: 150.1. Que, su actuar ha contado con el respaldo técnico de la DOH, respecto de lo cual cabe remitirse a lo ya indicado en los considerandos 87, 88 y 89 de ésta dictamen. 150.2. Que, la SMA, al sostener que las actividades de la empresa han influido en el comportamiento y funcionamiento natural del río, alternando su condición de escurrimiento y geomorfología en el tramo intervenido por el proyecto, implica pasar por alto por alto las intervenciones realizadas en la misma zona ribereña del cauce, por otros agentes o empresas que también realizan sus actividades extractivas en el lugar. Por lo anterior, la empresa sostiene que, dirigir sobre la empresa la absoluta responsabilidad sobre las modificaciones en el escurrimiento del cauce, es cuestionable. En respaldo de este argumento, la empresa hace referencia al Informe de la Consultora ATM y al Informe Técnico sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, realizado por EIC Ingenieros, ambos acompañados en este procedimiento, en virtud de los cuales es posible sostener que el sector donde Áridos Cachapoal ha realizado su faena extractiva corresponde a una zona altamente intervenida cuya data de operación es de aproximadamente 20 años. En dicho sentido, en el Informe de la Consultora ATM, se indica, en torno a la biota acuática de la zona de influencia del proyecto, que ella es pobre en riqueza y abundancia de especies, lo que probablemente se deba a la sinergia de los proyectos localizados aguas arriba y se encuentran operando con anterioridad en la zona. Por su parte el Informe Técnico sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, realizado por EIC Ingenieros, se menciona en más de una ocasión y a modo explicativo sobre las causas de la disminución del ancho del cauce aguas abajo y en sus recomendaciones que "(…) este tramo del río, históricamente ha presentado riesgos de erosión e inundaciones hacia la ribera Sur del cauce específicamente aguas abajo del puente de la antigua carretera 5 Sur. La condición actual tras la intervención de áridos Cachapoal y la posterior detención de los procesos de extracción muestra que los riesgos de erosión e inundación no han aumentado."10 150.3. Que, además debe evaluarse la intervención que realizan los canalistas que captan recursos hídricos aguas arriba del puente Panamericana, en ambos lados del cauce, contribuyendo también a desviar hacia sus respectivas riberas gran parte del caudal del río Cachapoal, de manera que aguas abajo de dicho puente la conformación de los brazos del cauce depende de la devolución o revancha que se hagan desde las respectivas bocatomas. Esto último, sostiene la empresa, resulta totalmente ajeno a la cualquier actividad u obra realizada por Áridos Cachapoal. 150.4. Que, específicamente en relación con los efectos de la situación de extracción y el manejo del material de rechazo por parte de la empresa, si bien ésta reconoce que no se apegó al plan de extracción original, sostiene que la situación actual del río demuestra que, hasta la fecha, ello no significó cambios en las condiciones de escurrimiento del cauce. Por tanto, las consecuencias descritas en el Cargo N°1 por parte de la SMA sobre la modificación y eliminación de brazos de escurrimiento del río no serían ciertas y que las medidas que adoptó en su oportunidad la empresa en torno al ordenamiento de material depositado en la ribera izquierda del río, resultaron ser suficientes para mantener el normal escurrimiento de este. 150.5. A mayor abundamiento, indica que según el Informe Técnico sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario y las imágenes que se adjuntan en el mismo, a la fecha de emisión del mismo se logró apreciar que el cauce del río Cachapoal posee

10 Informe Técnico W179001-100-DOC-01, sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, realizado por EIC Ingenieros, p. 65.

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dos brazos preferentes, constatándose "que el fondo mínimo del cauce por la ribera izquierda se encuentra 1.0 (m) más bajo que el de la ribera contraria." Asimismo, se indica que "la defensa se encuentra a una distancia de 30 (m) del punto bajo, por lo cual esta no debiese estar comprometida en su situación actual dada la geometría existente. Es importante destacar que las condiciones de escurrimiento en esta zona son similares a lo que se aprobó en la OlA y en la situación actual, por lo que los espigones se encuentran sometidos a las mismas condiciones de escurrimiento."11 150.6. Que, los acopios efectuados por la empresa en la ribera sur del río, otorgan incluso mayor resistencia a la ribera, haciendo disminuir el riesgo de desborde. 150.7. Por último, en respaldo de la idea de que el cauce del río Cachapoal es apta para extracciones, se refiere al Decreto Alcaldicio N°93/2019, que se acompaña en el Primer Otrosí de su escrito, el cual autoriza a la empresa Sociedad Garín y Otros Ltda. a la extracción de áridos en el sector Lo Conti, aguas arriba del puente del By Pass Ruta 5-Sur. Extracción que cuenta con respaldo técnico de la DOH, mediante Ordinario N°54, de 10 de enero de 2019. 150.8. Finalmente, la empresa se refiere a que, no obstante, el PDC presentado en su oportunidad fue rechazado, la empresa asumió el ordenamiento del material de manera uniforme en la ribera, sin necesidad de intervenir el cauce, como una medida adicional para contribuir al escurrimiento normal del río. 150.9. En virtud de lo expuesta la empresa sostiene que no corresponde clasificar esta infracción como grave en virtud del artículo 36 N°2 letra e), por cuanto su conducta no corresponde a un incumplimiento grave de las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de su proyecto.

151. Acerca de las alegaciones de la empresa expuesta previamente en el numeral 149.2 del presente dictamen, en la que sostiene que sus actividades no pueden ser sindicadas como la causa del estado del cauce del río Cachapoal al momento de las inspecciones ambientales realizadas y que dieron lugar a la presente formulación de cargos, por cuanto éstas son consecuencia de una situación histórica que data de más de 20 años, cabe indicar que, existen diversos pronunciamientos sectoriales que dan cuenta del nexo causal que existe entre las intervenciones que la empresa ha realizado en el cauce sin las autorizaciones ambientales y sectoriales que corresponden y la situación del cauce al momento de la constatación. Al respecto, cabe citar el claro pronunciamiento sectorial por parte de la DGA, en el Memo DGA VI N°152 de 11 de septiembre de 2015, parte del expediente VV-061-2209, incorporado al presente procedimiento mediante el cual el Director Regional de la DGA informa a Jefe de unidad de litigios (División Legal) que se verificó la existencia de obras no autorizadas en el cauce natural del río Cachapoal, en las comunas de Olivar y Rancagua, las cuales han provocado un importante daño acumulativo al río, además de un impacto visual y paisajístico.

152. A mayor abundamiento sobre éste punto, cabe referirse a lo informado en el ORD-DGA-380-2016, en el cual se indica que en el tiempo intermedio trascurrido entre la inspección realizada por dicho servicio a la UF Áridos Cachapoal – Olivar con fecha 30 de mayo de 2016, y la inspección ambiental realizada conjuntamente con ésta SMA, con fecha 16 de junio de 2016, observó que el avance de la extracción se había extendido a una superficie aproximada de media hectárea y de una profundidad de 3,5 metros. Lo anterior, según informa la DGA, ocasionó la inducción de parte del escurrimiento del río Cachapoal hacia un foso de extracción de áridos emplazada en la ribera sur del río Cachapoal, en un punto definido por la coordenada UTM (m) N: 6.214.958 y E: 337.100, datum WGS 84, huso 19.

11 Informe Técnico W179001-100-DOC-Ol, sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoal, realizado por EIC Ingenieros, p. 60.

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153. Sumado a lo anterior, a partir del análisis fotométrico mediante método de percepción remota realizado por esta SMA, ha quedado de manifiesto que conjuntamente con el avance de las faenas de la empresa, consistentes tanto en las extracciones, como en la disposición del material de rechazo generado, se han verificando los cambios en el cauce que se le imputan.

154. Por lo expuesto en los tres considerandos anteriores, corresponde desestimar de forma general la alegación de la empresa en sus descargos relativa a que los impactos en el cauce del río no pueden atribuirse a su empresa.

155. Sin perjuicio de lo señalado en los considerandos precedentes, cabe hacer presente que, a partir de los hechos acreditados en la configuración del Cargo N°5 relativos al volumen y superficie de las extracciones efectuadas al margen del SEIA a partir de, al menos 2010 en adelante, y lo que la misma empresa ha señalado en sus descargos respecto de la configuración del hecho que se le imputa en el Cargo N°1, es posible afirmar con seguridad que el material de rechazo que ha sido dispuesto en incumplimiento de lo establecido en a la RCA N°182/2012, proviene de la totalidad de sus extracciones, incluyendo aquellas efectuadas al margen del SEIA, y no únicamente de las extracciones efectuadas dentro de los polígonos autorizados por la mencionada RCA, no siendo posible distinguir claramente entre unas y otras.

156. De esta forma, si bien ha sido posible configurar el Cargo N°1, sobre la base de los fundamentos expuestos en el capítulo anterior, no es posible colegir que la situación que se ha constado en el cauce, sea consecuencia únicamente de la disposición de material de rechazo en incumplimiento a lo dispuesto en la RCA N°182/2012, de tal forma de poder considerar tales impactos como antecedentes que fundamenten la clasificación de gravedad para la presente infracción. Cabe señalar al respecto, que la clasificación otorgada preliminarmente debe ser verificada analizando la gravedad del incumplimiento de la medida dispuesta en la RCA, a la luz principalmente de las características del incumplimiento en relación a su envergadura, así como también a la luz de la centralidad de la medida y porcentaje de ejecución. En el presente caso, por las razones expuestas en el considerando anterior, no es posible efectuar debidamente dicho análisis sin que se confundan los impactos causados con aquellos provenientes del Cargo N°5.

157. En virtud de lo anteriormente señalado, se ha considerado en el presente dictamen que los efectos adversos constatados en el cauce relativos a la disposición del material de rechazo a lo largo de la ribera sur del río Cachapoal, corresponde que sean ponderados al momento de abordar los impactos que ha causado en el medio ambiente el Cargo N°5, acerca de la Elusión al SEIA.

158. Respecto de la alegación expuesta en el considerando 149.5, cabe señalar que, en los pronunciamientos sectoriales incorporados al presente procedimiento sancionatorio en el Anexo 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA, específicamente el ordinario de la DOH de la Región del Libertador General bernardo O’Higgins N°1058 en conjunto con la minuta técnica adjuntada, se señala que la situación de desnivel existente entre la ribera izquierda con la ribera derecha podría afectar las defensas que se han desarrollado durante los últimos años. Por otro lado, la autoridad sectorial señala que cualquier alteración significativa del transporte de sedimentos puede causar un desequilibrio del transporte sedimentológico que crea una degradación del cauce tanto aguas abajo como aguas arriba en caso de importantes extracciones de materiales del lecho. Por tanto, no es posible descartar el compromiso de la defensa sólo por criterios geométricos, sino que también debe considerarse la significancia de la extracción de material del lecho.

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159. Respecto de la alegación expuesta en el considerando 149.6 cabe señalar que, en virtud de los pronunciamientos sectoriales incorporados al presente procedimiento sancionatorio en el Anexo 3 del IFA DFZ-2016-1082-VI- RCA-IA, específicamente el ordinario de la DOH de la Región del Libertador General bernardo O’Higgins N°1058, en conjunto con la minuta técnica adjuntada, es posible establecer que el continuo avance del acopio de material de rechazo hacia la caja del río ha eliminado brazos de escurrimiento del río Cachapoal, generando un desnivel entre las riberas izquierda y derecha, lo cual podría afectar la integridad de las defensas que se han desarrollado durante los últimos años. Por tanto, no es posible aseverar que los acopios de material de rechazo puedan significar un aporte a la resistencia fluvial.

160. la alegación expuesta en el considerando 149.7, será desestimada dado que no es un hecho controvertido en el presente sancionatorio que el lecho del río Cachapoal sea apto para que se realicen en él extracciones de áridos, en la medida que se cumpla con la legislación ambiental y sectorial que corresponda.

161. Por último, respecto de la alegación expuesta en el considerando 149.8, cabe señalar que ésta será ponderada en el capítulo XIII, sobre las circunstancias del artículo 40, específicamente al analizar la conducta posterior de la empresa.

162. Sobre la base de los expuesto anteriormente, se estima que el Cargo N°1, debe ser clasificado como infracción leve, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los numerales anteriores del mismo artículo.

Cargo N°2: “Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas”.

163. El Cargo N°2 fue clasificado en los cargos como leve, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los numerales anteriores del mismo artículo.

164. Respectos de esta clasificación la empresa ha reiterado su argumento acerca de que, sin perjuicio de no contar con el PAS correspondiente, ésta contaba con visación técnica por parte de la DOH en respaldo de sus actividades extractivas. En respuesta a esta alegación cabe remitirse a los argumentos ya indicados en el presente dictamen en los considerandos 87, 88 y 89 de este dictamen, en virtud corresponde entenderla desestimada.

165. Luego en sus descargos, la empresa señala que no hay afectación a los componentes ambientales del río, ni a su estructura y normal escurrimiento de las aguas ni tampoco a la salud de la población, que se puedan imputar a la presente infracción. Respecto de esto, efectivamente, dada la naturaleza administrativa de la infracción imputada, no corresponde atribuir efectos constatados en el medio ambiente que

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pudiesen indirectamente estar relacionados con la inexistencia de un permiso sectorial de naturaleza mixta que estableciera los lineamientos técnicos de una actividad regulada ambientalmente mediante una RCA. Lo anterior, máxime, si tales impactos que derivan de un actuar irregular de la empresa que ha sido ya vinculado de forma directa en el procedimiento sancionatorio a otra infracción configurada en éste.

166. En virtud de lo indicado en el considerando anterior, se hace presente que el contenido de sus descargos en relación a la presente clasificación, en los que la empresa reitera sus alegaciones tendientes argumentar en general, que la situación constatada en el cauce del rio Cachapoal no puede atribuirse a las conductas de la empresa, serán ponderadas al abordar la clasificación del Cargo N°5.

167. Sobre la base de los expuesto anteriormente, se confirma la clasificación de leve para el Cargo N°2.

Cargo N°3: “No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal”.

168. El Cargo N°3 fue clasificado en los cargos como leve, en virtud del numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los numerales anteriores del mismo artículo. Lo anterior dado que, a partir de la investigación efectuada previamente a la FDC, no se recabaron antecedentes en virtud de los cuales correspondiera clasificar la infracción imputada como grave o gravísima, según lo dispuesto en el artículo 36 de la LOSMA.

169. Respectos de los efectos de esta infracción, la empresa ha indicado en sus descargos, en síntesis, lo siguiente: 169.1. Que, tal como se acreditó en los dos informes sobre la calidad del agua que presentaba el río Cachapoal durante el año 2018, realizados por la Entidad Técnica de Fiscalización S.G.S Chile Ltda. (en adelante, "SGS"), que adjuntó en sus descargos, el río presentaba condiciones normales según los resultados obtenidos en terreno y su posterior análisis en torno a las sustancias presentes en las aguas superficiales y riles descargados al río Cachapoal, no obstante no haberse construido las piscinas decantadoras oportunamente por parte de la empresa. En respaldo de lo anterior, hace presente que las muestras y análisis adjuntos dan cuenta de dos momentos distintos en cuanto al funcionamiento de las faenas y el procesamiento de material realizado. Las primeras muestras fueron obtenidas cuando la actividad extractiva y de procesamiento de la empresa se encontraban suspendidas, y las segundas, una vez que se habían reanudado actividades de procesamiento de áridos, al término del plazo de vigencia de las medidas urgentes y transitorias ("MUT'), decretadas por la SMA. 169.2. Que, los resultados de los análisis contenidos en Informe de Análisis ES18-36547, de fecha 29 de junio de 2018 son los siguientes:

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Tabla N°5

169.3. Que, los resultados de los análisis efectuados con fecha 2 de octubre de 2018, una vez cesados los efectos de la MUT, son los siguientes:

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Tabla N°6

169.4. Que, a partir de la tabla anterior, se puede concluir que los parámetros contenidos en las muestras del agua de lavado descargadas hacia el río Cachapoal, que corresponden a elementos o sustancias tóxicos o contaminantes, tales como aceites y grasas, boro, cadmio, cianuro, cinc, cromo hexavalente, fluoruro, hidrocarburos fijos, índice de fenol, mercurio, níquel, pentaclorofenol, plomo, tolueno y xileno, presentan una concentración menor que los límites máximos establecidos en Tabla N°1 del Decreto Supremo N°90/2000, que establece la Norma de Emisión de Descarga de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales; 169.5. Que, respecto de los sólidos suspendidos totales, los que aparecen elevados entre las muestras obtenidas en la descarga de agua de lavado, se debe considerar que la calidad natural del río Cachapoal es superior al límite del D.S. N°90/2000 y que, si bien el agua del proceso no se recirculó mediante piscinas decantadoras, sino que se descargó directamente al río Cachapoal, de ello no puede derivarse justificadamente que se configuren efectos adversos en la calidad de aguas superficiales del río Cachapoal; 169.6. Que, por su parte, el Informe de Monitoreo de Biota Acuática Río Cachapoal elaborado por la empresa ATM SpA de fecha 1 de agosto de 2018, concluyó respecto del análisis de calidad de agua que conforme a la Norma Chilena N°1.333 sobre los requisitos para la vida acuática, que los parámetros presentes en el río Cachapoal cumplen con dicha norma. Además de ello, indica que las especies presentes en el río registradas en el monitoreo efectuado a propósito del Informe solicitado cuentan con condiciones físicas y biológicas que les permiten tolerar un alto grado de contaminación en su

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hábitat y que por él lo incluso, se presenta un leve aumento en la abundancia de especies registradas en comparación con los monitoreos realizados en el mes de mayo del año 2018.

170. En relación al presente cargo, cabe señalar que no se cuenta en el presente procedimiento sancionatorio, ni tampoco en los registros de seguimiento con que cuenta la SMA, con ningún antecedente, en virtud del cual corresponda modificar la clasificación de leve imputada en la FDC.

171. En relación con las alegaciones que presenta la empresa, cabe señalar que los antecedentes presentados resultan plausibles para efectos de sustentar una confirmación de la clasificación imputada en la FDC, en virtud de que no se cuenta con antecedentes que permitan situar la presente infracción en el rango de grave o gravísima por aplicación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la LOSMA. Respecto de los análisis de la descarga que hace la empresa y su contraste con la Tabla N°1 del Decreto Supremo N°90/2000 (D.S. N°90), que establece la Norma de Emisión de Descarga de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, cabe hacer presente que dicha información se ha considerado únicamente como dato referencial, toda vez que la empresa no cuenta con una fuente emisora en los términos del D.S N°90, y por lo tanto no cuenta con una Resolución de Programa de Monitoreo, por lo que no cabe pronunciarse en este dictamen respecto al cumplimiento de dicha normativa.

172. Sobre la base de los expuesto anteriormente, se confirma la clasificación de leve para el Cargo N°3.

Cargo N°5: “Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental.”

173. El Cargo N°5 fue objeto de una doble clasificación. Por un parte, se clasificó como gravísima en virtud de la letra f) del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones gravísimas los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y alternativamente involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N°19.300 al margen de Evaluación Ambiental, y se constate en ellos alguno de los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley; y como grave en virtud de la letra a) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que alternativamente hayan causado daño ambiental, susceptible de reparación.

174. La clasificación gravísima de la infracción, se fundamentó en la ejecución por parte de la empresa de hechos que involucran la ejecución de actividades del artículo 10 de la ley N°19.300 al margen del SEIA, constatando en ellos los efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 de dicha ley, correspondientes a los establecidos en las letras a, b y c del artículo 6° del RSEIA (D. S N°40/2012 MMA), es decir por cuanto se constataron efectos adversos significativos respecto de: (i) pérdida del suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes; (ii) la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie; y (iii) respecto a la magnitud y duración del impacto del proyecto o actividad sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea base.

175. Por su parte, la clasificación grave de la infracción N°5, se fundamentó, según lo indicado en la FDC, “(…) en la importancia que revisten

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las obligaciones que deben ser observadas a fin de evitar la producción de un daño al medio ambiente y/o a la salud de las personas. En efecto, la importancia de cumplir con las obligaciones y medidas que se encuentran establecidas en una RCA con el propósito de preservar el medio ambiente y/o la salud de las personas, viene dada por la necesidad de evitar el riesgo en la producción, o derechamente la producción de los efectos derivados de la infracción que vulnera dichas obligaciones, en atención a la relevancia intrínseca que reviste el bien jurídico en sí, con independencia de la extensión material de la pérdida o detrimento inferido por la producción de dichos efectos”.

176. Junto con lo anterior, en la sección III de la FDC, titulada “Daño ambiental”, se expusieron antecedentes respecto de la biota acuática en la línea de base, acerca de la degradación del cauce del río Cachapoal, de la modificación del escurrimiento de las aguas, de la modificación del ancho total de la zona de escurrimiento del río, en que se reduce ésta a la mitad, acerca de los daños a los espigones, y riesgo de daño en las fundaciones del puente By Pass (Ruta 5), que cruza el Río Cachapoal. Tales antecedentes, tal como fueron expuestos en la FDC, fueron trascritos en los considerandos 36 y siguientes del presente dictamen.

177. Como cuestión preliminar, la empresa en sus descargos sostiene que la doble clasificación efectuada respecto del Cargo N°5 es arbitraria, ilegal y contraria a los propios criterios establecidos por esta entidad fiscalizadora, así como a la jurisprudencia ambiental de nuestro país y también a principios propios del derecho administrativo sancionador. Agrega que clasificar en dos categorías distintas, una misma infracción, produce variados efectos negativos, tales como la indefensión del imputado, la imposibilidad de acceder a medidas alternativas a la sanción que la legislación establece, así como también la pérdida de la certeza jurídica que debe primar en los procesos administrativos sancionatorios. Las ideas anteriores las desarrollan en los puntos que se pasa a exponer: 177.1. Existiría una contradicción de criterios legales y prácticos aplicados por la SMA, lo que produce incerteza jurídica. En respecto de lo anterior, cita el Resuelvo II de la Resolución N°1/Rol D-090-2017 emitida este pasado 14 de diciembre de 2017, que Formula cargos que indica a Fábrica de Cementos Comprimidos Génesis SpA, en la cual se indicó expresamente que un mismo hecho que se estima constitutivo de infracción no puede ser objeto de dos clasificaciones de gravedad distintas; 177.2. La circunstancia de que cada hecho constitutivo de infracción tenga un solo tipo de clasificación jurídica se encuentra también amparado “Guía Sobre Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”, que fuera aprobada mediante la Resolución Exenta N°85/2018 de fecha 22 de enero del presente año; 177.3. La empresa hace referencia a la sentencia de la causa R-6-2013 en autos “Rubén Cruz Pérez y otros en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente” que contiene acumuladas las causas R-7-2013 y R-8-2013, sobre el proyecto Pascua Lama, para sostener la existencia de una regla general en el sistema sancionatorio establecido en la LO-SMA es que cada infracción sea sancionada independientemente, a menos que exista norma expresa que establezca una especial forma de sanción. Criterio que habría expresado la corte a propósito de la discusión acerca del concurso infraccional; 177.4. Por último, la empresa señala que, de ser sancionada en virtud de una doble clasificación, estaríamos ante una contravención al principio ne bis in idem, por cuanto, frente a un mismo hecho, realizado por un mismo titular, y amparado bajo el mismo fundamento jurídico, se aplicarían las sanciones contempladas en el artículo número 39 de la LO-SMA. Es decir, la empresa podría ser sancionada con la revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales y junto con lo anterior, también sería sancionada con la revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales.

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178. Respecto de las alegaciones precedentes cabe indicar, que, no existe ninguna disposición legal o reglamentaria en virtud de la cual, sea posible concluir que no procede efectuar una doble clasificación en una FDC. La FDC es la resolución por medio de la cual se da inicio a un procedimiento sancionatorio y como tal debe proveer al presunto infractor de todos los elementos que se tuvieron en consideración para realizar las imputaciones efectuadas. En ese sentido si en una investigación parecen antecedentes que permitan clasificar previamente una infracción en virtud de más de un numeral o literal del artículo 36 de la LOSMA, lo que corresponde es que se clasifique en virtud de los antecedentes con que se cuenta con más de una clasificación si así corresponde, de tal forma de garantizar, por un lado el debido resguardo al objeto jurídico de protección de que se trate, y por otra, el debido resguardo del derecho a defensa del presunto infractor, al darle la posibilidad de ejercer su defensa de forma cabal respecto de todos los elementos que constan en ele procedimiento.

179. Lo anterior no obsta a que, una vez finalizada la investigación y en el caso de que se cuente con antecedentes que permitan configurar mas de una clasificación imputada, corresponda elegir la más alta, por cuanto efectivamente el infractor no puede recibir, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos más de una sanción administrativa.

180. En lo medular de sus descargos respecto de la clasificación de gravísima del Cargo N°5, la empresa sostiene que no se generaron efectos del artículo 11 de la Ley Nº19.300, sino que las situaciones que se advierten en el cauce fueron provocadas por su actividad extractiva, y corresponden a consecuencias que fueron evaluadas en el marco del SEIA. Asimismo, la empresa sostiene respecto del daño ambiental imputado que sustenta la clasificación de grave del Cargo N°5, que tal imputación carece de fundamento dado que no se verificarían los fundamentos de éste que fueron expuestos en la FDC, los que serán abordados específicamente más adelante en la presente sección.

181. Respecto a la no concurrencia de Literal a) del artículo 6 del RSEIA, relativo a la pérdida del suelo o de su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación, erosión, impermeabilización, compactación o presencia de contaminantes, la empresa sostiene, en síntesis: 181.1. Que, las áreas del cauce que fueron intervenidas con motivo de la extracción adicional de áridos en sectores no considerados en la RCA, correspondían a zonas con material fluvial que no tenían como vocación una alta sustentación de biodiversidad por cuanto correspondían a zonas en la cuales estaban sujetas a las mismas crecidas alternadas del cauce, generando bancos de material de arrastre producto de la depositación de material fluvial. Asimismo, sostiene que las especies ícticas y bentónicas que permanecen en los hábitats fluviales, tienen una alta capacidad de adaptación a las corrientes y cambios de cota, ya que constantemente se mueven de un área a otra de acuerdo a las crecidas y épocas del año. 181.2. Que, según estudios y análisis de la biota acuática de otros proyectos sometidos al SEIA aguas debajo de la zona de extracción, se han encontrado especies y hábitat acuáticos que sustentan la biodiversidad. A mayor abundamiento, en el Primer Otrosí de su escrito de descargos, se cita y acompaña informe experto elaborado por empresa consultora ATM SpA, que da cuenta de las líneas de base de biota acuática de otros proyectos sometidos al SEIA en la misma sección del río Cachapoal. 181.3. Que, según informa la consultora ATM SpA, no hay evidencias claras de contaminación en el lecho del río Cachapoal, en el sector Olivar. Asimismo, en su informe los especialistas indican que “el “Proyecto Extracción de Áridos, Áridos Cachapoal Ltda.”, se emplaza en una zona altamente intervenida y su data es mayor a 20 años de operación, por lo que la biota acuática de la zona de influencia del proyecto es pobre en

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riqueza y abundancia de especies, lo que probablemente se deba a la sinergia de los proyectos localizados aguas arriba y se encuentran operando con anterioridad en la zona.” 181.4. Que, atendido lo anterior, se puede concluir que la explotación en zonas y condiciones distintas a las aprobadas, no ha generado un efecto adverso significativo sobre el recurso natural suelo, por cuanto este recurso, que para este caso corresponde a lecho fluvial que estuvo y sigue estando presente formando parte del cauce, el cual ha sido regulado en forma natural por las crecidas naturales del río sin generar mayores efectos de erosión o degradación del cauce.

182. Respecto a la no concurrencia de Literal b) del artículo 6 del Reglamento del SEIA, relativo a efectos significativos sobre la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota intervenida, explotada, alterada o manejada y el impacto generado en dicha superficie, la empresa sostiene, en síntesis: 182.1. Que, la SMA no cuenta con pronunciamientos sectoriales concluyentes en respaldo de la imputación respecto de la afectación significativa sobre la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota. 182.2. Que, las extracciones de agua las realizan terceros principalmente canalistas a ambos lados del cauce con bocatomas a aguas arriba de nuestro proyecto, y no la empresa, cuya extracción fue mínima en el contexto del procesamiento de los áridos; 182.3. Que, las superficies asociadas al pozo lastrero están condicionadas por un uso antrópico previo, aledaño a las instalaciones industriales de la planta el sector de emplazamiento del Proyecto “Extracción de Áridos, Áridos Cachapoal Ltda.”; 182.4. Reitera la idea expresada en el Informe de ATM SpA, acerca de que el área de influencia del proyecto presenta una fuerte e histórica intervención antrópica y que la biota acuática presente en el área del proyecto “Proyecto Extracción de Áridos, Áridos Cachapoal Ltda.”, se caracteriza por ser pobre en términos de riqueza y abundancia de individuos, lo que posiblemente se deba a la sinergia de los proyectos localizados aguas arriba del área de influencia (comuna de Machalí, sectores Sauzal, Fuenzalida y Gultro) y que se encuentran operando con anterioridad en la zona; 182.5. Que, según lo expresado en el Informe de ATM SpA, estudios recientes evidenciaron que hay una amplia gama de flora ribereña y escasa vegetación acuática, identificando 2 especies de flora acuática aguas abajo del proyecto “Extracción de Áridos, Áridos Cachapoal”. Respecto a la fauna íctica, se ha registrado una mayor riqueza de especies (Cheirodon pisciculus y Trichomycterus areolatus) desde los estudios de línea base y se mantiene el registro de Trichomycterus areolatus (Bagrecito) tanto aguas arriba como aguas abajo del proyecto. Respecto a los macroinvertebrados bentónicos dulceacuícolas se ha mantenido el registro de dípteros nematóceros de la familia Chironomidae tanto aguas arriba como aguas abajo; 182.6. Que, según lo expresado por el informe ATM SpA, existe evidencia de severa contaminación a lo largo del río que no es responsabilidad de la empresa, que puede alterar la calidad de las aguas y afectar directamente a la biota acuática, liquidando a los individuos sensibles y desequilibrando a los ensambles biológicos acuáticos.

183. Atendidos los argumentos expuestos, la empresa sostiene, que la infracción no ha generado un efecto adverso significativo sobre la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota, por cuanto, previo a la intervención, dichas superficies no contaban, en forma relevante, con dichos recursos naturales renovables.

184. Respecto a la no concurrencia de literal c) del artículo 6 del Reglamento del SEIA, relativo la magnitud y duración del impacto del proyecto o

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actividad sobre el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea de base, la empresa sostiene, en síntesis: 184.1. Que, la Res. Ex. N°1/D-019-2018, presenta errores que hacen imposible contestar tal aseveración, toda vez que se citan como sustento de ella dos considerandos inexistentes en dicho documento (N°38.2 y 38.3), faltando así a la debida justificación de la decisión de la autoridad. El único fundamento concreto de dicha conclusión (Considerando N°30), se basa en el análisis de imágenes satelitales disponibles en Google Earth Pro, geoprocesadas mediante ArcGIS 10.3, que permitió identificar la existencia de otros polígonos de extracción no evaluados. Al respecto, se puede indicar que la mera identificación de áreas adicionales, no da cuenta del estado de la línea de base previo a la ejecución de las obras y/o acciones del proyecto y tampoco del análisis para la generación de impactos y no permiten concluir de forma directa que dichas áreas, previo a la ejecución de las obras y/o acciones del proyecto, hayan tenido características tales que su alteración hubiese generado un efecto adverso significativo sobre los recursos naturales renovables 184.2. Que no debe soslayarse que, de acuerdo a los criterios establecidos en el inciso 2º del artículo 6 del RSEIA, para que se verifique un efecto adverso significativo sobre los recursos naturales renovables, el impacto ambiental debe: afectar la permanencia del recurso, asociada a su disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional futuro; alterar la capacidad de regeneración o renovación del recurso; o bien, alterar las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y ecosistemas; aspectos que no fueron abordados por la SMA ni por los Órganos de la Administración del Estado que participaron de las actividades de fiscalización que dieron origen a este procedimiento sancionatorio.

185. Respecto de la degradación del cauce del rio Cachapoal, la empresa argumenta en síntesis lo siguiente: 185.1. El río Cachapoal corresponde a un cauce del tipo trenzado, en el tramo de estudio, el cual está constituido por 2 brazos de escurrimiento, uno por la ribera norte y otro por la ribera sur, los cuales se ven influenciados por una parte, por las obras de captación de las aguas para regadío aguas arriba del puente Cachapoal Ruta 5 sur que desvían las aguas con obras de canales de encauzamiento para poder captarlas y, por otra, por la falta de limpieza en los vanos del mismo puente, los cuales se encuentran con material depositado disminuyendo la capacidad de escurrimiento del cauce por los cambios de pendiente y ancho de escurrimiento. Lo anterior, hace que se forme un estrangulamiento del cauce que producto de alguna avenida aumenta la velocidad del cauce para posteriormente tomar una pendiente baja que conlleva a la formación de pequeños meandros en todo el sector, generando bancos y pequeñas islas con depósito de material. Tales circunstancias y la topografía existente del cauce, hacen que el río se incline naturalmente hacia la ribera sur aumentando la velocidad de las aguas, situación que identificaron las autoridades pertinentes al diseñar años atrás defensas fluviales con espigones deflectores en esa zona. Estos cumplen la función de proteger la ribera sur, desviando las aguas y disminuyendo su velocidad. En ningún caso se han ejecutado obras por parte de la empresa para desviar el cauce hacia la ribera norte, como sostiene la SMA. 185.2. Respecto a la socavación en la zona de extracción, que habría alcanzado un promedio de 4 metros de profundidad, la empresa ha reconocido la extracción del río en condiciones distintas al proyecto aprobado por la RCA, pero en ningún caso se ha evidenciado un cambio mayor del perfil longitudinal, lo que se demuestra en que la ribera y el sector sur no se han visto afectados con las crecidas del río de los últimos años.

186. Respecto de la modificación del escurrimiento de aguas, la empresa sostiene, en síntesis: 186.1. Que no es atribuible solo al proyecto ya que existen otras condiciones en el sector que inciden o han influido, como el desnivel natural del

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cauce hacia la ribera sur, los embancamientos del sector norte del cauce y bajo el puente Cachapoal Ruta 5 Sur, además de las obras de captación de aguas a esta misma altura 186.2. Que, como consecuencia de los trabajos ejecutados por la empresa, es posible reconocer la modificación de escurrimiento en algunos perfiles del cauce al contrastarlo estrictamente con el proyecto aprobado. Sin embargo, la existencia de una sección más profunda del cauce, también mejora la condición de escurrimiento especialmente en caso de crecidas ya que las aguas encontrarán mayor superficie para su desplazamiento. En definitiva, no existe un daño ambiental en este sentido. 186.3. Que, por otro lado, no existen indicios que a la fecha las crecidas hayan generado daños a la infraestructura pública y privada y menos a la población existente, como sostiene la SMA en la Resolución Nº1, ya que, en el sector de las defensas fluviales con espigones, no se registraron daños a la estructura y por ende no se vio afectada la población residente en el sector.

187. Respecto de la modificación del ancho total de la zona de escurrimiento del río reduciéndose casi a la mitad, la empresa sostiene: 187.1. La modificación del ancho total del cauce, que se evidencia de la comparación de las imágenes de 2004 y 2015, no es responsabilidad de la empresa, situación que involucra una serie de factores externos. Por otra parte, ningún informe técnico prueba que esta condición distinta a la del año 2004 sea de responsabilidad de mi representada. 187.2. A mayor abundamiento señala que de 9 vanos que posee el puente Cachapoal ex-Ruta 5 sur, dos están ocupados por las obras de desvío de las bocatomas de canalistas. A esto se suma la falta de proyectos de encauzamiento y extracción en el sector de Rancagua, generando los islotes de material y embancamientos del sector, haciendo que el cauce tome la ribera sur para su escurrimiento por las condiciones de pendiente.

188. Respecto de los daños sobre los tres espigones georreferenciados, la empresa rechaza de plano la existencia de cualquier daño a la salud de la población proveniente de éste ya que, desde que la empresa opera en el sector, no ha habido desbordes del río que afecten a nuestros vecinos. Por lo tanto, el eventual riesgo que fuera advertido por los informes de la DGA, ha quedado solo en un riesgo, sin que haya existido ni menos se pueda probar, daño ambiental.

189. Respecto de los daños sobre las fundaciones del puente, la empresa es enfática en señalar que que no hay constancia alguna de que fue la empresa quien efectuó la intervención dentro de la zona de restricción alrededor del puente que establece la autoridad sectorial para la extracción de áridos, situación que lo reconoce la propia DGA en su informe ORD N°920 de 2017.

190. Respecto de la concurrencia de la letra a) del artículo 6 del RSEIA, en el presente caso, tal como ha quedado de acreditado, se cuenta con abundantes antecedentes que dan cuenta de que el componente suelo presente en el lecho del río se ha afectado significativamente. La significancia de la afectación ésta dada en virtud de los siguientes elementos: 190.1. El lecho del rio del rio Cachapoal corresponde un lecho de tipo móvil, es decir sus características están determinadas por un caudal capaz de mover, los depósitos de rocas y arenas que contiene el río, generándose constantes depósitos de sedimentos que van formado el lecho del río. Los lechos de río son determinantes respecto a la velocidad, rugosidad, potencial de arrastre, socavación y múltiples otras características de las dinámicas hidrológicas del río, por tanto, una modificación en el lecho móvil implica un impacto sobre los ecosistemas asociados a dicho río, y como consecuencia una perturbación a la biodiversidad asociada a este. En el presente caso y tal como lo ha indicado la

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empresa estamos ante un sector con profundas intervenciones antrópicas que, como señala el Informe Técnico W179001-100-DOC-Ol, sobre Estudio Hidráulico y Sedimentario para Extracción de Áridos en río Cachapoa, el “tramo del río históricamente ha presentado riesgos de erosión”, lo cual podría determinar bajos niveles de biodiversidad debido a la erodabilidad del tramo. No obstante, es un error concluir a partir de lo señalado anteriormente, que el lecho de un río carece de todo valor ambiental y que por lo tanto las intervenciones que en él se efectúen serían por completo irrelevantes. Es precisamente por esto que las extracciones en los cauces de los ríos tienen restricciones especiales que contempla umbrales de ingreso al SEIA de volúmenes más estrictos que fuera de éste y se requiere, asimismo, contar con autorizaciones sectoriales de alta relevancia y complejidad técnica que permitan resguardar adecuadamente el medio. En el presente caso, además, cabe mencionar que durante la evaluación ambiental12 se ha constatado la presencia de la especie en categoría de conservación Bargrecito (Vulnerable, Basilichthys australis). 190.2. La extensa superficie afectada en el lecho del río, es decir sin contar el pozo lastrero, la que abarca 38,6 ha y corresponde, en el cauce del río, a 171% de la superficie autorizada mediante la RCA N°182/2012, es decir se afectó una superficie 2.7 veces mayor que la autorizada dentro del lecho del río en virtud de criterios ambientales. 190.3. La profundidad que se ha constatado en las excavaciones, tiene en promedio 2.27 m de profundidad por sobre la cota de la superficie del lecho del río, alcanzando en algunos sectores 3.5 m, constatado el 16 de junio de 2016 en la inspección relacionada con el informe técnico de fiscalización ambiental DGA N°110/201513. La profundidad de las excavaciones detectada es significativa por cuanto, al realizarse sin la visación técnica pertinente, ha generado un desequilibro sedimentológico debido al transporte de sedimentos, sin considerar la resiliencia del recurso y sus tiempos de renovación.

191. En suma, en virtud de los antecedentes expuestos en los numerales precedentes, es posible concluir que producto de las actividades extractivas realizadas por la empresa al margen del SEIA, se ha afectado significativamente el lecho del río a raíz de la pérdida de suelo y por ende su capacidad para sustentar biodiversidad por degradación de éste, en virtud de lo cual concurre la aplicación al presente caso del literal a) del artículo 6 del RSEIA.

192. Respecto de la concurrencia de la letra b) del artículo 6 del RSEIA, al presente caso, cabe señalar que, revisados los antecedentes del presente procedimiento sancionatorio, se concluye que es efectivo que la SMA no cuenta con antecedentes que permitan constatar que se ha afectado significativamente sobre la superficie con plantas, algas, hongos, animales silvestres y biota. Al respecto, se hace presente que los impactos significativos sobre sustento de la biodiversidad presente en el lecho del río, constituido por el suelo presente en este, han sido previamente tratado en relación a la concurrencia del literal a) del artículo 6 del RSEIA.

193. En razón de lo anterior, no concurre al presente caso la aplicación del literal b) del artículo 6 del RSEIA.

194. Respecto de la concurrencia de la letra c) del artículo 6 del RSEIA, al presente caso, cabe señalar que la magnitud y duración de los impactos del proyecto o actividad sobre el suelo el suelo, agua o aire en relación con la condición de línea de base se han constatado sobre los siguientes aspectos: 194.1. La magnitud de la sobreexplotación de áridos al margen del SEIA en términos de volumen de material extraído, superficie abarcada y

12 Adenda 1: 26/07/2012. Anexo 3. Línea Base Flora y Fauna Acuática 13 Anexo 2 IFA DFZ-2016-1082-VI-RCA-IA

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profundidad alcanzada en el lecho del río ha ocasionado impactos significativos en el cauce del río debido a la degradación de éste. Lo anterior ha sido constatado a través de una cubicación desarrollada en base a la información entregada en los informes técnicos de los organismos competentes y de una fotointerpretación de una serie temporal de imágenes satelitales de los polígonos de extracción en la cual se constata una modificación geomorfológica del cauce del rio Cachapoal; 194.2. Asimismo, la magnitud de la sobreexplotación de áridos al margen del SEIA, en términos de volumen de material extraído, superficie abarcada y profundidad alcanzada en el lecho del río, aspectos abordados en los considerandos 136 y siguientes del presente dictamen, han ocasionado impactos significativos en el cauce del río debido a la modificación del lecho del río; 194.3. Lo anterior, se ha constatado, en los pronunciamientos sectoriales contenidos en los oficios Ord. DOH VI N°1058, de 25 de julio de 2016, y Ord. DGA N°380, de 27 de julio de 2016, en los cuales, sobre la base del análisis de imágenes satelitales tomadas en distintas fechas y visitas inspectivas, dicho servicio concluyó que las faenas de extracción que ha realizado la empresa han inducido el escurrimiento del río hacia la ribera sur, y presumiblemente han afectado, como informa que lo apreció en la visita inspectiva realizada, en las obras de defensa fluvial emplazadas aguas abajo del puente Ruta 5 Sur; 194.4. Por su parte, la minuta Minuta técnica DGA VI N°13/2018, asociada al Ord. 280 DGA, de 31 de mayo de 2018, que da cuenta de los resultados de la inspección del día 25 de mayo de 2018, constata los siguientes hechos relevantes: i) la existencia de obras de desvió del escurrimiento del río Cachapoal hacia la ribera sur; ii) la existencia de obras de toma del escurrimiento para hacer uso del recurso hídrico al interior de la planta, y, iii) la existencia de un polígono de extracción de áridos frente a la planta de procesamiento de la citada empresa. En virtud de tales hallazgos la DGA concluye que el cauce del río se encuentra modelado por el escurrimiento del río hacia la ribera sur y que la inducción hacia la ribera sur del río -mencionada en el punto anterior- es atribuible a la extracción realizada con anterioridad por parte de la empresa; 194.5. Respecto a la influencia de los canalistas en el fenómeno descrito, cabe hacer presente que dicha perturbación en el cauce, corresponde al tramo aguas arriba del puente By Pass. Si bien dicha perturbación podría generar efectos en la sedimentación aguas abajo, los hechos señalados corresponden a las modificaciones del cauce entre el puente By Pass y el puente Ruta 5 Sur, por tanto, no es posible atribuir una influencia por parte de los canalistas respecto a los hechos descritos.

195. En suma, en virtud de los antecedentes expuestos en los numerales 193.1 al 193.4, es posible concluir que producto de las actividades extractivas realizadas por la empresa al margen del SEIA, se ha afectado significativamente la disponibilidad del recurso suelo presente en el lecho del río en términos de su uso racional, en virtud de lo cual concurre la aplicación al presente caso del literal c) del artículo 6 del RSEIA.

196. En cuanto al concepto de uso racional de un recurso renovable, entendido como un manejo adecuado para no sobrepasar los límites de resiliencia de un recurso, es posible concluir que las extracciones realizadas no responden a dicho concepto, dado que las tasas de extracción superaron de manera significativa las tasas de renovación de dicho recurso, sin respetar el criterio de extraer a “pelo de agua”, según lo indicado en el Ord. N°1208 De la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins.

197. Respecto del pozo lastrero, cuyo volumen de extracción alcanza un total de 537.7033 m3, se ha constatado que tiene una profundidad de la excavación que sobrepasa significativamente los primeros horizontes del suelo, y además pone en riesgo la estabilidad de los taludes laterales del foso, situación que persiste hasta el día de

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hoy. Esta situación, si bien es del todo irregular, no presenta ningún elemento que permita categorizar tales impactos como impactos significativos en los términos del artículo 11 letra b) de la ley 19.300, en concordancia con el artículo 6 del RSEIA y de la Guía de Evaluación de Impactos Ambientales sobre Efectos Adversos Sobre Recursos Naturales Renovables, de 2015, del Servicio de Evaluación Ambiental, en relación con afectación del recurso suelo, su disponibilidad y uso racional de éste.

198. En cuanto a los impactos constatados en los espigones de las defensas fluviales y los daños a las fundaciones del puente by pass (ruta 5) imputados en la FDC, cabe señalar que si bien en el presente procedimiento sancionatorio se ha acreditado la existencia de impactos en el flujo del cauce que son atribuibles a las actividades de la empresa al margen del SEIA, y que tales impactos tiene el potencial de contribuir al deterioro de deterioro los espigones y del puente, por efecto de la erosión regresiva y de la sedimentación respectivamente, no se cuenta con antecedentes fácticos en virtud de los cuales corresponda vincular tales situaciones los impactos significativos acreditados. En respaldo de lo anterior cabe señalar que el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Ord. DGA N°380 del 27 de julio de 2016 señala que se constató un polígono de extracción que “se encuentra muy próximo al puente By pass”, y el Informe Técnico del Ord. DOH VI N°1058 del 25 de julio 2016 señala que el daño causado “no está cuantificado”

199. En suma, sobre la base de lo expuesto, corresponde confirmar la clasificación de gravísima, respecto del Cargo N°5, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 letra f) del artículo 36 de la LO-SMA, por constituir hechos, actos u omisiones que contravienen las disposiciones pertinentes que involucran la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley N°19.300 al margen del SEIA, constatándose en ellos, efectos, características o circunstancias previstas en el artículo 11 letras b) de dicha ley, en concordancia con los literales a) y c) del artículo 6 del RSEIA.

200. Finalmente, respecto a la imputación relativa a la existencia de daño ambiental como producto de las actividades realizadas por Áridos Cachapoal al margen del SEIA, cabe indicar que, si bien los impactos en el medio ambiente que la fundamentaron han quedado acreditados parcialmente en el presente procedimiento, éstos no alcanzan el estándar de significancia que, en virtud de la jurisprudencia y la doctrina, se requiere para la concurrencia de daño ambiental. En razón de lo anterior se desestima la imputación relativa al numeral 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA, en virtud de la cual se clasificó el Cargo N°5 como grave, por haberse causado daño ambiental.

XIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

201. El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que, para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado14. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción15.

14En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso. 15Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

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c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción16. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma17. e) La conducta anterior del infractor18. f) La capacidad económica del infractor19. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3° 20. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado21. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”22.

202. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 22 de enero de 2018, mediante la Resolución Exenta N°85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó la actualización de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, la que fue publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2018 (en adelante, las Bases Metodológicas). Además de precisar la forma en que deberán ser aplicadas las citadas circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA, las Bases Metodológicas establecen que para la determinación de las sanciones pecuniarias que impone esta Superintendencia, se realizará una sumatoria entre un primer componente, que representa el beneficio económico derivado de la infracción, y una segunda variables, denominada componente de afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción.

203. Por tanto, en esta sección se abordarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, comenzando por el análisis del beneficio económico obtenido como consecuencia de las infracciones, para luego ponderar el componente de afectación. Este último se calculará con base al valor de seriedad asociado a cada infracción, el que considera la importancia o seriedad de la afectación que el incumplimiento ha generado,

16Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos. 17En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. 18La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. 19La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción. 20Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio 21Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida. 22En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

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por una parte, así como la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. El componente de afectación se ajustará de acuerdo a determinados factores de incremento y disminución, considerando también el factor relativo al tamaño económico de la Empresa.

204. En el análisis del presente caso, se omitirá las circunstancias asociadas a la letra g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA, por no concurrir al presente caso tales circunstancias.

a. Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c)

205. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo, partiendo en primer término por la identificación de su origen, es decir, si fue originado por el retraso o por el completo ahorro de costos, u originado a partir de un aumento de ingresos por motivo de la infracción. Estos costos o ingresos deben ser cuantificados, debiendo además configurarse los escenarios de cumplimiento –escenario hipotético, en el cual no se hubiera verificado la infracción– e incumplimiento –situación real, en la cual se configura la infracción–, identificado las fechas o periodos específicos, constatados o estimados que definen a cada uno. Con tales antecedentes, es posible valorizar la magnitud del beneficio económico obtenido por motivo de la infracción, a partir del modelo de estimación que es utilizado por la SMA para tales fines, el cual se encuentra explicado en las Bases Metodológicas.

206. Para los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 15 de abril de 2020 y una tasa de descuento de un 12,7%, estimada en base a información financiera de la empresa, parámetros de referencia generales de mercado e información de referencia del sector de ingeniería y construcción. Por último, cabe señalar que los valores en UTA que se presentan a continuación, se encuentran expresados al valor de la UTA del mes de marzo de 2020.

207. Para el Cargo N°1 –No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este– se consideró que no existe beneficio económico, debido a que no existen ganancias ilícitas ni costos retrasados o evitados, asociados a la medida infringida relativa a una determinada forma de manejo, disposición y acopio.

208. Para el Cargo N°2 –Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas– se consideró que en un escenario de cumplimiento, la empresa habría incurrido, como mínimo, en el costo de la elaboración de un estudio sobre la topografía del sector propuesto para la extracción, estudio hidrológico e hidráulico y análisis de potencialidad de arrastre de sólidos, elaboración de planos de la planta e informe del proyecto. Juno con lo anterior, hubiese obtenido el permiso de extracción de áridos correspondiente, aproximadamente con fecha 17 de marzo de 2013 - correspondiente a 150 días corridos a partir de la aprobación de la RCA N°182/2012. Lo anterior tiene un costo asociado a $15.000.00023

23 Según costo señalado en Programa de Cumplimiento del 14 de mayo de 2018

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pesos. Por su parte, el escenario de incumplimiento, está determinado por haber llevado a cabo el proyecto de extracción de áridos sin la obtención de dicho permiso ambiental sectorial.

209. Se consideró entonces que el beneficio económico de la infracción del Cargo N°2 corresponde al costo evitado de la obtención del permiso ambiental sectorial del artículo 159 del D.S. N°40/2012 – en marzo 2013-. Se reconoce que en este análisis se trabajó con el supuesto que el costo es marginal.

210. Para el Cargo N°3 –No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal–, se consideró que en un escenario de cumplimiento, la empresa habría incurrido, como mínimo, en el costo de la construcción de piscinas decantadoras y sistema de recirculación de agua de proceso el 24 de enero de 2013 - correspondiente a 98 días corridos a partir de la aprobación de la RCA N°182/2012, asumiendo que en este escenario el titular comienza la construcción de las obras el día de aprobación de la RCA - ; con un costo asociado a un monto de $25.000.00024 pesos, cumpliéndose así con los fines que persiguen las obligaciones asociadas al proceso de molienda.

211. Se considera entonces que el beneficio económico de la infracción del Cargo N°3, corresponde a un costo retrasado de la construcción de piscinas decantadores y sistema de recirculación de agua de proceso-enero de 2013- hasta la fecha de construcción de dichas piscinas y sistema de recirculación - 20 de agosto de 201825 -, cuya operación ha sido constatada por esta SMA en la inspección personal efectuada con fecha 13 de febrero de 2020.

212. En relación al Cargo N°5 -Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental-, la obtención de un beneficio económico se asocia a las ganancias ilícitas adicionales obtenidas a partir del material extraído al margen del SEIA, por sobre los umbrales de ingreso a dicho sistema, considerando el volumen extraído dentro del cauce fuera de los polígonos de extracción autorizados mediante la RCA N°182/2012 y el volumen extraído fuera del cauce en lo que se ha denominado pozo lastrero, conforme se ha precisado en la sección relativa a configuración de la presente infracción. La configuración de ganancias ilícitas en este caso se sustenta en la generación adicional de ingresos asociados a la actividad comercial ejercida en base a cada unidad de volumen de material que fue extraído de manera ilícita o no autorizada, ingresos que, en un escenario de cumplimiento normativo, no hubiesen sido obtenidos. Las ganancias ilícitas obtenidas corresponden a la diferencia entre estos ingresos y los costos directamente asociados a la generación de estos.

213. Puesto que el inicio del incumplimiento se constata de manera previa a la fecha de entrada en funciones de esta SMA, se considera esta última fecha -el día 28 de diciembre de 2012- como el inicio del periodo de configuración de ganancias ilícitas para efectos de la estimación. Así, en el presente caso, se configuran ganancias ilícitas por extracción de material por sobre el límite autorizado a partir del mes de enero del año 2013, hasta el año en el cual se constata el cese de la extracción no autorizada de áridos26.

24 Según costo señalado en Programa de Cumplimiento Refundido del 20 de julio de 2018 25 Según fecha de implementación señalada en Programa de Cumplimiento Refundido del 20 de julio de 2018 26 En relación al periodo en que se configura la obtención de un beneficio económico por motivo de la infracción, el Tercer Tribunal Ambiental en causa Rol R-15-2015, sostuvo que “la determinación de los períodos de incumplimiento, constituye para este Tribunal el primer paso para el cálculo del beneficio económico. En este sentido, cabe concordar con lo expuesto por la Superintendencia en que el beneficio económico corresponde al obtenido con motivo de la

72

214. En este contexto, el primer paso para la estimación de las ganancias ilícitas es la determinación de la cantidad de volumen de mineral extraído de forma no autorizada desde el año 2013 en adelante.

215. En el presente procedimiento ha sido posible determinar la cantidad de material extraído anualmente al margen del SEIA, tal como se presenta en la tabla siguiente:

Tabla N°7: Estimación de volumen de áridos extraídos anualmente al margen del SEIA (en m3)27

216. Para determinar finalmente el volumen extraído por sobre lo autorizado, se han tenido a la vista los límites para el ingreso al SEIA de proyectos de desarrollo minero de extracción de áridos, establecidos en el D.S. N°95 de agosto del 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (en adelante, “DS N°95/2001 MINSEGPRES”) y en el D.S. N°40 de octubre de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente28 (en adelante, “DS N°40/2012 MMA”).

217. De acuerdo al artículo 3°, numeral i.2 del D.S. N°95/2001, le corresponde ingresar al SEIA a aquellos proyectos o actividades de extracción de áridos dentro de cuerpos o cursos de agua, cuyo volumen total de material a remover durante su vida útil sea mayor a 100.000 m3, en el caso de estar localizadas entre las regiones de Valparaíso a Magallanes y la Antártica Chilena, umbral que fue posteriormente reducido en el RSIA actualmente vigente, fijado mediante D.S. N°40/2012. Por su parte, de acuerdo al artículo 3°, numeral i.5.1 del D.S. N°40/2012, le corresponde ingresar al SEIA a aquellos proyectos o actividades de extracción de áridos fuera de cuerpos de agua -en pozos o canteras- cuyo volumen total de material a remover durante su vida útil sea mayor a 100.000 m3.

218. Dada la diferencia existente para los umbrales de ingreso al SEIA de acuerdo al sitio en el cual se efectúa la extracción de áridos – dentro o fuera de cuerpos de agua-, y también considerando el tiempo en el cual se iniciaron las extracciones en ambos sectores, para efectos de la estimación se ha considera que la extracción no autorizada corresponde a aquella que supera los 100.000 m3 extraídos tanto en el curso de agua como fuera de éste.

219. A partir de la información anterior, se obtiene la cantidad de material extraído sin contar con la autorización correspondiente, en cada año del periodo en el que se ejecuta la extracción, lo cual se presenta en la tabla siguiente:

infracción, y no exclusivamente al obtenido durante el período de comisión de la infracción, por lo que no se excluyen otras ganancias que tiene como causa la infracción, aunque esta se verifique fuera del periodo de incumplimiento. Se estima entonces que es correcto asumir que, una vez obtenida la resolución de calificación ambiental, es que debe comenzar la etapa de construcción (cons. 82°). 27 Elaboración propia, en base a información contenida en el Anexo N°3 de la DIA aprobada mediante RCA N°182/2012 y cubicación realizada en base a fotointerpretación de imágenes satelitales. 28 Modificado en octubre de 2014 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Dentro de cursos de agua m3 84.850

129.514

-

291.392

111.701

78.126

52.889

-

-

-

Fuera de cursos de agua m3 -

-

-

-

-

172.917

153.932

210.184

-

-

TOTAL m3 84.850

129.514

-

291.392

111.701

251.043

206.821

210.184

-

-

73

Tabla N°8: Estimación de volumen de áridos extraídos anualmente de forma no autorizada (en m3)29

220. A partir de la información expuesta se observa que el año 2017 la empresa cesa la extracción de áridos y, como fue señalado anteriormente, la obtención de ganancias ilícitas se configura a partir del año 2013, por lo que el periodo de análisis se acotará únicamente al comprendido entre los años 2013 a 2017.

221. Para determinar las ganancias ilícitas obtenidas en el escenario de incumplimiento, en primer lugar, se realizó una estimación del ingreso promedio que la empresa genera por cada unidad de volumen de material vendido (ingreso unitario promedio) en cada año del periodo. Esta estimación, así como las demás estimaciones que se presentarán en lo sucesivo, fueron realizadas a partir de la información presentada por la empresa a través de su escrito de fecha 20 de febrero de 2020, en respuesta al requerimiento de información efectuado por esta Superintendencia, mediante la Resolución Exenta N°13/Rol N°D-019-2018, con fecha 6 de febrero de 2020.

222. El ingreso unitario promedio anual es estimado como el cociente entre los ingresos obtenidos anualmente por venta de material y el volumen de material vendido anualmente por la empresa. En el presente caso, el monto de los ingresos por venta de material fue informado por la empresa únicamente para el año 2019, entregándose para los años anteriores únicamente la información de los ingresos totales, sin distinción de ingresos por venta de material. Por este motivo, para efectuar la estimación de ingresos unitarios en cada año del periodo de interés, se consideró el ingreso unitario calculado en base a los datos del año 2019, ajustándose este valor por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) en cada uno de los años anteriores. Esta estimación que se presenta en la tabla siguiente:

Tabla N°9: Estimación del ingreso unitario promedio por unidad de volumen de material vendido en cada año del periodo 2013 a 201730

29 Elaboración propia, en base a umbrales de ingreso al SEIA establecidos en el DS N°95/2001 y el DS N°40/2012. Para el caso de material extraído dentro de cursos de agua, el umbral de ingreso al SEIA de acuerdo al DS N°95/2001 MINSEGPES -de 100.000 m3- fue superado el año 2011 en 114.364 m3, conformándose este como volumen extraído de forma no autorizada, así como también todo lo extraído dentro de cursos de agua desde ese año en adelante. En el caso de material extraído fuera de cursos de agua, el umbral de ingreso al SEIA de acuerdo al DS N°40/2012 MMA -de 100.000 m3- fue superado el año 2015 en 72.917 m3, conformándose este como volumen extraído de forma no autorizada, así como también todo el volumen extraído fuera de cursos de agua desde ese año en adelante. 30 Elaboración propia, en base a información proporcionada por la empresa y valores de IPC publicados por el Servicio de Impuestos Internos. Se considera la variación del IPC en base a los índices de IPC de los meses de diciembre de cada año. Los valores de los índices de IPC en dichos meses, según los datos del Servicio de Impuestos Internos, corresponden a los siguientes: 85,5 en 2013; 89,5 en 2014; 93,4 en 2015; 95,9 en 2016; 98,1 en 2017 y 103,7 en el año 2019. Fuente: http://www.sii.cl/valores_y_fechas/utm/utm2019.htm. 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Dentro de cursos de agua m3 -

114.364

-

291.392

111.701

78.126

52.889

-

-

-

Fuera de cursos de agua m3 -

-

-

-

-

72.917

153.932

210.184

-

-

TOTAL m3 -

114.364

-

291.392

111.701

151.043

206.821

210.184

-

-

2019 Ingreso por venta de material $ 1.210.145.903

Volumen de material vendido m3 206.004

Ingreso unitario promedio $/m3 5.874

2013 2014 2015 2016 2017 Ingreso unitario promedio estimado $/m3 4.846

5.072

5.294

5.437

5.560

74

223. Considerando que las ganancias obtenidas a partir de la extracción de material no autorizado, corresponden a la diferencia entre los ingresos generados y los costos necesarios para generar estos ingresos, se hace necesario determinar los costos unitarios promedio correspondientes a la extracción de material no autorizada.

224. En primer lugar, es preciso indicar que, a partir de la información presentada por la empresa, es posible observar que esta obtiene ingresos no sólo a partir de la venta de material, sino que también por concepto de movimientos de tierra y arriendo de equipos, fletes y venta de activo fijo. Por lo anterior, es razonable suponer que los costos informados por la empresa se asocian a todas las actividades que esta desarrolla en el marco de su operación y no únicamente a la extracción y venta de material, no contándose con la información de costos específicamente asociados a esta actividad31. En consecuencia, a falta de información más precisa, se procedió a realizar una estimación de los costos asociados a la venta de material en base a la consideración de que estos corresponden a una proporción de los costos totales, equivalente a la proporción constituida por los ingresos que esta actividad genera.

225. Para estimar la proporción de ingresos por venta de material sobre los ingresos totales, se debe en primer lugar determinar los ingresos por venta de material en cada año. Puesto que, como fue señalado anteriormente, no se cuenta con la información de ingresos por venta de material para ningún año anterior a 2019, estos se estiman como el producto entre los valores de ingresos unitarios estimados y la cantidad de material vendido en cada año. Luego, se determina la proporción de ingresos por venta de material sobre el total, a partir del cociente entre el monto de ingresos por venta de material y los ingresos totales en cada año. Esta estimación se presenta en la tabla siguiente:

Tabla N°10: Estimación de la proporción de ingresos por venta de mineral sobre ingresos totales en cada año del periodo 2013 a 201732

226. Con esta información se realizó una estimación de los costos asociados a la venta de mineral. En este caso, esta estimación se efectuó considerando tanto la información de los costos operacionales -costos directos de producción-, como los gastos de administración y ventas -costos indirectos de producción- asociados a las actividades de la empresa33. En la siguiente tabla, se presenta la estimación de

31 Si bien los costos informados se encuentran desagregados por items, a partir de las partidas informadas no resulta factible efectuar una distinción entre los costos asociados específicamente a cada una de las actividades de la empresa. 32 Elaboración propia, en base a información proporcionada por la empresa. Se excluyen los ingresos por venta de activo fijo, por no considerarse como ingresos asociados a una actividad propia de la operación de la empresa. 33 Por regla general, las ganancias ilícitas son aquellas asociadas al margen de ganancia bruta obtenida a partir de la producción por sobre lo autorizado, considerando únicamente los costos asociados directamente a la producción y no aquellos costos que no dependen directamente de ella, en este caso los gastos de administración y ventas. Sin embargo en este caso, en atención a la elevada proporción de los ingresos estimados por venta de material sobre el total –los cuales dan cuenta de la relevancia relativa de la actividad de venta de material- y al elevado nivel de material extraído sin contar con autorización, de forma conservadora se considerará para la estimación de las ganancias ilícitas todos los costos asociados a la producción, tanto los costos directos como los indirectos. 2013 2014 2015 2016 2017 Ingreso unitario por venta de material $/m3 4.846

5.072

5.294

5.437

5.560

Cantidad de material vendido m3 371.882

271.173

273.549

330.059

273.647

Ingreso por venta de material estimado $ 1.802.282.576

1.375.369.898

1.448.033.260

1.794.491.178

1.521.592.170

Total ingresos* $ 2.721.679.374

2.428.945.214

2.298.924.860

2.563.691.725

2.471.931.781

% ingresos por venta de material sobre total % 66% 57% 63% 70% 62% * No considera venta de activo fijo.

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los costos unitarios promedio en cada año del periodo, estimados como el cociente entre los costos señalados y el volumen total de material vendido (o extraído) en el periodo34.

Tabla N°11: Estimación del costo unitario promedio por unidad de volumen de material extraído y vendido en cada año del periodo 2013 a 201735

227. A partir de la información anterior, es posible estimar el margen operacional unitario promedio obtenido por la venta de cada unidad de volumen de material extraído por sobre lo autorizado. Este se estima como la diferencia entre el ingreso unitario promedio por cada unidad de material comercializado y los costos unitarios promedio por cada unidad producida. Finalmente, la ganancia ilícita obtenida en cada año del periodo, se estima como el producto entre el margen operacional unitario en cada año y el volumen anual extraído sin contar con autorización. El resultado de esta estimación se presenta en la tabla siguiente:

Tabla N°12: Resultado de la estimación de la ganancia ilícita obtenida por la infracción36

228. A partir de los resultados anteriores, es posible estimar la ganancia ilícita total obtenida por motivo de la infracción, durante el periodo 2013 a 2017, que asciende a un total de $1.046.623.441 equivalentes a 1.744 UTA.

229. De acuerdo a lo anteriormente expuesto y a partir de la aplicación del método de estimación utilizado por esta Superintendencia, el beneficio económico estimado asociado a esta infracción asciende a 2.230 UTA.

Tabla N°13– Resumen Beneficio Económico

Hecho constitutivo de infracción Costo o ganancia que origina el beneficio Fecha/período incumplimiento Beneficio Económico (UTA) 1 No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de - - -

34 En estricto rigor los costos de operación se relacionarían con el volumen extraído, sin embargo, se hace referencia indistintamente al material extraído y al vendido puesto que, de acuerdo a lo informado por la empresa, ambos volúmenes son equivalentes durante todo el periodo bajo análisis. 35 Elaboración propia, en base a información proporcionada por la empresa. 36 Elaboración propia, en base a información proporcionada por la empresa e información generada en base a cubicación realizada mediante fotointerpretación de imágenes satelitales.. 2013 2014 2015 2016 2017 Costos directos de produccion $ 2.049.225.241

1.766.700.437

1.746.596.455

1.580.995.364

1.735.081.724

Costos indirectos $ 201.409.992

281.560.613

175.893.143

206.478.250

224.908.867

Total costos directos e indirectos $ 2.250.635.233

2.048.261.050

1.922.489.598

1.787.473.614

1.959.990.591

Estimación costos asociados a extracción y venta de material $ 1.490.359.483

1.159.810.676

1.210.926.433

1.251.166.667

1.206.467.897

Estimación costos por unidad de material extraido y vendido $/m3 4.008

4.277

4.427

3.791

4.409

2013 2014 2015 2016 2017 Volumen de material extraido sin contar con autorización m3 291.392

111.701

151.043

206.821

210.184

Margen operacional unitario $/m3 839

795

867

1.646

1.152

Ganancia asociada a la venta de material extraido sin contar con autorización $ 244.410.416

88.792.678

130.920.851

340.457.448

242.042.048

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bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este.

2 Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas.

Costo evitado de elaboración de estudios y tramitación para la obtención del permiso ambiental sectorial del artículo 159 del D.S. N°40/2012. Marzo 2013 – abril 2019. 41 3 No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras, sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal.

Costo retrasado por traslado de Rasgo 4. Enero 2013 – agosto 2018. 29 4 Realizar faenas de extracción fuera de los horarios establecidos por RCA, en cuanto a operar el proyecto desde las 7:00 a las 23:00.

-

- 5 Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41.4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental.

Ganancia ilícita por extracción significativa de áridos en zonas no autorizadas Diciembre 2012 – noviembre 2017 2.230 Fte: Elaboración propia.

b. Componente de afectación

b.1. Valor de seriedad

230. El valor de seriedad se calcula a partir de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente, de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o en la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración del sistema jurídico de protección ambiental. Conforme a lo anterior, se procederá en esta sección a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo, no obstante, como se ha indicado, el literal g) del artículo 40 de la LO-SMA, pues no resulta aplicable en el presente procedimiento b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

231. La circunstancia correspondiente a la importancia del daño o del peligro ocasionado, tal como se indica en la “Guía Para la Determinación de Sanciones de la SMA”, se considerará en todos los casos en que se constaten

77

elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo -ya sea por afectaciones efectivamente ocurridas o peligros potenciales- sobre el medio ambiente o la salud de las personas.

232. Dicho lo anterior, se analizará la procedencia de daño o peligro ocasionado por cada infracción configurada, para estimar la concurrencia o no de dicha circunstancia, así como la importancia del mismo.

233. Para el Cargo N°1 - No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este-, tal como ha sido expuesto en el capítulo referido a la clasificación de la presente infracción, si bien ha quedado acreditado la concurrencia de la presente infracción por el incumplimiento de una medida dispuesta en la RCA N°182/2012, y que a partir de los antecedentes que obran en el procedimiento es posible colegir que muy probablemente el incumplimiento de dicha medida ha contribuido a los efectos negativos en el cauce del río Cachapoal, las consecuencias de este incumplimiento dentro de los cuales se encuentra la creación de un riesgo, se confunden con las consecuencias que se constaron respecto de la infracción N°5 en el contexto de las actividades desarrolladas por la empresa al margen del SEIA, siendo esta ultima la infracción que, según se ha determinado en el presente procedimiento, la que ha ocasionado los impactos negativos significativos sobre cauce del río Cachapoal de forma predominante. En razón de lo anterior, se ha reclasificado la presente infracción a leve, al no contar con antecedentes que permitan clasificarla en algún otro numeral del artículo 36 de la LO-SMA. En virtud del mismo razonamiento, el riesgo asociado a esta infracción será ponderado a propósito del Cargo N°5.

234. Para el Cargo N°2 - Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas-, a partir de los antecedentes que obran en el presente procedimiento administrativo, no es posible sostener la generación de daño o peligro con ocasión del hecho infraccional configurado. Al respecto, cabe señalar que si bien es posible representarse un riesgo a nivel abstracto por la falta de obtención del presente PAS, al igual que como ocurre respecto de la infracción N°1, las consecuencias de ésta situación, en el contexto de las actividades desarrolladas por la empresa al margen del SEIA, se confunden con aquellas que se constaron respecto de la infracción N°5, siendo esta ultima la infracción que según se ha determinado en el presente procedimiento, es la que ha ocasionado los impactos negativos significativos sobre éste de forma predominante. En virtud de lo anterior, los riesgos asociados a la operación de forma desregulada, que abarcan tanto las extracciones efectuadas en el marco de la RCA como al margen de esta serán ponderados a propósito del Cargo N°5.

235. Para el Cargo N°3 - No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal-, cabe señalar, en primer lugar, que el aporte más significativo en cuanto a sedimentos aportados al río en este tramo proviene mayoritariamente de la extracción en el cauce por sobre el “pelo de agua”. No obstante lo anterior, si bien es posible representarse un riesgo a nivel abstracto por la falta de decantación de las aguas previamente a ser vertidas en el río Cachapoal, tal como se establece en la RCA N°182/2012, no se cuenta, en el presente procedimiento, con antecedentes que constaten, caractericen y/o cuantifiquen la generación de un daño o peligro concreto como consecuencia de la presente infracción, por lo que cabe concluir que no procede sostener la generación de daño o peligro con ocasión del hecho infraccional configurado.

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236. Para el Cargo N°5 - Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental-, ya se ha hecho referencia a los efectos negativos derivados de la infracción N°5. Sin embargo, aquel análisis tuvo por fin determinar la gravedad de dicha infracción y, en consecuencia, los tipos y rangos de la sanción aplicable. En esta sección corresponde entonces, volver sobre dichos efectos negativos, aludiendo a su importancia, entendida esta como la “magnitud, entidad o extensión”37 de los mismos, con el fin de poder determinar la sanción específica a ser aplicada en el caso concreto, dentro del rango que corresponde a las infracciones gravísimas.

237. Tal como ha sido descrito de manera acabada en el acápite de clasificación de gravedad, la presente infracción ha ocasionado impactos significativos sobre el recurso suelo, por degradación de éste en el lecho del río y también respecto de su disponibilidad en términos de su uso racional.

238. En cuanto a la magnitud de los efectos respecto de la disponibilidad del recurso suelo, cabe referirse a que únicamente dentro del cauce, se ha estimado una cantidad de 989.170,01m3 (estimación promedio) de material extraído, a lo que se suma, 537.033,2m3 desde el pozo lastrero. Volúmenes altamente significativos tratándose de un recurso renovable pero tal como es de público conocimiento, con un nivel de escasez creciente. En cuanto a la extensión del impacto, ha quedado acreditado que las extracciones al margen del SEIA, alcanzaron dentro del lecho del río, es decir sin contar el pozo lastrero, 38,6 ha, lo que corresponde, en el cauce del río, a 171% de la superficie autorizada mediante la RCA N°182/2012. Dicho de otro modo, se afectó una superficie 2.7 veces mayor que la autorizada dentro del lecho del río en virtud de criterios ambientales.

239. En consecuencia, para los efectos de la circunstancia correspondiente a la importancia del daño causado, contemplada en la letra a) del art. 40 de la LO-SMA, se estima que la infracción ha generado impactos negativos de una magnitud y extensión importante.

240. En relación con el peligro ocasionado, se debe señalar que cuando se habla de éste, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, riesgo es la probabilidad que ese daño se concrete, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro.

241. Al respecto, cabe referirse a la situación advertida respecto de los espigones de las defensas fluviales y los daños a las fundaciones del puente By pass (ruta 5) imputados en la FDC, indicando que, si bien en el presente procedimiento sancionatorio se ha acreditado la existencia de impactos en el flujo del cauce que son atribuibles a las actividades de la empresa al margen del SEIA, y que tales impactos tiene el potencial de contribuir al deterioro de deterioro los espigones y del puente, por efecto de la erosión regresiva y de la sedimentación respectivamente, no se cuenta con antecedentes fácticos en virtud de los cuales corresponda vincular tales situaciones a impactos o riesgos concretos debidamente acreditados. En respaldo de lo anterior cabe señalar que el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Ord. DGA N°380 del 27 de julio de 2016 señala que se constató un polígono de extracción que “se encuentra muy próximo al puente By pass”, y el Informe Técnico del Ord. DOH VI N°1058 del 25 de julio 2016 señala que el daño causado “no está cuantificado”.

37Ver Guía de Determinación de Sanciones SMA. p.32.

79

242. En suma, en cuanto al riesgo mencionado en el considerando anterior, cabe concluir que éste no concurre a la presente infracción.

b.1.2 Número de personas cuya salud pudo afectarse (letra b) de la LO-SMA)

243. En atención a que, en la sección precedente, no se determinó un daño o peligro a la salud de las personas, no resulta pertinente el análisis del número de personas cuya salud pudo afectarse, por lo que esta circunstancia no será considerada para la determinación de la sanción de las infracciones configuradas en este procedimiento.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

244. La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

245. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

246. En el caso en análisis, en relación a la naturaleza de la normativa infringida, tres de los cargos configurados constituyen una contravención a normas, medidas y condiciones establecidas específicamente en la RCA N°182/2012 y uno constituye una vulneración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental al no haberse sometidos las actividades realizadas a dicho sistema.

247. La RCA es la resolución que pone término al proceso de evaluación de impacto ambiental, el cual se encuentra regulado en el título II, párrafo 2°, de la Ley N°19.300, y constituye uno de los principales instrumentos preventivos y de protección ambiental con que cuenta la administración. La relevancia de la RCA radica en que esta refleja la evaluación integral y comprensiva del proyecto y sus efectos ambientales, asegurando el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio en el diseño, construcción, operación y cierre, del respectivo proyecto o actividad.

248. De esta forma, la RCA es el instrumento regulatorio que permite asegurar que el proyecto cumple con todos los requisitos ambientales exigidos por la normativa vigente, además de establecer las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. Se trata, por ende, de un instrumento de alta importancia para el sistema regulatorio ambiental chileno, lo cual se ve representado en las exigencias contenidas en los artículos 8° y 24 de la Ley N°19.300. Al respecto, el inciso primero del artículo 8 dispone que, “[l]os proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental,

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de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. El artículo 24, por su parte, establece que “[e]l titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, deberá someterse estrictamente al contenido de la resolución de calificación ambiental respectiva”.

249. En relación con la presente circunstancia, la empresa no ha efectuado alegaciones específicas.

250. Para el Cargo N°1 - No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este-, la relevancia de la medida está dada en cuanto la disposición incumplida, corresponde a un medida establecida en la RCA N°182/2012 sobre la forma de disposición del material de rechazo en este proyecto, que apunta al objetivo fundamental de minimizar la profundización del lecho del río mediante la disposición ordenada y uniforme del material de rechazo que deriva de las extracciones, en los sectores bajos, de tal forma de evitar o minimizar impactos respecto del cauce.

251. En consecuencia, respecto de este hecho infraccional se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio.

252. El Cargo N°2 - Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas- se relaciona con la no obtención de permisos ambientales sectoriales de carácter mixto, cuya tramitación se da inicio en contexto de la evaluación ambiental del proyecto, y finaliza mediante la obtención de autorización de los aspectos técnicos conforme a la normativa sectorial respectiva.

253. En este sentido, uno de los objetivos primordiales de la evaluación ambiental de proyectos consiste en la tramitación y otorgamiento de los permisos ambientales sectoriales que, por la naturaleza de la actividad, deban ser tramitados al interior del SEIA, a fin que su desarrollo se adecue a las normas vigentes. Dicha circunstancia se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 8 de la Ley N°19.300, por cuanto establece que todos los permisos ambientales sectoriales regulados en la legislación vigente deben ser tramitados en el SEIA.

254. En el caso particular de los permisos ambientales mixtos, mediante la tramitación de proyectos en el SEIA se acredita el cumplimiento de los requisitos de carácter ambiental de los mismos, debiendo el titular obtener su otorgamiento definitivo ante los organismos sectoriales respectivos. En relación con estos permisos, lo que ocurre “es una verdadera división del permiso”, por cuanto el órgano sectorial “conservará sus competencias técnicas y podrá aprobar o rechazar el permiso fundado en las razones no ambientales, de carácter sectorial”, de tal modo que la tramitación en sede sectorial del mismo es un aspecto relevante en el desarrollo del proyecto.

255. Respecto de presente proyecto, el considerando 4.2 de la RCA N°182/2012 dispone que, sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto "Extracción de Áridos - Áridos Cachapoal" requiere del PAS 89, contemplados en el Título VII, artículos 68 al 106 del D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, RSEIA.

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256. Con todo, no se advierte que dicha infracción sea de tal entidad que permita considerar un carácter de afectación relevante al sistema jurídico de protección ambiental, en tanto la propia evaluación ambiental definió previamente que se daba cumplimiento a los requisitos ambientales del proyecto, por lo que esta vulneración se estima en un nivel bajo.

257. Para el Cargo N°3 - No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal-, la relevancia de la medida está dada en cuanto la disposición incumplida, corresponde a un medida establecida en la RCA para efectos de resguardar la calidad de las aguas del río Cachapoal, minimizando la cantidad de sedimento que es vertido en el agua de circulación.

258. Al respecto, cabe señalar que, si bien esta es una medida que tiene un objeto ambiental claro, dado el contexto del rio Cachapoal y sus características, que dan cuenta de un alto nivel de intervenciones antrópicas, ésta no aparece como gravitante a la calidad de las aguas del río.

259. En consecuencia, respecto de este hecho infraccional, se determina que existe una vulneración al sistema jurídico de protección ambiental de carácter medio bajo.

260. En el Cargo N°5 - Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental-, la infracción cometida implica la vulneración del SEIA, instrumento de gestión ambiental establecido en la Ley N°19300. Dicho instrumento tiene una gran relevancia en el sistema regulatorio ambiental chileno, por cuanto es la única instancia que existe para evaluar las consecuencias en el medioambiente de proyectos o actividades que por su envergadura y características son susceptibles de causar impactos ambientales, a fin de prevenir, mitigar y compensar tales efectos.

261. En este contexto, la empresa ejecutó actividades extractivas al margen del SEIA, lo que implica, sin contar con un instrumento que determinase las condiciones ambientales asociadas a la referida actividad, en virtud del cual las operaciones pudiesen ser fiscalizadas, y que considerase las medidas requeridas para asegurar que éstas se realizaran de forma que garantizara el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

262. En suma, la elusión al SEIA cometida por Áridso Cachapoal implicó la imposibilidad de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar afectaciones significativas al medio ambiente, a consecuencia de sus actividades, lo cual reviste gran relevancia desde el punto de vista regulatorio y en tales términos debe ser ponderada su vulneración en el marco de la letra i) del art. 40.

b.2. Factores de incremento

263. A continuación, se ponderarán aquellos factores que pueden aumentar el componente de afectación, y que han concurrido en la especie.

b.2.1. Intencionalidad en la comisión de la infracción (letra d)

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264. Conforme a las Bases Metodológicas, este literal del artículo 40 es utilizado como un factor de incremento en la determinación de la sanción concreta. En consecuencia, su aplicación en este estadio supone un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponde aplicar en este caso, una vez que ya se tuvo por configurada.

265. Conforme lo establecido en las Bases Metodológicas, en la evaluación de la intencionalidad, se considerarán las características particulares del sujeto infractor y el alcance propio del instrumento de carácter ambiental respectivo. Esto debido a que elementos como la experiencia, el grado de organización, las condiciones técnicas y materiales de operación, entre otros, influyen en la capacidad para adoptar decisiones informadas. Dentro de la gama de sujetos regulados por la normativa ambiental, se encuentran aquellos que se pueden denominar “sujetos calificados”, los cuales desarrollan su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. Normalmente este tipo de regulados dispondrá de una organización sofisticada, la cual les permitirá afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible esperar un mayor conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos y que se encuentren en una mejor posición para evitar infracciones a la normativa ambiental.

266. Respecto de esta circunstancia la empresa no ha efectuado alegaciones en relación con ninguna infracción imputada.

267. En relación al carácter de sujeto calificado de la empresa, cabe señalar que Áridos Cachapoal no cuenta con el carácter de sujeto calificado respecto al instrumento de gestión ambiental cuyas infracciones fueron configuradas en este caso. En efecto, revisado el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental, no se advierte que Áridos Cachapoal tenga la titularidad de otras RCA distinta a la RCA N°182/2012.

268. Para el Cargo N°1 - No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este-, no se cuenta con antecedentes que permitan sostener que la empresa cometió dolosamente los hechos intencionales, sino más bien a una actitud negligente o culposa.

269. Para el Cargo N°2 - Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas- se cuenta con antecedentes que permiten sostener que la empresa cometió dolosamente el hecho infraccional, por cuanto estaba en pleno conocimiento de que la obtención del PAS estaba pendiente. Como fundamento de lo anterior, consta en el procedimiento, el Ord. N°684 de 2015, de la DOH mediante el cual, dicho organismo comunica al abogado Carlos Latife Saadi que, en conjunto con la DGA regional, ha revisado las autorizaciones de las diversas empresas que efectúan trabajos de extracción de áridos en Rancagua, y que la empresa Áridos Cachapoal Ltda. no ha presentado proyecto de extracción a este servicio a través de respectivo municipio, razón de ello no cuenta con permiso técnico que valide algún trabajo de extracción en el lecho del río Cachapoal.

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270. Por lo anterior, se estima que concurre intencionalidad para la infracción N°2.

271. Para el Cargo N°3 - No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal-, no se cuenta con antecedentes que permitan sostener que la empresa cometió dolosamente los hechos intencionales, sino más bien a una actitud negligente o culposa

272. Para el Cargo N°5 - Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental-, y sin perjuicio de no ser un sujeto calificado, tal como se establecido más arriba, cabe tener presente que Áridos Cachapoal, sometió un proyecto al SEIA, obteniendo la RCA N°182/2012. Dicha autorización ambiental contempló como aspecto central de su regulación ambiental, la delimitación tanto el área de explotación en determinados polígonos, como el volumen de extracción anual, de forma clara y evidente. Por esta razón, no cabe, a juicio de esta instructora, ninguna posibilidad de que Áridos Cachapoal hubiese, por error o negligencia, ejecutado las actividades extractivas al margen del sistema de forma involuntaria especialmente considerando la envergadura y magnitudes de ésta, que se ha constatado en el presente procedimiento sancionatorio.

273. De tal forma, existen antecedentes que dan cuenta que la empresa realizó las obras y actividades imputadas en la infracción N°5 con intención de hacerlo y con pleno conocimiento de que la ejecución de tales obras y actividades vulneraba tanto lo dispuesto en la RCA N°182/2012, como la normativa ambiental que establece determinados umbrales de ingreso al sistema para ese tipo de actividades. Es decir que hubo una intención deliberada de cometer la conducta que configura la infracción imputada.

274. Se hace presente que esta circunstancia considera la intención en la comisión de la infracción únicamente y no en relación con las consecuencias negativas que puedan derivarse de ésta.

275. Por lo anterior, se estima que concurre intencionalidad para la infracción N°5.

b.2.2. Conducta anterior negativa (letra e)

276. La evaluación de procedencia y ponderación de esta circunstancia, tiene relación con la existencia de infracciones cometidas por el infractor en el pasado y sus características. Para estos efectos, se consideran aquellos hechos infraccionales cometidos con anterioridad a la verificación de los hechos infraccionales objeto del procedimiento sancionatorio actual, vinculados a las competencias de la SMA o que tengan una dimensión ambiental, verificados en la(s) unidad(es) fiscalizable(s) objeto del procedimiento, y que hayan sido sancionados por la SMA, un organismo sectorial con competencia ambiental o un órgano jurisdiccional.

277. En relación con esta circunstancia, la empresa no ha efectuado alegaciones en específico

278. Con fecha 4 de junio de 2018, se incorporó al presente procedimiento el Ord. 280, de la DGA, de fecha 31 de mayo de 2018, mediante el cual se da respuesta a la solicitud efectuada por esta SMA mediante la Res. Ex. N°3/ Rol D-019-2018 en su resuelvo I. La DGA en su presentación, adjunta copia del expediente VV-0601-2209, el cual

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culminó con la Resolución Ext. DGA VI N°931/2015, que ordenó la paralización inmediata de la extracción de aguas, la destrucción de las obras de conducción de aguas, remitir los antecedentes al juzgado de letras para la aplicación de la multa correspondiente, y a la Fiscalía Local de Rancagua. Tales antecedentes, dan cuenta de hechos distintos a aquellos que componente el presente procedimiento, que tiene una dimensión ambiental sectorial, que han sido objeto de un proceso administrativo sancionatorio, tal como ha sido expuesto en el capítulo VII de este dictamen.

279. En virtud de lo anterior, esta circunstancia será considerada como un factor de incremento del componente de afectación para la determinación de las sanciones.

b.2.3. Falta de cooperación (letra i)

280. Esta circunstancia evalúa si el infractor ha realizado acciones que han dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias o sus efectos, así como también la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

281. La falta de cooperación opera como un factor de incremento de la sanción a aplicar en el marco de la letra i) de dicho artículo. Su análisis implica ponderar si el infractor ha tenido un comportamiento o conducta que va más allá del legítimo uso de los medios de defensa que le concede la Ley. Algunas de las conductas que se consideran para valorar esta circunstancia son las siguientes: (i) El infractor no ha respondido un requerimiento o solicitud de información; (ii) El infractor ha proveído información incompleta, confusa, contradictoria, sobreabundante o manifiestamente errónea, ya sea presentada voluntariamente, en respuesta a un requerimiento o solicitud de información, o en el marco de una diligencia probatoria; (iii) El infractor no ha prestado facilidades o ha obstaculizado el desarrollo de una diligencia; (iv) El infractor ha realizado acciones impertinentes o manifiestamente dilatorias.

282. En el presente caso, no se configura esta circunstancia, por cuanto la empresa no ha entregado información incompleta, confusa ni errónea, ni ha obstaculizado de manera cierta y objetiva el desarrollo de las diligencias del procedimiento, ni ha realizado acciones impertinentes, inconducentes o manifiestamente dilatorias, al margen del ordenamiento jurídico.

283. En consecuencia, la presente circunstancia no será considerada como un factor de incremento en el presente Dictamen.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Irreprochable conducta anterior (artículo 40, letra e) de la LO-SMA)

284. Conforme establecen las Bases Metodológicas, en función de lo dispuesto en el artículo 40, letra e) de la LO-SMA, la conducta anterior del infractor puede ser considerada como un factor que aumente o que disminuya la sanción a aplicar.

285. Como ya fuera señalado previamente, ha quedado acreditado en el presente procedimiento sancionatorio, que la empresa cuenta con conducta anterior negativa.

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286. Además, cabe señalar que, en caso de constatarse infracciones continuas que provengan de períodos anteriores a los de competencia y funciones de esta SMA o anteriores al período de prescripción establecido en el artículo 37 de la LO-SMA, corresponde descartar que concurra irreprochable conducta anterior como factor de disminución de la multa.

287. En consecuencia, la presente circunstancia no será tomada en cuenta como factor de disminución del componente de afectación, al momento de determinarse la sanción correspondiente a aplicar.

b.3.2 Presentación de una autodenuncia (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

288. Otro de los factores que considera esta SMA al momento de determinar la sanción, según se señala en las Bases Metodológicas, es la presentación de una autodenuncia, circunstancia que opera como factor de disminución.

289. Al no haberse presentado una autodenuncia en el presente caso, este factor no se configura y por tanto no será ponderado.

b.3.3 Cooperación eficaz (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)

290. De acuerdo a lo establecido en las Bases Metodológicas, el concepto de cooperación eficaz se relaciona con las acciones desplegadas por el infractor, encaminadas a permitir o contribuir al esclarecimiento de los hechos imputados, sus circunstancias y/o sus efectos, así como también a la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

291. Las circunstancias que permiten considerar la cooperación eficaz como factor de disminución al momento de determinar la sanción, son las siguientes: (i) el infractor se ha allanado de forma total o parcial al hecho imputado, su calificación, su clasificación de gravedad y/o sus efectos; (ii) el infractor ha dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados; (iii) el infractor ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA; y/o, (iv) el infractor ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. En tales términos, la circunstancia se relaciona con la cooperación que ha demostrado la Empresa durante el procedimiento administrativo sancionatorio, requiriéndose adicionalmente que esta cooperación sea eficaz, relacionándose, entre otras cosas, con la utilidad real de la información o antecedentes que hayan podido ser aportados en diferentes momentos.

292. Respecto de esta circunstancia, la empresa se ha allanado parcialmente a las infracciones imputadas y ha controvertido parcialmente la gravedad imputada respecto de éstas.

293. Sin perjuicio de lo anterior, es posible señalar que la empresa dado respuesta oportuna, íntegra y útil a los requerimientos y/o solicitudes de información formulados por la SMA, en los términos solicitados, ha prestado una colaboración útil y oportuna en las diligencias probatorias decretadas por la SMA y, ha aportado antecedentes de forma útil y oportuna, que son conducentes al esclarecimiento de los hechos, sus

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circunstancias y/o efectos, o para la ponderación de otras circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

294. En suma, en virtud de lo señalado, se configura parcialmente la cooperación eficaz, por lo que esta circunstancia será considerada como un factor de disminución de la sanción a aplicada. b.3.4. Aplicación de medidas correctivas (letra i)

295. Respecto a la aplicación de medidas correctivas, esta SMA pondera la conducta posterior del infractor, respecto de las acciones que éste haya adoptado para corregir los hechos constitutivos de infracción y eliminar o reducir sus efectos, o para evitar que se generen nuevos efectos.

296. A diferencia de la cooperación eficaz –que evalúa la colaboración del infractor en el esclarecimiento de los hechos infraccionales- esta circunstancia busca ser un incentivo al cumplimiento y la protección ambiental, pues evalúa si el infractor ha adoptado o no acciones para volver al cumplimiento y subsanar los efectos de su infracción.

297. La ponderación de esta circunstancia abarca las acciones correctivas ejecutadas en el periodo que va desde la verificación del hecho infraccional, hasta la fecha de emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LO-SMA. La SMA evalúa la idoneidad, eficacia y oportunidad de las acciones que se hayan efectivamente adoptado y determina si procede considerar esta circunstancia como un factor de disminución de la sanción a aplicar, para aquellas infracciones respecto de las cuales se han adoptado las medidas correctivas, en base a los antecedentes que consten en el respectivo procedimiento sancionatorio.

298. En esta circunstancia, sólo se ponderan las acciones que hayan sido adoptadas de forma voluntaria por parte del infractor, por lo que no se consideran las acciones que se implementen en el marco de la dictación de medidas provisionales, la ejecución de un PDC o que respondan al cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales pronunciadas por otros servicios públicos y/o tribunales de justicia.

299. Para el Cargo N°1 - No ejecutar las obligaciones de la RCA N°182/2012 relativas al manejo y disposición y acopio del material de rechazo en la operación del proyecto, en cuanto a mantener extensiones de bolones a lo largo de la ribera izquierda del río Cachapoal, que, al avanzar hacia el Interior de la caja del río, modificando y eliminando con ello brazos de escurrimiento de este-, se cuenta con antecedentes que dan cuenta de que con posterioridad a la FDC, la empresa se abstuvo de seguir depositando en material de rechazo en la ribera sur del río Cachapoal, tal como fuera constatado previamente.

300. Lo anterior queda de manifiesto a través de la fotointerpretación de una serie de imágenes satelitales con el fin de observar la dinámica de la deposición del material de rechazo, es posible concluir que entre 20 de abril de 2017 y el 20 de noviembre de 2017 se realizó una redistribución del material de rechazo en el área del proyecto, eliminando el material de rechazo constatado por la DOH en abril de 2015.

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Imagen 17. Material de Rechazo 20 de abril de 2017

Imagen 18. Material de Rechazo 20 de noviembre de 2017

301. Por otra parte, es posible identificar para el día 20 de noviembre de 2017, de manera posterior a la fecha de formulación de cargos por parte de esta superintendencia, que no se evidencian nuevos acopios de material de rechazo en el área del proyecto.

Imagen 19. Material de Rechazo 9 de marzo de 2018

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302. En razón de lo anterior, se da por acreditada la adopción de medidas correctivas para la infracción N°1.

303. Para el Cargo N°2 - Realizar faenas de extracción en los sectores evaluados en la RCA N°182/2012, sin contar con los permisos ambientales sectoriales 89, 95 y 96, contemplados en el D. S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y por ende, sin contar con ningún criterio técnico y análisis y/o estudios respecto de las faenas desarrolladas- ha quedado de manifiesto que a la fecha actual la empresa aún no cuenta con el referido PAS, por lo que se considera que no ha aplicado medidas correctivas.

304. Para el Cargo N°3 - No ejecutar las obligaciones asociadas al proceso de molienda en cuanto a que el agua del proceso no es recirculada mediante piscinas decantadoras sino que es devuelta al Río Cachapoal directamente a través de un canal-, tal como ha sido declarado en los descargos del titular y posteriormente acreditado en la visita inspectiva a la unidad fiscalizable, la empresa implementó con posterioridad a la FDC, un sistema de decantación acorde con lo establecido en el considerando 3.7.3.2 h) RCA N°182/2012.

305. En razón de lo anterior, se da por acreditada la adopción de medidas correctivas para la infracción N°3.

306. Para el Cargo N°5 - Realizar la extracción de un volumen de áridos, entre 1.064.770,8 y 1.540.017,9 m3, en una superficie aproximada de 41,4 ha, desde los cuerpos o cursos de agua identificados en la presente resolución sin la correspondiente autorización ambiental-, respecto de esta infracción concurre la aplicación de medidas urgentes y transitorias de detención de funcionamiento al momento de formularse los cargos y con posterioridad no se cuenta con antecedentes que den cuenta de que la empresa ha reanudado sus faenas extractivas al margen del SEIA.

307. En razón de lo anterior, se da por acreditada la adopción de medidas correctivas para la infracción N°5, únicamente con posterioridad al término de la vigencia de las medidas urgentes y transitorias dispuestas.

308. En suma, el cese de operaciones será considerada para la determinación de la sanción aplicable, como una medida correctiva aplicada eficaz, idónea pero no oportuna.

b.3.5 El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de infracción (letra d)

309. El grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutivo de infracción (artículo 40 literal d) LO-SMA).

310. En relación al grado de participación en el hecho, acción u omisión, este se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio tiene responsabilidad en la infracción a título de autor o coautor, o si colaboró en la comisión de la infracción con un grado de responsabilidad menor o secundaria.

311. Respecto al grado de participación en la infracción configurada, no corresponde extenderse en el presente Dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio corresponde únicamente a la empresa

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Áridos Cachapoal Ltda., titular de la unidad fiscalizable en que se constataron las infracciones, siéndole atribuibles a él la totalidad de las infracciones objeto del presente procedimiento en calidad de autor.

c. Capacidad económica del infractor (letra f)

312. La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española, a propósito del derecho tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública38. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor.

313. Para la determinación de la capacidad económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y capacidad de pago. En este contexto, el tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o potenciales del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de forma general. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera específica del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias determinadas para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no es conocida por esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones; de manera tal que este aspecto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera.

314. En atención a los criterios utilizados por esta Superintendencia para la ponderación de la capacidad económica del infractor, se ha examinado la información financiera proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (en adelante “SII”), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2019 (año comercial 2018). De acuerdo a la información proporcionada por el SII, se observa que la empresa se sitúa en la clasificación de empresa Grande N°1 –de acuerdo a la clasificación de tamaño económico utilizada por el SII– por presentar ingresos entre UF 100.000,01 y UF 200.000 en el año 2018.

315. En cuanto a la capacidad de pago, la empresa no ha presentado información que permita ponderar tal circunstancia en el caso específico.

316. Al tratarse de una empresa categorizada como Grande N°1, no es posible afirmar que cuenta con los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para abordar el cumplimiento de la normativa. En virtud de lo señalado con anterioridad, y debido a que la capacidad económica es un factor de ajuste de la sanción específica, para el caso concreto, esta circunstancia será considerada como un factor que incida en el componente de afectación de la sanción específica aplicada a la infracción.

38 CALVO Ortega, Rafael, curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson- Civitas, Madrid, 2006, p. 52; citado por MASBERNAT Muñoz, Patricio, “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista lus et Praxis, Año 16, N°1, 2010, pp. 303-332.”