SOCIEDAD DE INVERSIONES STH LTDA.
DICTAMEN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-019-2016
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
1. Esta Instructora ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO- SMA); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N° 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 731, de 8 de agosto de 2016, de la Superintendencia de Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 332, de 20 de abril de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, modificada por la Resolución Exenta N° 906, de 29 de septiembre de 2015; la Resolución Exenta N° 1002 de 29 de octubre de 2015 de la Superintendencia del Medio Ambiente que aprueba el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”; y la Resolución N° 1600, de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.
II. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DEL PROYECTO.
1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio se inició en contra de Sociedad de Inversiones STH Limitada (en adelante, “STH” o “la empresa”, indistintamente), Rol Único Tributario N° 76.095.878-6, industria localizada en el camino público Q-570, Piedra Amarilla-Ñuñunco, Km. 5,1, Sector Caliboro, comuna de Los Ángeles, Región del Biobío, consiste en un centro de cultivo de alevines y smolts para salmónidos, con una producción máxima de 1002 toneladas de biomasa por año, es titular del Proyecto “Piscicultura STH” calificado ambientalmente favorable como “Piscicultura STH”, mediante la Resolución Exenta N° 207, de 6 de septiembre de 2011 (en adelante, “RCA N° 207/2011”) de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío;
2. Que, el Proyecto calificado ambientalmente favorable por la RCA N° 207/2011, contempla la materialización de un centro de cultivo industrial de peces salmonídeos, estableciendo una producción máxima de 1002 toneladas de biomasa por año, previéndose diversas tallas de cosecha, según condiciones del mercado. El proceso productivo, considera dos escenarios, uno con incubación y el otro sin incubación (engorda exclusiva);
3. Que, la Resolución Exenta N° 3.740 de 28 de Agosto de 2012 de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, “SISS”), fijó el programa de monitoreo correspondiente a la descarga de residuos industriales líquidos de Sociedad de Inversiones STH Limitada, determinando en ella los parámetros a monitorear, así como también, el cumplimiento de ciertos límites máximos establecidos en la Tabla N°1 del D.S. N° 90/2000, y la entrega mensual de autocontroles.
III. ANTECEDENTES
4. Que, con fecha de 27 de agosto del año 2013, la Junta de Vecinos Caliboro, presentó una denuncia ante esta Superintendencia debido a una posible contaminación de las aguas del río Caliboro proveniente de varias pisciculturas ubicadas en
el sector, entre ellas Piscicultura STH, del titular Inversiones STH Limitada. Entre los hechos denunciados se señalan, entre otros, vertimientos de residuos químicos, alteración grave al ecosistema, malos olores, afectación de la calidad de vida de los vecinos. La denuncia se contestó a través de ORD. U.I.P.S. N° 26 de noviembre del 2013, informando el inicio de una investigación por los hechos señalados.
5. Que, posteriormente el 23 de marzo del año 2016, a través de OFICIO (JUR) NR. 303, el Gobernador Provincial de la Región del Biobío, remitió a esta Superintendencia del Medio Ambiente, una nueva denuncia ciudadana, debido a la posible contaminación de las aguas del río Caliboro por parte de varias Pisciculturas, señalando que se estaría afectando el ecosistema, agricultura y turismo del sector.
6. Que, con fecha 15 de abril del año 2016, a través de ORD. N° 333, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región del Biobío, adjunto otra denuncia de don Juan José Torres Paredes, por la contaminación que estarían generando las pisciculturas en el rio Caliboro. Además indica, que producto de las actividades industriales de estas Pisciculturas se habrían desaparecido especies acuáticas y habrían proliferado algas desconocidas. Esta misma denuncia fue remitida, a través de OF. ORD. MMA. N° 161363, por la Subsecretaría del Ministerio del Medio Ambiente con fecha de 21 de abril de 2016.
7. Producto de lo anterior, los días 25 de septiembre del año 2013, 11 y 14 de febrero de 2014, funcionarios de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de la Región del Biobío (en adelante, SISS), junto con funcionarios Servicio Nacional de Pesca de la Región del Biobío (en adelante, SERNAPESCA), realizaron inspecciones ambientales al proyecto asociado a Inversiones STH Limitada. Las actividades de inspección, junto con el posterior examen de información, tuvieron como objeto evaluar el estado de conformidad respecto a los instrumentos de gestión ambiental vinculados a la operación del proyecto, en particular, la norma de emisión de riles D.S. N° 90/2000 MINSEGPRES.
8. Las actividades de fiscalización realizadas concluyeron con la emisión del Informe de Fiscalización Ambiental titulado “Piscicultura STH”, disponible en el expediente de fiscalización DFZ-2015-180-VIII-NE-IA, en adelante, “Informe DFZ- 2015-180-VIII-NE-IA”. En este se constatan, entre otros, los siguientes hechos:
(i) Se constató que los efluentes son tratados mediante gravedad en laguna de decantación y su posterior paso por filtros rotatorios. Al momento de la inspección del 11 de febrero, se verificó que tres de los cuatro filtros existentes se encontraban en operación. El cuarto filtro se encontraba en reparación. De acuerdo a lo observado por personal de las dimensiones y pendiente de la piscina de decantación, no cumple con lo requerido para la retención de sólidos, a la vez que se constató que el sistema no contaba con la doble rejilla indicada en la RCA N° 207/2011, que evita la salida de ejemplares del centro. Adicionalmente, se verificó que el efluente no era tratado con UV, ni tampoco existiría un sistema de ecualización del caudal.
(ii) Tras el examen de información, se identificó que no se han remitido los controles fisicoquímicos de los tres puntos de monitoreo del río Caliboro para el primer semestre de 2014, ni del control de fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata para igual período. Adicionalmente, durante el monitoreo de diciembre de 2013 no se informó las concentraciones de Oxígeno Disuelto, ni Temperatura para los tres puntos controlados, ni de Coliformes fecales en el punto 100 m aguas abajo durante noviembre de 2014, y en el punto 300 m aguas arriba durante el monitoreo de diciembre de 2014.
9. Que, la División de Fiscalización, a su vez, remitió a la División de Sanción y Cumplimiento ("DSC") para su tramitación, en el marco de la fiscalización de la norma de emisión D.S. N° 90/2000, los siguientes informes de fiscalización
ambiental y sus respectivos anexos, correspondientes a los periodos que a continuación se indican. La siguiente tabla da cuenta de lo anterior:
Tabla N° 1
Expediente de Fiscalización Periodo controlado DFZ-2013-4189-VIII-NE-EI Mayo 2013 DFZ-2013-4378-VIII-NE-EI Junio 2013 DFZ-2013-4542-VIII-NE-EI Julio 2013 DFZ-2013-4709-VIII-NE-EI Agosto 2013 DFZ-2013-6219-VIII-NE-EI Septiembre 2013 DFZ-2014-1003-VIII-NE-EI Octubre 2013 DFZ-2014-1581-VIII-NE-EI Noviembre 2013 DFZ-2014-2155-VIII-NE-EI Diciembre 2013 DFZ-2014-2808-VIII-NE-EI Enero 2014 DFZ-2014-3564-VIII-NE-EI Febrero 2014 DFZ-2014-6424-VIII-NE-EI Marzo 2014 DFZ-2014-4229-VIII-NE-EI Abril 2014 DFZ-2015-2423-VIII-NE-EI Octubre 2014 DFZ-2015-4017-VIII-NE-EI Diciembre 2014 DFZ-2015-7495-VIII-NE-EI Abril 2015
10. Que, los informes de fiscalización ambiental previamente individualizados y sus respectivos anexos, constataron que Inversiones STH Limitada:
(i) No informó en los autocontroles correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre , Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero, Febrero y Octubre del año 2014, en la frecuencia exigida, los parámetros indicados en su programa de monitoreo. La Tabla N°2 de la presente resolución grafica la obligación antedicha. (ii) No informó uno de los parámetros exigidos en el mes de diciembre del año 2014. La Tabla N°2 de la presente resolución grafica la obligación antedicha.
TABLA N° 2 Período Parámetro Frecuencia Mensual Exigida Frecuencia Mensual Reportada Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero del año 2014. pH 80 4 Temperatura 80 4 Temperatura 80 4 Febrero 2014 Aceites y Grasas 4 3 Cloruros 4 3 Coliformes fecales 4 3 DBO5 4 3 Fosforo 4 3 Nitrógeno Total Kjeldahl 4 3 pH 80 3 Poder Espumógeno 4 3 Sólidos Suspendidos Totales 4 3 Temperatura 80 3 Octubre 2014 Aceites y Grasas 4 3 Cloruros 4 3 Coliformes fecales 4 3 DBO5 4 3 Fosforo 4 3 Nitrógeno Total Kjeldahl 4 3 pH 80 35 Poder Espumógeno 4 3 Sólidos Suspendidos Totales 4 3 Temperatura 80 35 Diciembre 2014 Coliformes fecales 4 0
(iii) Informó un volumen de descarga que excede el valor límite indicado en su programa de monitoreo, durante el mes de Abril del año 2014 y abril del año 2015. La Tabla N°3 de la presente resolución grafica la obligación antedicha.
TABLA N°3 Período Caudal máximo comprometid o (VDD m3/d) Caudal reportado (VDD m3/d)
Abril 2014 129600 287.979,84 129600 270.596,16 129600 270.725,76 129600 265.178,88 129600 284.186,88 129600 274.129,92 129600 276.860,16 129600 197.432,64 129600 245.816,64 129600 268.038,72 129600 250.810,56 129600 257.178,24 129600 254.871,36 129600 250.300,8 129600 248.417,28 129600 260.858,88 129600 133.056 129600 428.535,36 129600 421.657,92 129600 421.407,36 129600 426.859,2 129600 423.463,68 129600 420.577,92 129600 418.106,88 129600 431.412,48 129600 197.985,6 129600 194.037,12 129600 193.311,36 129600 189699,84 129600 173.499,84 129600 175.703,04 129600 182.053,44 129600 179.236,8
Abril 2015 129600 399.271,68 129600 374.129,28 129600 363.320,64 129600 381.049,92 129600 388.817,28 129600 371.373,12 129600 383.088,96 129600 388.938,24 129600 365.221,44 129600 373.749,12 129600 362.854,08 129600 366.145,92 129600 368.677,44 129600 371.640,96 129600 379.080 129600 376.790,4
129600 435.991,68 129600 426.867,84 129600 429.909,12 129600 424077,12 129600 421.269,12 129600 401.932,8 129600 407.315,52 129600 415.186,56 129600 389.499,84 129600 404.110,08 129600 387.529,92 129600 365.091,84 129600 355121,28 129600 339.154,56 129600 329.728,32 129600 314.884,8
(iv) No reportó información asociada a los remuestreos comprometidos para el mes de Octubre del año 2014. La Tabla N°4 de la presente resolución grafica la obligación antedicha.
TABLA N°4
Período Parámetro Valor Reportado Límite Exigido Remuestreo Octubre 2014 Coliformes fecales 5.000.000 NMP/100 ml1 1.000 NMP/100 ml NO
(v) Presentó superación de parámetros respecto de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el período controlado durante el mes de Octubre del año 2014, sin que se de las hipótesis señaladas en el punto 6.4.2 del DS 90. La Tabla N°5 de la presente resolución grafica la obligación antedicha.
TABLA N°5
Período Parámetro Valor Reportado Límite Exigido Octubre 2014 Coliformes fecales 5000000 1000
11. Que, mediante Memorándum N° 241, de 5 de mayo de 2016, de la División de Sanción y Cumplimiento, se procedió a designar a doña Sigrid Scheel Verbakel como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio y a don Maura Torres Cepeda como Fiscal Instructora Suplente.
1 Por un error de transcripción las unidades de medida del parámetro Coliformes fecales quedaron mal establecidas en la formulación de cargos, las que se modificarán en el presente dictamen a la unidad correcta es decir “NMP/100 ml”, según lo establecido en el Informe DFZ-2015-2423-VIII NE-EI del mes de octubre del año 2014, informe incorporado en el presente procedimiento sancionatorio y publicado en SNIFA.
12. Que, sobre el análisis de los informes remitidos por la División de Fiscalización, se procedió a formular cargos a Sociedad de Inversiones STH Limitada, dando de esta forma, inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-019-2016;
13. Que, los cargos sobre los cuales versó la formulación de cargos contra Sociedad de Inversiones STH Limitada fueron los siguientes:
Tabla N°6: Cargos Hechos que eventualmente constituyen infracción Normas, condiciones y medidas infringidas 1. El establecimiento industrial no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014.
Lo dispuesto en el numeral 3, página 7, de la RCA N° 207/2011: Considerando 3: “El sistema de tratamiento contempla una pileta de decantación, a la cual se encuentran asociadas las siguientes unidades: Rejilla salida estanques smolt Rejilla salida estanques alevines Sedimentador gravitacional Filtros rotatorios Sanitización de Efluentes vía UV Unidad control pH Unidad de aireación”
Tanque de regulación de caudal y Control de pH: Las aguas filtradas llegarán a un sistema de ecualización de caudal de descarga, el que tendrá un enmallado de concha de molusco, que actuará como filtro de carbonato de calcio para ecualizar el pH […] 2. Durante el primer semestre del año 2014, no se monitorea fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata y en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014 el monitoreo de ciertos parámetros es incompleto.
Lo dispuesto en el numeral 3, punto b.2, la RCA N° 207/2011: “Con el fin de controlar su eficacia y examinar el comportamiento del recurso hídrico, se establecerá un plan de monitoreo y seguimiento de calidad del río Caliboro, complementario al monitoreo de emisión quincenal. Específicamente para la calidad se consideran los siguientes puntos de muestreo: Punto a 20 metros aguas debajo de la descarga, coordenadas 5.870.067 753.132; Punto 300 metros aguas arriba de la descarga (cerca de la captación), en las coordenadas 5869900 753.320 y Punto 100 metros aguas abajo de la descarga 5870072 753.049; todos los referidos al Datum WGS 84, HUSO 18. Con dicho objetivo se establecerá un convenio de prestación de servicio con un laboratorio acreditado para el muestreo y análisis cuyos resultados serán remitidos a Dirección Regional de Aguas, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Sernapesca y Autoridad Sanitaria. Para cada punto se considera muestra compuesta para los siguientes parámetros: Nitrógeno Total Kjeldahl Aceites y Grasas Fósforo Cloruros Oxígeno disuelto (O2)
Hechos que eventualmente constituyen infracción Normas, condiciones y medidas infringidas Sólidos Suspendidos Totales Demanda Bioquímica de Oxígeno (DBO5) pH Temperatura Coliformes fecales En relación a la frecuencia de monitoreos propuesto por el titular, se contempla realizar la campaña 2 veces al año, uno durante el período estival donde el caudal del río Caliboro es mayor, y la otra campaña en la época de estiaje. Los correspondientes informes serán remitidos a las autoridades (Sernapesca, SISS, SEREMI de Salud, y Autoridad Ambiental) una vez se encuentren concluidos. En cada caso se establecerá como procedimiento el funcionamiento normal de la piscicultura, lo cual también estará acreditado por la empresa que desarrolla el monitoreo de calidad. Además de lo anterior, el titular declara durante la evaluación ambiental, que en los monitoreos que desarrollará en el marco de la ejecución del proyecto, incluirá fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata. Lo anterior, sin prejuicio del programa de monitoreo que deberá establecer la Superintendencia de Servicios Sanitarios para asegurar el cumplimiento del D.S. N° 90/2000, en su tabla N° 1.
3. El establecimiento industrial, no informó en los autocontroles correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero, Febrero y Octubre del año 2014, con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo, los parámetros
que se indican en la Tabla N° 2 de la presente resolución. Artículo 1° D.S. N° 90/2000: “6.2 Consideraciones generales para el monitoreo. […]Los contaminantes que deben ser considerados en el monitoreo serán los que se señalen en cada caso por la autoridad competente, atendido a la actividad que desarrolle la fuente emisora, los antecedentes disponibles y las condiciones de la descarga.”. Artículo 1° D.S. N° 90/2000: 5.2 Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia […]. Artículo 1° D.S. N° 90/2000: “6.3.1 Frecuencia de monitoreo. El número de días en que la fuente emisora realice los monitoreos debe ser representativo de las condiciones de descarga, en términos tales que corresponda a aquellos en que, de acuerdo a la planificación de la fuente emisora, se viertan los residuos líquidos generados en máxima producción o en máximo caudal de descarga (…)” Resolución Exenta SISS N° 3740: 2.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos para los parámetros o contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación:
Hechos que eventualmente constituyen infracción Normas, condiciones y medidas infringidas
a) Muestras Puntuales: Se deberá extraer 8 muestras puntuales de pH y Temperatura, en cada día de control (en total corresponde realizar 80 mediciones mensuales), durante el periodo de descarga del RIL. Conforme a la Resolución SISS N° 1527 del 8 de agosto de 2001, el pH y Temperatura pueden ser medidos por el propio industrial y cada una de las mediciones que se tomen, por día de control, deberá pasar a conformar una muestra para efectos de evaluar el cumplimiento mensual de la descarga. b) Muestras Compuestas: Se deberá extraer una muestra compuesta, según lo dispone el artículo 6.3.2 del D.S. N° 90/00 del MINSEGPRES, Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales, en cada día de control, la cual deberá estar constituida por la mezcla homogénea de al menos: • Tres (3) muestras puntuales, en los casos en que la descarga tenga una duración inferior a cuatro (4) horas. • Muestras puntuales obtenidas a lo más cada dos (2) horas, en los casos en que la descarga sea superior o igual a cuatro (4) horas. 4. El establecimiento industrial excede el volumen de descarga límite indicado en su programa de monitoreo durante el período controlado del mes de Abril del año 2014 y abril de 2015, tal como lo indica la tabla N°3. Resolución Exenta SISS N° 3740: 2.3 En la tabla siguiente se fijan los límites máximos permitidos en concentración para los contaminantes asociados a la descarga y el tipo de muestra que debe ser tomada para su determinación.
5. El establecimiento industrial no informó los remuestreos del período de control del mes de Artículo 1° D.S. N° 90/2000:6.4.1. Si una o más muestras durante el mes exceden los límites máximos establecidos en las tablas Nº 1, 2, 3, 4 y 5, se debe efectuar un muestreo adicional o remuestreo.
Hechos que eventualmente constituyen infracción Normas, condiciones y medidas infringidas octubre de 2014, tal como se indica en la Tabla N° 4.
El remuestreo debe efectuarse dentro de los 15 días siguientes de la detección de la anomalía. Si una muestra, en la que debe analizarse DBO5, presenta además valores excedidos de alguno de los contaminantes: Aceites y Grasas, aluminio, arsénico, boro, cadmio, cianuro, cobre, cromo (total o hexavalente), hidrocarburos, manganeso, mercurio, níquel, plomo, sulfato, sulfuro o zinc, se debe efectuar en los remuestreos adicionales la determinación de DBO5, incluyendo el ensayo de toxicidad, especificado en el anexo B de la norma NCh 2313/5 Of 96”. 6. El establecimiento industrial presentó superación en los niveles máximos permitidos de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el mes de octubre del año 2014 tal como se presenta en la Tabla N°5 de esta resolución, y no se dan los supuestos señalados en el numeral 6.4.2.del D.S. N° 90/2000.
Artículo 1° D.S. N° 90/2000: 6.4.2. No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5 del presente decreto: a) Si analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas.
7. El establecimiento industrial no informó el parámetro correspondiente a Coliformes fecales, durante el período controlado en el mes de Diciembre del año 2014. Artículo primero, numeral 5.2. D.S. N° 90/2000: “Desde la entrada en vigencia del presente decreto, las fuentes existentes deberán caracterizar e informar todos sus residuos líquidos, mediante los procedimientos de medición y control establecidos en la presente norma y entregar toda otra información relativa al vertimiento de residuos líquidos que la autoridad competente determine conforme a la normativa vigente sobre la materia”.
14. Que, en este contexto, el 1 de junio de 2016, la empresa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, presentó sus descargos;
15. Que, con fecha 5 de enero de 2017, a través de Res. Ex. N° 2/ Rol D-019-2016, se resolvió tener por presentados dentro de plazo los descargos de la empresa y por acompañados los documentos que fueron presentados junto a los descargos. A su vez, en la misma resolución, se resolvió tener por cerrada la investigación del procedimiento sancionatorio Rol N° D-019-2016, seguido en contra de Sociedad de Inversiones STH Limitada.
IV. DESCARGOS
16. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de la LO-SMA, el 1 de junio de 2016, la empresa presentó sus descargos dentro del presente procedimiento sancionatorio. El resumen de éstos se encuentra incorporado en la siguiente Tabla:
Tabla N° 7: Descargos
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado Presentación general La empresa solicita, en general, que esta Superintendencia considere, especialmente, al momento de determinar la sanción aplicable, las siguientes circunstancias: 1) La supuesta inexistencia de calidad de autor de las infracciones imputadas, debido a que durante los períodos que se menciona en los cargos en comento, esto es, en los cuales se habría incurrido en las infracciones, tenía la piscicultura, entregada en arrendamiento a las empresas Mainstream (2013) y Trusal (desde el año 2014 hasta la fecha). 2) En relación a la naturaleza de las infracciones imputadas, la empresa solicita que se considere, especialmente, que la mayoría de las faltas serían de índole administrativo, y aparentemente relacionadas con manejo de información y no daño o riesgo ambiental alguno. 3) Que no existiría ni intencionalidad ni beneficio económico producto de las faltas. 4) Que la empresa tendría una irreprochable conducta anterior. 1 RCA N° 207/2011, numeral 3, página 7.
El establecimiento industrial no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014. La empresa precisa que la descripción de un proyecto queda establecida en los considerandos de la Resolución de Calificación Ambiental, consistiendo ésta en el resumen de lo aprobado en la evaluación ambiental. En este sentido, STH habría ampliado, aclarado y rectificado los antecedentes de la Declaración de Impacto Ambiental, a través de la Adenda N° 1 y N° 2. De la lectura del cargo en comento, aparecería que lo cuestionado es el cumplimiento parcial respecto de aquello que se describe en la página N° 7 de la RCA 207/2011, cotejado con la realidad arrojada en la fiscalización. Sin embargo, la empresa indica que dicha realidad no sería efectiva, puesto que el establecimiento industrial estaría dando cumplimiento a lo establecido en la RCA 207/2011, según se desprendería de la página 17 y 18 del mismo instrumento. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa observa lo siguiente: 1)Respecto a la desinfección del efluente: a) En la Adenda N° 2 del año 2011, en su página N° 8, se describiría el tratamiento de desinfección de efluentes como un proceso que se referiría únicamente a la salida de la incubación de ovas, etapa del proyecto industrial que aún no se construiría, por lo que la desinfección vía UV no ha sido requerida. b) Por otra parte, según la empresa, la obligatoriedad de desinfección de afluentes y efluentes aparecería
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado recién como exigencia dentro del Reglamento Sanitario de la Acuicultura (RESA) DS. 319/2002 de Economía, a partir de una de sus modificaciones, esto es, el Decreto 56 de Economía en su artículo único, agregando entre otras materias el Programa Sanitario sobre técnicas y métodos de desinfección de afluentes y efluentes y sus modos de control. c) Para la adecuada implementación de un sistema de desinfección exigible a toda la piscicultura, según STH, debería existir el referido Programa Sanitario, el que aparece mediante la Resolución Exenta N°4866- 2014, "Programa sanitario general de técnicas y métodos de desinfección de afluentes y efluentes, sus modos de control y tratamiento de residuos sólidos orgánicos (PSG AE)", publicada el 22 de diciembre del año 2014. Por lo que, la empresa concluye que la obligación de implementar estos sistemas, para toda piscicultura, aun no es exigible. d) A mayor abundamiento, se indica que el plazo para que las pisciculturas cuenten con desinfección de afluentes y efluentes con sistemas certificados inicialmente, aún no expira, puesto que lo hará en septiembre del año 2016, plazo cuya extensión se estudia por parte de las autoridades pertinentes, toda vez que su implementación se hace dificultosa por sus exigencias y requerimientos de índole tecnológico y económico. e) Sin perjuicio de ello, STH contaría con las obras civiles, conexión eléctrica y los racks de luces UV, para el montaje de los equipos cuando la autoridad lo disponga para la industria, tal cual consta en el registro de fotos que se acompaña al otrosí de esta presentación (anexo 3). 2)Respecto al requerimiento de ecualización de caudal para control de pH: a)Según la empresa, los resultados de los autocontroles del efluente darían cuenta que el parámetro pH, se mantendría mayoritariamente sin cambios dentro del rango definido por la norma, por lo tanto el efluente se encontraría adecuadamente ecualizado previo a sus descarga. b) Los muestreos puntuales por cada monitoreo, no evidenciarían entre ellos diferencias superiores a 2 décimas, y los diferentes promedios entre sí, no mostrarían grandes variaciones. c) En razón de lo anterior, la empresa indica que la evidencia demostraría que no resultaría necesario más ecualización que la misma capacidad que proporciona la “cámara de carga” instala y en operación d) Finalmente, indica que los valores de pH del afluente y del efluente de la piscicultura, presentarían muy poca variación.
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado 3. Respecto a la ausencia de la doble rejilla que evite salida de ejemplares: a) La empresa indica que al momento de la inspección en febrero de 2014 y desde siempre, tanto en el canal de aducción, como en el de descarga antes de los filtros rotatorios, existiría un doble sistema atrapa peces, consistente en dos rejillas fijas complementadas con una rejilla móvil que actúa como filtro de retiro de sólidos gruesos, lo que acredita a través de fotografías.
2 RCA N° 207/2011 numeral 3, punto b.2 Durante el primer semestre del año 2014, no se monitorea fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata y en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014 el monitoreo de ciertos parámetros es incompleto. La empresa divide los descargos asociados al cargo N° 2, según lo siguiente: 1)Incumplimiento en los monitoreos de fitoplancton y perifiton: Respecto del incumplimiento mencionado, STH indica que en el primer semestre del año 2014, se habría producido una mala interpretación del contrato de arrendamiento por parte de Trusal S.A., puesto que habría entendido que el monitoreo de calidad del río y los de fitoplancton no debían ser realizados por ellos, no efectuándolos de manera oportuna. Una vez que se habría aclarado el malentendido y a contar del segundo semestre del año 2014, los muestreos se habrían realizado de forma periódica sin ningún contratiempo. La omisión habría sido detectada en forma desfasada por STH cuando el reporte de Julio 2014 no fue registrado en la plataforma SMA y tan pronto fue notada la falta, se habría indicado Trusal S.A. que debían realizarse los muestreos, los que se habrían ejecutado en noviembre 2014, emitiéndose los reportes respectivos con fecha diciembre 2014, tal cual constaría en el documento acompañado al otrosí de la presentación de descargos (anexo 4), informándose en la plataforma con el código 31750. Se habría acordado hacer ambos muestreos en forma compensatoria, aunque fuese fuera de plazo, para salvar la omisión de julio y el monitoreo de fitoplancton y perifiton correspondiente a diciembre 2014, fue hecho en marzo 2015 (anexo 5), para así complementar el número de análisis pendientes y el ámbito del muestreo. Dicho informe estaría documentado en la plataforma con el código 31751.
2) Respecto a los demás monitoreos incompletos del programa de la calidad del río, la empresa indica que en el mes de diciembre 2013, individualizado con el CODIGO 17969, no presenta parámetros de oxígeno disuelto ni de Temperatura para los tres puntos controlados. Lo anterior se debería por un error involuntario. De esta manera la empresa indica que el informe no se habría subido al sistema, pero sí se
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado habría realizado la medición y existiría el documento que respalda el ensayo y sus resultados, correspondientes al informe de terreno (anexo 6). Además se acompañaría una carta explicativa del problema, emitida por el supuesto arrendatario de STH (anexo 7). Además se indica que, todos los valores omitidos cumplirían cabalmente con la norma, por lo que no existiría daño ambiental ni riesgo alguno al respecto. En segundo lugar, el informe de noviembre 2014, individualizado con el CODIGO 32032, no presenta el parámetro Coliformes fecales en el punto de muestreo 100 metros aguas abajo debido a un error involuntario del laboratorio en cuya virtud este punto se habría rotulado como 20 metros aguas abajo y se informó de esa forma, por lo tanto en la plataforma existen dos valores para el punto 20 metros aguas abajo. Se acompaña en los descargos el informe enmendado en donde se mostraría la correcta rotulación del documento como toma de muestra para determinar coliformes del punto 100 metros aguas abajo, de noviembre de 2014 (anexo 8). Además la empresa, adjuntaría carta explicativa emitida por el laboratorio en que se deja constancia de dicho error (anexo 9). Finaliza indicando que, los valores estarían muy por debajo de los límites permitidos, con lo que es excluiría el riesgo y daño ambiental. Finalmente, con respecto al informe de diciembre de 2014, individualizado con el CODIGO 32032, no presenta el parámetro Coliformes fecales en el punto de muestreo 300 metros aguas arriba, por otro error involuntario no se subió al sistema, pero según los dichos de la empresa, si se habrá realizado la medición y existiría el informe que respalda el ensayo y sus resultados, acompañado en el otrosí de los descargos (anexo 10). En el documento señalado anteriormente, consistente en una carta explicativa del laboratorio (anexo 9). Nuevamente la empresa solicita que se tenga en consideración que todos los valores informados estarían muy por debajo de los límites permitidos, descartándose nuevamente riesgo o daño ambiental. 3 D.S. N° 90/2000, artículo 1: 6.2; 5.2; y 6.3.1 Resolución Exenta SISS N° 3740: 2.3 El establecimiento industrial, no informó en los autocontroles correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero, Febrero Respecto al cargo N° 3, la empresa divide sus descargos según lo siguiente: 1)Respecto a los reportes de autocontrol del periodo mayo 2013 a enero 2014: - La causa sería la errónea interpretación, por parte del supuesto arrendatario, de la resolución de monitoreo de la SISS, puesto que habría asumido que el reporte a informar debía ser de cuatro muestreos de cada parámetro en vez de ochenta, por lo que si bien los muestreos estarían correctos en el informe
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado y Octubre del año 2014, con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo, los parámetros que se indican en la Tabla N° 2 de la presente resolución. de laboratorio, no estarían ingresados en el reporte de la plataforma de la SISS. Según la empresa, en los descargos adjuntaría los respectivos informes técnicos de monitoreo de residuos industriales líquidos según D.S. 90, desde mayo 2013 a enero 2014, en los cuales se apreciarían noventa y seis lecturas mensuales de pH y Temperatura (anexo 11), lo que acreditaría, además, que en realidad todos los valores de pH estarían dentro del rango permitido, lo que descartaría, por ende, riesgo y daño ambiental. 2) Respecto a febrero del año 2014: -Según la empresa lo anterior se justificaría debido a que la piscicultura estuvo sin peces desde el 16/02/16 hasta el 28/02/16 por lo que se habría informado caudal efluente cero y no se habría realizado el cuarto y último muestreo del mes, debido a que no había operación. -Con respecto al parámetro de pH y Temperatura (referido al autocontrol febrero 2014), no presentan la frecuencia mensual exigida por normativa, debido a que se habría mal interpretado la resolución de monitoreo, informándose tres muestreos en vez de los que correspondería a los días operación con caudal de efluente, no obstante los muestreos estarían correctos en el informe de laboratorio y los valores dentro de la norma, tal como se acreditaría en el documento acompañado en los descargos (anexo 12). 3) Respecto a octubre del año 2014: -Según la empresa no presenta la frecuencia mensual exigida por normativa para los parámetros de Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DB05, fósforo, N total Kjeldahl, Poder Espumógeno y SST, Temperatura y pH, debido a que la piscicultura se habría encontrado sin peces desde el 01/10/14 hasta el 22/10/14 por lo que se informó caudal efluente cero y se habrían realizado sólo tres muestreos en el mes, según constaría en el documento acompañado en los descargos (anexo 13). 4 Resolución Exenta SISS N° 3740: 2.3. El establecimiento industrial excede el volumen de descarga límite indicado en su programa de monitoreo durante el período controlado del mes de Abril del año 2014 y abril de 2015, tal como lo indica la tabla N°3. Según STH, el hecho infraccional, sería un nuevo error involuntario en los valores reportados en los autocontroles, los que habrían sido mal calculados. Los reportes excedidos corresponderían a cuatro días por mes, en que las mediciones habrían sido informadas por el laboratorio en m3/hora y se habría generado un error al convertirlas a m3/día. Los errores habrían estado en los siguientes días de los meses cuestionados: Días de muestreo Abril 2014: 01/04/14, 15/04/14, 22/04/14 y 29/04/14. Días de muestreo Abril 2015: 10/04/15, 13/04/15, 17/04/15 y 20/04/15.
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado Se adjunta en los descargos los informes técnicos monitoreo de residuos industriales líquidos según D.S.90 de abril 2014 (anexo 14) y de abril 2015 (anexo 15) en donde se verían las lecturas de caudal expresadas en m3/h con las unidades destacadas en amarillo. Además la empresa indica que en ningún caso se excederían los caudales máximos permitidos, con lo que nuevamente se excluye riesgo y daño ambiental. 5 D.S. N° 90/2000:Artíc ulo N° 1; 6.4.1
El establecimiento industrial no informó los remuestreos del período de control del mes de octubre de 2014, tal como se indica en la Tabla N° 4.
Según la empresa, el remuestreo indicado como no realizado, sí se habría hecho y se habría informado en la plataforma de la SISS como parte de los antecedentes del año 2014, en la categoría de remuestreos, tal cual constaría en el documento acompañado en los descargos (anexo 16). En este documento se apreciaría que el remuestreo arrojó un valor de Coliformes fecales de 2 NMP/100 ml, por debajo de la norma, con lo que se excluiría el riesgo y daño ambiental. 6 D.S. N° 90/2000:Artíc ulo N° 1; 6.4.2
El establecimiento industrial presentó superación en los niveles máximos permitidos de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el mes de octubre del año 2014 tal como se presenta en la Tabla N°5 de esta resolución, y no se dan los supuestos señalados en el numeral 6.4.2.del D.S. N° 90/2000.
Según la empresa, el valor de Coliformes fecales medido el día 27 de octubre del año 2014 fue de 5. 000.000 NMP/100 ml, valor que supera 5000 veces el límite máximo permitido por la norma y correspondería al único valor excedido, de todos los parámetros exigidos en la norma, para los efluentes de la piscicultura en toda su historia de operación y en niveles que llevarían a STH a pensar en un error de análisis o eventualmente en una contaminación puntual en el afluente, pero en ningún caso a una generación de Coliformes fecales producto de la operación de la piscicultura. En el mismo mes, las lecturas habrían sido 27/10= 5.000.000; 28/10= 2; 29/10= 4, 17/11(remuestreo)= 2, en donde todos los valores resultantes estarían en línea con los controles informados mensualmente al sistema SISS y con los programas de monitoreo de calidad del río. Según la empresa, el grupo denominado Coliformes fecales correspondería a bacterias cuyo hábitat típico es el intestino de animales homeotermos, entre ellos los bovinos, equinos y seres humanos. Los peces, al ser organismos poiquilotermos no albergarían este tipo de flora bacteriana en su intestino, por lo que por ningún motivo se podrían considerar como fuente contaminante de cuerpos de agua debido a este parámetro. Continúa indicando, que el hecho de la aparición puntual del parámetro en niveles por sobre la norma no se podría asociar de forma alguna al funcionamiento de la piscicultura, puesto que las instalaciones de cultivo se encuentran alejadas y absolutamente independientes de fuentes de coliformes de origen antropogénico, tales como
N° Cargo Norma, medida o condición Infringida Cargo Formulado Descargo presentado sistemas de tratamiento y disposición de aguas servidas. Según STH, al ubicarse las instalaciones de cultivo en un área rural en que se desarrollaría la crianza de animales vacunos y caballares, sería altamente probable que la contaminación fecal haya provenido de una descarga de este tipo, realizada aguas arriba y fuera de los límites de la piscicultura. Esta posibilidad se sustentaría, además, en el hecho de que la contaminación fecal se habría producido por vez única y puntual. A mayor abundamiento, se hace referencia a declaraciones del Seremi de Medioambiente de la Región del Biobío, quien habría afirmado que las Coliformes fecales serían producto de la actividad ganadera en torno al río. 7 Artículo primero, numeral 5.2. D.S. N° 90/2000 El establecimiento industrial no informó el parámetro correspondiente a Coliformes fecales, durante el período controlado en el mes de Diciembre del año 2014. STH indica que debido a un error involuntario, el supuesto arrendatario de la piscicultura Salmones Austral habría omitido el registro del parámetro Coliformes fecales al subir la información al sistema SACEI. Sin perjuicio de lo anterior, el análisis de dicho parámetro se habría realizado con la frecuencia correspondiente según la resolución de monitoreo, tal cual constaría del documento que se en los descargos y correspondiente al mes de diciembre 2014 (anexo 17), en donde se advertiría el dato de Coliformes fecales dentro de rango, con lo que también se excluiría la posibilidad de riesgo y daño ambiental.
17. La empresa finaliza la presentación, solicitando la absolución respecto de todos los cargos formulados, o bien, en el caso de que aplique sanciones, que están correspondan a las mínimas que la Ley asigna para las infracciones leves.
V. PRUEBA
18. Dentro del acervo probatorio del presente procedimiento administrativo sancionatorio, existen en primer lugar, las actas de inspección, de 25 de septiembre del año 2013, 11 y 14 de febrero de 2014, los informes de fiscalización individualizados en el numeral 8 y 9 del presente dictamen, con todos sus anexos e información, los que forman parte del expediente administrativo.
19. Por otro lado, junto con sus descargos, en el segundo otrosí, STH , aportó los siguientes antecedentes que estima como medios de prueba:
Documento N°1: Anexo 1, Adenda N° 1 del proceso de evaluación ambiental; Documentos N°2: Anexo 2, Adenda N° 2 del proceso de evaluación ambiental; Documento N°3: Anexo 3, registro fotográfico; Documento N°4: Anexo 4, informe didymo noviembre 2014; Documento N° 5: Anexo 5, informe didymo marzo 2015; Documento N° 6: Anexo 6, informe terreno piscicultura STH de 10/12/2013 sobre calidad del río; Documento N° 7: Anexo 7, carta aclaratoria Mainstream y SIFA;
Documento N° 8: Anexo 8, monitoreo calidad de agua 100 m. aguas debajo de noviembre 2014; Documento N° 9: Anexo 9, carta aclaratoria Laboratorio Aquagestion; Documento N° 10: Anexo 10, monitoreo calidad de agua 300 m. aguas arriba de diciembre 2014; Documento N° 11: Anexo 11, informe Aquagestion mayo 2013 a enero 2014; Documento N° 12: Anexo 12, informe Aquagestion febrero 2014; Documento N° 13: Anexo 13, informe Aquagestion octubre 20 14. Documento N° 14: Anexo 14, informe técnico STH sobre monitoreo residuos industriales líquidos abril 2014; Documento N° 15: Anexo 15, informe técnico STH sobre monitoreo residuos industriales líquidos abril 2015; Documento N° 16: Anexo 16, informe remuestreo octubre 2014; Documento N° 17: Anexo 17, informe técnico STH sobre monitoreo residuos industriales líquidos octubre 2014; Copia autorizada de la escritura pública de mandato judicial, otorgado con fecha 24 de mayo de 2016, en la Notaría de Santiago de don Fernando Celis Urrutia, en la que consta la representación del apoderado.
20. En este contexto, cabe señalar de manera general, en relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO- SMA dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica;
21. Por lo tanto, en cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valoración que se llevará a cabo en los capítulos siguientes, referidos a la configuración de las infracciones, calificación de las infracciones y ponderación de las sanciones;
22. Ahora bien, respecto al valor probatorio de los hechos constatados en la fiscalización de un proyecto, el inciso segundo del artículo 51 de la LO- SMA dispone que “los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el artículo 8°, sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el procedimiento”;
23. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8° de la LO-SMA, prescribe: “Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán presunción legal”. A su vez, el artículo 11A de la Ley N° 18.902, que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, establece que “Los funcionarios de la entidad normativa, pertenecientes o asimilados a las plantas de Profesionales y Fiscalizadores, designados como fiscalizadores de los servicios sanitarios y de los establecimientos que generan residuos industriales líquidos, tendrán la calidad de ministros de fe en la verificación de los hechos constitutivos de infracciones de la normativa vigente”. Además, el artículo 122, inciso segundo del Decreto 430, que fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, indica que “En el ejercicio de la función fiscalizadora de la actividad pesquera y de acuicultura, los funcionarios del Servicio y el personal de la Armada tendrán la calidad de Ministros de Fe.” Así, los hechos constatados por estos funcionarios recogidos en el acta de inspección ambiental contenida en el informe de fiscalización antes individualizado, gozan de presunción legal de veracidad;
24. Por tanto, la presunción legal de veracidad de lo constatado por el ministro de fe constituye, prueba suficiente cuando no ha sido desvirtuada por el presunto infractor o los terceros interesados, lo cual será considerado al momento de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en los apartados siguientes.
VI. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS INFRACCIONES.
25. En este capítulo se analizará la configuración de cada una de las infracciones que se han imputado a Sociedad de Inversiones STH Limitada;
a) Cargo 1: El establecimiento industrial no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014. 26. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en las fiscalizaciones ambientales indicadas en el número 7 de este dictamen, según se indica en los Informes de Fiscalización y sus correspondientes anexos.
(i) Análisis de los descargos y medios de prueba acompañados.
27. La empresa indica que la descripción de un proyecto quedaría establecida en los considerandos de la Resolución de Calificación Ambiental, la que consistiría en un resumen de lo aprobado en la evaluación, con los cambios generados dentro del proceso de evaluación ambiental. De esta manera, según la empresa, lo cuestionado en los cargos sería lo indicado en la página N° 7 de la RCA N° 207/2011, pero en realidad la obligación aplicable a STH, sería la indicada en la página N° 17 y 18 de la misma RCA N° 207/2011, páginas que reflejarían un cambio debidamente informado y acreditado en el marco del proceso de evaluación ambiental.
28. A continuación STH, dentro de sus descargos, se pronuncia particularmente con respecto de cada una de las partes del cargo N° 1, según se expondrá a continuación:
1) Respecto a la desinfección del efluente: Según la empresa, en la Adenda N° 2 del año 2011, en la página N° 8, se describiría el tratamiento de desinfección de efluentes como un proceso referido únicamente a la salida de la sala de incubación de ovas, etapa del proyecto que, según STH, aún no estaría construida, por lo que la desinfección vía UV, no habría sido requerida. (El subrayado es nuestro) Por otra parte, la empresa indica que, la obligatoriedad de desinfección de afluentes y efluentes aparecería como exigencia dentro del Reglamento Sanitario de la Acuicultura D.S 319/2002 de Economía. De esta manera, para la adecuada implementación de un sistema de desinfección debería existir un programa sanitario el que aparecería mediante la Resolución Exenta N°4866-2014, "Programa sanitario general de técnicas y métodos de desinfección de afluentes y efluentes, sus modos de control y tratamiento de residuos sólidos orgánicos (PSG AE)", que habría sido publicada el 22 de diciembre del año 2014. Por lo que, según la empresa, la obligación de implementar sistemas de sanitización vía UV, no les sería exigible a la fecha de la fiscalización. Concluye indicando que, el plazo para que las pisciculturas cuenten con desinfección de afluentes y efluentes con sistemas certificados, expiraría en septiembre del año 2016, plazo que según la empresa, se estaría estudiando por parte de las autoridades pertinentes, toda vez, que su implementación se haría dificultosa por sus exigencias y requerimientos de índole tecnológica y económica. Sin perjuicio de lo anterior, según STH, contaría con las obras civiles, conexión eléctrica y los racks de luces UV, para el montaje de los equipos cuando la autoridad lo disponga, lo que se constataría en el registro de fotos que se acompaña en el anexo N° 3 de los descargos.
2) Respecto al requerimiento de ecualización de caudal para control de pH: La empresa indica que tal cual se demostraría en los resultados de los autocontroles de los efluentes, el parámetro pH se mantendría mayoritariamente sin cambios dentro del rango definido por la norma, por lo tanto el efluente se encontraría adecuadamente ecualizado previo a su descarga. De esta manera, según STH, la evidencia demostraría que no resulta necesaria más ecualización que la misma capacidad que proporcionaría la “cámara de carga”, la que estaría instalada y en operación para recibir y ecualizar el efluente.
3) Respecto a la ausencia de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares: La empresa señala que al momento de la inspección en febrero de 2014 y desde siempre, tanto en el canal de aducción, como en el de descarga antes de los filtros rotatorios, habría existido y existiría, un doble sistema atrapa peces, el que consistiría en dos rejillas fijas complementadas con una rejilla móvil que actuarían como filtro de retiro de sólidos gruesos, tal cual aparecería en el set fotográfico que se acompaña en el anexo N° 3 de los descargos.
29. En relación a los descargos asociados al cargo N° 1, se dividirá el análisis de los mismos, en el mismo orden que el resumen, es decir, en primer lugar en relación a la desinfección del efluente, luego respecto al requerimiento de ecualización de caudal para control de pH y finalmente a lo argumentado por la ausencia de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares.
30. En primer lugar, en relación a la sanitización por UV del efluente previo a su descarga, para efectos de ponderar lo indicado por la empresa en sus descargos, se ha efectuado un análisis detallado de la evaluación ambiental de la RCA N° 207/2011. En este sentido, la Declaración de Impacto Ambiental indica en el Anexo E1, Memoria Tratamiento Aguas STH, que se utilizará un “Filtro UV para sanitizar el efluente al igual que las aguas afluentes a la piscicultura, se contempla la utilización de lámparas UV (germicidas) similares en diseño a los tubos fluorescentes. La luz es emitida como resultado de un flujo de corriente (arco fotovoltaico) a través de vapor de mercurio a baja presión, entre los electrodos de la lámpara, produciendo la mayor parte de su emisión a 254 nm.”. A su vez, en la letra h) del mismo anexo se incorpora la siguiente imagen:
Imagen N° 1: Anexo E1 Memoria Tratamiento Aguas STH, de la Declaración de Impacto Ambiental de la RCA N° 207/2011:
31. Luego, en la Adenda N° 1, se vuelve hacer mención a la sanitización por UV, indicándose lo siguiente por parte de la empresa “Tal y como fue planteado en la DIA y en la consulta Nº 2 realizada por la SISS, para la desinfección tanto del afluente como del efluente de la piscicultura, se considerará la habilitación de sistema UV. Adicionalmente se expresa que específicamente para la sala de incubación se contempla que el sistema UV administre una dosis de 150 microwatt/cm2/segundo, nivel suficiente para inactivar el virus responsable para la enfermedad infecciosa necrótica del páncreas, IPNV.” (El destacado es nuestro). De esta manera, se puede observar, que dentro de la evaluación ambiental, en la Adenda N° 1, se hace una referencia
puntual para la sala de incubación, lo que permitiría determinar que de manera general, con respecto al afluente y efluente se considerará la habilitación de sistema UV y, específicamente, con respecto a la sala de incubación, se contemplará un sistema UV con las características que ahí se señalan.
32. Por otro lado, en la Adenda N° 2, se hace referencia a lo siguiente: “Relacionado con punto 6, página 18 de la Adenda, desinfección afluentes y efluentes a través de UV: no se indica nada con respecto a la transmitancia de los líquidos tratados, su monitoreo, frecuencia de este, horas de vida útil de las lámparas utilizadas (registros horométricos) y su correspondiente reemplazo. Respuesta: Respecto de la Desinfección del agua del afluente y efluente de la Sala de Ovas de la Piscicultura STH, el Titular expone que implementará un sistema de desinfección UV de alta intensidad cuya descripción, es presentada a continuación…” (El destacado es nuestro). Por lo tanto, de lo anterior se concluye que, efectivamente, la empresa se pronuncia específicamente con respecto a la desinfección del agua del afluente y efluente de la sala de ovas, pero lo anterior no descarta que la sanitización por UV se tenga que realizar con respecto a los demás efluentes, es más lo anterior se vería confirmado, puesto que, de no ser así, la empresa únicamente habría hecho referencia a la Desinfección del agua del afluente y efluente y no Respecto de la Desinfección del agua del afluente y efluente de la Sala de Ovas de la Piscicultura STH.
33. En la RCA N° 207/2011, quedó establecido que “Sistemas de Tratamiento: El proyecto contempla la desinfección de las aguas captadas desde el río Caliboro (Tratamiento de Afluente), consistente en sistema de rejillas a la entrada y un sistema UV para la sanitización de los 1500 L/s de agua entrante: El sistema de tratamiento, contempla una pileta de decantación, a la cual se encuentran asociadas las siguientes unidades:• Rejilla salida estanques smolt • Rejilla salida estanques alevines • Sedimentador gravitacional • Filtros rotatorios • Sanitización de Efluentes vía UV”. De esta manera, queda establecido que el sistema de tratamiento incluye, tanto un sistema UV para la sanitización de los afluentes, como un sistema UV para la sanitización de los efluentes, el cual se ubica en serie, luego de los otros mecanismos de tratamiento señalados en la RCA, y en donde concluyen las líneas de aguas provenientes de las distintas unidades productivas.
34. Finalmente, en relación a lo indicado por la empresa de la página N° 18 de la RCA N° 207/2011, “Filtros UV: Este sistema se contempla para afluentes y efluentes de la piscicultura, el detalle se presenta en ANEXO E.1 de la DlA. El agua será desinfectada con filtros UV, los cuales contarán con lámparas de luz ultravioleta a la salida de la sala de incubación para una dosis de 150 microwatt/cm2/segundo.” Esta fiscal instructora es de la opinión que, lo anterior confirma que, los filtros UV deben ser utilizados para todos los afluentes y efluentes de la piscicultura, y precisamente con respecto a los efluentes a la salida de la sala de incubación, estos deben cumplir con las características específicas que ahí se indican. Sobre todo considerando que eso fue lo establecido en el Anexo E.1. de la DIA, tal como se detalló en el numeral 30 de este dictamen.
35. Con respecto al segundo argumento de la empresa, es decir, que la obligación de implementar sistemas de sanitización vía UV, no les sería exigible debido a los argumentos que se indican en el numeral N° 28, punto 1, párrafo segundo, la empresa debe tener presente que todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental, son exigibles, independientemente de cualquier normativa sectorial. Se debe tener presente, que la RCA N° 207/2011, fue resultado de un proyecto sometido a evaluación por la misma empresa, es decir que gran parte de las medidas contempladas en la RCA N° 207/2011, fueron propuestas por STH.
36. Finalmente, en relación a lo indicado por la empresa en relación a que contaría con las instalaciones para la sanitización, para ser utilizadas cuando la “autoridad” lo disponga, acreditado a través de las fotografías presentadas en el anexo N° 3 de los descargos, no serán consideradas en el contexto del artículo 40 de la LO-SMA. Lo anterior
debido a que el hecho constitutivo de infracción, no se refiere a la construcción de las instalaciones de sanitización, sino al hecho de no realizar la sanitización.
37. En segundo lugar, con respecto a la ecualización de caudal para control de pH, la empresa debe tener en consideración que una cosa es el cumplimiento de los límites establecidos por la Norma de Emisión y otra son las obligaciones derivadas de la Resolución de Calificación Ambiental. De esta manera, la RCA N° 207/2011, establece que la piscicultura para efectos de ecualizar su caudal debe contar con “Tanque de regulación de caudal y Control de pH: Las aguas filtradas llegarán a un sistema de ecualización de caudal de descarga, el que tendrá un enmallado de concha de molusco, que actuará como filtro de carbonato de calcio para ecualizar el pH.” Por lo tanto, el hecho que los resultados de los autocontroles indiquen que no se ha superado los límites de pH, no exime a la empresa de dar cumplimiento a lo establecido en la RCA N° 207/2011, es decir, a ecualizar el pH a través del sistema ya descrito.
38. En efecto, las obras contempladas dentro del sistema de tratamiento de la piscicultura, fueron sometidas por STH a un sistema de evaluación ambiental, por lo tanto, la empresa no puede decidir arbitrariamente qué sistema utilizará o es suficiente para ecualizar el pH, sino que debe regirse estrictamente por lo establecido en la RCA N° 207/2011, así por cierto lo señala claramente el legislador en el artículo 24 inciso final de la Ley N°19.300.
39. Finalmente, respecto a la ausencia de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, lo indicado por la empresa y las fotografías acompañadas, no logran desacreditar lo constatado por esta Superintendencia en la inspección de fecha 11 de febrero de 2014, lo que constituye una presunción legal. Para lograr lo anterior, la empresa debería haber acreditado a través de sus descargos y/o fotografías que: 1) Las rejillas se encontraban instaladas al momento de la fiscalización de 11 de febrero de 2014, y 2) Las rejillas se encontraban instaladas en la misma unidad y lugar físico, de la fiscalización de 11 de febrero de 2014. Si bien las fotografías de la empresa lograrían acreditar que se instaló un sistema de doble rejilla, en una unidad y lugar que comparte las mismas características visibles con la unidad fiscalizada en febrero del año 2014, estas no permiten acreditar que dichas rejillas se encontraban instaladas al momento de la fiscalización, esto es, el 11 de febrero de 2014, dado que no están fechadas y, por tanto, no pueden contradecir la prueba obtenida mediante fiscalizadores que gozan de la calidad de ministro de fe, expresada en fotos fechadas, contenidas en el acta de inspección ambiental, y por tanto, no logra desacreditar lo constatado en la inspección de fecha 11 de febrero de 2014.
40. Sin perjuicio de lo anterior, las fotografías, por las características físicas visibles, sí logran acreditar, que las rejillas se encuentran instaladas a la fecha de la emisión del presente dictamen, respecto de la misma unidad y lugar, de la fiscalización de 11 de febrero de 2014, por lo que dicho elemento será considerado al momento de valorar las circunstancias del artículo 40.
(ii) Determinación de la configuración de la infracción.
41. En razón de lo expuesto, y considerando los medios de prueba presentados, cabe concluir, que se constata que el establecimiento industrial, durante la fiscalización de febrero de 2014, no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, dado que la prueba presentada para dichas superaciones no logró desvirtuar lo constatado por esta SMA.
b) Cargo 2: Durante el primer semestre del año 2014, no se monitorea fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de
Didymosphenia geminata y en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014 el monitoreo de ciertos parámetros es incompleto.
42. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en las fiscalizaciones ambientales indicadas en el número 7 de este dictamen, según se indica en los Informes de Fiscalización y sus correspondientes anexos.
(i) Análisis de los descargos y medios de prueba acompañados.
43. La empresa indica que debido a un error en un contrato de arrendamiento, no se habría ejecutado el monitoreo con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata durante el primer semestre del año 2014. Dicho error, se habría detectado en forma desfasada y tan pronto se habría notado la falta, se habrían realizado los muestreos en noviembre del año 2014 (anexo 4), y el correspondiente a diciembre del año 2014 se habría ejecutado en marzo del año 2015.
44. Por otro lado, en relación a los monitoreos incompletos del programa de calidad del río, para los meses de diciembre de 2013, noviembre del año 2014 y diciembre del año 2014, STH indica lo siguiente:
-Para el mes de diciembre del año 2013: Por un error involuntario el informe no se habría subido al sistema, pero si se habría realizado la medición de los parámetros incompletos, según se acreditaría con el anexo N° 6. Además en el anexo N° 7 se acompañaría una carta emitida por el supuesto arrendatario de la empresa. -Para el mes de noviembre del año 2014, debido a un error involuntario del laboratorio existiría un error en la rotulación, por lo que se acompañaría un informe enmendado en el anexo N° 8 y una carta explicativa del laboratorio en el anexo N° 9. -Para el mes de diciembre del año 2014, se reitera la situación indicada para el mes de diciembre del año 2013, y se adjunta en el anexo N° 10 un informe enmendado y en el anexo N° 9 una carta explicativa del laboratorio.
45. En relación al primer argumento dado por la empresa, vinculado a la falta de monitoreo con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata durante el primer semestre del año 2014, se considera que la empresa reconoce la infracción. El descargo asociado a que habría sido un error de un supuesto contrato de arriendo, no exime de responsabilidad a STH. Es más, incluso aunque esta Superintendencia considerara efectiva la figura de arrendamiento, el único responsable del cumplimiento de la RCA N° 207/2011, es el titular de la misma, por lo que no se considera como parte del presente procedimiento los incumplimiento contractuales que se deriven de relaciones comerciales de la empresa.
46. Además, cabe indicar que, el hecho de haber realizado los monitoreos tardíamente, si bien puede ser considerado dentro del análisis de la determinación de la sanción, no permite desacreditar lo constatado por esta Superintendencia. En este sentido, es importante indicar que la RCA N° 207/2011, contempla realizar la campaña 2 veces al año, uno durante el período estival donde el caudal del río Caliboro es mayor, y la otra campaña en la época de estiaje. Por lo tanto, lo relevante de efectuar el monitoreo en cierta época del año es, efectivamente, contar con información respecto del parámetro en el cuerpo receptor cuando existe mayor y menor caudal, datos que, debido a la infracción de la empresa, se perdieron para el año 2014.
47. Con respecto a los monitoreos reportados erróneamente en noviembre del año 2014, esta Fiscal Instructora acoge la prueba presentada por la empresa, la que estima que acredita la realización de los monitoreos, lo que se considerará al
momento de evaluarse las circunstancias del artículo 40. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que esta Superintendencia ejerce su competencia, a través del análisis de los datos reportados a través del sistema de seguimiento y es el titular de la unidad fiscalizable, en este caso STH, quien debe, reportar información completa, a través de medios confiables y verificables.
48. Por otro lado, en relación a los monitoreos de los meses de diciembre del año 2013 y diciembre del año 2014, cabe indicar que, no obstante, la empresa haya logrado probar que efectivamente llevó a cabo los muestreos, estos no fueron informados, y fue lo que motivó, el cargo en la formulación del cargo. Por lo tanto, si bien estos antecedentes se tendrán en cuenta al momento de ponderar la sanción particular, no implica que la infracción no se configure. Si esta Superintendencia aceptara como argumento en cada una de las obligaciones de reporte, que los monitoreos se llevaron a cabo a pesar de no ser informados, se fomentarían dos situaciones particulares. En primer lugar, se generaría un incentivo perverso asociado a que las empresas no reporten sus resultados de monitoreo en los plazos correspondientes, y sólo los presenten en caso que se les formulen cargos, como ocurrió en este caso particular, y segundo, se dificulta el control, seguimiento y ejercicio de las competencias de Superintendencia, por las eventuales superaciones de parámetros, dado que, al no tener conocimiento de los resultados de las muestras, no es posible para esta SMA, constatar una eventual superación de parámetros, lo que constituye el sentido esencial de aplicación de la norma, y el tomar las medidas que resulten necesarias frente a dicho hecho.
(ii) Determinación de la configuración de la infracción.
49. En razón de lo expuesto, cabe indicar, que la infracción de no monitorear fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata durante el primer semestre del año 2014 se configura. Con respecto al monitoreo incompleto de ciertos parámetros en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014, si bien la empresa logra acreditar la realización de los monitoreos con los parámetros correspondientes, esta Superintendencia no contó con la información correcta al momento de la formulación de cargos, por lo tanto, si bien estos antecedentes se tendrán en cuenta al momento de ponderar la sanción particular, la infracción queda igualmente configurada.
c) Cargo 3: El establecimiento industrial, no informó en los autocontroles correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero, Febrero y Octubre del año 2014, con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo, los parámetros que se indican en la Tabla N° 2 de la presente resolución.
50. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en el análisis de los autocontroles reportados por la empresa, según se indica en los Informes de Fiscalización y sus correspondientes anexos a continuación:
Tabla N° 8: Período Parámetro Frecuencia Mensual Exigida Frecuencia Mensual Reportada Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero del año 2014. pH 80 4 Temperatura 80 4 Temperatura 80 4 Febrero 2014 Aceites y Grasas 4 3 Cloruros 4 3 Coliformes fecales 4 3 DBO5 4 3 Fosforo 4 3 Nitrógeno Total Kjeldahl 4 3 pH 80 3 Poder Espumógeno 4 3 Sólidos Suspendidos Totales 4 3 Temperatura 80 3 Octubre 2014 Aceites y Grasas 4 3 Cloruros 4 3 Coliformes fecales 4 3 DBO5 4 3 Fosforo 4 3 Nitrógeno Total Kjeldahl 4 3 pH 80 35 Poder Espumógeno 4 3 Sólidos Suspendidos Totales 4 3 Temperatura 80 35 Diciembre 2014 Coliformes fecales 4 0
(i) Análisis de los descargos y prueba acompañada.
51. El déficit en la frecuencia de muestreos se obtuvo de los informes de fiscalización identificados en la Tabla N° 8. Así, para el parámetro pH y Temperatura, la empresa no presentó las mediciones en su frecuencia exigida para los meses de
mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2013; y enero y febrero de 2014. Respecto a los parámetros, Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fósforo, Nitrógeno Total Kjeldahl, pH, Poder Espumógeno, Sólidos Suspendidos Totales y Temperatura la empresa no habría presentado las muestras mínimas para los meses de febrero y octubre de 2014. Finalmente en cuanto al parámetro de Coliformes fecales la empresa no presentó las mediciones en la frecuencia exigida para el mes de diciembre del año 2014.
52. La empresa argumenta en sus descargos que, en relación a los autocontroles del periodo de mayo de 2013 a febrero del año 2014, por un error involuntario por parte del supuesto arrendatario de la resolución de la SISS, a pesar de que los muestreos no fueron cargados al sistema, estos sí se habrían llevado a cabo con la frecuencia exigida, para acreditarlo, presentó el anexo 11.
53. Por otro lado, STH indica que en relación al mes de febrero del año 2014, debido a que la Piscicultura habría estado sin peces desde el 16 de febrero hasta el 28 de febrero del año 2014, se habría informado caudal efluente cero y no se habría realizado el cuarto y último muestreo del mes, según acreditarían a través del anexo N° 12.
54. Finalmente, similar argumento se da en relación al autocontrol del mes de octubre del 2014, es decir que debido a que la Piscicultura no se habría encontrado con peces desde el 1 de octubre hasta el 22 de octubre del año 2014, solo se habrían realizado tres muestreos, según constaría en el anexo N° 13.
55. De este modo, a partir de la ponderación de la información que acompañó la empresa, cabe indicar, que ésta no logró acreditar que llevó a cabo las muestras en la frecuencia debida en la mayoría de los meses, en relación a los parámetros pH y Temperatura, lo que sí logró acreditar con respecto a los demás parámetros. No obstante, lo anterior, se debe hacer presente respecto a la prueba acompañada, que esta evidenció ciertas irregularidades que se mencionan a continuación:
Mayo del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de Temperatura (T), en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 7 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM, además algunos de los datos de Temperatura de los antecedentes presentados en los descargos, no coinciden con los datos declarados en SACEI. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 3 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Junio del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 6 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 4 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Julio del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 6 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, la distribución de los monitoreos en un mes de control (registra 69 en vez de 80 por parámetro pH y T) no se ajusta a lo requerido en su RPM, por realizar 4 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia.
Agosto del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 6 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 4 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Septiembre del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 8 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM, además algunos de los datos de Temperatura de los antecedentes presentados en los descargos, no coinciden con los datos declarados en SACEI. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 95 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 4 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Octubre del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 6 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 4 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Noviembre del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 8 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM, además algunos de los datos de Temperatura de los antecedentes presentados en los descargos, no coinciden con los datos declarados en SACEI. De esta manera, Si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 2 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Diciembre del año 2013: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 8 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 2 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Enero del año 2014: La empresa declaró en SACEI 4 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acredita la realización de 8 de los 10 días de control que debió realizar según su RPM. De esta manera, si bien la empresa en total registra más monitoreos que los que debería en un mes de control (registra 96 en vez de 80 por parámetro pH y T), la distribución de los monitoreos en un mes de control no se ajusta a lo requerido en su RPM, faltando por realizar 2 días de control con sus respectivas 8 muestras puntuales de pH y de T. En razón de lo anterior, el informe no logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia. Febrero del año 2014: La empresa declaró en SACEI 3 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 mensuales, y 3 registros en vez de declarar 4 para el resto de los parámetros (Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fosforo. Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Solidos suspendidos Totales). En el informe de descargos se pudo
corroborar lo señalado por la empresa respecto de que permaneció 13 días sin descarga, por lo cual, se entiende que la frecuencia de monitoreo haya sido ajustada de manera proporcional para todos los parámetros de la RPM a los 15 días en los cuales hubo descarga. De esta manera, el informe logró desvirtuar el cargo relacionado con la frecuencia declarada en SACEI para los parámetros Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fosforo, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Solidos suspendidos Totales, aceptándose haber declarado 3 registros de los 4 exigidos, pero no logró desvirtuar el cargo de frecuencia para pH y Temperatura, ya que de manera proporcional la empresa debió haber reportado 43 datos de pH y de temperatura y sólo reportó 3 de cada uno. Octubre del año 2014: La empresa declaró en SACEI 35 registros de pH y de T, en vez de declarar los 80 mensuales, y 3 registros en vez de declarar 4 para el resto de los parámetros (Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fosforo, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Solidos suspendidos Totales). En el informe de descargos se pudo corroborar lo señalado por la empresa respecto de que permaneció 22 días sin descarga, por lo cual, se entiende que la frecuencia de monitoreo haya sido ajustada de manera proporcional para todos los parámetros de la RPM a los 9 días en los cuales hubo descarga. De esta manera, el informe logró desvirtuar el cargo relacionado con la frecuencia declarada en SACEI para todos los parámetros exigidos en su RPM. Diciembre del año 2014: La empresa declaró en SACEI 0 registros de Coliformes fecales, en vez de declarar los 4 correspondientes. En los informes presentados en los descargos, la empresa acreditó la realización de los 4 registros de Coliformes fecales los cuales se encuentran en cumplimiento de norma. De esta manera, el informe logró desvirtuar el cargo relacionado a la frecuencia para el parámetro Coliformes fecales.
56. Del análisis anterior, cabe indicar, que la empresa logró demostrar que, en: -febrero del año 2014, para los parámetros Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fosforo, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno y Solidos suspendidos Totales, -en octubre del año 2014, para todos los parámetros y -en diciembre del año 2014, para el parámetro Coliformes fecales, realizó las muestras en la frecuencia exigida.
57. De esta manera, queda acreditado que la empresa no realizó las muestras con la frecuencia exigida durante mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2013, enero del año 2014 y en febrero del año 2014 para el parámetro pH y de T.
(ii) Determinación de la configuración de la infracción.
58. Cabe indicar que, no obstante, la empresa haya logrado probar que efectivamente llevó a cabo los muestreos con la frecuencia debida con respecto al mes de diciembre del año 2014, estos no fueron informados correctamente en relación al parámetro Coliformes fecales, y fue lo que motivó en parte, la formulación del cargo, por lo tanto, si bien estos antecedentes se tendrán en cuenta al momento de ponderar la sanción particular, no implica que la infracción no se configure. Como ya se ha indicado, si esta Superintendencia aceptara como argumento en cada una de las obligaciones de reporte, que los monitoreos se llevaron a cabo a pesar de no ser informados, se fomentarían dos situaciones particulares. En primer lugar, que las empresas no reporten sus resultados de monitoreo, y sólo los presenten en caso de que se les formulen cargos, como ocurrió en este caso particular. Y segundo, se dificulta la persecución de las superaciones de parámetros, dado que, al no tener conocimiento de los resultados de las muestras, no es posible para esta SMA, constatar una eventual superación de parámetros, lo que constituye el sentido esencial de aplicación de la norma, y el tomar las medidas que resulten necesarias frente a dicho hecho. A su vez, cabe indicar, que todas las exigencias relacionadas al cumplimiento de la norma de emisión de RILes se encuentran vinculadas entre sí, son interdependientes, entre ellas realizar y presentar la información de la calidad del efluente. Esto resulta un elemento sustantivo del cumplimiento ambiental, sin el cual no es posible acreditar el cumplimiento normativo de los
parámetros, por ende, el no cumplirlo constituye en sí misma una infracción, y el entregar de manera tardía dicha información, no desvirtúa el fundamento de la infracción.
59. En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba, no logran desvirtuar el hecho constatado, se entiende probada y configurada la infracción dado que la empresa no informó la frecuencia debida en los meses Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero y febrero del año 2014, con respecto a los parámetros pH y Temperatura y diciembre del año 2014 con respecto al parámetro Coliformes fecales. Sin perjuicio de ello, queda acreditado que la empresa informó los muestreos en la frecuencia requerida respecto de febrero de 2014 para los parámetros Aceites y Grasas, Cloruros, Coliformes fecales, DBO5, Fósforo, Nitrógeno Total Kjeldahl, Poder Espumógeno, Sólidos Suspendidos Totales y en octubre del año 2014 con respecto a todos los parámetros, lo que se considerará para la determinación de la sanción que corresponda.
d) Cargo 4: El establecimiento industrial excede el volumen de descarga límite indicado en su programa de monitoreo durante el período controlado del mes de Abril del año 2014 y abril de 2015, tal como lo indica la tabla N°3.
60. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en el análisis de los autocontroles reportados por la empresa, según se indica en los Informes de Fiscalización DFZ-2014-4229-VIII-NE-EI y DFZ-2015-7495-VIII-NE-EI, en que consta que la empresa excedió el volumen de descarga límite indicado en su programa de monitoreo durante el periodo controlado del mes de abril del año 2014 y abril del año 2015.
(i) Análisis de los descargos y prueba acompañada.
61. Al respecto, la empresa argumentó en sus descargos que, a causa de un error involuntario en la conversión de m3/hora a m3/día, los valores reportados en los autocontroles habrían sido mal calculados. Para acreditar lo anterior, acompañó los anexos N° 14 y 15 de sus descargos.
62. En el documento N° 14, la empresa presenta copia del informe de muestreo de abril de 2014. En dicho documento queda en evidencia, que la empresa cumple con el caudal máximo comprometido para el mes de abril del año 2014.
63. En el documento N° 15, la empresa presenta copia del informe de muestreo de abril de 2015. En dicho documento queda en evidencia, que la empresa cumple con el caudal máximo comprometido para el mes de abril del año 2015.
64. De esta manera, se ha podido acreditar por parte de la empresa que ha cometido un error al cargar el dato que ha dado lugar a la imputación en el presente procedimiento sancionatorio. Cabe hacer notar que a diferencia de las conductas consistentes en omitir la entrega de información que se encuentra en su poder, el hecho de entregar antecedentes erróneos, en cuanto indicar un hecho que reviste características de infracción, solo va en desmedro de la propia empresa, mientras que en la primera situación, se produce una ventaja en cuanto la autoridad desconoce un hecho que reviste características de infracción. Dicho en otros términos, mientras en el primer caso puede dar lugar a un falso negativo, la presente hipótesis se trata de un falso positivo, por lo que el reproche que se puede efectuar es de muy distinta naturaleza. (ii) Determinación de la configuración de la infracción.
65. En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba, logran desvirtuar el hecho informado por la empresa que revestía las
características de infracción, no se puede tener por probada ni configurada la infracción para el mes de abril del año 2014 y abril del año 2015.
d) Cargo 5: El establecimiento industrial no
informó los remuestreos del período de control del mes de octubre de 2014, tal como se indica en la Tabla N° 4.
66. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en el análisis de los autocontroles reportados por la empresa, según se indica en los Informes de Fiscalización y sus correspondientes anexos a continuación:
Tabla N° 9: Período Parámetro Valor Reportado Límite Exigido Remuestreo Octubre 2014 Coliformes fecales 5.000.000 NMP/100 ml 1.000 NMP/100 ml NO
(iii) Análisis de los descargos y medios de prueba acompañados.
67. La empresa indica que, el remuestreo indicado como no realizado, sí fue hecho y se habría informado en la plataforma de la SISS para el mes de octubre, siendo realizado en el mes de noviembre de 2014 en la categoría de remuestreos, tal cual constaría en el documento acompañado en los descargos (anexo 16). Según la empresa, en el documento se apreciaría que el remuestreo arrojó un valor de Coliformes fecales de 2 NMP/100 mL, es decir, muy por debajo de la norma, con lo que se excluiría el riesgo y daño ambiental.
68. En el anexo N° 16, la empresa presenta copia del certificado SISS de octubre de 2014. En dicho documento queda en evidencia, que la empresa cumplió con el remuestreo del periodo de control del mes de octubre del año 2014, para el parámetro Coliformes fecales arrojando un valor de 2 NMP/100 mL, es decir dando cumplimiento al límite exigido
69. Así, esta Fiscal Instructora acoge la prueba presentada por la empresa, la que estima que acredita la realización del remuestreo dentro del plazo de los quince días siguientes a la detección de la anomalía.
(iii) Determinación de la configuración de la infracción.
70. En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba, logran desvirtuar el hecho constatado, no se configura la infracción del parámetro Coliformes fecales para el mes de octubre de 2014, dado que la prueba acompañada por la empresa logró desvirtuar la infracción para dicho período.
e) Cargo 6: El establecimiento industrial presentó superación en los niveles máximos permitidos de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el mes de octubre del año 2014 tal como se presenta en la Tabla N°5 de esta resolución, y no se dan los supuestos señalados en el numeral 6.4.2. del D.S. N° 90/2000.
71. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en el análisis de los autocontroles reportados por la empresa, según se indica en los Informes de Fiscalización y sus correspondientes anexos a continuación:
Tabla N° 10: Período Parámetro Valor Reportado Límite Exigido Octubre 2014 Coliformes fecales 5.000.000 1.000
(iv) Análisis de los descargos y medios de prueba acompañados.
72. La empresa respecto a la superación de Coliformes fecales, argumenta que correspondería al único valor, de todos los parámetros exigidos en la norma, por los efluentes de la piscicultura, en toda su historia de operación y en niveles que podrían ser por un error de análisis o eventualmente en una contaminación puntual en el afluente, pero en ningún caso a una generación de Coliformes fecales producto de la operación de la piscicultura.
73. Según STH, el grupo denominado Coliformes fecales correspondería a bacterias cuyo hábitat típico sería el intestino de animales homeotermos, entre ellos los bovinos, equinos y seres humanos. Los peces, al ser organismos poiquilotermos no albergarían este tipo de flora bacteriana en su intestino, por lo que por ningún motivo se pueden considerar como fuente contaminante de cuerpos de agua debido a este parámetro. De esta manera, la empresa concluye que lo más probable es que, al ubicarse las instalaciones de cultivo en un área rural en que se desarrolla la crianza de animales vacunos y caballares, es altamente probable que la contaminación fecal haya provenido de una descarga de este tipo, realizada aguas arriba y fuera de la piscicultura.
74. En relación a los argumentos presentados por la empresa, se considera que no permiten de ninguna manera desacreditar lo constatado por esta Superintendencia y certificado a través del informe técnico de laboratorio, adjunto además en el anexo N° 13, de la presentación de los descargos.
75. Por su parte, esta fiscal instructora no considerará los argumentos dados por la empresa, en el sentido que la superación del parámetro cuestionado se pudo haber dado por una contaminación del afluente, lo anterior debido a que la empresa tiene un sistema de tratamiento de residuos líquidos, el que considera varias etapas y tal como ya se ha indicado en el numeral N° 34, incluso incluye una sanitización UV de los afluentes.
76. De igual manera, tampoco se valorarán los argumentos dados por la empresa en el sentido de que los peces, al ser organismos poiquilotermos no albergarían este tipo de flora bacteriana en su intestino, ya que este argumento no es el objetivo por el cual se controla el parámetro Coliformes fecales en su RPM, sino más bien, dicho parámetro es exigido precisamente para controlar la contaminación fecal descargada en el efluente, lo que en este caso se pudo constatar en el resultado del mes de octubre de 2014. Por su parte, lo indicado no exime de responsabilidad a la empresa, en orden a que, son responsables de los procesos llevados a cabo en sus instalaciones y si los parámetros se estarían superando por agentes no característicos de la piscicultura, podría dar a entender, que en las mismas instalaciones existirían irregularidades.
(v) Determinación de la configuración de la infracción.
77. En razón de lo expuesto, y considerando los medios de prueba presentados, cabe concluir, que se acredita la superación en el mes de octubre para el parámetro Coliformes Fecales, dado que la prueba presentada para dicha superación no logró desvirtuar lo constatado por esta SMA.
f) Cargo 7: El establecimiento industrial no informó el parámetro correspondiente a Coliformes fecales, durante el período controlado en el mes de Diciembre del año 2014.
78. El hecho infraccional en cuestión fue constatado en el análisis de los autocontroles reportados por la empresa, según se indica en el Informe de Fiscalización DFZ-2015-4017-VIII-NE-EI, en que consta que la empresa no informó el parámetro correspondiente a Coliformes fecales.
(iv) Análisis de los descargos y prueba acompañada.
79. Al respecto, la empresa argumentó en sus descargos que sí se habrían llevado a cabo las mediciones para el parámetro exigido, mas no fueron informadas por un error involuntario, parámetro que se encontraba dentro de los límites normativos. Para acreditar lo anterior, acompañó el anexo N° 17 en sus descargos.
80. En el anexo N° 17, la empresa presenta copia del informe de informe técnico de diciembre de 2014, que da cuenta de los resultados del muestreo realizado en dicho mes. En dicho documento queda en evidencia, que la empresa efectivamente llevó a cabo los muestreos del parámetro correspondiente a Coliformes fecales, no observándose superaciones a los límites máximos de emisión.
81. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que, el mes de diciembre del año 2014, ya fue incorporado al análisis de la falta de entrega de información en la frecuencia debida, y que se imputó como constitutivo de infracción en el cargo N° 3. De este modo haciendo una coincidencia entre el hecho objeto del cargo, el sujeto infractor y el fundamento jurídico, solo cabe aplicar el principio conocido doctrinariamente como ne bis in ídem.
(v) Determinación de la configuración de la infracción.
82. En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba no logran desvirtuar el hecho constatado, pero resulta pertinente la aplicación de principio ne bis in ídem en cuanto el hecho ya se encuentra recogido en la imputación del cargo N° 3, y se debe concluir que no se ha podido configurar la infracción.
VII. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES.
83. Una vez que se ha determinado que las infracciones objeto de la formulación de cargos, Res. Ex. N° 1/Rol D-019-2016 son constitutivas de infracción, corresponde evaluar la clasificación de gravedad que se le debe atribuir.
84. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el numeral 3 del artículo 36 de la LO-SMA, establece que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave.
85. En este sentido, en relación a los cargos formulados y configurados, (i) Cargo 1: El establecimiento industrial no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014.; (ii) Cargo 2: Durante el primer semestre del año 2014, no se monitorea fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata y en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014 el monitoreo de ciertos parámetros es incompleto.; (iii) Cargo 3: El
establecimiento industrial, no informó en los autocontroles correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero, Febrero y Octubre del año 2014, con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo, los parámetros que se indican en la Tabla N° 2 de la presente resolución; y (iv) Cargo 6: El establecimiento industrial presentó superación en los niveles máximos permitidos de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el mes de octubre del año 2014 tal como se presenta en la Tabla N°5 de esta resolución y no se dan los supuestos señalados en el numeral 6.4.2.del D.S. N° 90/2000 , se propuso en la formulación de cargos, clasificarlos como leves dado que al momento de la formulación de cargos no se tenían antecedentes que permitieran clasificar a las infracciones del presente procedimiento como graves o gravísimas.
86. Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, esto porque, considerando los antecedentes aportados al presente procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar alguna de las infracciones como grave o gravísima.
VIII. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA QUE CONCURREN A LAS INFRACCIONES.
87. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponderá aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:
a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción. 88. Para orientar la ponderación de estas circunstancias, con fecha 29 de octubre de 2015, mediante la Resolución Exenta N° 1002 de la Superintendencia del Medio Ambiente, se aprobó el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”, la que fue publicada en el Diario oficial, el 5 de noviembre de 2015.
89. En este documento, además de guiar la forma de aplicación de cada una de estas circunstancias, se establece para las sanciones pecuniarias una adición entre un componente que representa el beneficio económico derivado directamente de la infracción y otro denominado componente afectación, que representa el nivel de lesividad asociado a la infracción (valor de seriedad), el cual, a su vez, es graduado mediante determinadas circunstancias o factores, de aumento o disminución.
90. En este sentido, se procederá a realizar la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, separando el análisis en el beneficio
económico, y componente de afectación, dividiendo este último en valor de seriedad, factores de incremento, factores de disminución, y el factor relativo al tamaño de la empresa.
a) En relación al beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 letra c) de la LO-SMA).
91. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento, cuyo método de estimación se encuentra explicado en el documento que describe las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones SMA.
92. Según se establece en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones SMA, para la determinación del Beneficio Económico, es necesario configurar en un principio el escenario de incumplimiento, el cual corresponde al escenario real, con infracción, y contrastarlo con el escenario de cumplimiento, el que se configura en base a un escenario hipotético en que la empresa cumplió oportunamente cada una de sus obligaciones. De esta manera, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción debe ser analizado para cada cargo, identificando las variables que definen su cuantía, para luego valorizar su magnitud. Para todos los cargos analizados se consideró, para efectos de la estimación, una fecha de pago de multa al 30 de enero de 2017 y una tasa de descuento de un 12,6%, la cual fue estimada en base a información de referencia del sector acuícola.
93. Respecto al Cargo N° 1, relacionado con la falta de sanitización por UV del efluente previo a su descarga, falta de ecualización de caudal para su control de pH y ausencia de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014, se identifica que la obtención de un beneficio económico se asocia tanto al retraso en la implementación de la doble rejilla, como al costo evitado al no incurrir en el costo de construcción del ecualizador.
94. En relación a la ausencia de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, los descargos de la empresa no logran probar que dicho sistema se encontraba vigente al momento de la fiscalización de febrero del año 2014, pero si logran acreditar que, según lo analizado en el numeral N° 39 y 40, actualmente la instalación cuenta con un sistema de doble rejilla. Por lo tanto, se ha procedido a estimar el beneficio económico, tomando en consideración dos fechas, que definen el período durante el cual el costo fue retrasado: (i) la fecha estimada para la construcción e instalación de la rejilla a tiempo, la que sería el mes de marzo de 2012, considerando lo señalado en el cronograma de ejecución del proyecto declarado en el numeral II.6 de la RCA del proyecto, la que fue aprobada en Septiembre de 2011; (ii)la fecha de instalación efectiva de la rejilla, la que se estableció, como el mes anterior a la presentación de los descargos de la empresa, es decir, mayo de 2016. En relación al costo de implementación de la rejilla, se considera una estimación del material y obra de mano que conlleva la construcción e instalación de la rejilla la cual fue efectuada en base a información procedente de cotizaciones realizadas en portales especializados en construcción. A partir del análisis anterior, se estima que el costo retrasado con motivo de la no construcción de la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, es de $300.000, equivalentes a 0,54 UTA2.
95. En relación a la no construcción del ecualizador, se estima que este hecho configura un beneficio económico por costo evitado, toda vez que la empresa indica que no resulta necesaria más ecualización que la misma capacidad que proporcionaría la “cámara de carga”, lo que permite concluir que hasta la fecha de los descargos, la empresa no habría construido el sistema de ecualización de caudal de descarga y que tampoco lo hará en el futuro. Para efectos de estimar el costo asociado a la construcción del ecualizador, se han considerado los elementos que se desarrollarán a continuación:
2 Expresado en valor de la UTA a diciembre de 2016.
1) Las cotizaciones realizadas en portales especializados en construcción3, las cuales consideraron el costo de provisión de hormigón prefabricado4 en el sitio del proyecto. 2) Confección de moldajes, incluyendo los costos asociados a mano de obra5 (por m3 de hormigón y m2 de moldaje) y leyes sociales. Para efectos de la estimación del volumen del hormigón requerido para dicha obra, se utilizaron los datos aportados por la empresa en el Anexo E1 Memoria Técnica del Tratamiento de Aguas, de la RCA N° 207/2011. La superficie informada por la empresa para el ecualizador fue de 100m2. Dada la ausencia de elementos del diseño del estanque regulador de caudal y pH, se ha estimado el volumen siguiendo las especificaciones entregadas por la empresa respecto del sedimentador, el que ha sido dimensionado inicialmente para un caudal de 500 L/s. Consecuentemente, y de manera proporcional, a un ecualizador de 100m2 de superficie, le corresponde un volumen de 150m3. Aplicando las relaciones geométricas utilizadas para el sedimentador (Largo = 3* Ancho), tenemos que el largo del ecualizador es de 17,33 m, su ancho es de 5,77 m y su altura de 1,5 m. Considerando un espesor de muro recomendado de 0,15 m; se obtiene un volumen de hormigón total, aproximado al entero superior, a utilizar en la construcción del ecualizador de 27 m3 (Losa de 16,05 m3 y muros de 10,53 m3). El hormigón utilizado en la cotización corresponde al HN250902010, Hormigón Normal con resistencia 250 kg/cm2, nivel de confianza 90, tamaño máximo 20 mm (gravilla) y cono 10 cm. En relación a la fecha de cumplimiento a tiempo, es decir, la fecha en que la empresa debería haber construido originalmente el sistema de ecualización, esta se determinó en base al cronograma de ejecución del proyecto declarado en el numeral II.6 de la RCA del proyecto, aplicando una holgura de 3 meses, y la fecha de aprobación de la RCA, septiembre del 2011, concluyendo que la construcción del ecualizador debió haber sido realizada en marzo de 2012. Entonces, el análisis anterior permite determinar, como segunda conclusión, que el costo asociado a la no construcción del ecualizador asciende a 207,6 UF6.
96. Consecuentemente, de acuerdo a lo anteriormente descrito, y a la metodología de estimación utilizada por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por la infracción detallada en el numeral 93, asciende a la cantidad 14,9 UTA.
97. Respecto al Cargo N° 2, relativo a la falta de monitoreo de fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata, durante el primer semestre del año 2014, la obtención de un beneficio económico se asocia al retraso en incurrir en el costo de dicho monitoreo. Al respecto, es necesario señalar que por lo general, la no ejecución de los monitoreos, dentro de plazo, configura un beneficio económico por costos evitados, dada la naturaleza de costo recurrente propia de las acciones de monitoreos. Sin embargo, en este caso particular, la empresa acredita la ejecución tardía del monitoreo correspondiente al primer semestre del año del 2014, en noviembre del año 2014, el que según los descargos no correspondería al del segundo semestre del año 2014, debido a que este se habría ejecutado en marzo del año 2015. Por lo tanto, se reconoce en este caso que en el escenario de incumplimiento se incurre en este costo, y por tanto, el beneficio económico se configura a partir de un costo retrasado. Sin perjuicio de lo anterior, se observa que el período en que se retrasó este costo corresponde a un máximo de 6 meses7, habiendo realizado el monitoreo en el mes de noviembre de 2014, identificándose además un bajo costo asociado al monitoreo en cuestión, motivos por los cuales esta Fiscal Instructora estima que el beneficio económico generado por motivo de la infracción no resulta significativo en este caso y por lo tanto no será considerado para la determinación de la sanción.
3 Se utilizó el portal chileno Ondac, asociado a la construcción de obras civiles, que permite dimensionar el costeo de obras civiles, considerando además mano de obra, requerimientos de hormigón y moldajes, disponible en siguiente link: http://www.ondac.cl/601/w3-channel.html. 4 Se usó el cotizador online de Cementos Melón. 5 Se consideró un costo unitario en mano de obra de $500.000 mensual para un maestro de primera categoría, y sueldo mínimo para un ayudante. 6 Valorizado a la UF del día 09 de diciembre de 2016. 7 La obligación indica la realización del monitoreo de forma semestral, no indicándose un mes específico para su realización.
98. Respecto al Cargo N°3, el beneficio económico se encuentra asociado al costo evitado por no incurrir en los costos necesarios para realizar los autocontroles de pH y de Temperatura, detallados en el numeral 55, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, diciembre del año 2013 y de enero de 2014, con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo. Dichos valores han sido considerados bajo el argumento de que la empresa ha externalizado los servicios de monitoreo de pH y Temperatura, tal como se evidencia en el anexo 11, de los descargos presentados por la empresa, donde se videncia que el monitoreo ha sido realizado a través de la empresa Aquagestion. De esta manera, la estimación de los costos evitados ha sido calculada en base a información procedente de cotizaciones públicas del año 2015, de laboratorios de análisis de Riles, solicitadas por esta Superintendencia, las cuales han sido promediadas sólo en términos de costos de análisis, para los meses en los cuales no se realizaron los monitoreos de pH y de Temperatura con la frecuencia requerida en su programa de monitoreo. Cabe destacar que no han sido considerados en este cálculo aquellos costos asociados a muestreo in situ y traslados, ya que se considera que dichos costos se encuentran internalizados en los servicios pagados a la empresa que realizada el servicio mensual. De esta manera, para el año 2013 el costo evitado ascendió al valor de 12,1 UF y para 2014 fue de 4,3 UF. Por lo tanto, de acuerdo a la metodología de estimación utilizada por esta Superintendencia, el beneficio económico obtenido por esta infracción asciende a la cantidad 0,82 UTA.
99. Respecto del Cargo N°6, relativo a que el establecimiento industrial presentó superación en los niveles máximos permitidos de ciertos contaminantes establecidos en la norma de emisión antes citada, durante el mes de octubre del año 2014 tal como se presenta en la Tabla N°5 del presente dictamen, analizados en los numerales 74, 75 y 76, esta Fiscal Instructora desestima la generación directa de un beneficio económico por parte de la empresa, toda vez que no existen antecedentes en este procedimiento sancionatorio que permitan a esta autoridad establecer una causalidad entre la superación señalada y eventuales hechos u omisiones susceptibles de generar un beneficio económico.
100. Por todo lo anterior, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.
b) Componente de afectación: Valor de Seriedad
101. El valor de seriedad se calcula a través de la determinación de la seriedad del hecho constitutivo de infracción, de forma ascendente de acuerdo a la combinación del nivel de seriedad de los efectos de la infracción en el medio ambiente o la salud de las personas, y de la importancia de la vulneración al sistema de control ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar cada una de las circunstancias que constituyen este valor, excluyendo las letras g) y h), que no son aplicables respecto a ninguna de las infracciones en el presente procedimiento, puesto que Sociedad de Inversiones STH Ltda. no presentó un programa de cumplimiento, y tanto las dependencias en que funciona la empresa como los alcances de las infracciones no implican la afectación de un área silvestre protegida del Estado.
i. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40, letra a) LO-SMA)
102. La expresión “importancia” alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos de la respectiva infracción, que determina la aplicación de sanciones más o menos intensas8. Ahora bien, cuando se habla de peligro, se está hablando de
8 La referencia a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado parece vincularse con otro criterio frecuentemente utilizado en normativas sancionatorias: la gravedad de la infracción. Bermúdez indica que la
un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por lo tanto, riesgo es la probabilidad que ese daño se concretice, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro.
103. Expuesto lo anterior, en el caso concreto, respecto al daño, procede señalar que no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño producto de la infracción, al no haberse constatado, dentro del procedimiento sancionatorio, una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas cuyo nexo causal sea indubitado. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.
104. En cuanto al peligro, esta Fiscal Instructora considera que no se identifican elementos de peligro o riesgo que requieran ser ponderados en este análisis respecto de las infracciones N° 2, y 3, respecto de las cuales se considera preponderante la vulneración al control ambiental, que se analizará en la letra i) del artículo 40 LO-SMA.
105. Respecto de la Infracción N° 1, en relación a que establecimiento industrial no realiza sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares de peces, se estima que la falta de implementación de estas medidas de control establecidas en la evaluación ambiental conlleva intrínsecamente la generación del riesgo ya evaluado en dicha sede. En el caso de la realización de sanitización mediante radiación UV del efluente previo su descarga, tal como lo señala el Anexo E.1, de la Declaración de Impacto Ambiental de la RCA 207/2011, “La luz es emitida como resultado de un flujo de corriente (arco fotovoltaico) a través de vapor de mercurio a baja presión, entre los electrodos de la lámpara, produciendo la mayor parte de su emisión a 254 nm. Esta longitud de onda, produce en los microorganismos la máxima absorción de UV, y esto provoca un efecto destructivo sobre bacterias, hongos, virus y otros organismos unicelulares” de esta manera la falta de implementación de esta medida genera un riesgo asociado a la carga patógena, principalmente proveniente de las fecas de los peces cultivados, que puede contener el efluente, proveniente del sistema de tratamiento. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente procedimiento sancionatorio solo existe constancia que el parámetro Coliformes fecales ha sido superado por una vez puntual, por lo que, tal como se concluirá finalmente se considerará como un riesgo de menor entidad. En segundo lugar, la falta de implementación de la doble rejilla, esta, según la RCA N° 207/2011, se “contempló con la finalidad de asegurar las correctas labores de limpieza y evitar el escape masivo de peces, se considerará la habilitación de un doble sistema de rejillas, posterior al sistema de tratamiento.”, de esta manera, no implementarla genera consecutivamente un riesgo lógico asociada a la falta de limpieza del efluente, principalmente relativo a sólidos de mayor tamaño, y a la posibilidad de falta de control ante la ocurrencia de un escape masivo de peces salmonídeos, que son no nativos, para las aguas chilenas, y además carnívoros, lo que representa un peligro para la fauna acuática nativa, que pueden generar diversos efectos en el cuerpo receptor, sin embargo, de acuerdo a la descripción de la RCA, existen otras rejillas con la misma finalidad, por lo que el sistema de control de escape de peces se encontraría duplicado, y por lo tanto, el riesgo se encuentra contenido. Finalmente en relación a la falta de ecualización de acuerdo a lo establecido en la RCA N° 207/2011, es decir “un sistema de ecualización de caudal de descarga, el que tendrá un enmallado de concha de molusco, que actuará como filtro de carbonato de calcio para ecualizar el pH”, si bien su falta puede genera un riego asociado a que el pH pueda salir sin una previa ecualización, lo que a su vez podría generar diversos efectos en el cuerpo receptor, a esta Superintendencia le consta que las descargas de riles tratados no incumple los límites fijados para el pH, por lo que este riesgo hasta ahora se encuentra minimizado. En razón, de lo anterior, si bien se estima que existe un riesgo asociado al cargo N° 1, éste es de muy baja entidad.
mayor o menor gravedad de las infracciones no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Tercera Edición. Thomson Reuters. Santiago. 2014, p. 351.
106. Respecto de la Infracción N°6, se estima que la superación de límites de emisión, podría implicar la generación de un riesgo o peligro. Para ello, se debe identificar dicho peligro asociado al parámetro superado, y luego determinar si existe alguna probabilidad que dicho peligro genere un efecto adverso en un receptor. En caso de estimar que no existe un riesgo relevante para ser considerado en la determinación del valor de seriedad, resultará necesario entonces ponderar cómo dicha superación afecta al sistema de control ambiental, cuestión que metodológicamente corresponde realizar en el marco de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.
107. Respecto al análisis del peligro de la superación del parámetro Coliformes fecales, cabe señalar que las bacterias Coliformes fecales forman parte del total del grupo coliforme. “(…) El grupo coliforme se utiliza como indicador de contaminación fecal en agua; conforme mayor sea el número de coliformes en agua, mayor será la probabilidad de estar frente a una contaminación reciente (…) En particular, el grupo de Coliformes fecales, está constituido por bacterias Gram-negativas (…) Este grupo no incluye una especie determinada, sin embargo, la más prominente es Escherichia coli (…)”9.Estas bacterias en sí mismas no son patógenas para el ser humano, sin embargo, existen umbrales cuantitativos máximos para una presencia aceptable de Coliformes fecales, y en caso contrario se pueden provocar enfermedades gastrointestinales.
108. Ahora bien, no obstante la peligrosidad intrínseca asociada a cada parámetro, el riesgo de exposición que un ser vivo podría tener, dice relación con la probabilidad de concreción del peligro y, debe ponderarse en relación al lugar de la descarga, teniendo en consideración el ecosistema acuático del cuerpo receptor, los posibles usos aguas abajo de la descarga, y los efectos de dilución, entre otros aspectos relevantes. Respecto de las características del punto de descarga, de acuerdo a lo señalado en el punto b.2. Residuos líquidos, del numeral 3 de la RCA N° 207/2011, se establece que la planta de tratamiento tiene una capacidad de diseño de 1.500 L/s y que, según la Res Ex SISS N°3740/12, las coordenadas UTM del punto de descarga son Norte: 5.870.048 m; Este: 753.194 m, Datum WGS84 Huso 18, las que corresponden a un ecosistema natural. Respecto del caudal del rio en el punto de descarga, se puede fundamentar que, según lo señalado en el anexo J.1, la DIA de la RCA y lo visualizado en Google Earth, en el período de riego comprendido entre los meses de septiembre y marzo, dentro de los cuales se encuentra el registro excedido del parámetro Coliformes fecales reportado en el mes de octubre de 2014, el río Caliboro sirve como cauce de tránsito para el caudal de riego proveniente del canal Laja, el cual posee una obra de descarga cerca del nacimiento del cauce. Debido al control que se tiene sobre las aguas descargadas al cauce, y a que los aportes propios de la cuenca provienen de napas subterráneas principalmente, el caudal que el Río Caliboro transporta en época de riego es bastante uniforme y bordea los 15.000 L/s, lo que podría estimarse como un factor de dilución teórico de 10. Respecto de la sobrevivencia de los Coliformes fecales fuera de su hábitat primario (intestino), éste se puede estimar respecto del tiempo de sobrevivencia de Escherichia coli (E.coli), el cual tiene una proporción neta negativa de crecimiento en hábitat secundario (fuera del intestino) con una supervivencia de aproximadamente un día en agua10. Esto implica que E. coli no vive en ambientes inertes, pero que el continuo volumen transferido de fuentes humanas y animales puede mantener una población estable fuera del hospedero animal, situación que a la luz de los certificados de análisis de Coliformes fecales entregados por la empresa, estos no se produciría en el remuestreo de la excedencia del mes de octubre de 2014 entregada en noviembre de 2014, ni en el resto de los meses de controlados por la SMA, para el mismo parámetro. A mayor abundamiento, las condiciones nutricionales aportadas por el ril de la empresa, tales como Temperatura y Nitrógeno Total Kjeldhal no son lo suficientemente elevadas para que E.coli pueda sostener una división celular fuera del hospedero animal1. Considerando las características de crecimiento del parámetro excedido, y el punto de descarga, la probabilidad de riesgo directo de
9 CAMACHO, A., M. GILES, A. ORTEGÓN, M. PALAO, B. SERRANO y O VELÁZQUEZ. Técnicas para el Análisis Microbiológico de Alimentos. Segunda Edición. Facultad de Química, UNAM. México, 2009 [en línea] http://depa.fquim.unam.mx/amyd/archivero/TecnicBasicas-Colif-tot-fecales-Ecoli-NMP_6529.pdf [consulta 02 de junio de 2016]. 10 Revista CENIC Ciencias Biológicas, Vol. 44, No. 3, pp. 24-34, 2013.
afectación a la salud de las personas por Coliformes fecales producto del ril, es improbable, ya que, además de considerar el factor de dilución y el factor Temperatura, la exposición se tendría que haber manifestado por consumo de agua cruda, situación que por regla general no se realiza en Chile. Respecto de riesgo indirecto de ingesta de alimentos regados con aguas contaminadas por Coliformes fecales, ello también debiera ser improbable, toda vez que es necesario considerar nuevamente los factores de dilución y Temperatura. Debido a lo anterior, se estima que el riesgo producido ha sido mínimo, por lo que esta circunstancia no resulta más preponderante que la importancia de la afectación al sistema de control ambiental, circunstancia que será analizada en el marco de la letra i) del artículo 40.
109. Por lo tanto, es de opinión de esta Fiscal Instructora, que las superación constatada de Coliformes fecales, si bien podrían representar un peligro para las personas y el medio ambiente en cuanto a la peligrosidad del parámetro, debido a que fue superado respecto al límite exigido, se ha determinado, que la probabilidad de ocurrencia del peligro resulta muy baja atendiendo al lugar en que se produce la descarga. Por lo anterior, esta circunstancia no resulta más preponderante que la afectación al sistema de control ambiental, circunstancia que será analizada en la letra i) del artículo 40 LO-SMA.
ii. Número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40, letra b), de la LO- SMA.
110. Esta circunstancia debe entenderse en un sentido más amplio que el prescrito en el artículo 36 de la misma, debido a que para la aplicación de este último no se exige que la afectación, concreta o inminente, tenga el carácter de significativa.
111. Por otra parte, esta circunstancia, al utilizar la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye a la afectación grave, al riesgo significativo y finalmente el riesgo que no es significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo.
112. Al igual que lo analizado en la circunstancia precedente, esta Fiscal instructora estima que la salud únicamente podría afectarse por las superaciones de parámetros, es decir, infracción N°6, para el resto de las infracciones resulta relevante el análisis que se efectuará en la letra i) del artículo 40 LO-SMA.
113. Ahora bien, en este caso en particular, esta circunstancia tampoco será considerada en el presente dictamen, toda vez que por la naturaleza de las infracciones y los antecedentes que obran en el presente procedimiento sancionatorio, no es posible concluir que se pueda haber afectado la salud de alguna persona.
114. Según se señaló en el numeral 109, la infracción N° 6 generó un mínimo nivel de riesgo, por lo que, desde el punto de vista de la salud de las personas, la exposición a un riesgo es igualmente improbable.
115. Por lo tanto, considerando que la probabilidad de afectación a la salud de las personas es baja, esta circunstancia no será ponderada en este caso concreto.
iii. Vulneración al sistema de control ambiental (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)
116. De acuerdo a los criterios acuñados por esta SMA, esta circunstancia se fundamenta en que la protección material al medio ambiente y la salud de las personas se encuentra basada en una serie de mecanismos administrativos, tales como,
cumplimiento de límites, permisos de autoridad, reportes, obligaciones de entrega de información, entre otros. Todos estos mecanismos son el complemento necesario e indispensable de las normas ambientales sustantivas y sin las cuales la protección ambiental se volvería ilusoria, por carecer de herramientas concretas para llevar a la práctica su control. En atención a que estos mecanismos son necesarios para el funcionamiento del sistema de protección ambiental, su infracción obstaculiza el cumplimiento de sus fines y merma la confianza en su vigencia.
117. Esta circunstancia se considera preponderante para las infracciones N° 2, 3, y 6. Así, se estima relevante recalcar este criterio, en particular en el caso en análisis, dado que la empresa sostiene que no ha incumplido las obligaciones ya sea de frecuencia o de reporte de información de monitoreo, porque efectuó dichas acciones sólo que no las informó ante esta SMA o bien las informó erróneamente. Lo anterior, claramente implica una vulneración al sistema de información que este organismo fiscalizador debería conocer, dado que al no contar con la información relacionada al cumplimiento normativo del D.S. N°90/2000 a tiempo, no es posible ejercer la potestad sancionadora al momento de la comisión de la infracción, esto a nivel particular. A nivel global, si el organismo fiscalizador no cuenta con información de monitoreo del cumplimiento normativo no es posible ejercer ninguna medida de control, lo que afecta las bases mismas del sistema de protección ambiental y además en caso de no ser sancionado el infractor, se promovería el futuro incumplimiento de la normativa en el resto de los eventuales infractores, los que sólo reportarían la información de seguimiento al momento de la formulación de cargos, lo que debilitaría el sistema y finalmente el control de la norma de emisión. Si bien, en ninguna de estas infracciones se detectaron efectos, no implica que éstos no se hayan provocado en su momento, sino que, al no contar con la información oportuna, no es posible afirmar que así fue. Asimismo, tal como se analizó respecto a la información presentada por la empresa para desacreditar la infracción N°2 y N° 3, se evidenció que la información reportada por la empresa fue desprolija e incompleta. De este modo, el actuar de la empresa claramente ha implicado una vulneración al sistema de control ambiental.
118. Respecto de la Infracción N°6, si bien no se ha determinado un riesgo que resulte relevante para la determinación de la sanción, ni se ha podido determinar un número de personas que resulte potencialmente afectada por dicha infracción, esta superación no deja de implicar la emisión de contaminantes al medio ambiente en una mayor cantidad en relación a lo permitido, situación que implica una vulneración a las normas de control ambiental, por lo que evidentemente, resulta necesario desalentar por la vía de una sanción disuasiva. Para ello, en este caso, los siguientes criterios permiten ponderar el grado de vulneración al sistema de control ambiental, a saber: (i) magnitud de la excedencia de las superaciones en relación al límite normativo; (ii) el nivel de la excedencia, el que se pondera de forma ascendente respecto de aquellas excedencias que impliquen el 100% de la norma o equivalente; (iii) proximidad o continuidad de las excedencias en el tiempo.
119. Así, por los argumentos expuestos, cabe indicar que se considerará la vulneración al sistema de control ambiental para las infracciones N°, 2, 3, y 6 como circunstancia preponderante para la determinación del valor de seriedad, de nivel bajo, para efectos de la base de la determinación del valor de seriedad.
c) Componente de afectación: Factores de incremento
120. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden aumentar el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en el caso en cuestión no se han presentado circunstancias que permitan concluir que ha habido una obstaculización del procedimiento, ni otras particulares al presente procedimiento administrativo sancionatorio, no se analizará ni ponderará esta circunstancia en aplicación de la letra i) del artículo 40 de la LO-SMA.
i. Intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40, letra d), de la LO-SMA)
121. A diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en que la regla general es que se exija el dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, tal y como ocurre normalmente en Derecho Administrativo Sancionador11, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o elemento subjetivo más allá de la mera negligencia. Lo anterior, se debe, a que la extrapolación de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador en materia de intencionalidad, representado por el principio de culpabilidad, demuestra una morigeración que permite relacionarlo en realidad con un deber de diligencia y la consecuente responsabilidad que lleva aparejada.
122. De esta manera, dado que la intencionalidad no es un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso.
123. En este sentido, se ha entendido que la intencionalidad contiene en sí misma, tanto el conocimiento de la obligación, contenida en el instrumento normativo, como también, de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos. Es decir, habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuricidad asociada a dicha contravención.
124. Respecto a las infracciones, esta Fiscal Instructora estima que no existen antecedentes suficientes que permitan ponderar esta circunstancia de manera negativa como factor de incremento de la sanción aplicable.
125. Por otro lado, en relación al grado de participación, la ponderación de esta circunstancia se refiere a determinar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, actuó por sí solo o en participación con otros, y en qué nivel.
126. En relación con lo anterior, dentro de la presentación de los descargos la empresa indica que el único cargo con respecto al cual tendría calidad directa de autor sería el cargo N° 1, toda vez que sería el único que tiene relación con la RCA N° 207/2011. Con respecto a los demás 6 cargos, STH indica que ellos constituirían más bien errores u omisiones de corte administrativo, dado por el manejo de la información pertinente, actuaciones que no obstante la calidad de titular del proyecto, no serían efectuadas por la empresa. Lo anterior, debido a que durante los períodos que se menciona en los cargos en comento, esto es, la piscicultura habría estado en arrendamiento a las empresas Mainstream (2013) y Trusal (desde el año 2014 hasta ahora).
127. Para ponderar lo anterior, se revisaron los antecedentes contenidos en los descargos, en la página del Servicio de Evaluación Ambiental y sistema de seguimiento de esta Superintendencia, sin encontrar ningún documento que acredite el cambio en la titularidad del proyecto asociado a la RCA N° 207/2011, la que además indica que “la piscicultura es considerada un "establecimiento emisor" y deberá incorporar un sistema de
11 La doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta puesto que por regla basta la imprudencia para que se entienda cometida la infracción y, salvo advertencia legal expresa en contrario, no es exigible el dolo que, de otra suerte, caso de haberse dado, únicamente opera como elemento de graduación (agravante) de la sanción”. En NIETO, ALEJANDRO, “Derecho Administrativo Sancionador”. 4ª Edición. Ed. Tecnos. 2008. p. 391.
tratamiento antes de la descarga, de acuerdo a los establecido en el DS 90/00 MINSEGPRES.” De esta manera, esta Superintendencia considerará como titular del proyecto y como único autor de las infracciones cometidas a la empresa STH Inversiones Ltda.
128. Además, la misma RCA N° 207/2011, en su considerando N° 13 indica “Que todas las medidas y disposiciones establecidas en la presente Resolución, son de responsabilidad del titular del proyecto, sean implementadas por éste directamente o, a través de un tercero.”
129. Como ya se ha señalado, esta Superintendencia no considerará como parte del presente procedimiento los incumplimientos contractuales que se deriven de relaciones comerciales que pueda tener la empresa, razón por la cual se considera a Sociedad de Inversiones STH Limitada, como el único autor de las infracciones configuradas.
d) Componente de Afectación: Factores de Disminución
130. A continuación, se procederá a ponderar todos los factores que pueden disminuir el componente de afectación. Ahora bien, teniendo en consideración que en este caso no ha mediado una autodenuncia, ni ha existido una inspección ambiental previa en la cual no se hubiese detectado hallazgos o no conformidades (vinculada a la circunstancia de irreprochable conducta anterior), no se analizarán las precitadas circunstancias que esta Superintendencia ha desarrollado en aplicación de la letra i), del artículo 40 de la LO-SMA
i. Conducta anterior del infractor del infractor (artículo 40 letra e) de la LO-SMA). ii.
131. Al respecto, se hace presente que esta circunstancia se refiere a determinar si existen procedimientos sancionatorios previos, dirigidos contra el presunto infractor por parte de los órganos de competencia ambiental sectorial y de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que hayan finalizado en la aplicación de una sanción. Para ello se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en periodos recientes, en el marco del seguimiento de la normativa ambiental y sectorial objeto los cargos del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente disuasivo, penalizando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento, ya sea en general para todas las infracciones que se han configurado o con énfasis en aquellas de carácter similar con las anteriores.
132. En relación a esta circunstancia, cabe indicar, que no constan antecedentes en este procedimiento relativos a procedimientos sancionatorios recientes que permitan valorarla. La empresa no tiene antecedentes sancionatorios ante esta Superintendencia, además, se ha revisado la información disponible en www.e-seia.cl, así como los boletines sancionatorios de la SISS disponibles en http://www.siss.cl/577/w3-propertyvalue- 3563.html, sin apreciarse procedimientos sancionatorios bajo el régimen previo a esta SMA relacionados a la unidad fiscalizable en análisis.
133. En conclusión, la presente circunstancia será considerada para las infracciones previamente configuradas, en el sentido de que no es necesario incrementar el componente disuasivo de la sanción específica aplicable a la infracción.
iii. Aplicación de Medidas Correctivas (artículo 40, letra i) de la LO-SMA)
134. En segundo lugar, respecto a la aplicación de medidas correctivas, la empresa ha presentado antecedentes en sus descargos respecto a acciones que ha efectuado con posterioridad a la detección de la infracción N°2. Al respecto, señala que la
omisión habría sido detectada en forma desfasada por STH cuando el reporte de Julio 2014 no fue registrado en la plataforma SMA y tan pronto fue notada la falta, se habría indicado Trusal S.A. que debían realizarse los muestreos, los que se habrían realizado en noviembre 2014, emitiéndose los reportes respectivos con fecha diciembre 2014, tal cual constaría en el documento acompañado al otrosí de la presentación de descargos (anexo 4), informándose en la plataforma con el código 31750. Se habría acordado hacer ambos muestreos en forma compensatoria, aunque fuese fuera de plazo, para salvar la omisión de julio y el monitoreo de fitoplancton y perifiton correspondiente a diciembre 2014, fue hecho en marzo 2015 (anexo 5), para así complementar el número de análisis pendientes y el ámbito del muestreo. Dicho informe estaría documentado en la plataforma con el código 31751.
135. En razón de lo anterior y no obstante lo indicado en el numeral N° 46 de este dictamen, en el sentido de que el monitoreo adicional no permite valorar los efectos en el cuerpo receptor cuando existe mayor caudal en el primer semestre del año 2014, se considerará la acción acreditada por la empresa como conducta posterior para la infracción N° 2.
e) Componente de Afectación: Capacidad económica del infractor (artículo 40 letra f) de la LO-SMA)
136. Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública12. De esta manera, la capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del infractor, la que de no ser considerada podría desnaturalizar la finalidad de la sanción. De esta forma, mientras una elevada sanción pecuniaria podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa, por ejemplo, podría suponer el cierre del negocio y no ser efectiva.
137. En el caso de Sociedad de Inversiones STH Limitada, ésta corresponde a una empresa “Mediana N°1”, de acuerdo a la clasificación por tamaño económico utilizada por el Servicio de Impuestos Internos, realizada en base a una estimación de sus ingresos por venta anuales a partir de la información tributaria de la empresa. Dicha circunstancia será considerada para determinar las sanciones a aplicar, actuando como un factor, que, en este caso, produce una variación a la baja en el componente de afectación.
IX. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN
138. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá las siguientes sanciones que a juicio de esta Fiscal Instructora corresponde aplicar a Inversiones STH Ltda.
139. Se propone una multa de 16 UTA, respecto de la Infracción N° 1, la que se ha configurado con respecto a que el establecimiento industrial no realizó la sanitización por UV del efluente previo a su descarga, ni tampoco la ecualización de caudal para su control de pH, ni la doble rejilla que evite la salida de ejemplares, durante fiscalización de febrero de 2014.
12 CALVO ORTEGA, RAFAEL. Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General, 10ª edición, Thomson–Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: MASBERNAT MUÑOZ, PATRICIO: El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España. Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, p. 303 – 332.
140. Se propone una multa de 1 UTA respecto de la Infracción N° 2, la que se ha configurado respecto a que en el primer semestre del año 2014, no se monitoreo fitoplancton y perifiton con la finalidad de detectar la presencia de Didymosphenia geminata y en diciembre del año 2013, noviembre de 2014 y diciembre de 2014 el monitoreo de ciertos parámetros es incompleto.
141. Se propone una multa de 5,2 UTA respecto de la Infracción N°3, la que se configura respecto de la ausencia de información de los parámetros pH y Temperatura para los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2013 y Enero y febrero del año 2014 y con respecto del parámetro Coliformes fecales para el mes de diciembre del año 2014.
142. Se propone absolución respecto de la Infracción N° 4, la que no se configuró respecto de la superación del volumen de descarga límite indicado en su programa de monitoreo durante el período controlado del mes de Abril del año 2014 y abril de 2015.
143. Se propone absolución respecto de la Infracción N° 5, la que no se configuró respecto a la ausencia de información del remuestreo del parametro de Coliformes fecales para el mes de octubre del año 2014.
144. Se propone una multa de 1 UTA respecto de la Infracción N° 6, la que se configura respecto de la superación del parámetro Coliformes fecales en el mes de octubre del año 2014.
145. Se propone absolución respecto de la Infracción N° 7, la que no se configura respecto a la ausencia de información del parámetro Coliformes fecales para el mes de diciembre del año 2014, por estar considerada en el cargo N° 3.
Sigrid Scheel Verbakel Fiscal Instructora de la División de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente
Rol N° D-019-2016 Acción Firma Revisado y aprobado
Firmado digitalmente por Sigrid Francisca Scheel Verbakel Firmado digitalmente por MARIE CLAUDE PLUMER BODIN