Sanción SMA

PAMPA CAMARONES S.A.

Rol D-017-2013#dictamen

SMA · 2015-01-30 · Región de Arica y Parinacota · Minería · Terminado - Sanción · Multa $ 3575,90 UTA

Exenta N° 33, de 7 de septiembre de 2011 ("RCA N° 33/2011"), y Resolución Exenta N° 29, de 6 de julio de 2012 ("RCA N° 29/2012"), respectivamente, ambas de la Comisión de Evaluación del Medio Ambiente de la Región de Arica y Parinacota. Ahora bien, tras la recepción por parte de esta Superintendencia de nuevos antecedentes que influían directamente en el procedimiento administrativo en curso y los cargos originalmente formulados, con fecha 28 de noviembre de 2013, se procedió a una reformulación de cargos, mediante Ordinario U.I.P.S. N° 1005 (en adelante, Ord. N° 1005);

4. Descripción del proyecto minero

4.1. Proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” (RCA N° 33/2011):

4.1.1. El proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”, localizado en la comuna de Camarones, Región de Arica y Parinacota, ingresó a evaluación ambiental mediante una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA) y consiste en el desarrollo y explotación subterránea de la Mina Salamanqueja, para la extracción de minerales metálicos y no metálicos. La explotación considera la producción de 30.000 toneladas mensuales de mineral y se realizará a través de los métodos sublevel stopping (que consiste en dividir el cuerpo mineralizado en sectores adecuados para el trabajo del mineral, a partir de subniveles de explotación) o shrinkage stopping (que arranca el mineral por franjas horizontales, empezando desde la parte inferior de la cámara de explotación y avanzando hacia arriba), según las características específicas de cada zona; el proyecto tiene una vida útil de 15 años y el monto de inversión asciende a los US$ 6.000.000 (seis millones de dólares);

4.1.2. La evaluación ambiental de la Mina Salamanqueja, consideró revisar un área de influencia directa de 288 hectáreas del proyecto minero, dentro de las cuales se encontraron hallazgos de carácter arqueológico. La Mina Salamanqueja, propiedad de la Empresa Nacional de Minería (en adelante, ENAMI), y cedida en arriendo por 15 años a Pampa Camarones S.A., ocupa un total de 88 hectáreas, pero la actividad principal, se desarrollará en sólo 25 de ellas, comprendidas principalmente por el botadero de estéril y la zona de servicios generales;

4.1.3. Por otro lado, con fecha 10 de julio de 2012,la empresa presentó una consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, SEIA), con relación a modificar el método de explotación aprobado para el proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”, que había sido establecido como sublevel stopping en la RCA N° 33/2011, mediante la implementación de otros métodos subterráneos conocidos como “cut and fill” y “bench and fill”, los cuales requieren la construcción de un rajo temporal por un período de 15 meses para la generación de material de relleno;

4.1.4. La mencionada solicitud de pertinencia, fue respondida por la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Arica y Parinacota, a través de carta N° 113, de 12 de julio de 2012, indicando que la mencionada modificación “[…] no constituye por sí sola un proyecto o actividad listado en el artículo 3° del Reglamento del SEIA, que por otra parte no conduce a que en conjunto el proyecto en ejecución, más los cambios, alcance la magnitud o reúnan los requisitos contenidos en alguno de los literales del artículo 3° del Reglamento del SEIA, y entendiendo que dicha modificación no es susceptible de generar nuevos impactos ambientales adversos, la modificación cambio de método de explotación

“Sub Level Stoping (SLS), por método “Cut and Fill (C&F) y Bench and Fill”, sobre el proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” (RCA N° 33/2011), no es pertinente de ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de forma obligatoria”;

4.2. Proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones S.A.” (RCA N° 29/2012):

4.2.1. La Planta de Cátodos, se localiza en un área cercana a la Mina Salamanqueja alcanzando un total de 196,7 hectáreas. La Planta considera el tratamiento de hasta un máximo de 60.000 toneladas/mes de mineral de cobre óxido y está diseñada para producir 8.400 ton/año de cátodos de cobre que serán exportados por el puerto de Arica. La vida útil de la Mina Salamanqueja, abastecedor principal de la operación de la Planta, es de 15 años, por lo que esta última prolongará su operación más allá de ese tiempo por el desarrollo que se espera alcance la minería local. Se estima que la inversión para poner en funcionamiento la Planta en comento, alcanza los treinta millones quinientos mil dólares americanos (US$ 30.500.000);

4.2.2. El proyecto Planta de Cátodos Pampa Camarones, ingresó a evaluación ambiental mediante una DIA y contempló desde un inicio la intervención en lugares con presencia de hallazgos arqueológicos, ante lo cual, el Consejo de Monumentos Nacionales, en el marco de la evaluación del mismo, estipuló mediante Ordinario CMN N° 407, que en el área donde se ubicaría la Planta de Cátodos, más de 56 hectáreas estaban compuestas por evidencias arqueológicas que conforman Monumentos Arqueológicos (los denominados sitios 12 y 13, señalados en el Anexo 5: Informe de Reconocimiento Arqueológico en Mina Salamanqueja de la DIA respectiva). Los eventos arqueológicos, en los sitios Salamanqueja 12-13, a juicio de la misma empresa, aportarían información sobre la prehistoria del norte de Chile, toda vez, que las “(…) pampas intermedias han tenido muy poca atención, salvo prospecciones vinculadas a temas de impacto arqueológico-patrimonial”, tal como se desprende de la Adenda N° 1, de fecha 20 de marzo de 2012, proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”;

4.2.3. Finalmente, en virtud de los objetivos perseguidos por la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, se estimó que la intervención en el sitio “Salamanqueja 12-13” no debía exceder de un 20% de intervención calculado sobre la totalidad de la superficie, la cual ascendía a 196,7 hectáreas en total, tal como se señala en el considerando 7.4 de la RCA N° 29/2012, por la importancia científica e histórica del mismo.

4.3. Relación de los hechos investigados

4.3.1. A través del Oficio Ord. N° 119, de 2 de abril de 2013, de la Comisión Asesora de Monumentos Nacionales (en adelante, CAMN) de Arica y Parinacota, esta Superintendencia fue informada acerca de ciertos hechos que podrían traducirse en incumplimientos asociados a la RCA N° 33/2001 y a la RCA N° 29/2012, los que corresponderían a: (i) el proyecto minero se encuentra en pleno desarrollo, sin contar con un Plan de Contingencia Arqueológico, ni tampoco con un Plan de Monitoreo Arqueológico; (ii) el proyecto minero ha generado intervención irregular al Monumento Arqueológico “Salamanqueja 12-13”; (iii) el polígono de resguardo arqueológico definido hacia el norte del yacimiento, ha sido unilateralmente modificado; y, (iv) no se han especificado ni demarcado los caminos vehiculares en el interior del área de la faena;

4.3.2. Mediante Ord. N° 129, de 19 de abril de 2013, la entonces Unidad de Procedimientos Sancionatorios (U.I.P.S.), actual División de Sanción y Cumplimiento (D.S.C.), de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), solicitó antecedentes adicionales al Coordinador de la CAMN de Arica y Parinacota, con relación a los hechos informados en el párrafo anterior. En particular, se consultó sobre: (i) estado de tramitación por parte del Consejo de Monumentos Nacionales (en adelante, CMN), de los permisos solicitados por la empresa en relación con la intervención del sitio arqueológico Salamanqueja 12-13; (ii) información acerca de si las 7 hectáreas intervenidas de acuerdo al su Oficio Ord. contaban con permisos del CMN para tal efecto; (iii) información acerca de cómo habría sido modificado unilateralmente el polígono de resguardo; (iv) información relativa al estado actual de los caminos interiores en el área del proyecto en relación al resguardo del componente arqueológico.

4.3.3. Con respecto a lo solicitado por la SMA, la CAMN de Arica y Parinacota, a través del Oficio Ord. N° 227, de 29 de abril de 2013, respondió a la solicitud de antecedentes antes indicada, señalando lo siguiente: (i) se informa que el arqueólogo Juan Chacama Rodríguez presentó a la Comisión Asesora una solicitud de intervención arqueológica, el día 21 de febrero del 2013, correspondiente a los yacimientos arqueológicos Salamanqueja 4 al 11 y Salamanqueja 12-13, que cumplía los requisitos, sin embargo, durante una visita a terreno la CAMN de Arica y Parinacota, se verificó la intervención no autorizada por parte de la empresa en el interior del yacimiento Salamanqueja 12-13, por lo que debido al cambio de las características del yacimiento, la solicitud efectuada por el arqueólogo debía ser reformulada y remitida para su evaluación al CMN, cuestión que hasta la fecha no había sucedido; (ii) se precisa que el área de aproximadamente 7 hectáreas, correspondiente a una sección del yacimiento Salamanqueja 12-13, fue intervenida sin contar con ningún tipo de autorización por parte del CMN ni para efectuar intervenciones arqueológicas, ni menos como áreas desafectadas de protección oficial; (iii) el polígono de protección norte actualmente incluye intervenciones superficiales y subterráneas relacionadas con las oficinas de administración, y las estacas bajas indican un polígono de menor área y de distinta forma al definido en la RCA N° 29/2012; (iv) existen sectores del yacimiento, en especial hacia el sur del área intervenida, donde se registra la presencia de caminos medianamente formales y sin delimitación física alguna junto a una profusión de huellas vehiculares en múltiples direcciones, además, tampoco se observan señaléticas, ni alguna reglamentación o procedimiento formal de la empresa al respecto;

4.3.4. Durante los días 23 y 24 de mayo de 2013 se llevó a cabo la actividad de inspección ambiental asociada al proyecto minero en su conjunto (RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012), la cual forma parte del “Programa y Subprogramas sectoriales de fiscalización ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2013”, según lo establecido en la Resolución Exenta N° 879 de la Superintendencia del Medio Ambiente, de 24 de diciembre de 2012. La actividad de fiscalización realizada, consideró la verificación de diversas exigencias relacionadas con los siguientes objetivos específicos de inspección: (i) manejo de residuos; (ii) afectación del patrimonio cultural; (iii) alteración de hábitat para fauna; y (iv) afectación de suelo. La actividad señalada concluyó con la emisión del Informe de Fiscalización Ambiental denominado “Inspección Ambiental Mina Salamanqueja, Pampa Camarones S.A., DFZ- 2013-523-XV-RCA-IA” (en adelante, Informe de Fiscalización), el cual fue remitido a la U.I.P.S., por medio del Memorándum N° 397, de 4 de julio de 2013, de la División de Fiscalización de esta Superintendencia;

4.3.5. Como se indicó, a raíz de todos los antecedentes expuestos, mediante Ord. N° 651 se procedió a formular cargos contra Pampa

Camarones S.A., por una serie de incumplimientos allí detallados, el cual se encuentra disponible en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA). A su vez, en dicho Ordinario se cursó un requerimiento de información a la empresa, asociado a: (i) la presentación del cronograma de las obras de captación de agua de mar y los detalles de las medidas consideradas para mitigar el impacto de este sistema sobre la fauna, durante la construcción y operación del proyecto minero; (ii) estado actual de las obras relacionadas al lavado de camiones y, en caso de estar operativo, disposición final de las aguas de lavado; y (iii) entregar los resultados de la evaluación de imágenes satelitales con relación a si los yacimientos Salamanqueja 1 al 11 correspondían a un sendero de uso prehispánico, tal como establece el considerando 5.16 de la RCA N° 33/2011;

4.3.6. Luego, con fecha 8 de octubre de 2013, Pampa Camarones S.A., remitió a esta Superintendencia la información solicitada en el Ord. N° 651. A modo de complementación y aclaración, la empresa presentó un escrito con fecha 15 de octubre de 2013, en el que se indicaba con claridad el hito de construcción de las obras asociadas a la captación de agua;

4.3.7. Por otro lado, el mismo 15 de octubre del referido año, la empresa presentó un Programa de Cumplimiento y sus respectivos anexos, dentro de plazo legal. Así también, con fecha 24 de octubre de 2013, Pampa Camarones S.A. presentó su escrito de descargos;

4.3.8. Luego, con fecha 29 de octubre de 2013, el CMN, mediante Ord. N° 4164/13, informó a esta Superintendencia sobre nuevos antecedentes con relación al procedimiento sancionatorio en curso contra Pampa Camarones S.A., a cuyo escrito se anexaba el Informe Arqueológico 06-2013. En particular, informa sobre los siguientes hechos:

“a) La afectación de los sitios “Salamanqueja- 1”, “Salamanqueja-2” y “Salamanqueja-3”, verificada el 23 de mayo de 2013, durante la inspección ambiental, no corresponde a una intervención mediante “huellas vehiculares”, sino que corresponden a una afectación directa mediante caminos mineros formales, de cerca de 3 metros de ancho, que atraviesan por medio de cada uno de los sitios arqueológicos indicados; b) Con fecha 9 de agosto de 2013, el CMN, a través de su Comisión Asesora, realizó una visita de inspección al Monumento Arqueológico “Salamanqueja 12-13” para verificar el cumplimiento de las acciones de recolección de componentes arqueológicos, a través de la cual se constató que continúan en pleno proceso de construcción las obras correspondientes a la sección denominada electrowinning, hecho que fue informado en primera instancia por el CMN en abril de 2013, mediante Ord. N° 119, ya individualizado; c) Por otro lado, con fecha 12 de septiembre de 2013, el CMN liberó una sección de 18 hectáreas del yacimiento “Salamanqueja 12-13”, correspondientes a las áreas en donde efectivamente se hicieron las labores arqueológicas de recolección y excavación de manera previa a su intervención. De igual modo, el CMN señala ‘[…] cabe destacar que estas áreas son las únicas liberadas a la fecha por el CMN para la ejecución del proyecto. Asimismo, en 2,5 hectáreas de la zona solicitada para intervención arqueológica, en particular en los cuadrantes C16, C17 y D17 (así individualizados por la empresa en sus solicitudes ante el CMN), ya se habían iniciado los trabajos para la construcción del chancador y ocupado terrenos para el almacenamiento de stock, sin contar con la liberación previa del CMN, lo cual impidió realizar la recolección de componentes arqueológicos, perdiéndolos completamente’;

d) Luego, mediante cartas de los días 6, 13 y 24 de septiembre de 2013 dirigidas al CMN, la empresa entregó informes arqueológicos para solicitar la liberación de terrenos para ejecución de línea eléctrica de 23 kV, como obra anexa no evaluada en los dos procesos de evaluación ambiental del proyecto, solicitud que fue respondida por el CMN con fecha 2 de mayo de 2014 y que se detalla más adelante; e) Mediante carta del 24 de septiembre de 2013, la empresa entregó informes arqueológicos con el objeto de regularizar áreas ya intervenidas en el sector de garita de guardias, estanque COPEC, barrio cívico, sector chancador e instalaciones de faenas de empresas subcontratistas. Debido a que no se efectuaron las inspecciones arqueológicas correspondientes de manera previa a la ejecución de las obras y, además, porque se intervinieron componentes arqueológicos identificados en la línea base del proyecto, el CMN emitió su respuesta, con fecha 2 de mayo de 2014, la que se menciona más adelante; f) Producto de los antecedentes expuestos, el CMN concluye que la intervención irregular sobre los Monumentos Arqueológicos, en especial del sitio “Salamanqueja 12-13”, ha ido en aumento, de 7 hectáreas afectadas en marzo de 2013 a 15 hectáreas afectadas en agosto de 2013, verificando que las actividades contempladas en el Plan de Manejo (tales como inducción a trabajadores, monitoreo arqueológico, señalización de caminos vehiculares, cercado de áreas de resguardo), aunque aplicadas de manera tardía, no han significado una protección efectiva para los sitios arqueológicos”;

4.3.9. Mediante Ord. U.I.P.S. N° 898, de 11 de noviembre de 2013, esta Superintendencia solicitó al CMN pronunciarse respecto a los siguientes puntos: (i) indicar si se ha dado cumplimiento a la condición establecida en el considerando 4.2 de la RCA N° 29/2012, que dispone especificar y formalizar la entrega de antecedentes en relación con el compromiso de recolección superficial de al menos 20% de los eventos líticos emplazados en el área donde serán instaladas las obras del proyecto; e (ii) indicar si efectivamente fueron rescatados 109 eventos de talla lítica en áreas solicitadas para su liberación, de un total de 918 eventos identificados en el sitio Salamanqueja 12-13;

4.3.10. La respuesta a la consulta indicada en el numeral anterior fue remitida por el CMN mediante Oficio Ordinario N° 4515/2013, de fecha 27 de noviembre de 2013, el cual se pronuncia sobre posibles incumplimientos a la RCA N° 29/2012, realizados por Pampa Camarones S.A., específicamente, en relación al compromiso del 20% de recolección de los eventos de talla lítica en el área de intervención del proyecto, el organismo señala que, metodológicamente Pampa Camarones S.A., previo a comenzar las obras, debió indicar al CMN cuáles serían las zonas a afectar (que no superaran el 20% del total del sitio Salamanqueja 12-13), determinar cuántos eventos líticos había en las zonas a afectar, y luego rescatar el 20% correspondiente, antes de la realización de las obras, lo que no realizó en la especie;

4.3.11. En otro orden de ideas, mediante Memorándum DFZ N° 924, de fecha 5 de noviembre de 2013, la Jefa de la Macrozona Norte de la SMA remitió a U.I.P.S. información sobre hechos que tendrían relación con las obras asociadas a la captación de agua de mar del proyecto “Planta Cátodos Pampa Camarones S.A.” (RCA N° 29/2012). En particular, se informa que, producto de derrumbes de material rocoso desde la cima del acantilado, provocados por trabajos de la minera Pampa Camarones S.A., habrían quedado sepultadas aproximadamente 10 toneladas de algas o huiro, en el sector de Punta Madrid, resultando en una pérdida total de dichos recursos, los cuales habían sido recolectados por pescadores artesanales, con el objeto de comercializarlos posteriormente en el puerto de Arica.

Según se informa, producto del derrumbe señalado, se podría haber afectado el borde costero de la zona de Punta Madrid;

Los hechos recién expuestos están contenidos en las denuncias de la Federación Regional de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores de Arica y Parinacota (FETRAMAR), presentadas ante la SMA, así como también en los informes asociados a las inspecciones en terreno efectuadas por la Gobernación Marítima de Arica (C.P. ARI Ord. N° 12.600/300/51, de 30 de octubre de 2013) y por el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), en respuesta a la solicitud de la Macrozona Norte de la SMA (Ord. SERNAGEOMIN N° 2209, de 4 de noviembre de 2013);

4.3.12. En virtud de lo anterior, con fecha 15 de noviembre de 2013, funcionarios de la SMA de la Macrozona Norte, en conjunto con profesionales de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR), del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) y del SERNAGEOMIN, realizaron una fiscalización en terreno al proyecto minero “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, de la cual levantaron acta de fiscalización ambiental que da cuenta de los hechos constatados, reflejados todos en el Informe de Fiscalización “DFZ-2013-1474-XV-RCA-IA”;

4.3.13. Como ya se indicó, a raíz de los nuevos antecedentes, se procedió a reformular cargos en contra de Pampa Camarones S.A., mediante Ord. U.I.P.S. N° 1005, de 28 de noviembre de 2012. En razón de lo anterior, las presentaciones de la empresa de fecha 15 de octubre de 2013, asociadas al Programa de Cumplimiento y al escrito de Descargos de 24 de octubre de 2013, fueron dejadas sin efecto jurídico en el Ordinario U.I.P.S. N° 136, de 3 de febrero de 2014, el cual será detallado más adelante. Sin perjuicio de ello, los escritos de 15 y 24 de octubre de 2013 forman parte integral del procedimiento administrativo en curso, razón por la cual el contenido material de los mismos será tomado en consideración para el presente Dictamen, debido a que PCSA hizo valer expresamente en su escrito de fecha 24 de diciembre de 2013, los antecedentes técnicos de su primer Programa de Cumplimiento, así como también en su escrito de descargos de 8 de enero de 2014;

4.3.14. En otro orden de ideas, es de indicar que, los antecedentes señalados, sirvieron de fundamento para que, tomando como antecedente la propuesta del Fiscal Instructor de aquel entonces, que consta en Memorándum U.I.P.S. N° 323, de 14 de noviembre de 2013, el Superintendente de la época con fecha 3 de diciembre de 2013 y contando con la autorización previa del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, adoptara la medida de clausura total y temporal de las obras y actividades del Proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, ejecutadas al interior del Sitio Salamanqueja 12 y 13, por el término de 30 días corridos contados desde la notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Exenta N° 1375 (Res. Ex. N° 1375/2013);

4.3.15. Luego, con fecha 24 de diciembre de 2013, Pampa Camarones S.A. presentó ante la SMA un nuevo Programa de Cumplimiento frente a la reformulación de cargos antes individualizada, solicitando a su vez, en el primer otrosí del escrito, la suspensión del plazo para presentar descargos, por posible afectación al derecho a defensa, conforme lo establece el artículo 19, numeral 3°, de la Constitución Política de la República. Con respecto a la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo en los términos solicitados por Pampa Camarones S.A., se dictó el Ordinario U.I.P.S. N° 1126, de fecha 30 de diciembre de 2013 (en adelante, Ord. U.I.P.S. N° 1126), en el que se rechazó la petición de suspensión del

procedimiento cursada por falta de fundamentos, y se indicó en lo referido al Programa de Cumplimiento, debía estarse a lo que se resolviera en la oportunidad correspondiente;

4.3.16. Los antecedentes del Programa de Cumplimiento fueron derivados mediante Memorándum U.I.P.S. N° 388/2013, de 30 de diciembre a la División de Fiscalización (DFZ), para sus comentarios y observaciones, siendo éstos remitidos a la U.I.P.S con fecha 6 de enero de 2014, mediante Memorándum DFZ N°17/2014, indicando, en síntesis, que en los términos planteados no permite su adecuada fiscalización, ni se orienta hacia el restablecimiento del instrumento de gestión ambiental comprometido;

4.3.17. Luego, con fecha 10 de enero de 2014, el Fiscal Instructor del caso, mediante Memorándum U.I.P.S. N° 15/2014, remitió el nuevo Programa de Cumplimiento propuesto por la empresa, en conjunto con las observaciones cursadas por DFZ, a la Jefa de la U.I.P.S., quien finalmente optó, como ya se mencionó, por rechazar la propuesta del Programa de Cumplimiento de Pampa Camarones S.A., todo lo cual consta en el Ordinario U.I.P.S. N° 136, de 3 de febrero de 2014, basado principalmente en la falta de integridad, eficacia y verificabilidad de las medidas propuestas por la empresa, en razón de lo dispuesto en el artículo 9° del D.S. N° 30/2012;

4.3.18. Con fecha 2 de mayo de 2014, el CMN envió copia a la Fiscal Instructora del Ord. CMN N° 1776/2014, que responde a las solicitudes cursadas por Pampa Camarones S.A. ante tal organismo, tomando como antecedentes, las siguientes presentaciones: (i) Cartas del Sr. Daniel Berríos, Vicepresidente de Operaciones Pampa Camarones S.A.: del 24.07.2013 (Ingreso CAMN N° 282 del 24.07.2013), del 10.09.2013 (Ingreso CAMN N° 362 del 11.09.2013), del 17.09.2014 (Ingreso CAMN N° 390 del 24.09.2013), del 17.09.2013 (Ingreso CAMN N° 391 del 24.09.2013), del 17.09.2013 (Ingreso CAMN N° 392 del 24.09.2013); (ii) Ord. CMN N° 2497 de 15.07.2013; (iii) Ord. CMN N° 3306 del 12.09.2013; (iv) Carta del Sr. Felipe Velasco, Gerente General Pampa Camarones S.A. del 04.12.0213 (Ingreso CMN N° 8981 del 04.12.2013); (v) Ord. CMN N° 546 del 11.02.2014; (vi) Cartas del Sr. Felipe Velasco, Gerente General Pampa Camarones S.A. del 10.03.2014 (Ingreso CMN N° 01613 del 10.03.2014) y del 24.03.2014 (Ingreso CMN N° 01992 de 25.03.2014). En el Ord. N° 1776/2014 antes individualizado, se indica entre otras cosas, lo siguiente:

“[…]

h) Respecto de la solicitud de liberación de los terrenos requeridos para Ampliación Sector Chancador, Área de instalaciones de SX, EW y contratistas, este Consejo indica que estos terrenos ya fueron intervenidos por la empresa sin la autorización previa del CMN, habiéndose constatado una infracción a la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, y un incumplimiento a la RCA 29/12, razón por la cual la Superintendencia del Medio Ambiente ha iniciado un procedimiento de sanción. De acuerdo a lo informado por la empresa, ya fueron ejecutadas la totalidad de las obras previstas para dicha área, y no quedarían trabajos pendientes respecto de los cuales al CMN le corresponda otorgar su conformidad. Por lo anterior, a este organismo no le compete pronunciarse de forma extemporánea sobre áreas que ya han sido intervenidas y donde los componentes arqueológicos han sido destruidos o bien se encuentran totalmente disturbados;

[…] i) Finalmente, y en el caso de que durante las labores se detectase algún otro hallazgo arqueológico o paleontológico, se deberá proceder según lo establecido en los Artículos N° 20 y 23 del Reglamento de la Ley N° 17.288, sobre excavaciones

y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Además se deberá informar de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales para que este organismo determine los procedimientos a seguir”;

4.3.19. Ese mismo día, es decir el 2 de mayo de 2014, la Fiscal Instructora del procedimiento administrativo en curso, considerando las solicitudes realizadas por la empresa del proyecto en el escrito de descargos, envió a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, una solicitud de interpretación del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, cuyo titular es Pampa Camarones S.A.;

4.3.20. Luego, con fecha 20 de junio de 2014, mediante Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 731, esta Fiscal Instructora, en virtud del artículo 50 de la LO-SMA, ordenó la realización de una pericia arqueológica a cargo de la Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio en la faena Pampa Camarones S.A., con el fin de determinar o descartar el posible daño ambiental al patrimonio arqueológico y determinar su significancia si procediera. Además, en dicha Resolución se fijó día y hora para la realización de la actividad pericial y se dio traslado de tres días a Pampa Camarones S.A., para que en virtud del artículo 36 de la Ley N° 19.880, presentara peritos de parte, si así lo estimaba necesario. La Resolución en comento, fue notificada personalmente al Gerente General de Pampa Camarones S.A., don Felipe Velasco Silva, con fecha 23 de junio de 2014;

4.3.21. Con fecha 26 de junio de 2014, Pampa Camarones S.A., presentó un escrito por el cual designó apoderados en el procedimiento Rol D- 017-2013, para que acompañaran la diligencia pericial ordenada por esta Superintendencia, en representación de la Compañía;

4.3.22. Con fecha 27 de junio de 2014, la diligencia pericial fue realizada por la profesional designada por esta Institución, acompañada por personal idóneo de la Macro Zona Norte de la SMA;

4.3.23. Luego, con fecha 6 de agosto 2014, la Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio, perito del caso en comento, entregó informe encargado por esta Superintendencia, el que será debidamente ponderado como un medio de prueba dentro del procedimiento en curso;

4.3.24. Con fecha 7 de agosto de 2014, se dio un período de cinco días a Pampa Camarones S.A., para que emitiera sus observaciones a dicha prueba en el procedimiento administrativo en curso, mediante Resolución Exenta D.S.C./ P.S.A. N° 963;

4.3.25. Estando dentro de plazo legal, con fecha 26 de agosto de 2014, Pampa Camarones S.A. presentó sus observaciones a la prueba pericial realizada;

4.3.26. En otro orden de ideas, con fecha 2 septiembre de 2014, la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, SEA), mediante Resolución Exenta N° 745, emitió su pronunciamiento sobre el sentido y alcance del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, el que será de igual modo analizado en el cuerpo de este dictamen;

4.3.27. Luego, con fecha 9 de septiembre de 2014, se dictó la Resolución Exenta P.S.A./D.S.C. N° 1171, en la cual se resolvió: (i) publicitar el Memorándum DFZ N° 924, de la Macro Zona Norte; (ii) incorporar el Informe “DFZ-2013-1474-XV- RCA” al expediente causa Rol D-017-2013; (iii) otorgar traslado a Pampa Camarones S.A. sobre la información señalada en los numerales (i) y (ii) recién individualizada; (iv) rechazar la prueba testimonial ofrecida por la empresa, en su escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014; y (v) tener por evacuado el traslado otorgado a Pampa Camarones S.A., asociado a la Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 963, ya individualizada;

4.3.28. Con fecha 25 de septiembre de 2014, Pampa Camarones S.A. evacuó el traslado conferido en la Resolución Exenta antes mencionada, solicitando (i) desestimar la documentación publicitada e incorporada, por no considerarla como prueba válidamente incorporada; (ii) tener presente la vulneración al debido proceso en la decisión que reformuló los cargos, Ordinario U.I.P.S. N° 1005; y (iii) dejar sin efecto el Ordinario U.I.P.S. N° 1005, así como todo lo obrado posteriormente en el procedimiento administrativo D- 017-2013;

4.3.29. Luego, con fecha 29 de septiembre de 2014, Pampa Camarones S.A. interpuso recurso de reposición en contra del Resuelvo IV de la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171 antes individualizada, asociado al rechazo de la prueba testimonial ofrecida por la empresa, en su escrito de descargos de 8 de enero de 2014;

4.3.30. Con fecha 2 de octubre de 2014, mediante Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1272, se tuvo por extemporáneo el traslado evacuado por Pampa Camarones S.A., así como también se rechazó el recurso de reposición interpuesto por la empresa, por haberse presentado de igual modo fuera de plazo. No obstante ello, se indicó que en la instancia procedimental correspondiente, se procedería a considerar debidamente los argumentos y alegaciones formuladas en el escrito del presunto infractor.

4.3.31. Luego, con fecha 17 de octubre de 2014, la CAMN de Arica y Parinacota, mediante Ord. N° 441, complementó la información asociado al Ord. CMN N° 4164, de 29 de octubre de 2013, con el fin de precisar las coordenadas UTM de los sitios que a su juicio, se consideraban intervenidos;

4.3.32. Con fecha 13 de noviembre de 2014, la Jefa de la Macro Zona Norte, mediante Ord. N° 761, solicitó al Director Regional de SERNAGEOMIN, la remisión de antecedentes relativos a los niveles de producción de cátodos de cobre del período comprendido entre los meses de agosto a noviembre de 2014, asociados a la faena minera de la empresa Pampa Camarones S.A. La información solicitada, fue enviada a la Jefa de la Macro Zona Norte, con fecha 14 de noviembre, mediante Ordinario N° 1712, en el que acompañan los formularios E-300, los que tienen carácter de reservados;

4.3.33. El día 18 de noviembre de 2014, se procedió a cerrar la investigación del procedimiento sancionatorio en curso, mediante Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 1582, en la que a su vez, en el Resuelvo II, se procedió a la suspensión del procedimiento administrativo causa Rol D-017-2013, producto de la Reclamación interpuesta ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, causa Rol R-051-204, en contra de la Resolución Exenta D.S.C./ P.S.A. N° 1272, previamente individualizada;

4.3.34. Finalmente, con fecha 29 de enero de 2015, se procedió a reiniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, mediante Resolución Exenta D.S.C./ P.S.A. N° 150.

III. Análisis de los cargos formulados, en Ord. U.I.P.S. N° 1005

5. Mediante el citado Ord. U.I.P.S N° 1005, de fecha 28 de noviembre de 2013, se formularon cargos por trece hechos infraccionales, referidos a normas, medidas y condiciones de la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012; así como también referidos a la inobservancia de Pampa Camarones S.A. a la Resolución Exenta N° 574, de 16 de octubre de 2012, de la Superintendencia del Medio Ambiente en los siguientes términos a saber:

Tabla N° 1

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012

1 Hecho imputado en el numeral 24.1.1 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Los residuos peligrosos se encontraban a la intemperie sobre polietileno o directamente en el suelo, sin señalética que indicara características de su peligrosidad. Además, se advirtieron manchas de derrame de aceites en el suelo, indicando un mal manejo de dichos residuos. 3.14 - Residuos sólidos en Etapa de Construcción: […] Entre los residuos sólidos se consideran los recipientes de pintura, solvente, aceite de lubricante, así como el material descartado que haya estado en contacto con dichos materiales. Para estos residuos se dispondrá en contenedores plásticos con tapa donde se almacenarán temporalmente, y una vez al mes o antes si fuera necesario serán retirados y dispuestos a través de una empresa con las autorizaciones correspondientes. […] 5.- Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto 3.8.3 Residuos Peligrosos Como residuos peligrosos se ha identificado los envases vacíos de solvente, pintura o lubricante para la mantención de equipos o guaipe impregnado con grase o aceite, material de contención de algún posible derrame. Lodos de electro obtención y restos de solvente gastado o contaminado. Se instalará un cobertizo techado, con cierre perimetral, piso de HDPE y señalética destinado al almacenamiento temporal de estos residuos. Para su transporte al sitio de disposición final se dispondrá de empresas que cuenten con sus autorizaciones al día en Arica. […] 4. Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Planta Cátodos Pampa Camarones” y sobre la

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 cumple con: […] 5.9.- Decreto Supremo N° 148 de 2003. Ministerio de Salud. Reglamento Sanitario sobre el Manejo de Residuos Peligrosos. Publicado en el Diario Oficial el 16 de junio de 2004. [...] Forma de cumplimiento: Los aceites, envases de lubricantes y pinturas están definidas por el DS 148 como residuos peligrosos, así como el lodo proveniente de la planta de aguas servidas. Trapos y guaipe impregnado con grasa y/o aceite se han asimilado a la misma categoría. En consecuencia estos materiales de desecho se almacenarán en contenedores cerrados y estos contenedores a su vez, dentro de un cobertizo cerrado, identificado con la correspondiente señalética. Este almacenamiento será temporal a la espera del retiro y disposición por una empresa autorizada para dichos fines. base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto cumple con: […] 4.1 Identificación de Normas de emisión y otras normas ambientales: Decreto Supremo N° 148 de 2003. Ministerio de Salud. Reglamento Sanitario sobre el Manejo de Residuos Peligrosos. Publicado en el Diario Oficial el 16 de junio de 2004.

2 Hecho imputado en el numeral 24.1.2 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Se constató la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la planta de tratamiento de aguas servidas sin contar con autorización sanitaria previa, así como también la existencia de dos sistemas de 3.-Que, según los antecedentes señalados en la Declaración de Impacto Ambiental respectiva, el proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” consiste en: 3.9 Condiciones sanitarias en la etapa de instalación de faena: […] La fosa séptica funcionará temporalmente sólo hasta la instalación y funcionamiento en régimen de la Planta de Tratamiento de Aguas

No aplica

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 alcantarillado de uso particular; Servidas. De acuerdo a lo señalado en el D.S. 288 año 1969 del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 236, 1926, actualizado al año 2004 del Ministerio de Salud “Reglamento General de Alcantarillados Particulares”, los proyectos de este sistema temporal como la planta de aguas servidas que será la solución definitiva deberán ser presentadas para su aprobación a la Secretaría Regional Ministerial de Salud. Ambos proyectos sanitarios serán enviados previamente a su instalación para ser aprobados sectorialmente por la Seremi de Salud de la XV Región.

3 Hecho imputado en el numeral 24.1.3 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Se constató la construcción de una plataforma para lavado de camiones, obra que no fue considerada durante la evaluación del proyecto minero. 3.-Que, según los antecedentes señalados en la Declaración de Impacto Ambiental respectiva, el proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” consiste en: 3.10 Tratamiento de Aguas Servidas: [...] El proyecto, no considera el lavado de vehículos, ni maquinaria en la Mina.

No aplica

Hecho imputado en el numeral 24.2.1 del Ord. U.I.P.S. N° 1005: Se constató la inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 5.- Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto cumple con: [...]

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012

4 11.

No aplica

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012

5 Hecho imputado en el numeral 24.2.2 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Se constató la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste.

No aplica 7. Que el titular del proyecto debe implementar las siguientes medidas: [...] 7.4 Sobre la componente arqueológica, el proyecto deberá considerar: [...] - Resguardo arqueológico, conformado por las zonas “Norte, Sur, Este y Oeste (tambo)”, cuya superficie alcanza a las 5,16 hectáreas en total, cuyos vértices se identifican en el Anexo 1 de la Adenda 3, debiendo contar con demarcación y letreros permanente en terreno indicando la condición arqueológica, consensuada con el Consejo de Monumentos Nacionales. 6

Hecho imputado en el numeral 24.3.1 (i), (ii) y (iii) del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Se han intervenido y afectado monumentos arqueológicos, sin cumplir con la Ley N° 17.288 de 1970, sobre Monumentos Nacionales y su respectivo Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas aprobado mediante el Decreto Supremo N° 484 de 1990. A su vez, estas obras se realizaron sin contar 5.- Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto cumple con: [...] 5.15.- Ley Nº 17.288 de 1970, del Ministerio de Educación. Consejo de Monumentos Nacionales, modificada por la Ley N° 20.021. Publicado en el Diario Oficial el 14 de Junio de 2005. […] Forma de cumplimiento: Los sitios ya catastrados ya han sido señalizados y protegidos. En el caso de que durante el desarrollo del proyecto se 4. Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Planta Cátodos Pampa Camarones” y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto cumple: [...] 4.1 Identificación de Normas de emisión y otras normas ambientales: [...] - Ley Nº 17.288 de 1970, del Ministerio de Educación. Consejo de Monumentos Nacionales, modificada por la Ley N° 20.021. Publicado en el Diario Oficial el 14 de Junio de 2005. 6. Que en relación a los efectos, características y

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 con autorización alguna del CMN y sin cumplir con las medidas comprometidas por el titular, en los términos que a continuación se describen: (i) Un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 fue intervenida por obras del titular relacionadas con la construcción y habilitación del electrowinning y con la instalación de campamento de faena, entre otras, perdiendo con ello la información arqueológica que allí se ubicaba. (ii) Así también, los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, fueron afectados por caminos mineros formales de cerca de 3 metros de ancho, los cuales atraviesan por cada uno de los sitios arqueológicos individualizados. (iii) Por otro lado, la zona norte de resguardo arqueológico fue intervenida con el objeto de habilitar obras asociadas a las faenas de Pampa Camarones S.A., modificando de forma encuentre algún sitio de interés arqueológico se dará cuenta a las autoridades correspondientes. En caso que durante el desarrollo del proyecto se detecte un yacimiento arqueológico, se detendrán las faenas en el lugar y se dará aviso inmediato a las autoridades competentes de acuerdo a la normativa aplicable. Además, ya que no todos los yacimientos arqueológicos son fácilmente identificables, se mantendrá a los trabajadores permanentemente capacitados para prevenir daños por hallazgos no identificados a tiempo y se dispondrá de un Plan de Contingencia Arqueológica. Elaborado por un arqueólogo calificado.

5.16.- Decreto Supremo Nº 484 de 1990, del Ministerio de Educación, Señala que: “cualquier persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional encontrare ruinas, yacimientos piezas u objetos de carácter arqueológico o paleontológico están obligadas de inmediato a denunciar el descubrimiento al Gobernador Provincial” […] Los Monumentos Arqueológicos detectados en el Área de Influencia Directa serán protegidos, de acuerdo a: circunstancias señaladas en literal “f” del artículo 11 de la Ley N° 19.300, y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que el proyecto “Planta Cátodos Pampa Camarones” no genera ni presenta alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general los pertenecientes al patrimonio cultural. Lo anterior debido a que el proyecto considera reducir la superficie de intervención respecto del área de influencia del sitio arqueológico denominado “Salamanqueja 12-13”, constituido principalmente por elementos de talla lítica, originando con esto que la magnitud de dicha intervención no generaría ni presentaría la alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y en general los pertenecientes al patrimonio cultural. Por otra parte, debido a que el proyecto considera implementar las medidas indicadas en punto 7.4 de esta resolución y al pronunciamiento conforme del Consejo de Monumentos Nacionales, mediante su Of. Ord. N° 2568, de fecha 21.06.2012.  Un procedimiento para los materiales que se requieran levantar y los elementos que se pondrán

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 unilateral el polígono originalmente proyectado en la evaluación ambiental y sin implementar el plan de contingencia para tales efectos.

a) Protección de los monumentos arqueológicos: Por intermedio de un arqueólogo calificado se capacitará al personal de Prevención de Riesgos y Medio Ambiente en la identificación y reconocimiento de éstos. Ante un hallazgo se procederá a cerrar el acceso, e informar a las autoridades. […]. en custodia, visado por Consejo de Monumentos Nacionales.  Un protocolo para el caso de realizarse un nuevo hallazgo arqueológico durante las faenas. […]. 7.4. Sobre la componente arqueológica, el proyecto deberá considerar: […]  Un procedimiento para los materiales que se requieran levantar y los elementos que se pondrán en custodia, visado por Consejo de Monumentos Nacionales.  Resguardo Arqueológico, conformado por las zonas “Norte, Sur, Este y Oeste (tambo)”, cuya superficie alcanza a las 5,16 hectáreas en total, cuyos vértices se identifican en el Anexo 1 de la Adenda 3, debiendo contar con demarcación y letreros permanentes indicando la condición arqueológica, consensuada con el Consejo de Monumentos Nacionales.  Un protocolo para el caso de realizarse un nuevo hallazgo arqueológico durante las faenas. […]. 7 Hecho levantado en el numeral 24.3.2 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Como consecuencia de la intervención irregular No aplica 4.2. Permisos ambientales sectoriales […] La recolección superficial de al menos un 20% de los eventos

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 de un área de aproximadamente 15 hectáreas, detalladas en el numeral (i) del párrafo anterior, el titular no cumplió el compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en dicha área, de manera previa a la instalación de las obras del proyecto. líticos emplazados en el área donde serán instaladas las obras del proyecto.

8 Hecho imputado en el numeral 24.3.3 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

Los planes de monitoreo y de contingencia arqueológica fueron entregados al CMN con fecha 22 de abril de 2013, es decir, de manera posterior al inicio de la ejecución del proyecto y a la afectación de sitios arqueológicos.

No aplica 7. Que el titular del proyecto debe implementar las siguientes medidas: [...] 7.4 Sobre la componente arqueológica, el proyecto deberá considerar: - Desarrollo de un Plan de Monitoreo Permanente sobre el sitio Salamanqueja 12-13, a cargo de un arqueólogo, que considere una evaluación orientada al estado de los elementos de resguardo, señalética, intervenciones (superficie y subsuelo) y el estado general de conservación de sitios y evidencias, informando mensualmente a Consejo de Monumentos Nacionales, durante la etapa de construcción y habilitación del proyecto. [...] - Un plan de contingencia ante potenciales afectaciones a las áreas de resguardo. 9 Hecho imputado en el numeral 24.4.1 del Ord. U.I.P.S. N° 1005: No aplica 7. Que el titular del proyecto debe implementar las

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012

El proyecto minero se encontraba en ejecución sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta de patrullaje y plan de monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente para la observación de chungungos. siguientes medidas: [...] 7.1 El proyecto deberá considerar un plan de monitoreo sobre la caracterización del borde costero, debiendo considerar y cumplir lo siguiente: - Indicar al menos 5 puntos estratégicos para instalar personal de vigilancia acreditado, establecer un protocolo de actividades para realizar las observaciones y trazar una ruta de patrullaje. Los observadores deben portar una credencial (fiscalizable) que los acredite. - Los patrullajes deberán ser avisados con anticipación al Servicio Nacional de Pesca, para poder coordinar la fiscalización. - Las observaciones deben ser realizadas con al menos un mes de anticipación, antes de que se inicie la construcción, con el fin de determinar la cantidad de individuos (censo) y por ende la población de chungungos presentes en el área, rango, hábitat y hábitos conductuales básicos (horas pick de actividad por ej.). Deberá identificarse la cantidad y ubicación de las madrigueras. Se deberá considerar que el chungungo es una especie oportunista por lo que tienen conductas muy diferentes entre sitios por muy cercanos que estos sean. - Una vez identificada la población, hábitos y ubicación

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 de las madrigueras de los chungungos, se deben evaluar las acciones para establecer un plan de protección, como por ejemplo un plan para ahuyentarlos. Este plan deberá realizarse antes y durante los trabajos. - En caso de accidente o muerte de algún ejemplar se deberá informar inmediatamente al Servicio Nacional de Pesca. - Todas las actividades deberán siempre informadas al Servicio Nacional de Pesca. - El plan global de protección y monitoreo del chungungo, debe presentarse al Servicio Nacional de Pesca, antes de la construcción del proyecto.

10 Hecho imputado en el numeral 24.4.2 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

El proyecto minero no cuenta con un biólogo permanente, para las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, ya iniciadas.

No aplica 7. Que el titular del proyecto debe implementar las siguientes medidas: [...] 7.2 Respecto a la construcción del camino de acceso, tránsito de maquinaria (retroexcavadora) y de maquinaria pesada, detonación de explosivos (tronaduras) y de maquinaria pesada, así como las operaciones y reparaciones del complejo de bombeo, no generarán efectos adversos significativos y sobre la comunidad faunística las especies determinada en el área del proyecto, específicamente en la comunidad de Punta Madrid, como son entre otras: Pato guanay y gaviotín monja,

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 catalogadas vulnerable y piquero y pato lile como insuficientemente conocidas, el titular debe realizar las siguientes acciones: [...] - Contar con un biólogo permanente durante las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar. 11 Hecho imputado en el numeral 24.4.3 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

El titular no había presentado el Plan de seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debe ser aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012 Adenda, para aprobación de la autoridad ambiental (SAG), el que deberá considerar las variables riqueza y densidad poblacional de las especies de fauna silvestre que residen en Punta Madrid y de las características de los sitios de aposentamiento y nidificación de especies aves guaníferas, previo al inicio de la fase de construcción del proyecto, el cual se considerará como referencial durante la fase de construcción del proyecto y durante un período de operación del proyecto, cuyo diseño e implementación debe permitir detectar en forma oportuna potenciales variaciones o efectos negativos en el comportamiento de dichas especies.

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Considerandos asociados en la RCA N° 33/2011 Considerandos asociados en la RCA N° 29/2012

12 Hecho imputado en el numeral 24.4.4 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

El titular no había instalado los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona del picaflor, razón por la cual tampoco se han enviado los informes de resultados respectivos a la autoridad ambiental. 4.- Monitoreo y control. El titular ha indicado la instalación de 3 colectores de PTS en la zona del picaflor, los que serán evaluados mensualmente, por un organismo externo, en los lugares que la Seremi de Medio Ambiente señale. Esta medición se realizará inmediatamente después de la Resolución de Calificación Ambiental, por seis meses consecutivos y posteriormente por dos meses consecutivos cada estación del año durante el tiempo de operación del proyecto hasta los 15 años siguientes. Los informes de resultados se harán llegar en cada oportunidad, a la Seremi de Medio Ambiente. No aplica

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Resolución Exenta N° 574/2012

Hecho imputado en el numeral 24.5 del Ord. U.I.P.S. N° 1005:

No haber remitido a esta Superintendencia la información solicitada a través de la Resolución Exenta N° 574. “Artículo Primero. Información requerida. Los Titulares de las Resoluciones de Calificación Ambiental [...] calificadas favorablemente por las autoridades administrativas competentes al tiempo de su dictación, deberán entregar la siguiente información:

a) Nombre o razón social del titular; b) RUT del titular; c) Domicilio del titular; d) Número de teléfono del titular; e) Nombre del representante legal del titular; f) RUT del representante legal del titular; g) Domicilio del representante legal del titular; h) Correo electrónico del titular o su representante legal; i) Número de teléfono del representante legal; j) Respecto de cada RCA, señalar: i) individualización de la RCA con el número y año de su resolución exenta; ii) la

N° Hechos que se estiman constitutivos de infracción Normativa Infringida Resolución Exenta N° 574/2012 autoridad administrativa que la dictó; iii) localización geográfica en sistema de coordenadas UTM (Coordenadas Universal Transversal de Mercator) en Datum WGS 84; iv) Número de respuestas a pertinencias de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vinculadas a cada RCA; k) Toda respuesta a una solicitud de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental vinculada a sus RCA, señalando: i) el número de la resolución, carta, oficio u otro instrumento que la contiene; ii) su fecha de expedición; iii) la autoridad administrativa que la dictó; l) Respecto del estado o fase de ejecución del proyecto que cuenta con RCA indicar si está: i) no iniciada la fase de construcción; ii) iniciada la fase de construcción; iii) en fase de operación; iv) iniciada la fase de cierre o abandono; v) cerrada o abandonada”.

“Artículo Segundo. Plazo de entrega de la información requerida. La información requerida deberá ser remitida directamente a esta Superintendencia, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la entrada en vigencia del presente Requerimiento e Instrucción”.

“Artículo Cuarto. Forma y modo de entrega de la información requerida. La información requerida deberá remitida en la forma y modo que instruye a continuación: a) La información deberá ser ingresada en el formulario electrónico que se encuentra disponible en la página web http://www.sma.gob.cl. b) Una vez completado el formulario electrónico, una copie de éste, debidamente firmada por el titular o su representante legal, deberá remitirse a la oficina de partes de esta Superintendencia, ubicada en calle Miraflores N° 178, piso 7, comuna y ciudad de Santiago”.

IV. Descargos de orden general aplicables para todo el presente Dictamen, señalados por Pampa Camarones S.A. y análisis de la Superintendencia al respecto

6. La empresa, en su escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014, objetó todos los cargos formulados por esta Superintendencia contemplados en el Ord. U.I.P.S. N° 1005, de 28 de noviembre de 2013, alegando principalmente: (i) la existencia de presuntos vicios de procedimiento; (ii) presunta improcedencia de la formulación de cargos; (iii) presunta afectación del derecho de igualdad en el ejercicio del derecho a defensa. En conjunto con ello, presentó descargos por cada infracción en particular, todos los cuales serán analizados en los párrafos siguientes;

7. Descargos de orden general

La empresa esgrimió que esta Superintendencia habría incurrido en una serie de vicios de procedimiento, que generarían a su juicio, la consecuencia jurídica de desestimar la formulación de cargos plasmada en el Ord. U.I.P.S. N° 1005. Los argumentos de Pampa Camarones S.A., se detallan a continuación;

7.1. Presuntos vicios de procedimiento

Funda su razonamiento en que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 inciso segundo de la LO-SMA, todo denunciante ostenta la calidad de interesado en el procedimiento administrativo sancionador. Indica que en el presente proceso administrativo, el CMN ostenta la calidad de denunciante, como - a su juicio- lo ha reconocido la misma Superintendencia en los puntos 22 y 11 de los ORD. U.I.P.S. N° 651 y 1005, respectivamente, por lo que concluye que el CMN es interesado en el procedimiento. Adicionalmente, al denunciar dicho organismo eventuales infracciones a la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 42 de dicho cuerpo normativo, en cuanto a que “El denunciante recibirá, como premio, el 20 por ciento de la multa que se aplique”. En otros términos, es indubitado, a juicio de la empresa, tanto legal como patrimonialmente, que el CMN es parte interesada en el presente proceso administrativo sancionador;

Señala, a su vez, que no obstante lo anterior, esta Superintendencia habría incluido en forma reiterada y sistemática al CMN en sus procesos internos, tanto de fiscalización como de instrucción del procedimiento sancionatorio, de modo tal que la imparcialidad de la SMA se ha visto totalmente comprometida, con evidentes perjuicios a los derechos de Pampa Camarones S.A., parte también interesada en el procedimiento en cuestión, cuya garantía a un proceso racional y justo de fiscalización y de sanción se ha visto afectada en su esencia, reflejando a lo menos, que la SMA habría confundido el rol del CMN en el procedimiento en cuestión, por una parte, y que ha actuado con falta de objetividad al establecer comunicaciones con el denunciante sin reportarlas previamente a la parte interesada del procedimiento sancionatorio;

Las situaciones descritas, a juicio de Pampa Camarones S.A., darían cuenta de cómo se ha violado el principio de imparcialidad, del que da cuenta el artículo 11 de la Ley N° 19.880, por cuanto al incluir al CMN como denunciante en el procedimiento, parte interesada en él y con interés incluso patrimonial en su resultado, tanto el procedimiento de fiscalización como el de sanción han carecido de la objetividad necesaria para el debido esclarecimiento de los hechos;

Asimismo, Pampa Camarones S.A. sostiene que, al no revelarse las comunicaciones con el CMN se ha violado el principio de transparencia, del que da cuenta el artículo 16 de la Ley N° 19.880, puesto que no se ha dado conocimiento de gestiones relevantes del proceso, impidiendo la bilateralidad del mismo. Todo lo anterior redunda en una afectación sustancial a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho a un procedimiento sancionatorio e investigación racionales y justos.

7.2. Improcedencia de la reformulación de cargos

La empresa estima que el acto administrativo de instrucción del procedimiento sancionatorio ambiental, iniciado en este caso mediante el ORD. U.I.P.S. N° 651, al tenor del artículo 49 de la LO-SMA, genera efectos evidentes: obliga al titular del proyecto acusado a dar cuenta de sus acciones frente a la administración, debiendo cumplir plazos y adecuarse al procedimiento legalmente establecido. Al generar efectos que se radican en terceros, no podría la administración volver sobre su propio acto, dejándolo sin efecto, puesto que las consecuencias de la formulación de cargos ya no dependen de ella misma (venire contra factum proprium non valet): se han realizado actuaciones, se ha presentado un Programa de Cumplimiento, se ha revelado completamente la estrategia de defensa al tenor de los descargos realizados, haciendo ver todos los errores que adolecían los cargos formulados. De este modo, el acto de instrucción original ha producido efectos y consecuencias que la administración se encuentra obligada a reconocer y cumplir. La reformulación de cargos implica privar del derecho a defenderse en un plano de igualdad frente a la administración, puesto que ésta termina atribuyéndose prerrogativas no establecidas expresamente en la ley (ni en la LO-SMA ni en la Ley N° 19.880 está expresamente contemplado que la SMA tenga competencia para reformular sus cargos, ni la forma de hacerlo), prerrogativas que en ningún modo ostentaría análogamente la empresa del proyecto objeto de cargos, afectando desde luego el principio de nemo iudex in causa sui;

De este modo, estima que si la SMA reconoce que hubo error en su Formulación de Cargos original, lo que debe hacer es proceder a la invalidación de dicho acto administrativo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, pudiendo el afectado reclamar de dicha resolución;

Adicionalmente, con la reformulación de cargos la empresa estima que se produce otra afectación del derecho a defensa en un procedimiento racional y justo, dado que la administración cambia las condiciones sobre la marcha del procedimiento. Sin embargo, al hacerlo, interrumpe la sucesión de actos trámites tendientes a resolver la cuestión de fondo, con infracción a lo dispuesto en los artículos 8 y 18 de la Ley N° 19.880. En este sentido, la Formulación de Cargos original estaba fundamentada en un procedimiento de fiscalización previo. Sin embargo, la reformulación se basa en antecedentes que no constituyen fiscalización ambiental, sino meras opiniones del CMN, y que son incluso anteriores a la Formulación de Cargos original, de modo tal que carecen de todo sustento. Así, no sólo la reformulación de cargos es sustantivamente injusta, por afectar la garantía constitucional del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, sino que además es arbitraria, por carecer de sustento lógico en sus pretensiones. En razón de ello, la Administración habría incurrido en los siguientes supuestos vicios de procedimiento:

 Realizar una invalidación del acto administrativo de Formulación de Cargos original, sin cumplir con los requisitos y procedimiento que la Ley N° 19.880 establece para ello;  Dejar sin pronunciamiento el Programa de Cumplimiento original presentado y, por tanto, sin posibilidad de reclamación alguna de la resolución que al respecto se determine, en caso de estimarse ilegal;

 Dejar sin pronunciamiento los descargos presentados en el procedimiento, sin posibilidad de reclamar de la resolución que se pronuncie a su respecto, la que debe ser fundada;  Dejar sin fundamento los nuevos cargos que ella misma reformula, puesto que no se basan en una fiscalización previa, afectando al mismo tiempo el derecho a un procedimiento sancionatorio racional y justo.

7.3. Derecho de igualdad en la defensa

Junto a la presentación del Nuevo Programa de Cumplimiento, con fecha 24 de diciembre de 2013, se solicitó a la SMA, por parte de la empresa imputada, la suspensión de procedimiento sancionatorio, de modo tal que no fuere necesario presentar los descargos mientras no se resolviere el programa de cumplimiento. Lo anterior, con la finalidad de que no precluyera el plazo para presentar descargos mientras la SMA tramitara el programa de cumplimiento, por una parte; y para que no fuera obligatorio tener que revelar anticipadamente la estrategia de defensa a la SMA, mediante la presentación de descargos en subsidio, por la otra;

Mediante el Ord. U.I.P.S. N° 1126, de fecha 30 de diciembre de 2013, la SMA rechazó la solicitud, argumentando que al otorgar ampliaciones de plazo ya se estaban utilizando los mecanismos para ejercer el derecho a defensa en un plano de igualdad frente a la administración, por una parte; y que la solicitud presentada “[…] no realiza una indicación precisa, sobre cómo la presentación de los descargos en tiempo y forma, pudiese afectar el derecho de defensa en los términos que establece el artículo 19 numeral 3° de la CPR, a diferencia de otros regulados por la Administración del Estado”.

7.4. Invocación a la garantía de no autoincriminación

La empresa invocó en el primer otrosí de su escrito de descargos, tener presente los antecedentes acompañados en los anexos de los Programas de Cumplimiento de fechas 24 de octubre y 24 de diciembre de 2013, y los descargos previamente presentados con fecha 24 de octubre de 2013; junto con, que en atención a la garantía de no incriminación, se hiciese caso omiso a cualquier reconocimiento incompatible con los descargos formulados con fecha 8 de enero de 2014.

8. Consideraciones de orden general ante los descargos

8.1. Con respecto a los argumentos señalados por la empresa, detallados en el numeral 7.1 del presente Dictamen, esta Fiscal Instructora estima necesario realizar ciertas precisiones asociadas al funcionamiento de la SMA y de los organismos sectoriales con competencia ambiental, en el marco de fiscalizaciones encomendadas, tal como el CMN y su CAMN. Así también, se hace necesario analizar el rol de las denuncias que estos organismos puedan remitir a esta Superintendencia en el marco de sus competencias y según el mandato legal expreso de la LO-SMA al respecto;

En razón de lo anterior, es preciso indicar que el artículo 2 de la LO-SMA, señala con claridad, que corresponde a la SMA ejecutar, organizar y

coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, entre otros instrumentos de gestión ambiental. Por su parte, los organismos sectoriales que cumplen funciones de fiscalización ambiental, conservarán sus competencias y potestades de fiscalización, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la SMA. En el caso particular, el CMN tiene la calidad de organismo sectorial con competencia de fiscalización ambiental para todos los efectos legales, en cuyo caso, al cumplir funciones de fiscalización ambiental ya sea como órgano subprogramado1 o encomendado2, debe adoptar y respetar todos los criterios que la SMA establezca en relación a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalización;

Ahora bien, de conformidad a lo dispuesto expresamente en el inciso segundo del artículo 59 de la LO-SMA, en caso que los organismos sectoriales con competencia ambiental, en el ejercicio de sus funciones, tomen conocimiento de infracciones que sean de expreso conocimiento y competencia de la SMA, estarán obligados a denunciarlos a esta Institución. En el caso concreto, la CAMN de Arica y Parinacota, en el ejercicio de sus facultades otorgadas por la Ley N° 17.288, realizó una visita inspectiva previamente coordinada con la empresa, a la faena minera de Pampa Camarones S.A., durante los días 18 y 19 de marzo de 2013, con el fin de verificar en terreno la implementación del Plan de Monitoreo Arqueológico comprometido en el considerando 7.4 punto 4 de la RCA N° 29/2012, cuyo contenido técnico había sido propuesto ante la CAMN con fecha 22 de febrero de aquel mismo año. Tras la visita a terreno, la CAMN detectó posibles incumplimientos a la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, los que se plasmaron en los Ord. CAMN N° 119/2013 y Ord. CAMN N° 227/2013, remitidos al organismo competente, es decir, a esta SMA;

Por otro lado, la fiscalización ambiental por parte de esta Superintendencia al proyecto minero Pampa Camarones se llevó a cabo con fecha 23 y 24 de mayo de 2013, en virtud del programa y subprograma fijado para aquel año3. Esta actividad de inspección fue realizada por funcionarios de la SMA, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Arica y Parinacota, en conjunto con funcionarios de SERNAGEOMIN y del CMN. En ella se tomaron en consideración los Ordinarios N° 119/2013 y N° 227/2013, antes individualizados con el fin de verificar en terreno el contenido de los mismos;

Al tenor de esta situación, la empresa alega que, al haber denunciado la CAMN de Arica y Parinacota incumplimientos de la RCA N° 33/2011 y de la RCA N° 29/2012 ante la SMA, tendría aquella una presunta calidad de interesado en el procedimiento administrativo en curso, señalando, en particular, que este interés sería de orden patrimonial, toda vez que el artículo 42 de la Ley N° 17.288, de Monumentos Nacionales, establece que “El denunciante recibirá, como premio, el 20 por ciento de la multa que se aplique” por infracciones a dicha ley. Señala la empresa, que sería indubitado, tanto legal como

1 En este sentido, es preciso señalar que, para llevar a cabo eficientemente el mandato legal impuesto por la LO-SMA, la SMA fija anualmente los programas y subprogramas de fiscalización, indicándose a grandes rasgos el número de fiscalizaciones a realizarse por Región y el costo general de las mismas. Para el caso de las RCA, la programación y subprogramación consta en la Resolución Exenta N° 879, de 24 de diciembre de 20121, la que en su artículo 3° señala cuáles son los organismos subprogramados por la SMA para acompañar las labores de fiscalización, en virtud de sus competencias sectoriales, entre los que se encuentra precisamente el CMN. 2 La SMA puede encomendar la realización de labores de fiscalización a los organismos sectoriales con competencia ambiental, en virtud del artículo 22 de la LO-SMA. Para el caso concreto, tal como consta en la plataforma de Gobierno Transparente de esta Institución, disponible en http://www.sma.gob.cl/transparencia/terceros.php, con fecha 19 de noviembre de 2012, se firmó un convenio de encomendación de labores de fiscalización con el CMN, mediante Resolución Afecta N° 51. 3 Óp. Cit. Nota N° 4.

patrimonialmente, que el CMN es parte interesada en el presente proceso administrativo sancionador;

Al respecto, es dable señalar que hablar de “parte interesada” es una contradicción en sí misma, ello pues la Ley N° 19.880 utiliza el vocablo “interesado” precisamente porque el procedimiento administrativo no es un proceso en el que exista un conflicto en el que hay una igualdad jurídica entre partes que vaya a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial, sino que será promovido y resuelto por la misma Administración Pública que busca el bien común4, no obstante los controles jurisdiccionales que procedan sobre su decisión;

Luego, el artículo 21 de la Ley N° 19.880, establece que se considerarán interesados en los procedimientos administrativos, a quienes (1) lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; (2) los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; (3) aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. En este sentido, la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 15134, de 27 de febrero de 2014, señala que, cuando las personas adquieren la calidad de interesados conforme con los números 2 y 3 del artículo 21 de la ley N° 19.880, la Autoridad debe velar por el debido respeto al principio de contradictoriedad y de igualdad de los interesados, recibiendo los antecedentes que se presenten, incorporándolos al expediente administrativo y ponderándolos en su decisión;

Por otro lado, la doctrina ha señalado que el interesado es “[…] el administrado en concreto que interviene o puede intervenir en el procedimiento administrativo”5, así entonces, en los procedimientos administrativos actuará siempre una Administración pública a través de los órganos en cada caso competentes (SMA, CMN u otro) y, al lado o frente a aquélla, pueden intervenir otras personas –públicas o privadas– que son los interesados;

En este sentido y para el caso particular, esta Fiscal Instructora entiende que el interesado en este procedimiento sancionatorio no es otro que la empresa Pampa Camarones S.A. y no el CMN ni su Comisión Asesora, ya que existiendo en la LO-SMA norma expresa que obliga a los organismos sectoriales con competencia ambiental a denunciar posibles infracciones que sean de competencia exclusiva de la SMA, su denuncia se enmarca dentro del irrestricto cumplimiento a dicha normativa y al principio de probidad6 que rige a todos los órganos y funcionarios de la Administración del Estado, sin tener otra condición en el procedimiento que las mencionadas. A mayor abundamiento, ni el CMN ni su Comisión Asesora de la Región de Arica y Parinacota, han sido declarados como interesados dentro del procedimiento administrativo, precisamente porque concurren sin invocar afectación de derecho alguno, sino

4 BERMÚDEZ Soto, Jorge. Derecho Administrativo General. Editorial Thomson Reuters. Santiago de Chile. Año 2011. Pp. 177 y ss. 5 GONZÁLEZ Pérez, Jesús. “Los presupuestos procesales en el ordenamiento procesal administrativo mexicano”. En “Estudios en Homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Procesal” Coordinadores: Cienfuegos Salgado, David y López Olvera, Miguel Alejandro. Primera edición 2005. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Pp. 151 y ss. 6 En particular, el principio de probidad, plasmado en el inciso segundo del artículo 54 de la LOCBGAE, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Este principio se relaciona con el deber de cualquier funcionario público de denunciar ante la autoridad administrativa o penal competente, de un ilícito al ordenamiento jurídico.

que simplemente buscaron cumplir con los principios y normas que los rigen como organismo sectorial del Estado, con miras al bien común;

Por otro lado, el supuesto interés patrimonial que tendría el CMN, es completamente improcedente en un procedimiento seguido ante la SMA como es el caso, ya que la norma invocada de la Ley N° 17.2887, es aplicable sólo en procedimientos judiciales iniciados a petición del CMN o bien, por acción popular, conocidos por el Juez de Letras en lo Civil y no en un régimen infraccional especializado como el que estatuye la LO- SMA, en donde las sanciones monetarias que se cursen son a beneficio fiscal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 de este último cuerpo normativo;

En razón de lo anterior y habiendo desacreditado el supuesto interés patrimonial del CMN y su Comisión Asesora en el procedimiento en curso, esta Fiscal instructora estima que el dar irrestricto cumplimiento a la norma que obliga a los organismos sectoriales con competencia ambiental a denunciar ante la SMA posibles incumplimientos a instrumentos de gestión ambiental que sean de su competencia, no hace perder al CMN ni a su Comisión Asesora, el carácter de organismo subprogramado o encomendado en labores de fiscalización ambiental, según sea el caso, ni menos resta de competencias al propio organismo sectorial, para que en el marco del ejercicio de sus atribuciones públicas, como lo era el verificar el Plan de Monitoreo Arqueológico en la faena de Pampa Camarones S.A., pueda identificar y reportar incumplimientos a instrumentos de gestión cuya sanción no son objeto de su esfera de competencias, sino de la SMA;

Por otro lado, ya iniciado un procedimiento administrativo sancionatorio, la Administración del Estado, así como también los funcionarios públicos que sustancien el procedimiento respectivo de conformidad al artículo 49 de la LO-SMA, se encuentran habilitados para recibir e incorporar los Oficios que órganos de la Administración del Estado remitan y que tengan directa relación con el mismo, así como también, solicitar Informes a los organismos sectoriales con competencia ambiental para que emitan su opinión sobre materias propias de su experticia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 de la LO-SMA y el artículo 37 de la Ley N° 19.8809. Razón por la cual, esta Fiscal Instructora sostiene que, las “presuntas comunicaciones” que esta Superintendencia ha tenido en el marco de la causa Rol D-017-2013, no son otra cosa que Ordinarios, Oficios o Informes formales dentro del procedimiento en curso y se enmarcan dentro de la esfera de legalidad a la cual, por norma constitucional se encuentra sujeta, de conformidad al artículo 7° de la Constitución Política de la República;

Por otro lado, la empresa señala que los Oficios y Ordinarios del CMN o de su CAMN de Arica y Parinacota remitidos en el marco del

7 Artículo 42. Se concede acción popular para denunciar toda infracción a la presente ley. El denunciante recibirá, como premio, el 20 por ciento del producto de la multa que se aplique. Artículo 44. Las multas establecidas en la presente ley, a excepción de aquéllas fijadas en el artículo 38, serán aplicadas por el juez de letras en lo civil que corresponda al lugar en que se cometa la infracción, a petición del Consejo de Monumentos Nacionales o por acción popular. 8 Artículo 45. Las resoluciones de la Superintendencia que apliquen multa tendrán mérito ejecutivo. El monto de las multas impuestas por la Superintendencia será a beneficio fiscal, y deberá ser pagado en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días, contado desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56. 9 Artículo 37. Informes. Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.

sancionatorio, o bien la solicitud de Informes a dichos organismos y sus respectivas respuestas, habrían restado imparcialidad a la SMA en el esclarecimiento de los hechos objeto del sancionatorio. Con respecto al principio de imparcialidad mencionado, consagrado en el artículo 11 de la Ley N° 19.880, es dable señalar que éste obliga a la Administración a actuar en todo momento con la debida objetividad, respetando el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. De lo anterior se vislumbra, que el procedimiento administrativo debe perseguir como finalidad específica que el contenido del acto terminal sea el resultado de la justa ponderación de todos los antecedentes que originaron su dictación10. Ahora bien, la jurisprudencia administrativa ha estimado que, para que se genere una posible contravención al principio en comento, debe advertirse en el procedimiento sancionatorio alguna actitud de la Administración que parezca favorecer intereses particulares por sobre el interés general11, el cual en este caso, no es otro que el resguardo del medio ambiente, lo que no ha ocurrido ni en la etapa de investigación de los hechos infraccionales, ni tampoco en la etapa de instrucción del procedimiento sancionatorio. Por otro lado, la empresa ha tenido conocimiento y acceso en todo momento de las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo en curso que constan en el expediente respectivo, las cuales han sido además debidamente publicadas en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente (SNIFA), teniendo la posibilidad de entablar los recursos procesales que establece la LO-SMA o, en su defecto, los que procediesen de la Ley N° 19.880, pudiendo hacer valer sus apreciaciones y alegaciones en todo momento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 19.880;

Por su parte, Pampa Camarones S.A. señala que, al no haber sido informado de las presuntas “comunicaciones” con el CMN y/o su Comisión Asesora, se habría vulnerado el principio de transparencia de los actos de la Administración. Sin embargo, a juicio de esta Fiscal Instructora, la invocada vulneración no se configura, pues el artículo 16 de la Ley N° 19.880 impone un estándar de funcionamiento para la Administración, aplicable a la generalidad de sus actuaciones, el cual importa que a fin de promover y permitir el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten, se mantenga un registro claro, ordenado y sistemático de sus actuaciones, lo que se ha cumplido a cabalidad. Por su parte, el principio de publicidad, conjuntamente con el principio de transparencia, permiten que los administrados puedan ejercer su derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos;

En concreto, los principios de motivación y publicidad importan para la Administración, que ésta deba mencionar en su acto, el razonamiento que le permitió arribar a la decisión adoptada, de lo que se deduce que la decisión que se expresa debe ser coherente con los motivos que se mencionan como antecedentes. Estos principios se relacionan íntimamente entre sí y, asimismo, guardan estrecha vinculación con principios más generales de racionalidad y no arbitrariedad de la actividad estatal, por cuanto solamente mediante el examen de sus actos es posible verificar y garantizar que la Administración está actuando de forma racional y justa. Estos principios han sido recogidos y materializados en la LO- SMA con la creación del SNIFA12, de conformidad al artículo 31 de la ley en comento. En particular,

10 FERNANDO Pablo, Marcos, La Motivación del Acto Administrativo, Editorial Tecnos SA., Madrid, 1993, p. 203. 11 Dictamen Contraloría General de la República (CGR) ID: 026161N12, de 7 de mayo de 2012, reactivado por Dictamen CGR ID: 013452N14, de 21 de febrero de 2014. 12 El Decreto Supremo N° 31, de 20 de agosto de 2012, que Aprueba Reglamento del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental y de los Registros Públicos de Resoluciones de Calificación Ambiental y de Sanciones, regula la

el literal c) de dicha disposición, indica que el SNIFA contendrá los procesos sancionatorios incoados respecto de cada actividad, proyecto y sujeto fiscalizado y sus resultados;

Lo anterior da cuenta que el estándar impuesto por estos principios a la Administración13 ha sido plenamente observado en el procedimiento en curso, toda vez que se ha dado publicidad a todos y cada uno de los actos que fundan el procedimiento administrativo en cuestión, en el canal informático o disponible para tales efectos (SNIFA). Es de sumar a tal razonamiento, que todo expediente físico puede, en todo momento, ser consultado por el titular o por sus apoderados designados, para informarse del estado de avance del procedimiento sancionatorio de que se trate;

Por tanto, y en razón de todo lo anterior, procede desestimar el planteamiento que Pampa Camarones S.A. ha formulado en relación a la posible vulneración de los principios ya individualizados, razón por cual se ha dado irrestricta observancia a todos aquellos que resguardan la garantía de un procedimiento sancionatorio racional y justo, con miras a proteger el interés general que esta Institución ostenta y no a beneficiar o privilegiar los intereses particulares de una empresa.

8.2. Con respecto a lo señalado por Pampa Camarones S.A., detallado en el numeral 7.2 del presente Dictamen, es necesario indicar lo siguiente:

En lo particular, sostiene que en el procedimiento en curso era improcedente una reformulación de cargos, puesto que la formulación de cargos original generó efectos no sólo para la Administración, sino que también para el presunto infractor. De este modo, estima la empresa, que si la SMA reconoce que hubo error en su Formulación de Cargos original, lo que debe hacer es proceder a invalidar dicho acto administrativo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, pudiendo el afectado reclamar de dicha resolución;

Ahora bien, lo planteado por Pampa Camarones S.A., induce a ciertos errores que se hace necesario dilucidar, pues el proceso de invalidación se fundamenta en la existencia de un vicio de legalidad del acto administrativo y no por la aparición de nuevos hechos constitutivos de infracción, lo que conllevó en este caso a reformular los cargos originalmente planteados, no configurándose en la especie el argumento planteado. Precisamente la reformulación de cargos en el procedimiento en comento, buscó garantizar el debido proceso y la correcta defensa que Pampa Camarones S.A. podía realizar en el mismo, no vislumbrándose cómo podría haberle afectado la reformulación de cargos, considerando que se generaron las debidas instancias para la presentación de un nuevo programa de cumplimiento y de nuevos descargos, resguardando el principio de contradictoriedad y de derecho a defensa ante la Administración del Estado;

conformación, contenido, actualización, publicidad y forma en la cual operará este Sistema, de conformidad con lo señalado por la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente y la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. 13 Dictamen de la Contraloría General de la República (CGR) N° 68.393, de fecha 31 de octubre de 2012. Dictamen CGR Nº 19.686, de 5 de abril de 2012.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia administrativa14 ha señalado que el fundamento de la invalidación se encuentra en la ilegalidad del acto administrativo y la inseguridad jurídica que de ello se deriva, no pudiendo generarse entonces, ningún efecto de un acto que se haya erigido contra ley. Por tanto, si la hipótesis de defensa de Pampa Camarones S.A. era la ilegalidad del Ord. N° 651, mal podría haber generado efectos jurídicos beneficiosos para la empresa15. Por otro lado, el Ord. N° 651 no es de aquellos actos trámites que generasen indefensión a la empresa, toda vez que la reformulación buscó garantizar sus derechos de defensa dentro del procedimiento administrativo tal como se explica a continuación;

En este sentido, la reformulación es una herramienta reconocida en la jurisprudencia administrativa16 y es propia de todo régimen sancionatorio que busque resguardar las garantías mínimas de un debido proceso racional y justo, entre las que se encuentra el principio de congruencia17, permitiéndose entonces el dejar sin efecto las presentaciones del programa de cumplimiento y los descargos realizados por Pampa Camarones S.A., precisamente para otorgar nuevas instancias de cumplimiento y/o de defensa para el presunto infractor. Nadie puede defenderse correctamente de algo que no conoce y por ello es tan importante guardar estricta relación entre la formulación de cargos y la defensa, pues para posibilitar la última, la primera debe ser correctamente formulada haciendo fe de los nuevos hechos constatados en el marco del procedimiento seguido contra Pampa Camarones S.A. El principio de congruencia como principio rector de la actividad procesal18 garantiza la delimitación del objeto del procedimiento sancionatorio. Este principio se materializa en la LO-SMA y en la Ley N° 19.880 a través del deber de fundamentación de los actos19 de la Administración y en que ninguna persona podrá ser sancionada por hechos que no hubiesen sido materia de cargos, de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 54 de la LO-SMA. Al tenor de lo indicado, es dable precisar que la reformulación de cargos versó exclusivamente en relación a los hechos contemplados en el numeral 13.2 del Ord. U.I.P.S. N° 651, siendo modificados en el Ord. U.I.P.S. N° 1005, plasmándose en los numerales 24.2, que recoge los hechos asociados a “señalización y demarcación de los monumentos arqueológicos” y 24.3, que recoge los hechos asociados a la “intervención y afectación de monumentos arqueológicos”;

Por otro lado, la defensa de la empresa incurre en otro error que es dable clarificar, pues asevera que la reformulación de cargos se basó solo en “opiniones” del CMN y su Comisión Asesora de Arica y Parinacota, desechando el Informe de Fiscalización denominado “DFZ-2013-523-XV-RCA-IA”, lo cual es del todo incorrecto, toda vez

14 Dictamen CGR N° 33.541 de 2006. 15 LETELIER, R., "Un mal día no es eterno: seis alcances en materia de invalidación y nulidad de los actos administrativos", en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 8, año 2002, p. 59. En el mismo sentido, Cfr. Millar, J., "La potestad invalidatoria en la jurisprudencia nacional. Procedencia, alcance y limitaciones", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XIV, julio de 2003, pp. 83-97. 16 Dictamen CGR N° 45459, de 19 de julio de 2011, el que se indica que: Siendo necesario que ese organismo disponga la reapertura del sumario de que se trata, a fin de que se proceda a dejar sin efecto las aludidas imputaciones, sin perjuicio que se evalúe la pertinencia de reformular los referidos cargos, indicando en términos precisos la normativa vulnerada y los medios de prueba en que se basa, tal como ha sido resuelto, para casos similares, en el dictamen N° 24.414, de 2010, de esta Entidad de Control. 17 La correcta intimación y descripción del hecho imputado -a lo largo de todo el proceso, posibilita el respeto por el principio de congruencia y éste, a su vez, posibilita - o es una manifestación- del adecuado ejercicio de la defensa en juicio, citado por GRÜNBERG, Adrián. En: http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=124, (Consultado: 30-01- 2015), extraído de: BINDER, Alberto. ”Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ed. Ad-Hoc, 1993, pág. 154. 18 Sentencia Corte Suprema, Rol 14164-2013, “Sociedad Marítima y Comercial Somarco con Comisión Nacional del Medio Ambiente”. 19 El deber de motivación se encuentra latamente desarrollado en la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de 3 de marzo de 2014, Rol R-06-2013.

que éste es uno de los fundamentos del Ord. U.I.P.S. N° 1005, mencionándose expresamente en los antecedentes de dicho acto administrativo, ítem en el cual se consideró a su vez, la última denuncia remitida por el CMN y su Comisión Asesora, que sirvió en conjunto como antecedente basal para la reformulación de los numerales previamente individualizados;

8.3. En relación a los argumentos expresados en el numeral 7.3 del presente Dictamen, asociados a la posible afectación al derecho de igualdad por la no suspensión del procedimiento sancionatorio, solicitada con fecha 24 de diciembre de 2013, con el fin de no revelar la estrategia de defensa ante esta SMA, se vuelve a reiterar, tal como se hizo en el Ord. U.I.P.S. N° 1126, de fecha 30 de diciembre de 2013, que al haberse otorgado la respectiva ampliación de plazo para la presentación de los descargos, la empresa tuvo tiempo suficiente para preparar adecuadamente su estrategia de defensa jurídica. A su vez, en aquella presentación no se indicó ni se indica en la actual, cómo esta situación afectaba directamente su derecho a defensa, razón por la cual se decidió no dar lugar a la pretensión formulada. Por otro lado, a diferencia de los argumentos esgrimidos por Pampa Camarones S.A., se estima que la empresa tuvo ocasión de realizar dos presentaciones de descargos para desvirtuar los hechos infraccionales levantados por esta SMA, una de las cuales, como ya se advirtió, fue dejada sin efecto tras la reformulación de cargos. En concreto, la empresa tuvo un total de 42 días hábiles en el procedimiento para preparar con propiedad su estrategia de defensa jurídica;

Por otro lado, analizando la presentación de Pampa Camarones S.A., de fecha 24 de diciembre de 2013, en la que solicita la suspensión del procedimiento sancionatorio, esta Fiscal Instructora estima que ésta era del todo vaga e imprecisa, no logrando, con los exiguos argumentos presentados por la empresa, concluir que se generaba o generaría una presunta vulneración del derecho invocado en el procedimiento en curso20. Más aún, doctrinariamente la garantía invocada en este caso –derecho de igualdad en la defensa– sin indicación precisa de los hechos que podía generar su vulneración, ha sido entendida en el sentido de que toda persona que deba recurrir a alguna autoridad para obtener la protección de sus derechos, esté en un mismo plano de igualdad jurídica, sin que haya privilegios o fueros especiales que impliquen discriminaciones arbitrarias u odiosas21, por lo que atendido este criterio, con menor razón se podría configurar una presunta vulneración del derecho invocado por Pampa Camarones S.A.;

8.4. En relación a la garantía de no autoincriminación invocada por la empresa, la cual fue detallada en el párrafo 7.4 del presente Dictamen, a esta Fiscal Instructora le cabe indicar que esta garantía procedimental, contemplada en el literal f), numeral 7° del artículo 19° de la CPR, se entiende sólo en el contexto de causas criminales, es decir, aquellas en que se persigue la responsabilidad penal generada por la comisión de un crimen o simple delito y que a consecuencia de ello, una persona natural pueda sufrir privación, perturbación o amenaza a su libertad personal o seguridad individual, no extendiéndose su aplicación entonces a un procedimiento administrativo como el presente, criterio que ha sido

20 Incluso, en materia de derechos fundamentales, en particular en lo que acciones cautelares de protección se refiere, uno de los requisitos de admisibilidad para su interposición, es precisamente la mención de los hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política, por lo que si en la presentación no se señalan hechos que pudiesen constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible por resolución fundada. Auto Acordado S/N de la Excelentísima Corte Suprema, de 27 de junio de 1992, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales. 21 EVANS de La Cuadra, Enrique. "Los Derechos Constitucionales", Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, pp. 25 y 26.

zanjado por el Honorable Tribunal Constitucional, en su sentencia de 20 de agosto de 2013, Rol N° 2381-2012-INA22;

A mayor abundamiento, la sentencia en comento fue enfática en señalar que, las personas jurídicas, en este caso Pampa Camarones S.A., sólo pueden ser titulares de derechos fundamentales de forma excepcional, y la garantía de libertad personal y seguridad individual no puede atribuirse a personas jurídicas sin alterar de modo sustantivo su contenido23;

De esta manera, la solicitud de Pampa Camarones S.A. debe ser desestimada en lo que respecta a la invocación de esta garantía procedimental, por no ser aplicable al caso concreto. En razón de lo anterior, esta Fiscal Instructora, ponderará en este Dictamen, todos los elementos que forman parten del procedimiento sancionatorio, entre ellos ambos Programas de Cumplimiento elaborados y presentados por la empresa, de conformidad a las reglas de la sana crítica, en la medida que sirvan para arribar a un convencimiento sobre el modo y ocurrencia de los hechos que se estiman constitutivos de infracción.

9. Finalizado el análisis de los descargos de orden general presentados por la empresa y descartada su procedencia en el caso concreto, se analizará cada uno de los trece hechos infraccionales que conforman el procedimiento sancionatorio en comento, los descargos formulados para cada uno de ellos y los medios de prueba de los que se valió esta SMA con el fin de determinar si se ha configurado o no cada una de las infracciones imputadas.

V. Consideraciones generales respecto del análisis de la prueba y análisis de los Descargos presentados por la empresa, aplicables para todo el presente Dictamen

10. Consideraciones previas sobre valoración de la prueba mediante el sistema de sana crítica

Previo al análisis en detalle de cada uno de los hechos infraccionales que conforman el procedimiento sancionatorio, se hace necesario individualizar y realizar ciertas apreciaciones sobre la prueba tenida a la vista para la realización del presente Dictamen, la que será apreciada según las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA. Ahora bien, la prueba presentada en el procedimiento en curso y su correcta valoración24 según la reglas de la sana crítica, permitirán la comprobación de los hechos infraccionales que fundan la formulación de cargos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la LO-SMA;

22 Considerando decimonoveno, sentencia de fecha 20 de agosto de 2013, del Honorable Tribunal Constitucional, causa Rol N° 2381-12-INA, a raíz del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad producto de la causa seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, caratulada “Requerimiento de la FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otro”, causa Rol C N° 236-11. 23 Ibíd. considerando vigesimocuarto. 24 La apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o el funcionario público en este caso, asigna mérito a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Ver: TAVOLARI Raúl, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282.

A efectos de un mejor entendimiento sobre el razonamiento al que se arriba en el presente Dictamen, se hace necesario caracterizar el régimen de valoración de la prueba asociado a la sana crítica, ello pues, éste es el punto medio entre los sistemas de valoración existentes, estando en un extremo la prueba legal o tasada y en el otro, el sistema de la libre o íntima convicción. En este sentido, Couture ha señalado que las “[…] reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez […]”25, la sana crítica es la “[…] unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual […]”26;

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha afirmado que el análisis de la prueba mediante el sistema de valoración por sana crítica, importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del funcionario público en este caso, quien calibra los elementos de juicio, sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia27 28;

Lo anterior sirve para señalar que, dando cumplimiento al mandato legal que establece la LO-SMA, esta Fiscal Instructora se valdrá en el presente Dictamen de las reglas de la sana crítica para ponderar la prueba que conforma el presente procedimiento administrativo en curso, consistente en: prueba rendida por Pampa Camarones S.A.; Información remitida por el CMN y su Comisión Asesora de la Región de Arica y Parinacota en virtud del artículo 59 de la LO-SMA; Informes elaborados por el CMN en virtud del artículo 37 de la Ley N° 19.880 a solicitud de esta SMA; Actas e Informes de Fiscalización elaborados por la División de Fiscalización de la SMA en razón de los programas y subprogramas o en razón de presentaciones ciudadanas formuladas ante esta Institución; Informe pericial elaborado por la arqueóloga Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio; Resolución Exenta N° 745, de 27 de agosto de 2014, de la Dirección Ejecutiva del SEA; antecedentes e información disponible en las plataformas electrónicas de carácter público del SEA, todo lo cual será detallado en acápites posteriores para cada hecho que reviste las características de infracción.

11. Consideraciones previas sobre el valor probatorio de las Actas de fiscalización, aplicables a todo el presente Dictamen

11.1. Para la elaboración de este Dictamen, se hace necesario realizar una breve mención al valor probatorio de las Actas de Fiscalización y a la presunción de legalidad que contempla la LO-SMA, que versa sobre los hechos constitutivos de

25 COUTURE, Eduardo. J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial Depalma, Tercera edición, Buenos Aires, 1958, p. 270. 26 Ibíd. Pp. 271. 27 Corte Suprema, Rol 8654-2012, sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo. 28 En este sistema, se da al juez libertad de apreciación pero, al mismo tiempo, se le obliga a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad. La motivación lógica debe ser coherente, es decir, debe basarse en razonamientos armónicos entre sí, que no contradigan los principios de identidad, de contradicción y tercero excluido. Además, la motivación debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe constituirse, mediante inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en su virtud se vayan determinando, satisfaciendo así las exigencias de ser concordante, verdadera y suficiente. Ver: Corte Suprema, Rol 3897-2012, sentencia de 13 de noviembre de 2012, considerando quinto.

infracción que hayan sido constados en ellas por fiscalizadores habilitados por parte de esta Superintendencia, quienes gozan de la calidad de ministros de fe;

11.2. Al respecto, la doctrina nacional ha reconocido el valor probatorio a las Actas de Inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho les reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad”29;

11.3. Por su parte, cabe mencionar que la jurisprudencia administrativa30, ha dado valor a los hechos constatados por ministros de fe:“(…) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”;

11.4. En el mismo sentido cabe agregar que, el valor probatorio de las actas de inspección ha sido de igual modo tratado por la doctrina española, entendiéndose como una presunción de veracidad que puede ser destruida a través del aporte de prueba en contrario por parte de la empresa, considerándose suficiente garantía del respeto a la presunción de inocencia la posibilidad concedida al administrado de poder presentar prueba31;

11.5. Así, ha señalado que “(…) en todo caso, y como se desprende de esta última sentencia, la principal consecuencia del reconocimiento de la presunción de certeza de las denuncias y actas de inspección es la inversión de la carga de la prueba. Es decir, es al acusado a quien corresponde aportar las pruebas necesarias, en el seno del procedimiento sancionador, para negar unos hechos que el órgano sancionador debe dar por ciertos. De no hacerlo así, y al existir ya una prueba de cargo suficiente, el administrado será necesariamente sancionado”32;

11.6. Por tanto, para el caso de no existir prueba en contrario, la presunción legal para aquellos hechos constatados por el ministro de fe, en este caso, funcionarios de esta Superintendencia habilitados como fiscalizadores, constituirán un medio de prueba suficiente para ser considerado en el análisis de configuración y calificación de las infracciones, así como también la determinación de la sanción final33;

12. Para efectos de un mejor entendimiento del presente Dictamen, esta sección - referida a la configuración de cada una de ellas -ha sido estructurado en dos Apartados. El primero de ellos contiene el análisis de los descargos, medios de prueba y configuración de los hechos que se estiman constitutivos de infracción detallados en los numerales 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12 y 13 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, relacionados con

29 JARA Schnettler., Jaime y MATURANA Miquel, Cristián. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3. 2009, páginas 1 a28. 30 Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012. 31Al respecto, ver REBOLLO Puig, Manuel; IZQUIERDO Carrasco, Manuel; ALARCÓN Sotomayor, Lucía; y BUENO Armijo, Antonio María; en Derecho Administrativo Sancionador; Editorial Lex Nova; 2010; página 745. 32 Ibídem, página 746. 33 Considerando 3° y siguientes, Sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, en causa Rol R-023-2013, “Sociedad Eléctrica Santiago S.A. contra Superintendencia del Medio Ambiente”.

aspectos sanitarios, gestión de residuos y fauna.. Finalmente, en el Apartado II, se realiza el análisis mencionado para los hechos que se estiman constitutivos de infracción, contemplados en los numerales 4, 5, 6, 7 y 8 de la Tabla N° 1 del presente documento, todos los cuales se encuentran referidos a aspectos de resguardo del patrimonio arqueológico del proyecto.

Apartado I

13. Análisis de los descargos presentados y la prueba rendida respecto de cada hecho imputado como infracción

13.1. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 1 de la Tabla N° 1, del presente Dictamen, consistente en el mal manejo de residuos peligrosos en la faena minera Pampa Camarones, ya que éstos se encontraban a la intemperie sobre polietileno o directamente en el suelo, sin señalética que indicara las características de su peligrosidad, advirtiéndose además, manchas de derrame de aceites en el suelo. (i) Análisis de los descargos respecto del incumplimiento específico.

Señala en su escrito de descargos que, de acuerdo a lo indicado en el Informe de Fiscalización, efectivamente en lo que se refiere a almacenamiento y rotulación de residuos peligrosos, no se estaba realizando de manera adecuada de conformidad con el Decreto Supremo N° 148/2003, Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos, del Ministerio de Salud (D.S. N° 148/2003). Al respecto, indica la empresa que, si bien existió una no conformidad con la normativa ambiental, no se constataron efectos ambientales adversos significativos más allá de las manchas de derrame de aceite en el suelo, según muestran las fotografías del Informe de Fiscalización;

De lo anterior, se colige que Pampa Camarones S.A. reconoce que existió un incumplimiento en relación a lo dispuesto en la normativa ambiental. Ahora bien, los argumentos asociados a la no constatación de efectos ambientales adversos significativos, se vinculan con la gravedad de la infracción y procede analizarlos en la sección referida a la gravedad de la infracción y la referida a la determinación de la sanción que corresponde aplicar. No obstante ello, se hace necesario recordar que el D.S. N° 148/2003, tiene por finalidad velar por el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así como garantizar su derecho a la protección de la salud, ante la generación de residuos peligrosos que pudiesen afectar ambos componentes. La parte considerativa del mencionado Decreto, establece que “[…] para cumplir cabalmente los compromisos del Estado y enfrentar el peligro creciente que representan los residuos peligrosos, es indispensable regular el proceso completo de su manejo, desde que se generan y hasta que se eliminan, en términos que permitan su adecuado control y seguimiento, en un marco de certeza jurídica necesario para el desenvolvimiento de la actividad económica, que sirva también de garantía para la comunidad en su conjunto”. Por tanto y a juicio de esta Fiscal Instructora, un incumplimiento a este cuerpo normativo no es irrelevante para la legislación normativa ambiental y sectorial, pues precisamente incorpora una doble dimensión, ambiental y sanitaria;

Por su parte, en el escrito de descargos la empresa indica que la construcción del cobertizo para almacenamiento de residuos peligrosos ya se encontraba en curso, pues con fecha 24 de octubre de 2013, solicitó la autorización sanitaria

para su construcción en base al D.S N° 148/2003, lo cual consta en Carta 001/2013, de fecha 24 de octubre de 2013, de Pampa Camarones S.A. dirigida a la Seremi de Salud de la Región de Arica y Parinacota, la cual acompaña al procedimiento sancionatorio. Dicha Carta, fue respondida a través del Ord. N° 1854, de 30 de octubre de 2013, de la Seremi de Salud referida, señalando que la solicitud debía volver a presentarse cuando estuviese construido el cobertizo de almacenamiento de residuos peligrosos, junto con indicar que Pampa Camarones S.A. se encontraba superando los niveles de generación anual de residuos peligrosos establecidos en el artículo 2534 del D.S. N° 148/2003, por lo que debían presentar a la brevedad un Plan de Manejo de Residuos Peligrosos. Es de señalar que, los antecedentes vinculados a la generación de residuos peligrosos por sobre lo indicado en la normativa sectorial, serán remitidos a la División de Fiscalización como antecedente a considerar en futuras fiscalizaciones.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

El hecho infraccional en cuestión, fue constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En particular, se constató la presencia de 5 tambores metálicos de 200 litros de aceite residual, los que se encontraban depositados en el suelo, sobre un plástico que poseía manchas de dicho residuo; el cual se encontraba acopiado conjuntamente con residuos asimilables a domésticos; y ambos residuos no se encontraban rotulados ni segregados. De igual modo, se constató en el área utilizada por la empresa contratista Dial (coordenadas 370620 E; 7907338 N), de Pampa Camarones S.A, la presencia de 11 tambores metálicos de 200 litros de aceite residual, sin rotular, 6 de los cuales se encontraban depositados directamente en el suelo y 5 sobre un contenedor de madera, el cual tenía un piso de polietileno de alta densidad o HDPE con presencia de manchas de dicho residuo; se observa además, la presencia de contenedores de diferentes tamaños que contenían en su interior aceite residual. El sector no contaba con señalética, cierre perimetral, techo o puerta que restrinja su acceso y salida; se constata además, la presencia de suelo contaminado con aceite residual, vertimientos anteriores cubiertos con suelo no contaminado y la presencia de 2 manchas de petróleo sobre el suelo. Las fotografías N° 7, 8, 9 y 10 tomadas en dicha inspección ambiental, sirven de apoyo a lo anteriormente constatado por fiscalizadores de esta SMA en su calidad de ministros de fe, dando cuenta de la infracción en comento. Al respecto, la empresa no presentó prueba alguna contra las fotografías mencionadas, ni contra el hecho constatado en el Acta de fecha 23 de mayo de 2013, que permitieran su desacreditación;

A su vez, se examinó la información proporcionada por Pampa Camarones S.A. en el Programa de Cumplimiento presentado con fecha 15 de octubre de 2013, que si bien fue dejado sin efecto producto de la reformulación de cargos, forma parte integral del procedimiento sancionatorio, toda vez que la empresa hizo valer los antecedentes técnicos de su Programa de Cumplimiento original, en su escrito de fecha 24 de diciembre de 2013 o Programa de Cumplimiento N° 2. El documento en análisis es el Anexo 1 de denominado “Especificaciones Técnicas” en el que se propuso un cronograma de acciones para dar cumplimiento a las RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012. En él se especifican los residuos peligrosos que genera el proyecto minero (aceite lubricante usado, envase de solvente, guaipe y trapos impregnados con grasa o aceite, ropa y equipo de protección de personal contaminada,

34 Artículo 25: Las instalaciones, establecimientos o actividades que anualmente den origen a más de 12 kilogramos de residuos tóxicos agudos o a más de 12 toneladas de residuos peligrosos que presenten cualquier otra característica de peligrosidad deberán contar con un Plan de Manejo de Residuos Peligrosos presentado ante la Autoridad Sanitaria.

material de contención de derrame, lodos de electro obtención, solvente contaminado y lodo planta de aguas servidas), la cantidad mensual producida y las empresas que a futuro comenzarían a retirarlos. De igual modo, en el punto 5 de dicho Anexo, se informa sobre las medidas de control de riesgos asociados al almacenamiento de residuos peligrosos, cuyo focos son los trabajadores, sin embargo, no acompaña medios de prueba asociados a la capacitación de los mismos para determinar el nivel de información con la que éstos contaban para la adecuada gestión de residuos peligrosos al momento de la comisión de la infracción;

Por otro lado, la empresa informa que la construcción de la bodega provisoria de almacenamiento de residuos peligrosos, finalizaría el 31 de enero de 2014, fecha posterior a la constatación del hecho infraccional, sin embargo no consta en el procedimiento prueba que acredite el cumplimiento de dicho cronograma;

Luego, en lo que respecta a la obtención de la autorización sanitaria con la que debe contar la bodega transitoria de almacenamiento de residuos peligrosos, según se indicó en el Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, se estimó como fecha límite el 31 de julio de 2014, siempre que la autoridad respondiera dentro del plazo considerado. En este punto, y tal como se señaló en el acápite anterior, es dable indicar que en la actividad de Inspección Ambiental, se presentó una Carta S/N° de fecha 29 de mayo de 2013 en la cual se señaló que la autorización se encontraba en curso, sin embargo no adjuntó en dicha oportunidad copia del ingreso de la solicitud ante el SEREMI de Salud de la Región de Arica y Parinacota. Finalmente, se toma en consideración lo señalado en la Carta 001/2013, de fecha 24 de octubre de 2013, de PCSA dirigida a la Seremi de Salud de la Región de Arica y Parinacota y su respectiva respuesta (Ord. N° 1854, de 30 de octubre de 2013, de dicha repartición), los que ya fueron debidamente detallados;

Ahora bien, con los medios de prueba disponibles en el procedimiento administrativo en curso para el presente hecho infraccional, cabe señalar que el presunto infractor se comprometió a implementar una solución provisoria para el almacenamiento de los residuos peligrosos, instalando una bodega ubicada en los siguientes vértices: V1 N 7907982.19, E 370917,17; V2 7907978,60, E 370918,93; V3 N 7907980,35, E 370922,52 y V4 7907983,94 y E 370920,77. Sin embargo, no acompañó medios de prueba que permitan verificar su construcción, así como tampoco ha acompañado al procedimiento administrativo sancionatorio copia de la resolución que acredite la obtención de la autorización sanitaria para la bodega de almacenamiento de residuos peligrosos, por lo que se entiende que no se ha desvirtuado el hecho infraccional. Por otro lado, para el presente Dictamen sólo se considerará el mal manejo de los residuos peligrosos constados en el Acta de fecha 23 de mayo de 2013 y la información contemplada en el Anexo 1 aportado por Pampa Camarones S.A., que sea coincidente con dicha constatación.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba no han logrado desvirtuar el hecho constatado, éste se entiende probado y configurada la infracción, ello sin perjuicio de que los argumentos asociados a la gravedad del hecho serán ponderados al analizar la calificación de la infracción, así como también la concurrencia o no de aquellas circunstancias, en lenguaje de la empresa “atenuantes”, que serán analizadas para efectos de determinar la sanción específica que corresponda aplicar.

13.2. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 2 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la planta de tratamiento de aguas servidas sin contar con autorización sanitaria previa, así como también la existencia de dos sistemas de alcantarillado de uso particular.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, Pampa Camarones S.A. indicó que todos los sistemas de fosas sépticas y la Planta de Tratamiento de aguas servidas (PTAS), no se encontraban operando, es decir, no se encontraban descargando sus aguas al medio ambiente en la zona. Mediante camión limpia fosa de las empresas Salitrera Irma y de Disal, se procede a evacuar el agua servida de todos los baños hacia la planta de tratamiento en Arica. Indica a su vez, que cualquier instalación o funcionamiento de los mismos se realizará una vez que se cuente con la autorización sanitaria correspondiente, la cual ya se solicitó a la autoridad competente. Por lo anterior, estima que no existe generación de impactos ambientales significativos.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

El hecho infraccional en cuestión fue constatado en Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, incorporada al Informe de Fiscalización DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En particular, las fotografías N° 11 y 12 tomadas en dicha inspección ambiental dan cuenta de la infracción en comento, en particular dan cuenta de la filtración proveniente de la PTAS, lo que se traduce en un mal manejo de los residuos líquidos que se generan, así como también que la empresa no contaba con las autorizaciones sanitarias requeridas para el diseño y funcionamiento del proyecto, todo lo cual fue constatado por fiscalizadores de esta SMA en su calidad de ministros de fe. Contrastadas las fotografías mencionadas con la prueba presentada por Pampa Camarones S.A. atingente para el presente hecho infraccional y que se detalla a continuación, se estima que el hecho infraccional no ha logrado ser desacreditado con ninguna de las presentaciones realizadas, manteniendo entonces su presunción de legalidad;

Para llegar a la conclusión antes dicha, se examinó la prueba aportada en el anexo 6 del Informe de Fiscalización, que contiene una presentación de Pampa Camarones S.A., de fecha 28 de mayo de 2013 ante el Departamento de Acción Sanitaria del Seremi de Salud de Arica y Parinacota, asociado al proyecto de alcantarillado y agua potable, cuya data es posterior a la fecha de la fiscalización ambiental. Finalmente, en el escrito de descargos la empresa arguye que ninguna de las instalaciones se encontraba operando, sin embargo, no acompaña ningún medio de prueba para sustentar sus alegaciones;

Por otro lado, se consideró la información proporcionada por Pampa Camarones S.A., en el Anexo 2 del Programa de Cumplimiento, presentado con fecha 15 de octubre de 2013 y el cronograma de acciones para dar cumplimiento a la RCA N° 33/2011, propuesto en el Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013. En este último se indica que se obtendría la autorización de la autoridad sanitaria, a más tardar en julio de 2014. En los descargos nada indicó la empresa sobre la nueva presentación ni la obtención de la autorización otorgada por el Seremi de Salud de la Región de Arica y Parinacota;

Por tanto, con los medios de prueba disponibles en el procedimiento administrativo para el presente hecho infraccional, es dable señalar, que no se han presentado pruebas que logren desvirtuar lo constatado en el Acta de Fiscalización Ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, pues si la defensa jurídica se basaba en la no operación de las instalaciones, debió proporcionar la información para que esta Fiscal Instructora pudiese formarse un juicio al respecto, lo que en definitiva no ocurrió.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

13.3. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 3 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la construcción de una plataforma de lavado de camiones, obra que no fue considerada durante la evaluación ambiental del proyecto minero.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, Pampa Camarones S.A., señaló que efectivamente su empresa contratista procedió a la construcción de una plataforma para el lavado de camiones no considerada durante la evaluación ambiental de la RCA N° 33/201135. Sin embargo, sostiene que no se constataron efectos ambientales adversos significativos más allá de la misma construcción de las obras, según muestra la fotografía N° 3 del Informe de Fiscalización. Advierte además, que la plataforma aludida no está en funcionamiento ni se usará hasta tener los permisos correspondientes;

En síntesis, arguye el presunto infractor (i) la plataforma, sí fue construida, pero no se encuentra en funcionamiento; (ii) la RCA no prohíbe la construcción de dicha plataforma, sino sólo que se efectúe el lavado de camiones o maquinaria; iii) la plataforma se está regularizando mediante una carta de pertinencia para confirmar su no ingreso al SEIA, ya que no importa un cambio de consideración del proyecto. Por lo anterior, no existe incumplimiento que pueda imputarse al respecto;

Lo sostenido por la empresa puede ser clasificado, entonces, en argumentos que atienden a la gravedad de la infracción, lo cual será analizado en el apartado relativo a la calificación; y al fundamento jurídico de la infracción imputada. Con respecto a este último, Pampa Camarones S.A. sostiene que la RCA N° 33/2011 no prohíbe expresamente la construcción de la plataforma en debate, por no ser un cambio de consideración del proyecto; Al respecto, cabe indicar que la RCA es un instrumento de gestión ambiental fiscalizable que contiene una serie de obligaciones a las que

35 Considerando 3.10. Tratamiento de Aguas Servidas: […] El proyecto, no considera el lavado de vehículos, ni maquinaria en la Mina.

debe dar estricto cumplimiento, de conformidad al inciso final del artículo 24 de Ley N° 19.300, permitiendo así, desarrollar un proyecto o actividad de manera lícita. Por otro lado, el inciso segundo del artículo 8° de la legislación en comento indica que, “todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento”. De lo anterior se desprende que, es el Servicio de Evaluación Ambiental, quien amparado en el citado artículo 8° de la Ley N° 19.300, en el artículo 26 del Reglamento del SEIA, en el artículo 17 literal h) de la Ley N° 19.880 y en el artículo 19 N° 14 de la CPR, quien puede emitir un pronunciamiento, en base a consultas formuladas por empresas o personas naturales, sobre qué actividades, proyectos o modificaciones de los mismos, deben o no ingresar al SEIA, de conformidad a la legislación vigente;

En virtud de lo anterior, el hecho en análisis constituye una infracción, pues el considerando 3.10 de la RCA N° 33/2011 dispone expresamente que el proyecto “no considera el lavado de vehículos ni maquinaria en la Mina”, por lo que una plataforma destinada a dichos fines, infringe la RCA en los términos inicialmente evaluados, vulnerando el principio preventivo que inspira la normativa ambiental36, configurándose entonces la infracción imputada por esta SMA. En el mismo sentido, es la empresa quien de manera interna, realiza el análisis de pertinencia al SEIA sobre la construcción de la plataforma de lavado de camiones y sus posibles efectos ambientales, sin concurrir ante la autoridad competente para determinar si su construcción, constituía o no un cambio de consideración que ameritara ser evaluado ambientalmente, transgrediendo el artículo 8° antes citado. Finalmente, la plataforma ni siquiera contaba con las autorizaciones sanitarias asociadas para el manejo y disposición de los residuos líquidos que de su operación se generasen en el futuro;

Ahora bien, Pampa Camarones S.A. arguye que con fecha 1° de octubre de 2013 ingresó una consulta de pertinencia al SEA de la Región de Arica y Parinacota, por la construcción de la plataforma de lavado de camiones, señalando en dicho escrito que el proyecto37 abarcaría una superficie de 0,14 hás y contemplaría la operación de una hidrolavadora para tratar aproximadamente a 45 equipos medianos y 15 equipos pesados por mes, para lo cual se utilizaría un estanque de 2.000 litros con un caudal de 550 lt./hora. Además, el proyecto se valdría de un sistema de canaletas para la conducción del agua de lavado y cámaras de decantación, una motobomba para reutilizar o recircular el agua y una cámara de decantación. Dicha solicitud fue respondida con fecha 14 de octubre de aquel año, solicitando mayores antecedentes que permitiesen dar respuesta a lo consultado, lo cual consta en Carta N° 221/2013, emitida por el Director Regional del SEA de Arica y Parinacota. Pampa Camarones S.A., complementó la información requerida por el SEA regional, con fecha 24 de diciembre de 2013,

36 Ver Sentencia Corte Suprema, Rol 2463-2012, “Corporación Fiscalía del Medio Ambiente y otros con Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén”. El principio preventivo, a diferencia del precautorio que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris, para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, la alteración o el agravamiento de una determinada situación que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo (periculum in mora). De acuerdo al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el proyecto de la Ley N° 19.300, se dijo que: "mediante este principio, se pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. […]. Para ello, el proyecto de ley contempla una serie de instrumentos. Dentro de estos instrumentos se citó el sistema de impacto ambiental […]". 37 Ubicación en coordenadas WGS 84 Norte 7.907.120 y Este 370.591.

mismo día de presentación del Programa de Cumplimiento ante la Superintendencia del Medio Ambiente, en el cual no se acompañaron los anexos complementarios asociados a la consulta de pertinencia. La solicitud fue respondida por el SEA de Arica y Parinacota, con fecha 8 de abril de 2014, mediante Resolución Exenta N° 22, indicando que el respectivo proyecto no requería evaluarse ambientalmente de manera obligatoria, siempre y cuando las condiciones esgrimidas se mantuviesen en el tiempo, ello sin perjuicio de que debe cumplir con la normativa sectorial aplicable al proyecto concreto;

El antecedente recién mencionado, será tenido en consideración en el acápite de determinación de sanción específica, como antecedente de conducta posterior, más no puede ser tomado en cuenta para desvirtuar la configuración de la infracción.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

El hecho infraccional en cuestión, fue constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, cuya información se plasma en el Informe de Fiscalización, el cual ya ha sido individualizado en el presente Dictamen. En particular, esta Fiscal Instructora considera que no desvirtuó el medio de prueba contemplado en la fotografía N° 3 tomada durante la actividad de inspección ambiental, sino que atañe a la gravedad de la infracción y su regularización posterior, todo lo cual no desvirtúa la infracción;

Tal como se indicó, la prueba aportada por la empresa y la información disponible en la plataforma electrónica de carácter público del SEA38 asociada a las consultas de pertinencias, no fue tomada en consideración para efectos de desvirtuar la configuración de esta infracción, por no ser pertinente39 para dichos fines en relación a la fecha de la constatación. No obstante ello, será considerada en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, según corresponda.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto en este acápite y considerando que los medios de prueba no se encontraban dirigidos a desvirtuar el hecho constatado, más aun se reconoce la infracción, se estima probada y configurada, sin perjuicio de que el descargo asociado a la gravedad del hecho, será ponderado al analizar la calificación de la infracción y lo asociado a su regularización posterior, será ponderado en el análisis de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

13.4. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 9 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la ejecución del proyecto minero, sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta

38 www.seia.sea.gob.cl 39 Entiéndase por prueba pertinente, a aquella que recae sobre hechos relacionados con el litigio sometido a proceso y que influyen en su decisión, en este caso la configuración. Ver: ECHANDIA, Hernando Devis. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1970. En el mismo sentido, Cfr. CS 8 octubre 1964, RDJX. 61, sec. Iª, p. 304.

de patrullaje y Plan de Monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente, para la observación de chungungos. (i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, Pampa Camarones S.A. señala que, de acuerdo a lo indicado en el Informe de Fiscalización, a la fecha de dicho procedimiento aún no se encontraba disponible el Plan de Monitoreo sobre la caracterización del borde costero, en relación a lo indicado en el considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012, reconociendo entonces el incumplimiento. A su vez, indica que a la fecha de la presentación del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, dicho plan se encontraba finalizado y sus disposiciones –las que incluyen la determinación de puntos estratégicos para la instalación de personal de vigilancia acreditado, protocolo para observaciones, trazado de ruta de patrullaje, censo de chungungos, entre otras medidas– se encuentran en vigencia y cumplimiento por parte de la empresa;

Concluye señalando que, si bien se detectó una no conformidad en el Informe de Fiscalización, no se observó la generación de efectos ambientales adversos significativos. De este modo, a juicio de la empresa, concurrirían preponderantemente las circunstancias atenuantes de las letras a) y b) del artículo 40 de la LO- SMA, atendida la inexistencia de efectos ambientales adversos significativos;

Por otro lado, aporta antecedentes asociados a la regularización posterior de la infracción constatada, la que será considerada en el acápite de la aplicación de circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. A mayor abundamiento, en el escrito de descargos la empresa señala que, para los estudios biológicos se contrataron los servicios de Consultoría y Tecnología Ambiental CTA, la cual se encuentra conformada por un equipo multidisciplinario con más de 13 años de experiencia en proyectos mineros en México, Centroamérica y Chile, cumpliendo con estándares internacionales. El personal de vigilancia de CTA (biólogos terrestres y marinos) habría establecido rutas de patrullaje y monitoreo en el borde costero de Punta Madrid, haciendo especial énfasis con respecto a los chungungos. La empresa indica a su vez, que se habrían recorrido tres transectos (TRI, TR2 y TR3), de los cuales TRI y TR2 son exclusivamente terrestres, mientras que TR3 se ubica en el borde costero de Punta Madrid, éste último transecto presenta 5 puntos de observación de chungungos;

El primer monitoreo, según el presunto infractor, se habría realizado en abril de 2013 (sin embargo no consta en autos su realización) y los resultados fueron entregados al SAG con fecha 6 de septiembre de 2013 y al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (en adelante, SERNAPESCA), y este último servicio habría informado de ello a la SMA. Posteriormente, se habría realizado un segundo muestreo en el mes de noviembre 2013, del cual los resultados se encontraban a la fecha de presentación de los descargos, en proceso de elaboración, sin embargo no consta en autos su remisión. A su vez, la empresa señala que en la actualidad se estaría trabajando en un plan de manejo de biodiversidad con la asesoría de un profesional biólogo;

Finalmente, esta Fiscal Instructora considera que, revisados los antecedentes de la evaluación ambiental, la obligación de contar con el personal de vigilancia acreditado, implementar un protocolo de actividades y fijar rutas de patrullaje para la fauna emplazada en el área del proyecto de captación de agua de mar, son

genéricas y transversales, incluso aplicables para el seguimiento de fauna silvestre, incumplimiento que será analizado en párrafos posteriores. Por su parte, la obligación de contar con el Plan de Monitoreo sobre la caracterización del borde costero, indica el considerando 7.1 punto 2, que debía ser presentado a SERNAPESCA por ser el órgano competente en lo relativo a la especie lontra felina, sin requerir validación del servicio sectorial, salvo que se realizara un monitoreo mediante captura, lo que no concurre para el caso concreto. Por tanto, la obligación de la RCA se entiende cumplida con la presentación de una metodología que cumpla con la normativa sectorial y los estándares fijados en ella y presentando el plan a SERNAPESCA, por ser el competente para el monitoreo y fiscalización de la especie chungungo, tal como se desprende del Ordinario N° 952, de 6 de junio de 2012, emitido por el entonces Director Regional de Pesca, de Arica y Parinacota, el cual consta en el expediente de evaluación ambiental de la RCA N° 29/2012.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

El hecho infraccional en cuestión, fue constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 24 de mayo de 2013, incorporada a su vez en el Informe de Fiscalización DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En el Acta consta que, a la fecha de la inspección ambiental, se habrían definido ya los 5 puntos estratégicos para instalar personal de vigilancia; no obstante aún no existía personal en el área, por lo que no se había establecido un protocolo de actividades para realizar observaciones y trazar una ruta de patrullaje. A su vez, personal de la empresa, indicó que previo a la fiscalización, ya había sido realizado el censo de individuos de fauna y de la población de chungungos, pero que el Informe aún estaba en elaboración, lo que no fue verificado con la prueba aportada según se detalla a continuación;

En este sentido, se tomaron en cuenta los documentos presentados por Pampa Camarones S.A. en el curso del procedimiento administrativo en comento, en particular el contrato de prestación de servicios de monitoreo y caracterización del borde costero, firmado en Arica a 13 de marzo de 2013 entre la empresa minera Pampa Camarones S.A. y Consultoría y Tecnología Ambiental Chile SpA (en adelante, CTA), adjunto en el Anexo 8 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013 y de igual modo al escrito de descargos, el cual empezaría a ejecutarse desde el 1° de abril de aquel año. Este medio de prueba permite establecer un hito de ejecución de la obligación contemplada en la RCA N° 29/2012, a cuya fecha, el cumplimiento de la obligación era parcial;

El Anexo 8 antes citado, contiene a su vez, una carta presentada a SERNAPESCA de fecha 20 de marzo de 2013, en la cual solicitó la aprobación del “Plan de Monitoreo de Chungungo en zona de captación de agua de mar y avifauna de Punta Madrid”. Analizado el documento, esta Fiscal Instructora estima que constituye una hoja de ruta preliminar que no es suficiente para dar por cumplido a cabalidad el compromiso de contar con un Plan de Caracterización del borde costero, bajo los estándares que el considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012 establecía. Lo mismo ocurre, con la carta de fecha 28 de mayo de 2013 presentada ante SERNAPESCA, en la que acompaña un Informe preliminar asociado al compromiso establecido en el considerando en comento de la RCA N° 29/2012;

En el mismo orden de ideas, se tuvo a la vista la presentación de fecha 30 de agosto de 2013 ante SERNAPESCA, en la que se acompaña un “Monitoreo de fauna en el borde costero”, que cumple los estándares mínimos requeridos por la

RCA N° 29/2012. Este antecedente servirá posteriormente para la determinación de la sanción específica, más no desvirtúa la configuración de la infracción;

Ahora bien, la obligación contenida en el considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012, establece que las observaciones a los chungungos debían realizarse un mes antes de iniciadas las obras de construcción del proyecto, las que datan de fecha 11 de febrero de 2013. Sin embargo, el informe elaborado por CTA proporciona antecedentes contradictorios al respecto, ya que indica que la campaña de esfuerzos de observaciones de los chungungos se habría realizado entre los días 7 y 11 de abril de 2013, sin embargo en los resultados del informe, menciona en su página 9 que las observaciones fueron realizadas entre los días 8 y 10 de mayo de 2013, no siendo entonces consistente el medio de prueba aportado para el fin de desvirtuar el hecho infraccional;

Por tanto, y al tenor de lo expuesto, sólo consta en autos la contratación con la empresa consultora CTA para los fines ya explicitados, cuyos servicios comenzarían a prestarse el 1° de abril de 2013; dos cartas ingresadas a SERNAPESCA de fecha 20 de marzo y 30 de agosto de 2013 respectivamente, en conjunto con dos informes de monitoreo realizados en agosto y octubre de 2013, que no tienen fecha cierta ni responsable a cargo de la empresa CTA, ambos basados en las observaciones de mayo de 2013, por lo que no existe diferencia sustancial entre los mismos. En razón de lo anterior, los informes no son conducentes para desvirtuar el hecho infraccional, pero serán tenidos en consideración para la determinación de la sanción específica que corresponda aplicar;

Por otro lado, se desestiman los dichos de la empresa, asociados a que habría realizado observaciones de chungungos en el mes de abril del año 2013, con objeto del monitoreo de fauna marina, pues no consta en autos prueba alguna asociada a ellas ni tampoco su remisión a esta SMA. El compromiso de monitoreo, implicaba a su vez que los resultados debían ser reportados a la SMA, de conformidad a lo dispuesto en la RCA N° 29/2012 y a la Resolución Exenta N° 844, de 14 de diciembre de 2012, de esta Superintendencia. Sin embargo, Pampa Camarones S.A. no ha cargado hasta la fecha de este Dictamen, la información a los sistemas de seguimiento de esta Institución, no obstante haberlos presentado al procedimiento sancionatorio;

Finalmente, se advierte que la carta de fecha 6 de septiembre de 2013 reportada al SAG, que acompaña el Plan de Monitoreo de Fauna en el borde costero, no es medio de prueba conducente para el hecho infraccional en comento, por no ser éste el organismo competente para el cumplimiento de la obligación que se estima infringida.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

El considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012, estipula que la empresa debía presentar un Plan de Monitoreo sobre la caracterización del borde costero, poniendo especial énfasis en la observación de chungungos, el cual contemplaba etapas previas de observación de este mamífero marino, instancias metodológicas transversales para la caracterización de todo tipo de especies cuyo hábitat sea el borde costero y aspectos formales de los que dar cuenta a la Administración. En razón de lo expuesto en este numeral y considerando que los medios de prueba no se encontraban dirigidos a desvirtuar el hecho constatado, sino que a acreditar conducta posterior positiva, se estima probada y configurada la infracción, sin perjuicio

que el argumento asociado a la gravedad del hecho, será ponderado al analizar la calificación de la infracción, y lo asociado a su regularización posterior y la procedencia o improcedencia de circunstancias “atenuantes”, así como en el acápite de las circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA.

13.5. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 10 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, referente a que el proyecto minero no contaba con un biólogo permanente para las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, iniciadas a la fecha de la reformulación de cargos.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, Pampa Camarones S.A. señala que, tal como consta en el cronograma de actividades informado ante esta Superintendencia, en razón del Requerimiento de Información contenido en el Ord. U.I.P.S. Nº 651, las obras asociadas al complejo de captación de agua de mar se encontraban en ejecución a la fecha de los descargos, por lo que la empresa contrató a una bióloga quien prestaría servicios a contar del día 24 de noviembre de 2013. Antes de aquel día, estiman que el compromiso no era exigible;

En resumen, Pampa Camarones S.A. pretende desvirtuar el hecho infraccional imputado por esta SMA, valiéndose para ello de los cronogramas de actividades presentados con fecha 8 y 15 de octubre de 2013, en respuesta al Requerimiento de Información contenido en el Ord. N° 651, ya individualizado. Sin embargo, tal alegación resulta incompatible con lo constatado con fecha 24 de mayo de 2013, relativo a que los caminos de acceso para tránsito de maquinarias y vehículos hacia el área de captación de agua de mar ya se encontraban construidos, así como también que en dicho momento, el propio personal de la empresa indicó que estaban en la búsqueda de un biólogo permanente para las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar;

La obligación de contar con un biólogo de forma permanente en la etapa de construcción del complejo de captación de agua de mar, contemplada en el considerando 7.2 punto 4 de la RCA N° 29/2012, surge en razón de las observaciones emitidas por el SAG durante la evaluación ambiental del proyecto. En particular, el organismo señaló en su Ordinario N° 489, de 30 de mayo de 2012 que, con el objeto de verificar que la construcción de la obra en comento no generara efectos adversos significativos sobre la comunidad faunística de Punta Madrid, se requería contar con un biólogo que supervisara tales labores. A dicha observación, la empresa dio respuesta en la Adenda N° 3, indicando que se proponía contar con el profesional en los términos requeridos por el organismo sectorial, así como también para dar respuesta a las observaciones emitidas por SERNAPESCA en su Ordinario N° 952, de 6 de junio de 2012. En razón de lo anterior, esta Fiscal Instructora estima que la empresa conocía de sobremanera la importancia de contar con el profesional en terreno, para monitorear y supervisar a la fauna de Punta Madrid, en la que se incluyen chungungos, pato guanay, gaviotín monja, pato piquero, pato lile, entre otras especies, todo lo cual será analizado en el acápite siguiente.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio

Para el presente hecho infraccional, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización ambiental de fecha 24 de mayo de 2013 y en el Informe de Fiscalización “DFZ-2013-523-XV-RCA-IA”, que dan cuenta del hecho que los caminos de acceso para tránsito de maquinarias y vehículos hacia el área de captación de agua de mar ya se encontraban construidos, hechos que no han sido desvirtuados, gozando entonces de presunción de veracidad;

Asimismo, se ha ponderado la prueba presentada por el presunto infractor asociada al presente hecho infraccional, es decir, el cronograma de actividades presentado con fecha 8 de octubre de 2013, complementadas con fecha 15 de octubre de 2013. En éste se informa que el hito de inicio de las obras de captación de agua de mar, era el 1º de dicho mes, asociado al “Programa General de Trabajo de Aducción de Agua de Mar”, el cual tendría una duración de 125 días, finalizando el 20 de enero de 2014. Misma fecha de inicio se señala para la “Construcción de la Cota 1000 a 250”, la cual finalizaría el 15 de diciembre de 2013. Se destaca la realización de una serie de actividades asociadas a la construcción de las obras de aducción de agua de mar que se iniciarían en el mes de octubre de 2013, entre las que se mencionan las siguientes:

Tabla Nº 2

ID Nombre tarea Duración Inicio Término 1 Programa General de Trabajo de Aducción de Agua de Mar 125 días 01-10-2013 20-01-2014 2 Construcción Cota 1000 a 250 85 días 01-10-2013 15-12-2013 3 Movilización 7 días 01-10-2013 07-10-2013 4 Instalación de faena 3 días 07-10-2013 09-10-2013 5 Trazado y demarcación 3 días 07-10-2013 09-10-2013 6 Construcción Cota 1000 a EB1 75 días 10-10-2013 15-12-2013 7 Montaje Eléctrico 62 días 10-10-2013 04-12-2013 8 Montaje de Soporte y Escalerillas 45 días 10-10-2013 18-11-2013 9 Tendido de Conductores y Anclaje 15 días 19-11-2013 02-12-2013 10 Instalación Tapa Escalerilla 2 días 02-12-2013 04-12-2013 11 Montaje Mecánico 15 días 02-12-2013 15-12-2013 12 Montaje de Tubería y Soportes 15 días 02-12-2013 15-12-2013 13 Construcción a Cota 250 a Captación 56.38 días 01-12-2013 20-01-2014 14 Entrega de Camino hasta Cota 250 1 día 01-12-2013 01-12-2013 15 Construcción EB1 43 días 02-12-2013 09-01-2014 16 Obras Civiles 25 días 02-12-2013 24-12-2013 17 Excavación de Fundaciones 5 días 02-12-2013 06-12-2013 18 Hormigonado de Fundaciones 10 días 06-12-2013 15-12-2013 19 Relleno Compactado 5 días 15-12-2013 19-12-2013 20 Hormigonado de Losas 5 días 19-12-2013 24-12-2013 21 Montaje Eléctrico 15 días 24-12-2013 06-01-2014 22 Montaje Transformador 3 días 24-12-2013 26-12-2013 23 Montaje Sala Eléctrica 2 días 26-12-2013 28-12-2013

24 Montaje de Escalerillas 7 días 28-12-2013 03-01-2014 25 Tendido de Conductores 3 días 03-01-2014 06-01-2014 26 Montaje Mecánico 18 días 24-12-2013 09-01-2014 27 Montaje Frame Bombas 1 y 2 4 días 24-12-2013 27-12-2013 28 Montaje Skid Manifold Bombas 1 y 2 4 días 27-12-2012 31-12-2013 29 Montaje Estanque 5 días 31-12-2013 04-01-2014 30 Conexionado Piping-Bombas Skid- Tie in 5 días 04-01-2014 09-01-2014 31 Construcción Cota 250 a EBA 9 días 15-12-2013 23-12-2013 32 Montaje Eléctrico 9 días 15-12-2013 23-12-2013 33 Montaje de Soporte y Escalerillas 5 días 15-12-2013 20-12-2013 34 Tendido de Conductores y Anclaje 2 días 20-12-2013 21-12-2013 35 Instalación Tapa Escalerilla 2 días 21-12-2013 23-12-2013 36 Montaje Mecánico40 2 días 21-12-2013 23-12-2013 37 Montaje de Tubería y Soporte 2 días 21-12-2013 23-12-2013 38 Construcción EBA 5 días 23-12-2013 28-12-2013 39 Construcción Cota 120 a Captación 12 días 28-12-2013 07-01-2014 40 Montaje Eléctrico 11 días 28-12-2013 06-01-2014 41 Montaje de Soportes y Escalerillas 7 días 28-12-2013 03-01-2014 42 Tendido de Conductores y Anclaje 2 días 03-01-2014 05-01-2014 43 Instalación Tapa Escalerilla 2 días 05-01-2014 06-01-2014 44 Montaje Mecánico 3 días 05-01-2014 07-01-2014 45 Montaje de Tubería y Soporte 3 días 05-01-2014 07-01-2014 46 Construcción Captación 15 días 06-01-2014 20-01-2014 47 Obras Civiles 9 días 06-01-2014 14-01-2014 48 Excavación de Fundaciones 2 días 06-01-2014 08-01-2014 49 Hormigonado de Fundaciones 7 días 08-01-2014 14-01-2014 50 Montaje Mecánico 6 días 14-01-2014 20-01-2014 51 Montaje Bombas 4 días 14-01-2014 18-01-2014 52 Conexionado Piping-Bombas- Skid Tie in 2 días 18-01-2014 20-01-2014 Fuente: Pampa Camarones S.A., cronograma acompañado con fecha 15 de octubre de 2013, en virtud del Requerimiento de Información contemplado en el Ord. N° 651 de esta Superintendencia.

Luego, con fecha 15 de octubre de 2013, la empresa complementó la información señalando que las obras de captación de agua de mar, comenzarían el día 21 de diciembre de 2013, con el “Montaje Mecánico”, señalado en el numeral 36 de la Tabla N° 2. En resumen, tras la revisión de la información y pauta de actividades informadas por la empresa, se advierte que las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, pueden dividirse entre la construcción e instalación de obras de habilitación y obras finales del complejo. Sin embargo, la empresa no informa sobre las labores asociadas al complejo de captación de agua de mar ya iniciadas, constatadas en la fiscalización de la SMA, la cual ya ha sido individualizada en este Dictamen. Por lo que, a juicio de esta Instructora, la prueba presentada por Pampa Camarones S.A. no es conducente41 para desvirtuar el hecho imputado por la SMA, por encontrarse dicha prueba ligada a un período distinto al constatado en la fiscalización;

40 Destacado propio. 41 Aquella que es apta para llegar al convencimiento, en relación con el hecho al que hace mención la misma prueba. Ver: Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Derecho procesal civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, y S. Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, vol. II, n°280, p. 398.

En este sentido, la obligación contenida en el considerando 7.2 de la RCA N° 29/2012, que establecía el contar con una bióloga en todas las obras relacionadas al complejo de captación de agua de mar, se entiende exigible desde la realización de todo tipo de obras relacionadas al mismo, como por ejemplo, la habilitación de caminos de acceso para tránsito de maquinarias y vehículos hacia el área de captación de agua, los que según se indicó, a la fecha de la fiscalización ambiental, ya se encontraba construidos;

Lo anterior cobra mayor relevancia, al tenor de la denuncia recibida por esta Institución con fecha 21 de octubre de 2013, reiterada el día 14 de noviembre de aquel mismo año, interpuesta por la Federación Regional de Pescadores Artesanales y Buzos Mariscadores de Arica y Parinacota (“FETRAMAR”), derivada a la entonces U.I.P.S, hoy División de Sanción y Cumplimiento, con fecha 5 de noviembre de 2013, mediante Memorándum DFZ N° 924 de la Macrozona Norte de la SMA, en el que se informaba sobre un derrumbe de material rocoso desde la ladera del acantilado, específicamente en el borde costero de la zona de Punta Madrid, provocados por trabajos de la minera Pampa Camarones S.A. La denuncia antes señalada, motivó una visita a terreno de fiscalizadores de esta Superintendencia en conjunto con profesionales de organismos sectoriales, previamente detallados en el numeral 4.3.12 del presente Dictamen, la cual fue llevada a cabo con fecha 15 de noviembre de 2013, oportunidad en la cual se le solicitaron una serie de antecedentes a la empresa, entre ellos, el Plan de Contingencia42 para la zona del borde costero. Dicho Plan, fue acompañado por la empresa, recién con fecha 22 de noviembre de 2013 ante la Oficina Regional de la SMA, de Arica y Parinacota, el cual de conformidad a lo dispuesto en el considerando 7.2 de la RCA N° 29/2012 serviría para tomar medidas en la etapa de construcción, iniciada con fecha 11 de febrero de 2013;

El resultado de la fiscalización ambiental al proyecto minero, fue plasmado en el Informe de Fiscalización “DFZ-2013-1474-XV-RCA-IA” disponible en el SNIFA. Si bien tal Informe arrojó una no conformidad, ésta no tenía el mérito suficiente para iniciar un procedimiento administrativo distinto al ya iniciado, en el entendido que los hechos denunciados obedecían a un evento puntual y que la obligación asociada de no generar efectos en la fauna del borde costero (Punta Madrid) era parte del procedimiento Rol D-017-2013, objeto de este Dictamen. No obstante ello, la contingencia demuestra la relevancia de contar con un profesional que supervisara las labores de la empresa, cuidando el no generar efectos sobre la fauna del sector, más aun considerando que a la fecha de la inspección ambiental de mayo de 2013 y de noviembre del mismo año, no se encontraba elaborado ni implementado el Plan de Contingencia al respecto. Cabe recordar que la denuncia fue interpuesta el día 21 de octubre de 2013 y fue reiterada con fecha 14 de noviembre del mismo año, en circunstancias que la bióloga fue contratada recién a fines de ese mes (24 de noviembre de 2013);

Es de indicar que el Memorándum MZN N° 924 y sus respectivos Anexos, así como también, el Informe de Fiscalización “DFZ-2013-1474-XV- RCA-IA”, sus respectivos anexos y Actas de fiscalización, fueron publicitados o incorporados respectivamente a este procedimiento, mediante Resolución Exenta D.S.C./ P.S.A. N° 1171, de 9 de septiembre de 2014. Ello pues, estos antecedentes habían sido parte de la reformulación de

42 El Plan de Contingencia, identificó precisamente tres tipos de eventos (sin ser excluyentes) ante los cuales implementar medidas: (1) Derrumbe y/o caída de rocas o materiales de cualquier naturaleza al mar o a las zonas de trabajo; (2) Contaminación y/o derrame de: a) combustibles, b) lubricantes, c) aguas servidas, d) residuos domésticos; (3) Presencia en el punto de trabajo de aves, mamíferos o herpetofauna.

cargos contemplada en el Ord. U.I.P.S. N° 1005, tal como consta en los numerales 19 y 20 del mismo.

(iii) Alegaciones de Pampa Camarones S.A. respecto a la publicación e incorporación de ciertos medios de prueba, en particular el Memorándum DFZ N° 924/2013 y Anexos, en conjunto con el Informe de Fiscalización “DFZ- 2013-1474-XV-RCA-IA”, con sus respectivas actas de fiscalización y anexos, de conformidad a lo dispuesto a la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171:

Producto de la publicación o incorporación de los medios de prueba ya individualizados, mediante Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 1171 se dio traslado a Pampa Camarones S.A. por un plazo de tres días hábiles a contar de la fecha de notificación para evacuar sus observaciones o comentarios al respecto;

La Resolución que otorgó traslado fue notificada mediante carta certificada a la empresa con fecha 13 de septiembre de 2014, tal como se acredita al consultar el número de seguimiento 307254119560 en la página web de Correos de Chile. Luego, con fecha 25 de septiembre de 2013 – fuera del plazo otorgado – Pampa Camarones evacuó el traslado otorgado, solicitando con respecto a los medios de prueba publicitados o incorporados, según fuese el caso, desestimarlos totalmente por considerar que no se trataba de prueba legalmente incorporada al procedimiento por las siguientes razones a saber:

a) Estima que los medios de prueba antes individualizados, son totalmente impertinentes e inconducentes, puesto que no se encuentran relacionados a hechos objeto de la formulación de cargos, versando sobre acontecimientos diversos a los hechos controvertidos en el contencioso administrativo que da cuenta el proceso Rol D-017-2013; b) A su vez aduce que, en la Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 1171, no hubo un análisis de pertinencia o conducencia en relación a los medios de prueba publicitados e incorporados respectivamente. En particular indican, que ambos documentos, con sus respectivos anexos y/o Actas de fiscalización, tiene que ver únicamente con hechos y fiscalizaciones realizados en Punta Madrid, emplazamiento que se encuentra a 12 kilómetros de distancia aproximadamente de la Planta de Cátodos de Pampa Camarones y de la Mina Salamanqueja, por lo que no pueden ser considerados sino como completamente nimios para decidir respecto a cualquier de los hechos materia de cargos en el actual procedimiento sancionatorio;

c) Finalmente señalan que, les llama la atención el tiempo transcurrido entre la fecha de elaboración del Memo MZN N° 924 y sus anexos, así como también del Informe de Fiscalización, sus anexos y Actas de fiscalización y la respectiva publicación o incorporación al procedimiento sancionatorio, respectivamente;

Expuestas las alegaciones de Pampa Camarones S.A. con respecto a los medios de prueba publicitados o incorporados al procedimiento sancionatorio, se expondrán a continuación las consideraciones de esta SMA.

(iv) Consideraciones de esta Superintendencia con respecto a las alegaciones recién mencionadas.

En razón de lo anterior, esta Fiscal Instructora se ve en la necesidad de realizar ciertas precisiones con respecto a las alegaciones de Pampa Camarones S.A. a saber:

Con respecto al literal c) del numeral (iii) previo, es de indicar que las razones asociadas al tiempo transcurrido entre la fecha de elaboración del Memorándum MZN N° 924 y sus respectivos anexos y la de su publicación, así como también la del Informe de Fiscalización “DFZ-2013-1474-XV-RCA-IA”, sus anexos y las Actas de Fiscalización, las que se incorporaron al procedimiento sancionatorio, fueron esgrimidas en la Resolución Exenta D.S.C. / P.S.A. N° 1272, de 2 de octubre de 2014. En particular se señaló que “La oportunidad para incorporar la documentación antes individualizada en el estado actual del procedimiento sancionatorio, obedece a que al momento de la formulación de cargos, la denuncia del Sr. Alberto Olivares, el Memorándum DFZ N° 924 y sus anexos, tenían carácter de documentación reservada por ser parte de una investigación llevada por esta Superintendencia, cuyo resultado se traduce en el Informe “DFZ-2013-1474-XV-RCA-IA”, el que incorpora precisamente las Actas de fiscalización de fecha 15 y 20 de noviembre y otros documentos, algunos de los cuales fueron considerados como antecedentes generales del Ordinario U.I.P.S. N° 1005, tal como se detalla en la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171”, criterio que se encuentra avalado por resoluciones del Consejo para la Transparencia 43;

Luego, con respecto a los literales a) y b) de las alegaciones de Pampa Camarones S.A., es de señalar que en la Resolución Exenta D.S.C. N° 1171, no se ponderó la prueba incorporada, pues la oportunidad procedimental para realizar tal análisis es precisamente el Dictamen. Cosa distinta ocurre con los medios de prueba que siendo impertinentes o inconducentes puedan ser rechazados mediante Resolución fundada, con antelación a la elaboración del Dictamen, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 50 de la LO- SMA;

En razón de lo anterior, siendo esta la instancia para pronunciarse sobre las alegaciones asociadas a la pertinencia o conducencia del Memorándum MZN N° 924 y anexos, así como también del Informe de Fiscalización “DFZ-2013- 1474-XV-RCA-IA”, sus anexos y Actas de fiscalización, es de indicar que si bien no son medios de prueba que se relacionen directamente con la configuración de la infracción, se incorporan al procedimiento sancionatorio como medios de prueba indirectos, para los fines ya explicitados, es decir, para ratificar la importancia de contar con un profesional calificado en tiempo y forma, considerando la ocurrencia de una contingencia en el complejo de captación de agua de mar de Pampa Camarones S.A.. Por lo anterior, se estima que ambos medios de prueba, el publicitado y el incorporado al procedimiento sancionatorio, son conducentes para acreditar una condición de riesgo en la que incurrió la empresa, relacionándose entonces con el hecho infraccional detallado en el numeral 9 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen;

Por tanto, esta Fiscal Instructora procede a desestimar la petición de la empresa, ponderando entonces de conformidad a las reglas de la sana crítica a ambos medios de prueba como antecedentes indirectos que complementan los medios de prueba principales que sirven para acreditar el hecho infraccional y su configuración.

43 Considerando 6°, Decisión Amparo Rol C273-13, Manuel Hermosilla Quiroz contra Superintendencia del Medio Ambiente.

(v) Determinación de la configuración de la infracción.

Ante todo lo expuesto, es dable señalar que el argumento plasmado en el escrito de descargos de Pampa Camarones S.A. presenta problemas de temporalidad, en consideración a que el hecho infraccional se constata en mayo de 2013 y la prueba presentada es atingente para el período octubre-noviembre del mismo año;

Por otro lado, el compromiso contemplado en el considerando 7.2 de la RCA N° 29/2012, estipula que se contaría con un biólogo permanente durante las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, sin hacer distinción alguna con respecto al tipo de obra de las que se tratase, ya que el objetivo ambiental detrás de la obligación es precisamente no generar efectos adversos significativos sobre la comunidad faunística ubicada en Punta Madrid, incluyendo chungungos los que al momento de la evaluación ambiental, fue catalogado como especie en peligro; pato guanay y gaviotín monja, catalogadas al momento de la evaluación como especies vulnerables; así como también, las especies piquero y pato lile, las que fueron identificadas en la evaluación ambiental como insuficientemente conocidas. Por lo que, al existir un desfase entre la contratación de la bióloga en faena (tomando como fecha de referencia el día 24 de noviembre de 2013, según la información proporcionada en el escrito de descargos de Pampa Camarones S.A.) y el inicio de las obras asociadas al complejo de captación de agua de mar, las cuales datan, por lo menos, del mes de mayo y no en diciembre de 2013 como argumenta la empresa, se incurrió en un incumplimiento al compromiso establecido en la RCA N° 29/2012, entendiéndose entonces probada y configurada la infracción.

13.6. En relación con la infracción contemplada en el numeral III. 5, N° 11 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la no presentación del Plan de Seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debía ser aprobado por el SAG.

(i) Análisis de los descargos respecto del incumplimiento específico.

A su vez, señala que si bien, se detectó una no conformidad en el Informe de Fiscalización, no se observó la generación de efectos ambientales adversos significativos. De este modo, concurrirían a su juicio, las que denomina circunstancias atenuantes de las letras a) y b) del artículo 40 de la LO-SMA, atendida la inexistencia de efectos ambientales adversos significativos;

Por otro lado, agrega que a la fecha de los descargos la empresa habría ya elaborado el Plan de Seguimiento en cuestión y habría sido presentado al SAG, con fecha 6 de septiembre de 2013, el cual aún estaría pendiente de aprobación. Finalmente, indica que el día 22 de noviembre de 2013 se entregó un Plan de

Contingencia a la Oficina Regional de la SMA de Arica y Parinacota, a través de carta N° 1101/2013, del cual no se acredita su presentación ante el organismo sectorial recién mencionado;

Al respecto, la conducta posterior de la empresa con respecto a su infracción no desvirtúa el hecho imputado, sin embargo, la información servirá como antecedente para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda aplicar. Lo mismo ocurre con los argumentos asociados a la gravedad de la infracción, los que serán analizados en al acápite de calificación jurídica.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio

Para el presente hecho infraccional, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización ambiental de fecha 24 de mayo de 2013, recogida en el Informe de Fiscalización “DFZ-2013-523-XV-RCA-IA”, que de que la empresa no contaba con el Plan de Seguimiento de fauna silvestre aprobado por el SAG, lo que no ha logrado ser desvirtuado por Pampa Camarones S.A. con la prueba aportada en el procedimiento. Al respecto, esta Fiscal Instructora desestimó la carta de fecha 28 de mayo de 2013, acompañada con ocasión de la fiscalización ambiental al proyecto minero, por no estar timbrada por el organismo sectorial competente, siendo inconducente para los fines perseguidos por la empresa. Por otro lado, hasta la fecha de elaboración del presente Dictamen, la empresa no presentó ningún medio de prueba tendiente a acreditar que el Plan de Monitoreo de avifauna silvestre, presentado ante el SAG con fecha 6 de septiembre de 2013, hubiese sido visado por el organismo sectorial competente;

Asimismo, se estima que la prueba aportada por la empresa que data de fecha 22 de noviembre de 2013, en que se adjunta el Plan de Contingencia para el sector del borde costero, no es conducente para el hecho infraccional en cuestión;

No obstante lo anterior, se examinó la prueba contenida en el anexo 8 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, acompañada en su Anexo 1 del Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre del mismo año, que da cuenta del contrato de prestación de servicios de monitoreo y caracterización del borde costero, firmado en Arica a 13 de marzo de 2013, entre la empresa minera Pampa Camarones S.A. y CTA, que contempla dentro de los servicios pactados, el Plan de Seguimiento en comento, el que de igual modo fue acompañado al escrito de descargos, cuyo fin de acreditar conducta posterior positiva por parte de la empresa. De igual modo, se consideraron los Informes de monitoreo realizados en el mes de agosto y octubre de 2013 por CTA, los que no tienen fecha cierta ni indican responsable a cargo y que a juicio de esta Fiscal Instructora, no cumplen con el estándar requerido por la RCA N° 29/2012, en particular su considerando 7.2, por lo que no son conducentes para desvirtuar el hecho infraccional, pero que serán tenidos en consideración para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que correspondan.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

13.7. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en no haber instalado los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona del picaflor, razón por la cual tampoco se han enviado los informes de resultados respectivos a la autoridad ambiental.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, la empresa lo reconoce indicando que, a la fecha de la fiscalización y de elaboración del respectivo Informe de Fiscalización, aún no se encontraban instalados los tres colectores de partículas totales suspendidas, de acuerdo a lo establecido en el considerando 4 de la RCA N° 29/2012. Por otro lado agrega, que a la fecha de los descargos los colectores de material particulado sedimentable, ya habrían sido instalados. Por otro lado arguye que si bien se detectó una no conformidad con la RCA, no se verificaron efectos ambientales adversos significativos relacionados a este tema. De este modo, concurrirían preponderantemente las circunstancias, que denomina como “atenuantes”, de las letras a) y b) del artículo 40 de la LO-SMA;

Al respecto, es dable indicar que la normativa infringida es el considerando 4 de la RCA N° 33/2011 y no de la RCA N° 29/2012, como mal individualizó la empresa en sus descargos. De igual modo la conducta posterior de la empresa con respecto a su infracción no desvirtúa el cargo formulado. Ahora bien, los antecedentes presentados serán analizados en la sección de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda aplicar. Por su parte, los argumentos asociados a la gravedad de la infracción, serán analizados en al acápite de calificación jurídica.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio

Para el presente hecho infraccional, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización ambiental de fecha 24 de mayo de 2013 que da cuenta que la empresa no tenía instalados los colectores de partículas totales suspendidas (PTS), pues ella se encontraba en proceso de compra de los mismos, razón por la cual, no se envió ningún informe de resultados al SEREMI de Medio Ambiente ni a la SMA. Se tomó en consideración para la configuración de este hecho infraccional, la copia de solicitud de autorización a la SEREMI de Medio Ambiente presentada por Pampa Camarones S.A., para los sitios de instalación de dichos colectores, con fecha 28 de Mayo de 2013, cuya data es posterior a la fiscalización ambiental;

De igual modo, se tuvo a la vista la información contenida en el Anexo 10 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, en el que da cuenta que recién durante el mes de julio de 2013, se procedió a la instalación de colectores pasivos de material particulado sedimentable o PTS en el valle de Chaca, de manera de monitorear el material particulado que sea producto de las actividades de la operación minera;

En el mismo sentido y consultado el sistema de seguimiento ambiental de esta SMA, en relación con el cumplimiento de la Resolución Exenta N° 844/2013, se advierte que Pampa Camarones S.A., recién con fecha 10 de marzo de

2014, cargó el Informe asociado al componente calidad del aire y fauna, referido al período 14 de julio a 16 de diciembre de 2013, el que, a la fecha de este Dictamen, aún se encuentra en análisis por profesionales de la División de Fiscalización Ambiental de esta Institución;

Finalmente, y para contextualizar los tiempos de incumplimiento, se ha tomado en consideración la fecha de inicio de fase de construcción informada por la empresa a los organismos ambientales competentes en dichos momento, la cual data de 11 de febrero de 2011;

La prueba aquí mencionada servirá de antecedente para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda aplicar, mas no logra desvirtuar el hecho infraccional imputado.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

Ante todo lo expuesto, se estima probado el hecho y configurada la infracción, toda vez que la defensa jurídica realizada por Pampa Camarones S.A. no ha logrado desvirtuar lo constatado e imputado por esta SMA, sino que simplemente acreditó conducta posterior positiva, la que será debidamente considerada en el presente Dictamen.

13.8. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 13 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en no haber remitido dentro de plazo la información requerida por esta Superintendencia, mediante la Resolución Exenta N° 574/2012

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Con respecto a este hecho infraccional, Pampa Camarones S.A. aduce que a la fecha de la formulación de cargos, por desconocimiento de la publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N° 574/2012, aún no se había procedido a actualizar la información solicitada en el sistema web de la SMA. Además, agrega que dicha resolución establecía exigencias asociadas a las potestades fiscalizadoras de la SMA, las que no se encontraban vigentes sino hasta el 28 de diciembre del año 2012. En consecuencia, sostiene la empresa, la SMA no habría tenido entonces competencia para proceder a dicha publicación, por lo que dicho acto es nulo. Adicionalmente, indica que no ha vuelto a publicarse dicha resolución en el Diario Oficial. No obstante ello, con fecha 2 de octubre de 2013, procedió a cargar todos los datos requeridos y a enviar copia del comprobante correspondiente a la Institución;

Al respecto, se hace necesario indicar que el argumento planteado con respecto al desconocimiento de la Resolución Exenta N° 574 es del todo improcedente, pues tal como versa el artículo 7° del Código Civil, desde la publicación en el Diario Oficial, se entenderá conocida por todos y será entonces obligatoria, no pudiendo ampararse entonces un incumplimiento basado en la mera ignorancia de la empresa;

Por otro lado, la empresa aduce que la Resolución Exenta N° 574 sería nula por haberse publicado en el Diario Oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de sus competencias fiscalizadoras y sancionatorias. Ante ello, cabe explicar

que si bien la publicación de la Resolución Exenta N° 574 data del 16 de octubre de 2012, el plazo para entregar la información requerida se contabilizó desde la entrada en vigencia de las potestades fiscalizadoras y sancionatorias de la SMA, lo que ocurrió con fecha 28 de diciembre de 2013, mismo día en que el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental entró en funcionamiento. Por lo anterior, lo aducido por Pampa Camarones S.A. no tiene cabida alguna en atención a los argumentos recién esgrimidos;

Así las cosas, y bajo lo recién explicitado, la empresa debía cumplir con su obligación de informar a esta Institución los antecedentes solicitados en la Resolución Exenta N° 574, hasta el 20 de enero de 2013, lo que se incumplió, y recién, al 2 de octubre de aquel año, regulariza este incumplimiento.

(ii) Determinación de la configuración de la infracción. No obstante lo antes dicho, con fecha 6 de enero de 2014, la Resolución Exenta N° 574 fue modificada mediante Resolución Exenta N° 1518, otorgando un nuevo plazo de 15 días hábiles a los titulares de proyectos que hubiesen obtenido sus RCA con anterioridad al 28 de febrero del 2014, permitiéndose entonces hasta el día 21 de marzo de 2014 remitir los antecedentes solicitados por esta Institución. Luego, con fecha 20 de junio de 2014, se dictó una nueva Resolución Exenta N° 300, aclaratoria de la anterior, en la que se amplió el plazo para que los titulares de proyectos con RCA remitieran la información requerida por esta SMA hasta el día 27 de junio de 2014;

De lo anterior, se desprende que el presupuesto normativo ha variado en el tiempo al haberse ampliado el plazo inicialmente impuesto en la Resolución Exenta N° 574, siendo entonces más favorables las resoluciones modificatorias para la empresa del proyecto minero en cuestión, debiendo así, a juicio de esta Fiscal Instructora, absolverse del cargo levantado por aplicación directa del principio pro reo44 45.

Apartado II

14. Descargos de orden general asociados a arqueología presentados por Pampa Camarones S.A. y análisis de la Superintendencia

14.1. Descargos de orden general presentados por Pampa Camarones S.A. en materia de arqueología

La empresa, formuló una serie de descargos relacionados con los hechos infraccionales relativos a arqueología, reiterando a su vez, los argumentos asociados a presuntos vicios en el procedimiento administrativo en curso. Con respecto a los últimos, éstos fueron analizados en el acápite IV del presente Dictamen, por lo que

44 HUERTA Tocildo; Susana, El Derecho Fundamental a la Legalidad Penal, en REDC Nº 39/1993, p. 100, Boix Reig; Javier, El Principio de Legalidad en la Constitución, en AA. VV., “Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal”, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, p. 73 y OCTAVIO de Toledo y Ubieto; Emilio, “Sobre el Concepto de Derecho Penal”, Universidad Complutense de Madrid, 1981, p. 325. En la doctrina italiana cfr. FERRAJOLI; Luigi, “Derecho y Razón (Teoría del Garantismo Penal)”, Trotta, Madrid, 1995, p. 705. 45 En el mismo sentido, el Segundo Tribunal Ambiental, indicó en Sentencia de 19 de junio de 2014, Causa Rol R-020- 2014, Considerando Décimo Tercero, que los principios contenidos en la Ley N° 19.880, son de aplicación directa, por ser manifestación del debido proceso legal, contenido en el artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República.

esta Fiscal Instructora se pronunciará solamente sobre los primeros. Al respecto, los argumentos planteados son los siguientes:

14.1.1. Aspectos relevantes a considerar asociados a la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011 y N° 29/2012

La empresa, sostuvo que era de absoluta necesidad abordar las características de la evaluación ambiental del proyecto, la participación del órgano denunciante (CMN) en su calidad también de órgano evaluador (y luego fiscalizador), la elaboración y estructura de la RCA y, por último, análisis de lo imputado por la SMA a través de la interpretación de los permisos ambientales fiscalizados;

14.1.1.1. Antecedentes previos a la evaluación ambiental de las RCA que autorizan el proyecto minero

Al respecto, Pampa Camarones S.A., estimó necesario señalar en sus descargos, que la zona donde se desarrolla el proyecto minero, aprobado mediante las RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012 había sido “vigorosamente” intervenida en años anteriores por parte del Ejército del Estado de Chile, realizándose en ese lugar ejercicios, maniobras y campañas durante décadas. Luego, ese lugar pasó a ser parte de la Empresa Nacional de Minería (en adelante, ENAMI), quedando dichos antecedentes plasmados en el Informe Consolidado de Evaluación Ambiental de la RCA N° 29/2012, señalándose expresamente que “En la zona definida para el proyecto se han descrito dos grandes ‘áreas de afloramiento de sílice natural utilizado como área de extracción lítica en tiempos prehispánicos’ según se desprende del trabajo de prospección ejecutado por el Licenciado en Arqueología Sr. Rolando Ajata López. El mismo autor de la prospección señala que ‘el área ha sido intervenida por el paso de huellas vehiculares, principalmente de origen militar asociadas a prácticas militares’”. En el mismo sentido, la RCA N° 33 señala en su considerando 5.15 que, "el proyecto ocupará un lugar que ha sido fuertemente intervenido en el pasado reciente". En síntesis, sostiene la empresa, que la zona donde se emplaza el proyecto corresponde a un área fuertemente intervenida antes de la evaluación del proyecto lo que da cuenta que en ningún caso corresponde a una zona prístina, es decir, con condiciones ambientales excepcionales, lo que fue considerado en la información de línea de base46 del proyecto evaluado.

14.1.1.2. Aspectos relevantes de la evaluación ambiental del proyecto minero, señalados por Pampa Camarones S.A.

La empresa indica que, ésta es titular del proyecto "Explotación Mina Salamanqueja", aprobado mediante RCA N° 33/2011 y el proyecto "Planta de Cátodos Pampa Camarones", aprobado mediante RCA N° 29/2012, ambas resoluciones emitidas por la Comisión de Evaluación de la Región de Arica y Parinacota. De igual modo indica que, ambos proyectos fueron evaluados a través de una DIA, la cual se encuentra definida en el artículo 2 letra f) de la Ley N° 19.300, como "el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes";

46 Es de indicar que, durante la evaluación ambiental de las RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, se utiliza el término línea de base, independiente que se trate de una DIA.

En razón de lo anterior, la empresa señala que, dentro de los aspectos esenciales que deben ser incluidos al momento de estructurar una DIA y que dicen relación con su naturaleza, es la inexistencia de los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300, en los distintos componentes ambientales afectados por el proyecto, por lo que, concluye Pampa Camarones S.A., que ambos proyectos no generan los efectos características y circunstancias que alteren o afecten significativamente el patrimonio cultural en los términos descritos en la norma referida. No obstante lo anterior, la evaluación ambiental abordó el componente ambiental arqueología de la siguiente manera:

(i) En relación a la participación del CMN como órgano con competencia ambiental durante la evaluación ambiental del proyecto, se debe considerar que respecto al proyecto "Explotación Mina Salamanqueja" se pronunció conforme a través de su Ord. N° 3959, de 2 de agosto de 2011. En el mismo sentido, se pronunció en relación al proyecto "Planta de Cátodos Pampa Camarones", entregando su conformidad a través de su Ord. N° 2568, de 21 de junio de 2012, y solicitando una serie de exigencias y/o medidas que forman parte de la RCA N° 29/2012 y que sustentan los eventuales incumplimientos formulados en el tema en análisis;

(ii) En relación a este último proyecto, la empresa plasma en sus descargos algunas obligaciones de la RCA N° 29/2012 asociadas a arqueología. Al respecto, Pampa Camarones S.A. menciona el considerando 4.2, referido a los Permisos Ambientales Sectoriales (en adelante, PAS), y el considerando 7.4 relativo a las medidas arqueológicas que la empresa debía considerar en relación al componente ambiental arqueología, los que sostienen lo siguiente:

 Considerando 4.2 de la RCA N° 29/2012, en el marco del PAS N° 76:

La empresa señala que desde la dictación de la Ley N° 19.300, el SEIA, fue construido como un modelo de ventanilla única, que en términos simples se traducía en que el otorgamiento de la RCA llevaba con posterioridad a la entrega de los permisos ambientales sectoriales. Por tal motivo, la propia ley en el literal a) de su artículo 13, estableció que el Reglamento debía regular expresamente "la lista de los permisos ambientales, de los requisitos para su otorgamiento y de los contenidos técnicos y formales necesarios para acreditar su cumplimiento". Al respecto, el artículo 24 de la Ley N° 19.300 señala que si la RCA es favorable "certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes". Ahora bien, en relación al contenido de los PAS, estos pueden ser únicamente ambientales o, adicionalmente, considerar contenidos no ambientales (PAS mixto). El Reglamento del SEIA, establece los requisitos ambientales de los PAS, los que al momento de ser aprobado el proyecto, en la RCA, queda certificado su cumplimiento y se autoriza su otorgamiento;

El PAS N° 76 corresponde a un permiso mixto47 cuya aprobación implica que el CMN no puede denegar su otorgamiento en relación a los requisitos ambientales, ni tampoco puede imponer nuevas condiciones o exigencias a las establecidas en la RCA. Ahora bien, en relación al PAS N° 76, la RCA establece expresamente que el

47 El reglamento del SEIA, actualmente vigente, lo define de esa forma en su artículo 132.

CMN otorga dicho permiso estableciendo una serie de exigencias adicionales en el marco de la evaluación ambiental, con la finalidad de que el proyecto se haga cargo de una eventual afectación no significativa del patrimonio cultural. En ese contexto, el CMN y la SMA incurren en un error conceptual de lo que debe entenderse por la ventanilla única ya que en este caso la supuesta autorización por parte de CMN para intervenir los sitios evaluados se encuentra contenida, en sus aspectos ambientales, en el otorgamiento favorable del PAS señalado en el considerando 4.2 en análisis. Es decir, en relación a la evaluación ambiental, la autorización de intervención de los sitios evaluados se encuentra contenida en el otorgamiento del PAS siendo solo exigible las medidas establecidas en la RCA. En síntesis, la empresa estima que desde una perspectiva ambiental, lo único exigible al titular del proyecto es realizar la intervención considerando:

“La recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en el área donde serán instaladas las obras del proyecto.

Las actividades de recolección y excavación indicadas en la Adenda 1, las cuales deberán ser especificadas y actualizadas a las actuales características del proyecto”;

Con respecto a este considerando, concluye Pampa Camarones S.A. que cualquier otra exigencia ambiental adicional por parte de CMN o la SMA en este punto, escapa de la competencia de esta última e implicaría enmarcarse en la discrecionalidad sectorial del CMN, ajena al SEIA.

 Considerando 7.4 de la RCA N° 29/2012, asociado al componente ambiental arqueología:

En este punto, Pampa Camarones S.A. señala que, la RCA establece exigencias específicas en relación al componente ambiental arqueología las que exigen que la empresa del proyecto deba ejecutar el proyecto, considerando lo siguiente:

"No exceder del 20% de intervención, sobre la superficie del sitio "Salamanqueja 12-13", de 196, 7 hectáreas en total. -Resguardo arqueológico, conformado por las zonas "Norte, Sur, Este y Oeste (tambo)", cuya superficie alcanza a las 5,16 hectáreas en total, cuyos vértices se identifican en el Anexo 1 de la Adenda 3, debiendo contar con demarcación y letreros permanente en terreno indicando la condición arqueológica, consensuada con el Consejo de Monumentos Nacionales". Además, dicho considerando señala que se debe definir "un procedimiento para los materiales que se requieran levantar y los elementos que se pondrán en custodia, visado por el Consejo de Monumentos Nacionales”;

Pampa Camarones S.A. indica que todo lo antes señalado, debe interpretarse de manera armónica dentro del SEIA y no corresponde, a su juicio, establecer exigencias adicionales a lo establecido expresamente en la RCA N° 29/2012. Al respecto, señala que, lo que la entidad fiscalizadora debe considerar, es el pleno cumplimiento a los porcentajes de afectación considerados en la RCA, los que permiten evitar una afectación significativa al componente ambiental arqueología. La empresa sostiene que, no tendría ninguna lógica que la evaluación ambiental haya definido: las áreas que se van a afectar; las zonas de resguardo; los porcentajes de intervención y rescate de la superficie afectada; la definición de procedimientos para realizar la intervención; el otorgamiento ambiental del PAS N° 76, que tiene por finalidad hacer excavaciones de tipo arqueológico, antropológico y paleontológico, habiéndose

aprobado los requisitos ambientales necesarios para ellos; las medidas arqueológicas para que, posteriormente a la notificación de la RCA, el órgano denunciante vuelva a exigir una autorización fundada en las mismas normas sectoriales que fundamenta el PAS señalado, sin hacer una interpretación armónica y coherente de la normativa aplicable, los requisitos ambientales del PAS 76 y el cumplimiento de las medidas exigidas en la RCA a la solicitud del mismo CMN. Por tanto, Pampa Camarones S.A. concluye, que el CMN no puede exigir la necesidad de una nueva autorización en forma aislada, discrecional y sectorial prescindiendo de la estructura y finalidad del SEIA;

Finalmente, para lograr acreditar la intervención antrópica previa en el lugar de emplazamiento del proyecto minero, la empresa ofreció prueba testimonial, con el objetivo de que se citara a declarar al Sr. Pedro Pérez Fernández, sub gerente de desarrollo de ENAMI y al Coronel Luis Arangua Warner, Comandante de Guarnición del Ejército de Chile. Asimismo, Pampa Camarones S.A. acompañó un Informe de “Descarte Militar Instrumental de 50 hectáreas en zona general de Pampa Camarones”, elaborado por el profesional Sr. Bernardo Castro Salas, cuyo objetivo era precisamente dar cuenta de la intervención militar en la zona de emplazamiento del proyecto minero.

14.2. Consideraciones de la Superintendencia del Medio Ambiente ante los descargos generales en materia arqueológica

En relación a lo planteado por Pampa Camarones S.A. respecto a las características del lugar de emplazamiento del proyecto minero y a la forma de entender los compromisos ambientales plasmados en la RCA N° 29/2012, en particular de los considerando 4.2 y 7.4 de la misma, cabe señalar lo siguiente:

14.2.1. Con respecto a las características del lugar de emplazamiento del proyecto minero y su relación con las intervenciones aducidas

Pampa Camarones S.A. incorporó al procedimiento sancionatorio en curso, información relativa a las características del lugar donde se emplaza el proyecto minero, aduciendo a la intervención antrópica producto de ejercicios militares realizados por el Ejército de Chile y labores mineras de ENAMI en años anteriores. Para acreditar lo antes dicho, con fecha 8 de enero de 2014, la empresa ofreció prueba testimonial, que fue rechazada mediante Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171, por ser ésta impertinente, en el entendido que estos antecedentes no eran objeto de controversia alguna en el procedimiento sancionatorio, ya que forman parte de la evaluación ambiental de los proyectos “Explotación Mina Salamanqueja” y “Planta de Cátodos Pampa Camarones” y mal podrían desconocerse por esta Fiscal Instructora en el caso;

A mayor abundamiento, la empresa acompañó en el mismo escrito de descargos, prueba documental que perseguía acreditar la intervención militar previa en la zona de emplazamiento del proyecto minero, a través del Informe “Descarte Militar Instrumental”, el que si bien versa sobre hechos no controvertidos, es ponderado en este Dictamen a través de las reglas de la sana crítica, solo con el fin de reafirmar hechos conocidos por esta Fiscal Instructora, ya que constan en los expedientes públicos del SEIA, de la evaluación ambiental de ambos proyectos del complejo minero;

Ahora bien, independiente de las intervenciones antrópicas ya constatadas, parece necesario contextualizar y caracterizar el sitio de emplazamiento del proyecto dando cuenta de su importancia histórica y científica, lo que de igual modo forma parte de la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012 y que Pampa Camarones S.A. omite en su análisis;

En la evaluación ambiental del proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”, aprobado mediante RCA N° 33/2011, la intervención antrópica quedó constatada en el considerando 5.16 de la autorización ambiental producto de ejercicios militares en la zona de emplazamiento del proyecto. No obstante ello, de igual modo quedó plasmada en la evaluación la importancia de los monumentos nacionales existentes en la zona del proyecto. En este sentido, Pampa Camarones S.A. señaló que el sitio Salamanqueja 13 presentaba un alto valor arqueológico y se mantendría sin intervención salvo que fuese requerida, debiendo en este caso, solicitar los permisos correspondientes al CMN (considerando 3.19). De igual modo, el componente arqueológico es tratado en el considerando 3.26, que señala que los sitios Salamanqueja 12 y 13, corresponden a una unidad funcional con gran dispersión de eventos líticos. Por su parte, en el anexo 4 de la DIA del proyecto en comento, se señaló que se habían detectado trece zonas que presentaban alguna evidencia arqueológica, con características constructivas por su antigüedad, valor científico y su valor patrimonial, entre los que se encuentran los sitios Salamanqueja 12-1348;

Por otro lado, en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, se constata que éste se emplaza mayoritariamente en una zona con yacimientos arqueológicos (sitios Salamanqueja 12 y 13), los cuales son catalogados como Monumentos Nacionales, de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 17.288. Estos sitios forman parte de la prehistoria del norte de Chile, radicando su importancia en el poco estudio que han recibido las pampas intermedias en nuestro país, salvo las vinculadas a temas de impacto arqueológico-patrimonial (Adenda 1, de fecha 20 de marzo de 2012), así como también en la información que estos sitios contienen. Ahora bien, en el Anexo 10 de la Adenda N° 1, denominado “Proyecto Planta de Cátodos Minera Pampa Camarones, Ampliación Línea de Base Arqueológica”, el arqueólogo Juan Chacama Rodríguez indicó que en el área de emplazamiento del proyecto en comento, los eventos de talla lítica se encuentran en una gran área de dispersión, siendo registrados 918 eventos en distintas concentraciones (página 2 – Anexo 10). En particular, en el Informe de Arqueología, elaborado en el mes de marzo de 2012, la empresa señala que se trata de una zona de alto interés científico, junto con indicar respectivamente que:

 “[…], las evidencias de talla lítica señalan que el sitio arqueológico pudiera corresponder en parte a un período de cazadores –recolectores.  Su función directa corresponde a un área de aprovisionamiento de materias primas destinadas a la elaboración de instrumental lítico necesarios para una economía de caza-recolección. Que se relacionaría en una dinámica cultural desconocida con áreas de asentamiento distantes.  Un estudio más acabado del sitio Salamanqueja 12-13, permitiría cubrir un vacío de información en la prehistoria del norte de Chile. La actividad de investigación arqueológica se ha centrado preferentemente en los valles y sus desembocaduras; las pampas intermedias han tenido muy poca atención, salvo prospecciones vinculadas a temas de impacto arqueológico patrimonial.

48 Ver Anexo 6 de la Adenda N° 1 del referido proyecto, de fecha 19 de julio de 2011.

 Dentro del contexto señalado, las evidencias disponibles permiten hacer inferencias respecto de: (a) las técnicas de tallado utilizadas por los pescadores del litoral del norte; (b) Los modos de ocupar las pampas”.

De igual modo, en la Adenda N° 3 de fecha 13 de junio de 2012, se señaló que los sitios Salamanqueja 12-13, tenían potencial científico basado en que: (a) el área arqueológica en cuestión es poco conocida; (b) el sitio no ha sido previamente estudiado; y (c) el sitio representa parte de un modo de vida arcaico no estudiado sistemáticamente;

La importancia de los sitios arqueológicos en comento, se manifiesta de igual modo en la información aportada por Pampa Camarones S.A. en el curso del procedimiento sancionatorio, contenida en el Anexo 5 del Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, subanexo N° 5 “Solicitud de Permiso”, en el cual el arqueólogo de la empresa, Juan Chacama Rodríguez señala que:

“Salamanqueja 12-13, corresponde a un gran taller lítico que ocupa un área de xxx (sic) Ha., compuesta de al menos xxx (sic) eventos de talla lítica (Chacama et. Al 2012). Los eventos de talla son concebidos como ocupaciones esporádicas ocurridas a lo largo de los años, cuyo propósito fue desbastar de sílex para la producción de lascas primarias adecuadas para una posterior ponderación de instrumentos de diversa índole. Los eventos de talla diagnosticados pueden ir desde 0,5 a 4 m2 y se distribuyen en agrupamientos o de forma aislada en toda el área.

Hipótesis: Pampa Camarones una cantera Prehispánica.

A partir de los antecedentes expuestos se postula que Pampa Camarones habría sido utilizada como un área de aprovisionamiento –cantera de materia lítica, durante el período Arcaico Costero por grupos de pescadores – recolectores procedentes del litoral adyacente. Estos pescadores arcaicos habrían utilizados los nódulos de sílex como para la obtención de lascas primarias que pudiesen permitir posteriores desbastes en mira de obtener el instrumental lítico necesario para una economía marítima; dicho desde otra perspectiva, Pampa Camarones constituiría la primera fase de una cadena operatoria cuya culminación se encontraría en los campamentos permanentes ubicados en las caletas del litoral del Pacífico”.

Por lo que, en razón de lo anterior, independiente de las intervenciones antrópicas que sufrió en el pasado el sector de emplazamiento del proyecto minero, esta Fiscal Instructora estima que al momento de someterse a evaluación ambiental en el SEIA los proyectos “Explotación Mina Salamanqueja” y “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, el sitio aún presentaba características de importancia y un estado de conservación (en particular los sitios Salamanqueja 12 y 13), que debe ser considerado en el presente procedimiento sancionatorio y sobre esas características se realizará el análisis de los descargos.

14.2.2. Consideraciones de esta Superintendencia sobre los aspectos relevantes de la evaluación ambiental del proyecto minero, señalados por Pampa Camarones S.A.

Con respecto a lo planteado por Pampa Camarones S.A., se advierte que ésta realiza una interpretación sobre el sentido y alcance de algunas obligaciones ambientales contempladas en la RCA N°29/2012, en particular, aquellas contenidas en los considerandos 4.2 y 7.4 de la misma, los que serán analizados en los descargos de los hechos infraccionales correspondientes. Por otro lado, entre los argumentos también se encuentran elementos sobre la naturaleza jurídica de las DIA, de relevancia para el presente procedimiento sancionatorio;

Es de recordar que las DIA’s se tratan de declaraciones juradas que realizan los titulares de proyectos que se someten al SEIA, en la cual deben aportar todos los antecedentes referidos a indicar que se cumple con la legislación ambiental vigente. Esta declaración, está dirigida al órgano competente para que éste pueda verificar tal situación. En efecto, este tipo de instrumento de ingreso al SEIA parte de la base que el proyecto no genera los efectos, circunstancias o características descritos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300; no obstante ello, existen DIA’s con condiciones y medidas, las que constituyen el marco propio que el titular ha prefijado ex ante para el desarrollo de su actividad industrial, las cuales son finalmente aceptadas y fijadas por la autoridad competente, con el fin asegurar que en efecto no se generarán los efectos, características y circunstancias que ameriten la presentación de un EIA. En este sentido, los artículos 20 y 25 de la Ley N° 19.300 son ilustrativos en la materia, pues confirman la posibilidad de establecer condiciones o exigencias en una DIA, siempre y cuando respondan a criterios técnicos solicitados por los servicios públicos que hubiesen participado en la evaluación ambiental, como el CMN;

Ahora bien, en la RCA N° 33/2011 y en la RCA N° 29/2012, se estipularon una serie de normas, medidas y condiciones para garantizar la no ocurrencia de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300 en los sitios arqueológicos existentes en la zona de emplazamiento del proyecto minero, debido a su importancia histórica y científica. En este sentido, Pampa Camarones S.A. en el procedimiento de evaluación ambiental propuso una serie de medidas de mitigación y compensación, no obstante el tipo de instrumento mediante el cual concurre a evaluarse ante el SEA, con el fin de dar respuesta las aprensiones del CMN, quien en los Ordinarios N° 407, de 24 de enero de 2012, N° 2354, de 6 de junio de 2012 y Ordinario N° 2568, de 25 de junio de 2012, sostuvo que existía riesgo de generarse los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300; producto de la afectación en magnitud considerable de Monumentos Arqueológicos, compuestos por eventos de talla lítica49, no obstante haber sido evaluado el proyecto mediante una DIA;

Razón por la cual, para el presente procedimiento sancionatorio, esta Fiscal Instructora estima que es sobre la base de lo declarado por la empresa en la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, en particular, las características de los sitios arqueológicos y cómo éstas han evolucionado en el tiempo producto

49 Por eventos de talla lítica debe entenderse, a aquel material desechado por ejecutores de herramientas en el pasado, compuestas de núcleos y desechos de talla. Los núcleos corresponden a la piedra elegida para servir de materia prima en la producción del artefacto lítico, por ejemplo, cuarzo, obsidiana, basalto, sílice, etc. Son materiales arqueológicos cuando presentan huellas de impactos destinados a la extracción del material que servirá luego para la producción del instrumento. El material lítico que, producto del golpe, se desprende del núcleo, se denomina lasca y es también un material arqueológico porque fue modificado artificialmente por acción humana. Otra categoría de material lítico lo constituyen las lascas retocadas. La distinción entre un material lítico modificado por agentes naturales de otro modificado por acción humana es muy difícil y se requiere la opinión de un profesional arqueólogo. La distinción no es menor dado que los materiales arqueológicos son monumentos nacionales por el solo ministerio de la ley, como ya se mencionó con anterioridad. Ver: GONZÁLEZ, Carvajal, Paola. Daño Ambiental en Patrimonio Cultural, Aspectos Metodológicos y Legales. En: Informe elaborado para la Superintendencia del Medio Ambiente, Noviembre de 2012.

de los incumplimientos que se le imputan a Pampa Camarones S.A., lo que sirve de fundamento para el caso en concreto, tanto para determinar la configuración de los hechos infraccionales que se encuentren relacionados con el componente arqueológico, así como también su consecuente clasificación y/o determinación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que correspondan.

14.3. Alegaciones de Pampa Camarones S.A. sobre la intervención antrópica previa en el lugar de emplazamiento del proyecto minero, en escrito de fecha 29 de septiembre de 2014, tras el rechazo de la prueba testimonial, mediante Resolución Exenta N° 1171, ya individualizada

Como se indicó en los antecedentes del presente Dictamen, con fecha 9 de septiembre de 2014, mediante Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171, se resolvió rechazar la prueba testimonial ofrecida por Pampa Camarones S.A. En particular, con respecto a los testigos ofrecidos para acreditar la intervención antrópica en el lugar de emplazamiento del proyecto minero, la empresa solicitó que se citara a declarar al Sr. Pedro Pérez Fernández, sub gerente de desarrollo de ENAMI y al Coronel Luis Arangua Warner, Comandante de guarnición del Ejército de Chile, ante lo cual esta Fiscal Instructora resolvió rechazar por ser impertinente al versar sobre hechos distintos a los controvertidos en el procedimiento sancionatorio en curso y por no aportar a la decisión final, considerando que la intervención antrópica en el sitio de emplazamiento del proyecto minero había sido parte de la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011 y de la RCA N° 29/2012 y que la Superintendencia contaba ya con suficientes antecedentes al respecto. Es en dicha línea que en el presente Dictamen se ponderará el Informe de “Descarte Militar Instrumental”, con el fin de reafirmar los antecedentes de la evaluación ambiental del proyecto minero en su totalidad, por lo que la prueba testimonial se torna innecesaria e inidónea;

Ahora bien, la empresa en su escrito de fecha 29 de septiembre de 2014, mediante el cual entabló recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171, insistió en ofrecer prueba testimonial argumentando que con ello se podría comprender de mejor manera qué es lo que podía afectarse en cuanto al componente arqueología y por qué razones, de acuerdo a lo discutido en la evaluación ambiental. A su juicio, la obligación no era observable de forma inmediata y directa en el SEIA y requiere de una reflexión más específica y concreta, es decir, requiere de pruebas. Además y de comprobarse daño, indica la empresa, necesariamente habrá que definir un punto de comparación pre y post intervención, para lo cual las declaraciones antes dichas pueden contribuir notablemente en este punto, aportando antecedentes más allá de lo que unilateralmente disponga la Superintendencia;

A su vez, la empresa señala que la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A N° 1171, de 9 de septiembre de 2014, yerra al determinar que la prueba testimonial ofrecida sea impertinente o inconducente, generándose indefensión a Pampa Camarones S.A. al privarle de un medio de defensa legítimo, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto la resolución mencionada en lo que se refiere al rechazo de la prueba testimonial, correspondiendo entonces enmendarla conforme a derecho, es decir, acoger la solicitud de la empresa en su escrito de descargos y citar a declarar a las personas allí individualizadas.

14.4. Consideraciones de la Superintendencia del Medio Ambiente ante las alegaciones de Pampa Camarones S.A. recién mencionadas

El recurso de reposición entablado por Pampa Camarones S.A. con fecha 29 de septiembre de 2014, fue rechazado con fecha 2 de octubre del 2014 por ser presentado fuera de plazo, siendo entonces extemporáneo para todos los efectos legales. No obstante ello, el análisis de las alegaciones de fondo realizadas por la empresa en dicho escrito será reproducido en esta sección;

En este sentido, reproduciendo los argumentos de la Resolución Exenta D.S.C./P.S.A. N° 1171, se estimó que no era necesario rendir la prueba testimonial ofrecida por Pampa Camarones S.A., por versar sobre hechos distintos a los que son objeto de controversia en el procedimiento sancionatorio, siendo impertinente o inconducente según corresponda. A mayor abundamiento, la prueba fue ofrecida sin indicación del domicilio de los testigos. A continuación se reiteran las razones y argumentos del por qué no fueron aceptados los testigos a saber:

Testigo Fundamentación de Pampa Camarones S.A. Motivo del Rechazo Res. Ex. D.S.C./P.S.A. N° 1171 a) Héctor Molina Zenteno, profesional del SEA de la Región de Arica y Parinacota, que estuvo a cargo de la evaluación de los proyectos de que dan cuenta las RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012. A través de su declaración, se pretende tener certeza respecto a lo realmente exigido por los permisos ambientales fiscalizados y materia de cargos, dada su participación en el proceso que les dio origen. El proceso de evaluación ambiental es una serie de actos administrativos concatenados que finalizan y se plasman en la RCA. Ahora bien, para acreditar lo realmente exigido en los permisos ambientales, deben ser consultados los antecedentes que fundan la Resolución Exenta N° 33/2011 y N° 29/2012 , así como también la historia de cada una de las leyes y normas que sean parte de las mismas, y en casos de dudas sobre el real sentido y alcance de alguna(s) obligación(es) contenida(s) en una RCA que no se pueda resolver con los antecedentes que le sirven de fundamento, se requerirá de interpretación a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley N° 19.300. Precisamente ello fue realizado en autos, con el fin de determinar el real sentido y alcance del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, por lo que habiendo sido consultado el máximo organismo público con competencias para interpretar el b) Nicolás Calderón Ortiz, ex Director Regional del SEA de Arica y Parinacota. A través de su declaración, se pretende tener certeza respecto a lo que realmente exigen los permisos ambientales fiscalizados y materia de cargos, dada su participación en el proceso que les dio origen.

sentido y alcance de las obligaciones de una autorización ambiental y que a su vez, se encuentran relacionadas con las materias controvertidas de la formulación de cargos, la prueba de testigos para esos tópicos se torna prueba inconducente, por existir inadecuación de medio a fin, especialmente en consideración a que las personas citadas no actuaron a título personal en el procedimiento de evaluación ambiental, sino en su calidad de funcionarios de los respectivos organismos del estado, razón por la cual su opinión personal respecto del asunto no puede ser vinculante respecto de la comprensión y alcance de las exigencias de las referidas RCA’s.

c) Alfredo Arriagada Guital, ex Seremi de Minería de la Región de Arica y Parinacota. Para que testifique sobre el proceso de evaluación ambiental y la fundamentación de su votación favorable al proyecto.

La prueba testimonial detallada en los literales c), d) y e) ofrecida por Pampa Camarones S.A., no se encuentra relacionada con los hechos objeto de la formulación de cargos, es decir, no se relaciona con el objeto del procedimiento sancionatorio, siendo por tanto, prueba impertinente al versar sobre hechos diversos a los controvertidos, no aportando a la decisión final del procedimiento en curso.

d) Pedro Pérez Fernández, sub gerente de desarrollo de ENAMI. A través de su declaración, se pretende clarificar la intervención previa en el área de influencia del proyecto, clarificando la línea de base arqueológica.

e) Coronel Luis Arangua Warner, comandante de guarnición del Ejército de Chile. A través de su declaración, se pretende clarificar la intervención previa en el área de influencia del proyecto, clarificando la línea de base arqueológica.

Finalmente, el argumento de fondo argüido por Pampa Camarones S.A. que supuestamente generaría indefensión, se basa en señalar que la denominada “línea de base” del proyecto minero con respecto a las intervenciones

antrópicas previas al emplazamiento del proyecto no era suficientemente clara y requería por tanto de prueba, con el fin de hacer una diferencia pre y post intervenciones en el sitio. Sin embargo, de la información contenida en la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, es posible establecer con precisión cuál era la condición basal de los sitios arqueológicos al momento de someterse el proyecto minero al SEIA y es esa condición basal la que fue considerada al momento de la fiscalización ambiental al proyecto minero y en el presente procedimiento sancionatorio;

Así las cosas, con respecto a los sitios Salamanqueja 1 al 11, el arqueólogo Rolando Ajata López, elaboró un documento denominado “Informe de Reconocimiento Arqueológico en Mina Salamanqueja, Pampa Camarones (Empresa Minera Pampa Camarones)”, incorporado a la evaluación ambiental del proyecto en comento (Anexo 5, Adenda N° 1 de la RCA N° 29/2012) cuyo contenido también se acompaña al procedimiento sancionatorio en curso, en el escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014, dando cuenta de una georreferenciación de los eventos líticos localizados en los sitios en comento y de recomendaciones de señalización y protección de los monumentos nacionales, en conjunto con la necesidad de realizar charlas de inducción al personal que labore en las faenas del terreno;

Por su parte y con respecto a los sitios Salamanqueja 12 y 13, en el Anexo 10 de la Adenda N° 1 de la RCA N° 29/2012, que contiene el Informe “Proyecto Planta de Cátodos Minera Pampa Camarones Ampliación Línea de Base Arqueológica” se plasma una caracterización de los sitios arqueológicos, georreferenciándose la totalidad de los eventos encontrados en ellos;

Por tanto, con la información disponible, previamente individualizada, es posible establecer con exactitud el escenario pre y post intervenciones generadas por Pampa Camarones S.A., en el entendido que la intervención antrópica previa fue un elemento de la evaluación ambiental y no puede ser desconocido por esta Fiscal Instructora. Ello pues, la SMA no está facultada para calificar el contenido de una RCA y sus antecedentes de evaluación, debiendo considerarse como un antecedente de hecho, razón por la cual, no puede desconocer el alcance de la intervención antrópica anterior a la ejecución del proyecto, ni en beneficio ni en perjuicio del titular del mismo.

15. Análisis de los descargos presentados en arqueología y la prueba rendida respecto de cada hecho imputado como infracción

15.1. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 4 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la constatación de una inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11.

(ii) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Señala en su escrito de descargos que, de acuerdo a lo indicado en el Informe de Fiscalización, si bien el área de resguardo se encontraba con banderines instalados, los sitios de interés no contaban con todas las medidas de protección adecuadas. Por lo anterior, señala la empresa que, se procedió a la señalización y protección de todas las zonas y sitios, de conformidad con lo exigido en el permiso ambiental;

La empresa agrega que, a la fecha de presentación de los descargos, los sitios catastrados e identificados como Salamanqueja del 1 al 11, que forman parte de las áreas de resguardo en el Sector Mina Salamanqueja, se encuentran debidamente cercados y señalizados. El día 27 de Septiembre del 2013, se ingresó en la Oficina de Arica del CMN el documento: "Informe de cercado Sector Mina Salamanqueja”, el cual se acompaña al presente escrito;

Asimismo, en relación al tipo de cercado, el 6 de septiembre de 2013, Pampa Camarones S.A. ingresó al CMN un informe sobre el tipo de cercado y señaléticas utilizadas en las áreas de resguardo, tanto de Mina Salamanqueja como de la Planta de Cátodos. De lo anterior, no se ha obtenido hasta la fecha respuesta por parte del CMN, en el sentido de manifestar acuerdo u observaciones con el tipo de cercado propuesto;

De lo anterior puede colegirse, que la empresa reconoció la infracción, no obstante argüir su regularización de manera posterior a su comisión, lo que será analizado en el acápite de aplicación de circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que correspondan. Con respecto a las zonas de resguardo, corresponde pronunciarse en el numeral siguiente del presente Dictamen, por ser un hecho diferente al analizado.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para el presente hecho infraccional, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ- 2013-523-XV-RCA-IA. El Acta da cuenta que los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, ubicados en el área del polvorín, no se encontraban señalizados ni delimitados. Con respecto a los sitios Salamanqueja 1 al 11, en el Acta de Fiscalización citada, se constató que no existían medidas de protección suficientes. Sirven de apoyo las Fotografías N 1, 2 y 3, tomadas durante la inspección ambiental y que se encuentran plasmadas en el Informe de Fiscalización ya individualizado;

Por su parte, en el Informe de Fiscalización se señala que en la actividad de inspección ambiental del día 23 de mayo, se constató que las áreas de hallazgos arqueológicos no se encuentran señalizadas ni protegidas. Sólo existían banderines de aproximadamente 50 cm de alto que no impiden el tránsito de personas o vehículos;

Asimismo, se ha ponderado la prueba presentada por el presunto infractor asociada al presente hecho infraccional en el transcurso del procedimiento administrativo en curso. Se considera la prueba contenida en el Anexo 4, del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, que contiene el siguiente Informe a saber:

- “Informe Cercado de Áreas de Resguardo y Señalización Sector Mina Salamanqueja –REF. RCA 033/11”, correspondiente al mes de septiembre de 2013. El contenido de este Informe revela acciones positivas realizadas por la empresa, relacionadas con el cercado y señalización de sitios arqueológicos en el sector Mina, incluyendo el cercado de un nuevo hallazgo, denominado “dispersión cerámica”. El cercado, señalan, consta de la ubicación de estacas de color rojo con bandera amarilla en las áreas de protección Salamanqueja 1, 2, 3, 4, 11 y zona de “dispersión cerámica”. La empresa acompañó material fotográfico de apoyo, debidamente georreferenciado;

De lo anterior se desprende, que el medio de prueba aportado por la empresa, es de fecha posterior a la comisión de la infracción, por lo que no desvirtúa el hecho constitutivo de infracción constatado por funcionarios habilitados por la SMA, sino que está destinado a acreditar conducta positiva posterior a la detección de la infracción, la que será debidamente considerada en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que el medio de prueba no se encuentra destinado a desvirtuar el hecho constatado, se entiende probado y configurada la infracción, ello sin perjuicio de que la conducta posterior será tomada como antecedente para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que correspondan.

15.2. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 5 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

Señala en su escrito de descargos que, de acuerdo a lo indicado en el Informe de Fiscalización, si bien el área de resguardo se encontraba con banderines instalados, no se contaba con todas las medidas de protección adecuadas. Por lo anterior, se ha procedido a la señalización y protección de todas las zonas, de conformidad con lo exigido en el permiso ambiental. Señalan a su vez, que a la fecha de presentación de los descargos, todas las áreas de resguardo arqueológico en el sector Planta de Cátodos, las cuales son: área Norte, Sur, Este, Oeste (Tambo), Polígono 1 y Polígono 2 se encuentran cercadas. Al respecto indica que, el 27 de septiembre de 2013 entregó al CMN un primer informe del estado de avance del cercado en sector Planta de Cátodos. Posteriormente, con fecha 10 de diciembre de 2013 se hizo entrega del informe final al CMN en Santiago con la copia respectiva a la oficina Arica del CMN;

A su vez, Pampa Camarones S.A. sostiene que si bien existió una no conformidad con el permiso ambiental, no se constataron efectos ambientales adversos significativos en el marco de la totalidad de eventos arqueológicos existentes en la zona del proyecto;

Finalmente, la empresa sostiene que en relación al cargo en comento y al contemplado en el numeral 4 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, existiría una doble imputación por el mismo hecho y fundamento jurídico, atendido que de un mismo asunto se formulan dos cargos del mismo tenor, al imputar reiteradamente una falta de instalación en las medidas de resguardo arqueológico. De este modo, se configura una vulneración al principio de non bis in ídem;

En relación a los argumentos expuestos por el presunto infractor, esta Fiscal Instructora estima que Pampa Camarones S.A. reconoció el hecho infraccional levantado por esta Superintendencia y que los antecedentes que menciona, se

encuentran destinados a acreditar conducta posterior positiva asociada, la que será analizada en la sección (ii) relativa al análisis de prueba del presente hecho infraccional y ponderada en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, que correspondan. Ahora, con respecto a los argumentos asociados a la gravedad del hecho, éstos serán considerados para el análisis de calificación de la infracción una vez configurara esta;

Con respecto a la discusión relativa a la aplicación del principio non bis in ídem, este se trata de un principio general del derecho y garantía fundamental del debido proceso, de amplio reconocimiento normativo y doctrinario, y que en términos generales impide que una misma persona sea juzgada y/o sancionada dos veces por un mismo hecho50, para cuya procedencia en doctrina se exige la concurrencia de tres identidades: la de persona, la de hecho y la de fundamento51. Este principio se encuentra recogido en el artículo 60 de la LO-SMA. Una vez planteado este argumento, cabe indicar, que la triple identidad que exige su aplicación no concurre en el caso concreto, tal como se vislumbra en la siguiente tabla:

Tabla N° 3

Presunto Infractor Hecho que se estiman constitutivos de infracción Normativa aplicable Pampa Camarones S.A. Hecho N° 4 – Tabla N° 1 RCA N° 33/2011

Constatación de una inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11.

“5.- Que, en relación con el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto “Explotación Mina Salamanqueja” y sobre la base de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, debe indicarse que la ejecución del proyecto cumple con: [...] 5.16.- Decreto Supremo Nº 484 de 1990, del Ministerio de Educación, Señala que: “cualquier persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional encontrare ruinas, yacimientos piezas u objetos de carácter arqueológico o paleontológico están obligadas de inmediato a denunciar el descubrimiento al Gobernador Provincial” […] Forma de Cumplimiento: […] Los Monumentos Arqueológicos detectados en el Área de Influencia Directa serán protegidos, de acuerdo a: […] b) Señalización de monumentos arqueológicos: Se procederá a cerrar con mallas dormet los lugares identificados, que se encuentren en las cercanías de los lugares de tránsito y se instalará un letrero de 120 x 93cm con la Leyenda destacada “Prohibido el acceso y la Intervención; Ley 17288 de Monumentos

50 NIETO García, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Quinta Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2012, pp. 429 y ss.; MAÑALICH, Juan Pablo, El principio ne bis in ídem en el derecho penal chileno, Revista de Estudios de la Justicia – Nº 15 – Año 2011, p. 140. 51 NIETO García, Alejandro, Óp. Cit.; LIZARRAGA GUERRA, Víctor, Fundamento del “ne bis in ídem” en la potestad sancionadora de la administración pública.

Nacionales”. Pampa Camarones S.A. Hecho N° 5, Tabla N° 1 RCA N° 29/2012 Inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste.

“7. Que el titular del proyecto debe implementar las siguientes medidas: [...] 7.4 Sobre la componente arqueológica, el proyecto deberá considerar: [...] - Resguardo arqueológico, conformado por las zonas “Norte, Sur, Este y Oeste (tambo)”, cuya superficie alcanza a las 5,16 hectáreas en total, cuyos vértices se identifican en el Anexo 1 de la Adenda 3, debiendo contar con demarcación y letreros permanente en terreno indicando la condición arqueológica, consensuada con el Consejo de Monumentos Nacionales”.

De la información proporcionada en la Tabla N° 3, se puede extraer lo siguiente:

- El levantamiento de los hechos que se estiman constitutivos de infracción como el presente, son del todo diferentes, en el sentido que, en el hecho contemplado en el numeral 4 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, se constató y configuró la inadecuada señalización y demarcación de los sitios Salamanqueja 1 al 11, contemplados en la evaluación del proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”, mientras que el hecho N° 5 de la Tabla N° 1 en análisis, se constató la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo norte, sur, este y oeste, las cuales fueron contempladas en la evaluación ambiental;

- Por otro lado y tal como se advierte en la Imagen N° 1 que se expone a continuación, las zonas de resguardo52 y los sitios Salamanqueja 1 al 1153 se encuentran ubicados en zonas geográficas distintas y alejadas entre sí;

Imagen N° 1

52 Coordenadas Áreas de Resguardo, obtenidas del Anexo 1, Adenda N° 3, proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones” en Datum WGS 84: Área Norte (V1 E 371710; N 7908630 // V2 E 370940; N 7908630 // V3 E 370940; N 7908350 // V4 E 371710; N 7908350); Área Este (V5 E 371783; N 7907994 // V6 E 371587; N 7907994 // V7 E 371587; N 7907187 // V8 E 371783; N 7907187); Área Sur (V9 E 371820; N 7906624 // V10 E 371597; N 7906624 // V11 E 371220; N 7906539 // V12 E 371220; N 7906415 // V13 E 371820; N 7906415); Área Oeste (V14 E371645; N 7907492 // V15 E 371545; N 7907492 // V16 E 371545; N 7907392 // V17 E 371645; N 7907392). 53 Coordenadas Sitios Salamanqueja 1 al 11, obtenidas del Informe de Reconocimiento Arqueológico en Mina Salamanqueja, Pampa Camarones (Empresa Minera Pampa Camarones, de 02 de febrero de 2011), en Datum WGS 84: Sitio Salamanqueja 1 (UTM E 369971, UTM N 7907963); Sitio Salamanqueja 2 (UTM E 369930, UTM N 7907769); Sitio Salamanqueja 3 (UTM E369968, UTM N 7907680); Salamanqueja 4 (UTM E 369913; UTM N 7907595); Sitio Salamanqueja 5 (UTM E 369923; UTM N 7907229); Sitio Salamanqueja 6 (UTM E 369916, UTM N 7907202); Sitio Salamanqueja 7 (UTM E 369871; UTM N 7906985); Sitio Salamanqueja 8 (UTM E 369872, UTM N 7906944); Sitio Salamanqueja 9 (UTM E 369856, UTM N 7906891); Sitio Salamanqueja 10 (UTM E 369914, UTM N 7906760); Sitio Salamanqueja 11 (UTM E 369869, UTM N 7906662).

- Finalmente, si bien ambos hechos se encuentran enmarcadas dentro de las medidas de resguardo arqueológico, la triple identidad no concurre en la especie, considerando que si bien se trata de la misma empresa, las obligaciones contenidas en la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, se encuentran conferidas a sectores distintos y no podría extenderse el espíritu del considerando 5.15 de la RCA N° 33/2011 a la obligación de la RCA N° 29/2012, por no haber sido las zonas de resguardo parte de la evaluación ambiental del proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”. En concreto, las zonas en comento, se encuentran reguladas en instrumentos diferentes y con un fundamento diferente en cada caso;

- Por tanto, no concurre ni el mismo fundamento jurídico ni los mismos hechos, razón por la cual debe desestimarse el planteamiento de aplicación del non bis in ídem, debiendo analizarse como dos hechos distintos e independientes entre sí.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para el presente hecho infraccional, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ- 2013-523-XV-RCA-IA. El Acta da cuenta que las zonas de resguardo arqueológico no contaban con letreros permanentes en terreno y sólo había demarcación con banderines de alrededor de 50 cm. de alto; es decir, se constata la inexistencia de señalética en dichas zonas, en los mismos términos planteados en el Informe de Fiscalización. Sirve de apoyo al hecho constatado por el fiscalizador de esta Superintendencia, la Fotografía N° 4 tomada en la inspección ambiental, plasmada de igual modo en el Informe de Fiscalización en su pág. 17, en la cual se observan sólo los banderines de demarcación y no la señalética.

Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, que contiene el siguiente Informe a saber:

- “Informe Cercado de Áreas de Resguardo y Señalización, sector Planta de Cátodos. Ref. RCA 029/2012”, correspondiente el mes de septiembre de 2013. El contenido de este Informe revela acciones positivas realizadas por Pampa Camarones S.A. relacionadas con la señalización y cercado total de las áreas de protección Norte, Este, Polígono 1 y el Tambo, lo que se encuentra apoyado en material fotográfico georreferenciado. Con respecto a las áreas de protección Sur y el Polígono 2, se da cuenta de un cercado parcial en ambas zonas, todas de fecha posterior a la constatación del hecho infraccional. Este documento, fue igualmente acompañado en el escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014;

De lo anterior se desprende, que el medio de prueba aportado por la empresa, es de fecha posterior a la comisión de la infracción, por lo que no desvirtúa el hecho constitutivo de infracción constatado por funcionarios habilitados por la SMA, sino que está destinado a acreditar conducta posterior positiva, la que será debidamente considerada en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA;

Finalmente, es de indicar que, el Ord. N° 4164, de 29 de octubre de 2013, remitido por el Secretario Ejecutivo del CMN de la época, fundado en la visita realizada por funcionarios de la CAMN de Arica con fecha 9 de agosto de 2013 a la faena minera de Pampa Camarones S.A., en el cual se indica que las áreas de resguardo norte, sur, este y oeste, permanecían señalizadas mediante estacas con banderines de baja altura, no se considerará para el presente hecho infraccional, por no relacionarse directamente con el mismo. En este sentido es de precisar que el hecho infraccional se vincula con la obligación de PCSA de instalar letreros permanentes en el área de emplazamiento del proyecto, que indicaran la condición arqueológica de las zonas de resguardo norte, sur, este y oeste, mas no con la obligación de demarcación, materializada a través de la instalación de banderines.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que el medio de prueba no se encuentra destinado a desvirtuar el hecho constatado, éste se entiende probado y configurada la infracción, ello sin perjuicio que la gravedad de la misma será analizada en el numeral VII del presente Dictamen, lo mismo con los argumentos asociados a la conducta posterior, los que serán tomados como antecedentes para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que correspondan.

15.3. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 6 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la intervención y afectación de monumentos arqueológicos sin cumplir con la Ley N° 17.288 de 1970, sobre Monumentos Nacionales y su respectivo Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas aprobado mediante el Decreto Supremo N° 484, de 1990. A su vez, estas obras se realizaron sin contar con autorización alguna del CMN y sin cumplir con las medidas comprometidas por la empresa, en los términos que a continuación se describen:

a) Un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 fue intervenida por obras del titular

relacionadas con la construcción y habilitación del electrowinning y con la instalación de campamento de faena, entre otras, perdiendo con ello la información arqueológica que allí se ubicaba; b) Así también, los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, fueron afectados por caminos mineros formales de cerca de 3 metros de ancho, los cuales atraviesan por cada uno de los sitios arqueológicos individualizados;

c) Por otro lado, la zona norte de resguardo arqueológico fue intervenida con el objeto de habilitar obras asociadas a las faenas de Pampa Camarones S.A., modificando de forma unilateral el polígono originalmente proyectado en la evaluación ambiental y sin implementar el Plan de Contingencia para tales efectos.

Se advierte que para este hecho constitutivo de infracción, se realizará un análisis por separado de los descargos y los medios de prueba presentados por la empresa, considerando que Pampa Camarones S.A. realizó una defensa específica para cada uno de los sitios, para luego, analizar en conjunto la configuración de la infracción, ya que se trata de un solo incumplimiento que se verifica en tres sitios y/o zonas distintos del proyecto minero, tal como se identifica claramente en los literales a), b) y c) recién mencionados.

15.3.1. Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico:

a) Sitios Salamanqueja 12 y 13

a.1) Análisis de los descargos generales, relativos al considerando 7.4 de la RCA N° 29/2012, correspondiente a los sitios Salamanqueja 12 y 13.

Tal como se indicó y transcribió, en el numeral 14 y sus subnumerales respectivos, se plasman y analizan los descargos generales en materia de arqueología presentados por Pampa Camarones S.A. y las consideraciones de esta Superintendencia al respecto. En particular, la empresa señaló cuál era - bajo su entendimiento - la forma de dar cumplimiento a los considerandos 4.2 punto 1 y 7.4 de la RCA N° 29/2012. Ahora, para el sitio, en particular, el análisis del considerando 4.2 punto 1, al ser parte de otro hecho infraccional, será tratado cuando se analice el hecho infraccional contemplado en el numeral 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen. Ahora, resumidamente y con respecto al considerando 7.4 de la RCA N° 29/2012, Pampa Camarones S.A. esgrimió que la RCA le permitía intervenir un 20% del área total de los sitios Salamanqueja 12 y 13, ascendientes a 196,7 hectáreas;

La empresa vincula el compromiso de no intervención de no más del 20% en los sitios Salamanqueja 12 y 13 con el compromiso de recolección superficial del 20% de eventos líticos en los mismos sitios, argumentando que lo que la entidad fiscalizadora debe considerar es el pleno cumplimiento a los porcentajes de afectación considerados en la RCA, los que permiten evitar una afectación significativa al componente ambiental arqueología. En conclusión, la empresa sostiene, que no tiene ninguna lógica que la evaluación ambiental haya definido las áreas que se van a afectar; las zonas de resguardo; los porcentajes de intervención y rescate de la superficie afectada; la definición de procedimientos para realizar la intervención; el otorgamiento ambiental del PAS N° 76, que tiene por finalidad

hacer excavaciones de tipo arqueológico, antropológico y paleontológico, habiéndose aprobado los requisitos ambientales necesarios para ellos; y en general, las medidas arqueológicas, para que posteriormente a la notificación de la RCA, el órgano denunciante vuelva a exigir una autorización fundada en las mismas normas sectoriales que fundamenta el PAS señalado, sin hacer una interpretación armónica y coherente de la normativa aplicable, los requisitos ambientales del PAS 76 y el cumplimiento de las medidas exigidas en la RCA a la solicitud del mismo CMN. Por tanto, concluye Pampa Camarones S.A., que el CMN no puede exigir la necesidad de una nueva autorización en forma aislada, discrecional y sectorial prescindiendo de la estructura y finalidad del SEIA;

Al respecto, esta Fiscal Instructora estima que los argumentos expuestos por la empresa son confusos e inducen a error, siendo entonces necesario realizar algunas precisiones al respecto. En este sentido es de indicar que, la RCA N° 29/2012 estipuló en su considerando 7.4 punto 1 que PCSA sólo podría intervenir un 20% de la totalidad de las áreas que conforman los sitios Salamanqueja 12 y 13, es decir, de un total de 196,7 hás. la empresa sólo podría intervenir 39,34 hás., es decir, el considerando citado delimita un área intervenible para el emplazamiento de las obras del proyecto. Luego, la misma autorización ambiental dispuso en su considerando 4.2 punto 1 que la empresa debía cumplir con la obligación de recolectar superficialmente al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en el área donde precisamente serían instaladas las obras del proyecto, es decir, este compromiso se materializaría en las 39,34 hás. intervenibles. Por lo tanto, si bien los compromisos detallados se relacionan entre sí, persiguen objetivos distintos, ya que uno delimita el área intervenible por el proyecto y el segundo estipula el compromiso de recolección de los eventos líticos que se emplazaran en dicha zona intervenible, con el fin de obtener una muestra representativa de dichos monumentos arqueológicos. Finalmente, es de indicar que el compromiso de no superar un 20% de intervención del sitio Salamanqueja 12-13, no ha sido objeto de cuestionamiento alguno en este procedimiento sancionatorio y no se han levantado cargos al respecto, por lo que el análisis se agota con esta precisión;

Distinto escenario se verifica con los incumplimientos vinculados a la normativa ambiental aplicable al proyecto – Ley N° 17.288 y su Reglamento, contemplados en los considerandos 5, 5.15 y 5.16 de la RCA N° 33/2011 y los considerandos 4, 4.1, 6 y 7.4 punto 7 y 8 de la RCA N° 29/2012, que motivan al cargo en cuestión y cuyos argumentos vienen mencionados según el sitio específico, como se verá en el literal a.2) del párrafo 15.3.1 del presente Dictamen. Lo mismo, en relación al incumplimiento del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, presupuesto normativo del hecho infraccional detallado en el numeral 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen.

a.2) Análisis de los descargos relativos a los sitios Salamanqueja 12 y 13:

Con respecto a estos dos sitios, Pampa Camarones S.A. indica que esta imputación es difusa ya que junto con no encontrarse contenida en la RCA – sin indicar cuál - se enmarca en una opinión sectorial de CMN que la SMA recoge literalmente, sin analizar y tener presente lo ambientalmente exigido. Indica que la imputación de CMN carece de valor probatorio especial, por lo que la SMA no podría dar por indubitados tales alegaciones, sino que debe apreciarlas en forma simple, de acuerdo a las reglas de la sana crítica;

Sostiene Pampa Camarones S.A., que el órgano denunciante imputa un supuesto incumplimiento de la normativa sectorial fundado en que

la empresa le debió haber preguntado donde intervenir, siendo que esa es una materia plenamente definida y autorizada a través de la evaluación ambiental. Al respecto, lo único que debe cumplir la empresa del proyecto es "No exceder del 20% de intervención, sobre la superficie del sitio "Salamanqueja 12-13 ", de 196,7 hectáreas en total";

Como se indicó, los argumentos de PCSA se basan principalmente en que a su juicio, ésta habría respetado la obligación contenida en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, así como también la detallada en el considerando 7.4 punto 1 de la misma autorización ambiental, asociadas a recolectar el 20% de eventos líticos emplazados en el área donde hubiese obras del proyecto y a no intervenir más de 20% de intervención de los sitios Salamanqueja 12-13, último punto que, como se mencionó fue respetado por la empresa;

De lo expuesto se desprende que, la empresa planteó argumentos relativos al valor probatorio de lo indicado por el CMN en su denuncia de fecha 29 de octubre de 2013, contenida en el Ord. CMN N° 4164/13. Luego, Pampa Camarones S.A. sostiene, lo que considera es el sentido y alcance de lo exigido ambientalmente en la RCA N° 29/2012, para finalmente indicar que han dado cumplimiento al estándar autoimpuesto, sumado a que el protocolo de levantamiento y rescate de eventos de talla lítica en el marco de lo establecido en la RCA en comento, fue tramitado ante el CMN, según consta en antecedentes de este procedimiento administrativo en curso y que no puede exigirle el organismo otras autorizaciones;

Ahora bien, el cargo levantado hace alusión al incumplimiento de la Ley N° 17.288 y su respectivo Reglamento, lo cual fue verificado en tres sitios diferentes. Ahora bien, con respecto al sitio Salamanqueja 12 y 13, es dable señalar que este marco normativo sectorial- integrante de la RCA N° 29/2012 - contempla el marco jurídico de protección de los monumentos arqueológicos, los que se encuentran resguardados por el solo ministerio de la ley. Así las cosas, el artículo 1° de la Ley de Monumentos Nacionales pone bajo protección oficial del Estado a las “[…] piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia […]”, en el mismo sentido se pronuncia el artículo 21 de dicho cuerpo legal. Por su parte, el artículo 22 de la Ley de Monumentos plantea que ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del CMN, en la forma establecida por el reglamento;

En este sentido, en el marco de la evaluación ambiental, en particular de la RCA N° 29/2012, la empresa se comprometió a cumplir con la Ley N° 17.288 (considerando 4.1) y a obtener el PAS 76, hoy PAS mixto 132 (considerando 4.2). Lo anterior encuentra sentido pues, la RCA es un marco jurídico que se perfecciona en lo que arqueología se refiere, con el íntegro cumplimiento de la citada Ley y su respectivo Reglamento de Excavaciones, lo que implica tramitar correctamente el componente sectorial del PAS N° 76 ante el organismo competente. El espíritu de dicho PAS, es precisamente resguardar el material arqueológico del país por su valor científico e histórico, razón por la cual no puede agotarse el análisis del hecho infraccional solamente en los antecedentes de la RCA, ni en las condiciones impuestas en la misma autorización ambiental, toda vez que la empresa debía dar observancia a la Ley de Monumentos, parte integral de la RCA en comento, así como también a su Reglamento y no

lo hizo. Lo anterior se refleja principalmente, en que la empresa no tramitó correctamente para todas las hectáreas intervenibles del sitio Salamanqueja 12-13, el componente sectorial del PAS N° 76, lo cual era de gran relevancia para el caso concreto;

Ahora bien, el cumplimiento de la normativa arqueológica y la tramitación del componente sectorial del PAS N° 76 ante el CMN, no pueden ser entendidas como una autorización distinta a la requerida durante la evaluación, sino que es el cumplimiento y perfeccionamiento de la RCA misma. La tramitación sectorial del PAS en comento, incluye la plena observancia a la Ley de Monumentos y a su respectivo Reglamento de Excavaciones, el cual indica en diversas disposiciones lo siguiente:

“Artículo 5°: Las prospecciones que incluyan pozos de sondeo y/o recolecciones de material de superficie y todas las excavaciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas, en terrenos públicos o privados, sólo podrán realizarse previa autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, a través de los permisos correspondientes;

[…]

Artículo 7°: Los permisos deberán solicitarse con una anticipación de, a lo menos, 90 días a la fecha en que se pretenda iniciar los trabajos de prospección o excavación. Las solicitudes deberán incluir un proyecto de investigación, […]”;

De lo expuesto, puede concluirse que para cumplir con la normativa sectorial comprometida en la RCA N° 29/2012 y a su vez, tramitar correctamente el PAS N° 76, la empresa debió presentar los antecedentes al CMN, en su calidad de órgano competente, en lo respecta a la intervención de las 15 hás. emplazadas dentro de las 39,34 intervenibles del sitio Salamanqueja 12-13, con al menos 90 días de anticipación a iniciar los trabajos, aportando a su vez, una serie de antecedentes que no se encuentran detallados en la RCA, pero que son imprescindibles para la adecuada protección del componente arqueológico, tales como, información relativa a los investigadores a cargo de la labor, currículum vitae, individualización de ayudantes si los hubiere, forma de financiamiento, objetivos y metodologías, sitio que se estudiaría, plan de trabajo, lugar en que se pensaba guardar y estudiar el material durante todas las fases del proyecto en cuestión y otros, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7° del Reglamento. Es decir, el CMN es su rol de garante de los monumentos nacionales y dentro del ámbito sectorial de dichas autorizaciones, debía estar en conocimiento de las labores que impliquen prospección y recolección de eventos de talla lítica como era el caso;

Ahora bien, las autorizaciones aludidas en el cargo en comento, deben ser entendidas como complementos de la tramitación del PAS 76 y dicen relación con el mecanismo de tramitación que utiliza el CMN para dar su visación en la liberación de áreas intervenibles en razón de la RCA N° 29/2012. En efecto, metodológicamente Pampa Camarones S.A., previo a comenzar las obras, debió indicar al CMN, cuáles serían las zonas a afectar (que no superaran el 20% del total del sitio Salamanqueja 12-13), determinar cuántos eventos líticos había en las zonas a afectar, y luego rescatar el 20% correspondiente, antes de la realización de las obras, ya que la autorización ambiental definió un polígono del sitio Salamanqueja 12-13 susceptible de intervención, mas no intervenible per sé, pues se encontraba sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones;

Es posible colegir entonces, que la autorización de liberación del CMN es condición necesaria para dar cabal cumplimiento al compromiso de recolección del 20% de eventos líticos en la zona intervenible por el proyecto, compromiso contemplado en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012. Sostener lo contrario, sería atentar contra el espíritu que inspira a la legislación relativa a arqueología;

En el mismo sentido, se pronunció la CAMN de Arica, en su Oficio ORD. N° 227, de 29 de abril de 2013, en el cual indica que una vez finalizado el proceso de evaluación ambiental, aprobados los PAS correspondientes y resuelta de manera favorable la RCA, antes de intervenir el Monumento Arqueológico, se deben obtener las autorizaciones sectoriales para la intervención arqueológica, cuya solicitud debe ser presentada directamente por un arqueólogo profesional, de acuerdo al Decreto Supremo Nº 484 de 1990 Reglamento de Excavaciones Arqueológicas, Antropológicas y/o Paleontológicas. Así las cosas, con fecha 21 de febrero de 2013, el arqueólogo de la faena minera, Juan Chacama Rodríguez presentó a la CAMN una solicitud de intervención arqueológica (Ingreso CAMN Nº 72 del 21.02.2013), correspondiente a los yacimientos arqueológicos Salamanqueja 4 al 11 y Salamanqueja 12-13. Formalmente esta solicitud disponía de todo lo necesario para ser evaluado técnicamente por el CMN. La Comisión, se coordinó con el arqueólogo solicitante para efectuar una visita a terreno con el objeto de precisar determinados aspectos metodológicos de la intervención arqueológica, antes de remitir la documentación al CMN. Dicha visita fue realizada los días 18 y 19 de Marzo del 2013, momento en el cual se verificó la intervención no autorizada en un área de aproximadamente 15 hectáreas por parte de la empresa minera en el interior del yacimiento Salamanqueja 12-13;

A mayor abundamiento, esta Fiscal Instructora estima que la empresa conocía a cabalidad el mecanismo de liberación que debía otorgar el CMN en forma previa a la intervención de sitios arqueológicos, en el contexto del cumplimiento de la Ley de Monumentos y su respectivo Reglamento, lo cual implicaba la correcta tramitación del componente sectorial del PAS N° 76, teniendo a la vista las disposiciones 5° y 7° del Reglamento de Excavaciones. Lo anterior se desprende pues, para algunas de las zonas pertenecientes al área intervenible del sitio Salamanqueja 12 y 13, ascendiente a 39,34 hás., la empresa fue presentando solicitudes de recolección de eventos arqueológicos ante el organismo sectorial, de liberación de sectores con su respectivo Informe Ejecutivo Arqueológico, para luego y tras la visita inspectiva del organismo sectorial a la faena minera, obtener la liberación efectiva de determinados cuadrantes para su intervención;

En este sentido, el CMN mediante Ord. N° 003306, de 12 de septiembre de 2013, el cual fue remitido con copia a esta Superintendencia con fecha 16 de septiembre del mismo año, liberó 18 hás. tras haberse verificado la recolección previa de eventos líticos ubicados en los cuadrantes E13, F13, G13, E14, F14, G14, E15, F15, G15, D16, E16, F16, G16, E17, F17, G17, E7 y F754, de acuerdo a la nomenclatura de intervención arqueológica propuesta por Pampa Camarones S.A. Sin embargo, en 15 de las 39,34 hás. intervenibles de los sitios Salamanqueja 12-13, se construyeron obras sin presentar las correspondientes solicitudes de recolección, ni liberación ante el CMN, quien como es evidente no autorizó la liberación de los hectáreas intervenidas. Ante ello, se puede sostener que los argumentos de PCSA implican entender el mecanismo de liberación, bajo una interpretación antojadiza y a su mera conveniencia, no siendo entonces razonable, dicha postura

54 Todos los cuadrantes tiene un Área de 1 Hectárea.

por atentar contra el espíritu de la RCA N° 29/2012 y contra la legislación que resguarda a estos componentes arqueológicos;

Finalmente, con respecto al valor probatorio que tiene la denuncia del CMN, de fecha 29 de octubre de 2013, previamente individualizada, la cual sirvió de antecedente para la reformulación de cargos, esta Fiscal Instructora, estima necesario indicar que, el Ordinario 4164 fue emitido por el Secretario Ejecutivo del CMN de la época, máxima autoridad del organismo técnico sectorial, en virtud del artículo 59 de la LO-SMA, y su contenido tuvo mérito y seriedad suficiente para proceder a la reformulación de cargos.

b) Sitios Salamanqueja 1, 2 y 3

Los sitios Arqueológicos identificados como Salamanqueja 1, 2 y 3 fueron registrados y descritos en el Informe realizado en febrero del año 2011 por el arqueólogo Rolando Ajata e incorporados en la DIA del proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”. En dicho informe, se señala para los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3 que presentan huellas de vehículos y su estado de conservación se ve afectado por las mismas. Dichas huellas vehiculares como se ha señalado anteriormente corresponden a huellas de caminos realizados por militares en ejercicio de su profesión;

Conforme a lo anteriormente expuesto a juicio de la empresa se demuestra que esta intervención no es obra de Pampa Camarones, ya que se encontraban en este estado desde antes de la llegada del proyecto. Esto se puede revisar en las imágenes de las fichas de registro de “Ajata 2011”. Hace presente la empresa, que este cargo se fundamente en información proporcionada por CMN que carece de mérito probatorio especial, debiendo sus alegaciones apreciarse en forma simple, conforme a las reglas de la sana crítica y, por ende, descartase por carecer de fundamento adecuado;

Al respecto, esta Fiscal Instructora estima necesario precisar dos elementos, a saber:

- La intervención antrópica en los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3 fue parte de la evaluación ambiental de la RCA N° 29/2012 que evaluó la Planta de Cátodos de Pampa Camarones S.A., quedando constatado en el “Informe de Reconocimiento Arqueológico en Mina Salamanqueja, Pampa Camarones (Empresa Minera Pampa Camarones)”, elaborado por el arqueólogo Rolando C. Ajata López, mencionado en el Anexo 2 de la Adenda N° 1 del proyecto en comento y adjunto en el escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014, que los sitios arqueológicos correspondientes al período prehispánico, presentaban alteración por el paso de vehículos y eso no ha sido objeto de controversia desde la reformulación de cargos; - Por otro lado, los antecedentes remitidos por el Secretario Ejecutivo del CMN de la época, mediante Ord. N° 4164, ya individualizado, da cuenta que la condición basal de evaluación de aquellos sitios, es decir, sitios intervenidos por huellas vehiculares producto de intervenciones antrópicas anteriores, que sufrieron mayores alteraciones producto del actuar de la empresa minera Pampa Camarones S.A. Así las cosas, se informa que, la afectación a los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, previamente constatada en la inspección ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, corresponde a la fecha de emisión de dicho Ord. a una afectación directa producto de caminos mineros formales, de cerca de 3 metros de

ancho, que atraviesan cada uno de los sitios arqueológicos indicados, tal como se señala en la Figura N° 5 del Informe Arqueológico 06-2013, acompañado al Ord. CMN en comento;

De lo anterior, se colige que existe una contradicción entre lo señalado por Pampa Camarones S.A. y lo informado por el CMN. Para dilucidar esta situación, esta Fiscal Instructora estima que en el Informe elaborado por el arqueólogo Rolando Ajata, se establecieron medidas de mitigación para los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, traducidas las primeras en la no intervención del área arqueológica, instalación de un cerco delimitador de las evidencias mientras durasen las actividades mineras en el área; a su vez y en caso de ser necesaria la intervención de estos sitios arqueológicos, se establecieron medidas de compensación, correspondientes a la realización de una microprospección del área arqueológica con la finalidad de situar rasgos arqueológicos inmuebles y materiales superficiales asociados; situar mediante topografía de los rasgos y elementos dispersos, levantamiento de materiales arqueológicos con la autorización del CMN; realizar pozos de sondeo arqueológico de manera tal de conocer la presencia de materiales en el subsuelo del lugar; finalmente se propuso analizar los materiales recolectados, aplicando técnicas de conservación preventiva y embalar adecuadamente los materiales para su depósito en un museo de la Región;

Sin embargo, el CMN informó a esta Superintendencia, que la empresa habría intervenido los sitios sin dar cumplimiento a la Ley N° 17.288 y su respectivo Reglamento, en los mismos términos que en el sitio Salamanqueja 12 y 13 ya analizados, por lo que a juicio de esta Fiscal Instructora, no parece razonable el argumento de Pampa Camarones S.A., más aun considerando que no aportó en el procedimiento sancionatorio, documentación que permitiera concluir que se había solicitado la liberación de los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3.

c) Zona de resguardo arqueológico Norte

Pampa Camarones S.A. sostuvo que al instalarse en el área, utilizó para su instalación equipos configurados con Datum PSAD56 y las áreas de resguardo arqueológico fueron tomadas con equipos configurados con Datum WGS84. Al respecto, indica que entre ambos Datum existe un margen de error cuadrático medio de 60 metros, es por tal motivo que las instalaciones de PCSA quedaron ubicadas 60 metros al norte del sector proyectado. A su vez, la empresa sostiene que la instalación de faenas no generó una afectación significativa al componente arqueología teniendo presente las áreas de resguardo definidas y el pleno cumplimiento a los porcentajes de afectación autorizados por el permiso ambiental. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa señala que acordó con el CMN establecer dos áreas de resguardo adicionales las cuales se encuentra materializadas a la fecha;

Al respecto, esta Fiscal Instructora estima necesario precisar, que el Datum WGS84 es el nombre que recibe el Elipsoide general que representa toda la tierra a partir de un punto inicial y este es el centro de la tierra (Elipsoide geocéntrico); por su parte el Datum PSAD56 (Provisional Sudamericano 56) trae la cartografía 1:50.000 y 250.000 y tiene una proyección cilíndrica, cuyo punto de referencia está dado por la ciudad de La Canoa, en Venezuela. Así, al ingresar las coordenadas en cada sistema cartográfico, se verificará un desplazamiento de las mismas por encontrarse basados en distintos sistemas cartográficos;

La transformación de datos de un sistema a otro, implicará necesariamente un desplazamiento de las coordenadas que se ingresen. Ahora bien, según el layout del proyecto tenido a la vista en la inspección ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, se constató la modificación unilateral del polígono correspondiente a la zona de resguardo norte, producto de la construcción de oficinas de la empresa Pampa Camarones S.A. Como se mencionó, a juicio de la empresa, las obras en la zona de resguardo norte se debió al cambio de Datum al momento de la construcción de las mismas, por lo que se hace necesario cotejar la información disponible en el procedimiento administrativo sancionatorio, con los antecedentes de la evaluación y dilucidar así, si los argumentos de Pampa Camarones S.A., tienen asidero o no;

Para ello, se ha elaborado la siguiente imagen N° 1, en la que se identifican los siguientes elementos de análisis a saber: (i) zona achurada morada, correspondiente a la zona de resguardo norte; (ii) zona entre los vértices 1, 2, 3 y 4, perímetro intervenido por Pampa Camarones S.A. por obras del proyecto; (iii) vértice 1 en Datum PSAD56, correspondiente al vértice de referencia; y (iv) línea de color rojo, entre V1 – V1 PSAD 56, cuya distancia equivalen a 420 metros aproximadamente.

Imagen N° 2

Las coordenadas de los vértices 1, 2, 3 y 4, en Datum WGS 84, se expresan a continuación, al igual que el del vértice 1 control, en PSAD 56.

Datum WGS 84 Datum PSAD 56 Vértices Coordenadas N Coordenadas E Vértice control Coordenadas N Coordenadas E V1 7908350.00 371262.00 V1 7908726.00 371446.00 V2 7908350.00 371322.00

V3 7908391.00 371263.00 V4 7908393.00 371324.00

Al analizar la información, esta Fiscal Instructora, ha llegado a la convicción que en caso de ser efectivo el argumento de Pampa Camarones S.A., es decir, que la intervención se debió a un error de Datum, el mapa hubiese arrojado una imagen superpuesta entre los vértices 1, 2, 3 y 4 con el vértice 1 control o de referencia, lo que no ocurrió. Es más, el vértice 1 control, está a 420 metros aproximadamente más hacia el norte de la Imagen N° 2, lo que sirve de antecedente para el análisis de la prueba que forma parte del procedimiento sancionatorio en curso.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

a) Sitio Salamanqueja 12 y 13

Para el presente hecho infraccional, verificado en los sitios Salamanqueja 12 y 13, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración, los siguientes medios, los que se presentan según hayan sido aportados por la Administración del Estado o por la empresa:

a.1) Medios de prueba de la SMA

- Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. El Acta indica que la empresa intervino sin autorización del CMN un área de aproximadamente 7 u 8 hectáreas, en donde se emplazaban monumentos arqueológicos, es decir, intervino los sitios sin dar cumplimiento con la ley sectorial aplicable en la materia. Por su parte, el Informe de Fiscalización señala lo siguiente: “En la actividad de inspección ambiental del día 23 de mayo, se constata la ejecución del proyecto […], observando la intervención de áreas entre 7 y 8 hectáreas que corresponden a monumentos arqueológicos”;

a.2) Oficios remitidos por el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota:

- Ord. CAMN N° 119, de 2 de abril de 2013, remitido por el Coordinador de la CAMN de Arica y Parinacota, en la que se informa a esta Superintendencia, que se habrían ejecutado obras interviniendo la superficie y subsuelo en el área definida para el yacimiento “Salamanqueja 12-13”. El total de las áreas intervenidas suman aproximadamente 7 hectáreas; - En el mismo sentido, se consideran los antecedentes contenidos en el Ord. CAMN N° 227, de 29 de abril de 2013, en el cual, el Coordinador de tal organismo, señala que la empresa no habría dado observancia a los aspectos sectoriales que contempla la Ley N° 17.288. En particular, indican que, el área de aproximadamente 7 hectáreas, correspondiente a una sección del yacimiento Salamanqueja 12- 13, fue intervenida por las obras de Pampa Camarones S.A., para la habilitación de al menos tres instalaciones (Figuras 2, 3, 4 y 5 de Informe Arqueológico 03/2013 adjunto en el Ord. CAMN en comento). Tales obras, se realizaron sin contar con ningún tipo de autorización por parte del CMN ni para efectuar intervenciones de tipo arqueológico (ni menos como áreas desafectadas de protección oficial); - Se tuvo a la vista el Ord. CMN N° Ord. N° 003306, de 12 de septiembre de 2013, remitido con copia a esta SMA con fecha 16 de septiembre del mismo año, mediante el cual el organismo sectorial liberó una sección de 18 hectáreas del yacimiento "Salamanqueja 12-13", correspondientes a las áreas en donde efectivamente se hicieron las labores arqueológicas de recolección y excavación, para que Pampa Camarones S. A. ejecute el proyecto minero. A contrario sensu, se tuvo a la vista el Ord. CMN N° 4164, de 29 de octubre de 2013, remitido por el Secretario Ejecutivo del organismo sectorial, en el cual da cuenta que la empresa continuó con el proceso de construcción de las obras correspondientes al denominado electrowinning en el sitio Salamanqueja 12 y 13, ampliando el área de intervención

de 7 a 15 hectáreas aproximadamente, de conformidad a lo constatado en la visita inspectiva de fecha 29 de agosto de 2013, realizada por el arqueólogo de la CAMN, efectuada en el marco de sus competencias sectoriales, sin autorización alguna; - Se consideró el Ord. CMN N° 4515, de 27 de noviembre de 2013, remitido por el Secretario Ejecutivo del organismo sectorial, en el cual se advierte que metodológicamente Pampa Camarones S.A., previo a comenzar las obras, debió indicar al CMN cuáles serían las zonas a afectar (que no superaran el 20% del total del sitio Salamanqueja 12-13), determinar cuántos eventos líticos había en las zonas a afectar, y luego rescatar el 20% correspondiente, antes de la realización de las obras. De igual modo, en dicho documento, el organismo sectorial da cuenta de que Pampa Camarones S.A. emplazó sus obras en cerca de 33 hectáreas del sitio Salamanqueja 12 y 13 (a partir de lecturas GPS en terreno: 15 hectáreas que se afectaron sin autorización previa del CMN entre marzo y agosto de 2013 y 18 hectáreas liberadas por el CMN previa recolección de 109 eventos líticos); - De igual modo, se tuvo a la vista el Ord. CMN N° 1176, de 2 de mayo de 2014, en el cual el Secretario Ejecutivo indica que respecto a la solicitud de liberación de los terrenos requeridos para ampliación del sector Chancador, Área de instalaciones de SX, EW y sector Contratistas, dichos terrenos ya habían sido intervenidos por la empresa sin la autorización previa del CMN, habiéndose constatado una infracción a la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales y un incumplimiento a la RCA N° 29/12, razón por la cual la SMA inició un procedimiento de sanción, y por lo tanto, no le competía al organismo sectorial pronunciarse de forma extemporánea sobre áreas que ya habían sido intervenidas y donde los componentes arqueológicos fueron destruidos o disturbados; - Finalmente, se tuvo a la vista el Ord. CAMN N° 441, de 15 de octubre de 2014, remitido por el Coordinador de la CAMN de Arica y Parinacota, en el cual, complementando el Ord. CMN N° 4164, ya individualizado, señala con precisión las coordenadas indicadas en Datum WGS 84, del polígono de 15 hectáreas aprox. intervenido sin autorización alguna por parte de la empresa Pampa Camarones S.A. Los vértices de intervención, se presentan en la siguiente Tabla N° 4, con indicación de coordenadas UTM en WGS 84:

Tabla N° 4

Figura 1: Sitio de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13, en el que deben excluirse los vértices V36 y V35 por corresponder a la zona de resguardo arqueológico norte.

a.3) Medios de prueba presentados por Pampa Camarones S.A.

Se ha tenido a la vista la prueba presentada por la empresa en el transcurso del procedimiento administrativo en curso. En particular, el Anexo 5 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, en el que se da cuenta que la empresa realizó una presentación con fecha 21 de febrero de 2013 ante la CAMN de Arica, solicitando permisos de intervención para los sitios Salamanqueja 4 al 11 y 12-13. Sin embargo, no se indican las coordenadas de estos últimos, por lo que no pueden ser considerados como prueba suficiente para delimitar con precisión los sitios intervenidos sin autorización;

De igual modo, analizado el documento acompañado por Pampa Camarones S.A. en el Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, denominado “Resumen de solicitudes de liberación ya presentadas ante el Consejo de Monumentos Nacionales”, de fecha 1° de diciembre de 2013, se considera que los sitios correspondientes al sector de subscontratistas y el sector del Chancador, cuyas coordenadas se detallan en el documento de la empresa, son los únicos de la totalidad de sitios informados en el documento en análisis, que se ubican dentro de las 15 hectáreas aproximadamente que se intervinieron sin solicitud de liberación ante el CMN. Ahora bien, la respuesta del CMN consta en el Ord. N° 1176, previamente detallado, mediante el cual la autoridad les comunica que la solicitud de liberación de dichas zonas resultó extemporánea y por tanto, improcedente. En razón de lo anterior, se estima que la prueba presentada por la empresa no sirve para los fines de acreditar solicitudes oportunas de liberación en las áreas intervenidas.

Consideraciones sobre la prueba

Esta Fiscal Instructora considera que de los medios de prueba aportados durante el procedimiento sancionatorio, tanto por el CMN o su respectiva CAMN, así como también, por la empresa y los de la propia SMA, se puede desprender que durante la evaluación del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones” ante el SEA, la empresa tramitó la parte ambiental del PAS N° 76, el cual contiene requisitos técnicos y formales, los que se encuentran debidamente consignados en el antiguo Reglamento del SEIA (D.S. N° 95/2001, Ministerio Secretaría General de la Presidencia), sin embargo y como previamente se señaló, de igual modo debe dar cumplimiento a la Ley N° 17.288 y su respectivo Reglamento y por consiguiente debe tramitar correctamente el componente sectorial del PAS ante el CMN, lo que implica una comprensión holística e integrada la RCA N° 29/2012, en lo que al cumplimiento de la normativa ambiental se refiere. De lo anterior se concluye que la empresa, debía tramitar todas las autorizaciones ante el organismo sectorial con el fin de obtener la liberación de las áreas en forma previa a su intervención, cuyos pasos fueron detallados en la sección de descargos y que no ocurrió en para el área de 15 hectáreas aprox. ubicadas en el sitio Salamanqueja 12 y 13.

b) Sitios Salamanqueja 1, 2 y 3

Para el presente hecho infraccional en comento, verificado en el sitio Salamanqueja 1, 2 y 3, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración, los siguientes medios de prueba, los que se presentan según hayan sido aportados por la Administración del Estado o por la empresa, a saber:

b.1) Medios de prueba de la SMA

Esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se

encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En relación a los sitios Salamanqueja 1 al 11, en el Acta se constató que los caminos ya se encontraban ejecutados, sin monitoreo ni asesoría de un arqueólogo, de conformidad a lo dispuesto en el considerando 5.16 de la RCA N° 33/2011;

Por su parte, dicho Informe señala que “en los sitios Salamanqueja 1 al 11 se constató la inexistencia de medidas de protección, el Sr. Álvaro Romero, Arqueólogo del Consejo de Monumentos Nacionales, indica que los caminos fueron ejecutados sin la asesoría de un arqueólogo y que el profesional que posee la empresa fue contratado con posterioridad a la ejecución de dichos caminos, según consta en carta de fecha 22 de abril dirigida por la empresa al Consejo de Monumentos Nacionales […]” – la cual se adjunta en el Informe en comento, Anexo 10, páginas 67 y siguientes. De dicho documento se desprende que, en efecto el inicio de las obras fase de construcción datan de fecha 11 de febrero de 2013, mientras que la contratación de la arqueóloga en faena, se presume a comienzos del mes de abril del mismo año, es decir, posterior al inicio de labores por parte de Pampa Camarones S.A.

b.2) Oficios remitidos por el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota

En relación al presente sitio, se tuvo a la vista el Ord. CAMN N° 227, de 29 de abril de 2013, en el cual se indica que de acuerdo a la visita realizada del día 18 y 19 de marzo del 2013 por profesionales del propio organismo sectorial, se constató que en los sectores del yacimiento, ubicados al sur del área intervenida, se registró la presencia de caminos medianamente formales y sin delimitación física alguna junto a una profusión de huellas vehiculares en múltiples direcciones. En este sentido, Pampa Camarones S.A. informó a la CAMN mediante carta de fecha 22 de abril de 2013, que “se han establecido los caminos definitivos que privilegian las huellas existentes en la condición anterior al proyecto, estos se indican en el plano anexo (…) Estos caminos serán demarcados mediante barras reflectantes y se instalará letreros (…)”. Asimismo señaló la empresa que, “esta indicación será ingresada al reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, cuyo cumplimiento es obligatorio a todo el personal y será parte de la inducción a visitas y contratistas eventuales”. Sin embargo, en este mismo Ord., la autoridad sectorial señala que, en relación a las medidas que adoptaría PCSA para mitigar y disminuir el daño provocado por la habilitación de los caminos, la empresa no habría entregado informes ejecutivos con antecedentes más específicos asociados a estas acciones;

Con respecto a este documento, se considera que es impreciso y que por sí solo no basta como medio de prueba, razón por la cual, debe complementarse con la información aportada por el mismo CMN con fecha 29 de octubre de 2013, mediante Ord. N° 4164. En él se indican, que los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3 corresponden a una intervención de caminos mineros formales, de cerca de 3 metros de ancho, que atraviesan cada uno de los sitios arqueológicos en comento, tal como consta en la Figura 5 del Informe Arqueológico 06-2013, adjunto al Ordinario;

En el mismo sentido, el Ord. CMN N° 358, de 31 de enero de 2014, señala que, para la habilitación de caminos nuevos, se debe realizar una inspección visual arqueológica previa a los trabajos y un monitoreo arqueológico oportuno. Finalmente, con fecha 15 de octubre de 2014, mediante Ord. N° 441, la CAMN complementó la información del Ord. 4164, en el sentido de señalar con precisión las coordenadas UTM de los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3 a saber:

Salamanqueja 1 Salamanqueja 2 Salamanqueja 3 ID UTM E UTM N ID UTM E UTM N ID UTM E UTM N V1 369.980 7.908.012 A 369.946 7.907.799 A 369.959 7.907.721 V2 369.952 7.908.017 B 369.898 7.907.787 B 369.929 7.907.717 V3 369.938 7.907.944 C 369.907 7.907.755 C 369.937 7.907.666 V4 369.967 7.907.939 D 369.951 7.907.771 D 369.967 7.907.671

A su vez, se indican las coordenadas e imágenes de los polígonos de los sitios intervenidos, en los siguientes términos a saber:

Figura 2: Área intervenida por trazado de camino vehicular en interior de yacimiento “Salamanqueja 1”.

b.3) Medios de prueba aportados por Pampa Camarones S.A.

Figura 3: Áreas intervenidas por habilitación de camino vehicular en yacimientos “Salamanqueja 2” y “Salamanqueja 3”.

Al respecto, analizados todos los documentos presentados por Pampa Camarones S.A. en el marco del procedimiento sancionatorio y ponderados en este Dictamen, se estima que no se presentaron medios de prueba relativos a la liberación de los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3. Ello puede afirmarse tras el análisis del Anexo 5 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, denominado “Solicitud de Permiso” para los sitios Salamanqueja 4 al 11 y ciertos cuadrantes del sitio 12 y 13.

Consideraciones sobre la prueba

De los documentos analizados, esta Fiscal Instructora estima que la empresa no ha desvirtuado el hecho constatado por la SMA, plasmado en su Acta de 23 de mayo de 2013, ni tampoco ha presentado prueba en contrario en relación a los antecedentes aportados por el CMN y su CAMN de Arica y Parinacota. En definitiva, la prueba del presunto infractor, no tiene relación con el cargo en comento.

c) Zona de resguardo arqueológico Norte

Para el presente hecho infraccional, verificado en la zona de resguardo arqueológico norte, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración, los siguientes medios de prueba, que se presentan según hayan sido aportados por la Administración del Estado o por la empresa, a saber:

c.1) Medios de prueba de la SMA

Se ha considerado con especial atención lo constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En relación a la zona de resguardo arqueológico norte ésta señala que el polígono fue modificado para la construcción de oficinas de la empresa, de forma unilateral, haciendo referencia al considerando 7.4 de la RCA N° 29/2012. Sirve de apoyo a tal constatación fáctica, la Figura N° 1 la cual consta en el Informe de Fiscalización en comento, página 17;

c.2) Medios de prueba aportados por el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota

Se ha tenido a la vista el Ord. CAMN N° 119, de 2 de abril de 2013, en el que se indica que el polígono de resguardo arqueológico definido hacia el Norte del yacimiento ha sido unilateralmente modificado, con el objeto de habilitar edificaciones asociadas a las oficinas de administración de la Minera;

En el mismo sentido, el Ord. CAMN N° 227, de 29 de abril de 2013, en el que se indica que los polígonos de resguardo definidos en la RCA Nº 29/2012 consistían en tres áreas rectangulares y una cuadrangular Figura 1 del Ordinario en comento. En terreno, se verificó que los polígonos habían sido demarcados mediante estacas bajas con banderillas distanciadas aproximadamente cada 20-30 m (Figura 2 del Ordinario). Sin embargo, en el polígono de protección Norte, la empresa intervino de manera superficial y subterránea relacionada con las oficinas de administración (Figura 3 del Ordinario), y las estacas bajas indican una forma diferente a las definidas originalmente. Mediante la georreferenciación de las estacas utilizando un navegador GPS con un error de lectura de 4 m se obtuvo la forma del actual polígono

de resguardo (Figura 4), quedando un polígono de menor área y de distinta forma a la resuelta en RCA N° 29/2012. No obstante lo anterior, la empresa informó mediante el Oficio Ord. Nº 13 de 22 de abril de 2013, su intención de ampliar las áreas de resguardo incluyendo dos nuevos polígonos que suman aproximadamente 10 hectáreas. En virtud del Ord. CMN N° 358, de 31 de enero de 2014, la propuesta fue desestimada por insuficiente.

c.3) Medios de prueba aportados por Pampa Camarones S.A.

Al respecto, es de señalar que la empresa no presentó prueba alguna para sustentar el argumento de sus descargos, relativo a que la construcción de obras en la zona de resguardo se debió a un error de Datum, por haber realizado la proyección de las mismas en PSAD 56 y mientras que para la instalación se utilizó el sistema WGS 84. Sin embargo esto fue desvirtuado y analizado en el literal c), numeral (ii) del párrafo 15.3.1 del presente Dictamen, por lo que no hay medios de prueba que permitan arribar a lo sostenido por la empresa. Por otro lado, revisado el Anexo 6 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, se estimó que no tenía relación alguna con el cargo en comento;

Por otro lado, se tuvo en consideración el Anexo del Programa de Cumplimiento presentado con fecha 24 de diciembre de 2013, denominado “Resumen de solicitudes de liberación ya presentadas ante el Consejo de Monumentos Nacionales”, de fecha 1° de diciembre del mismo año, en el cual se indican las coordenadas precisas de las obras correspondientes al barrio cívico, las que ingresadas al sistema satelital google earth y cruzadas con las coordenadas del layout del proyecto, se advierte que fueron construidas en la zona de resguardo norte, modificando así unilateralmente el polígono de protección arqueológica;

Consideraciones de la prueba

Pampa Camarones S.A. no presentó medios de prueba destinados a desvirtuar lo constatado por la SMA en su fiscalización ambiental, sino que se limitó a presentar argumentos, los que fueron desestimados por esta Fiscal Instructora, producto de lo cual, se entiende probado el hecho infraccional.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba, no lograron desvirtuar la infracción imputada, éste se entiende probado y configurada la infracción verificada en tres sitios, es decir, Salamanqueja 12 y 13; Salamanqueja 1, 2 y 3; y zona de resguardo norte, ello sin perjuicio de analizar la gravedad de esta infracción en el acápite correspondiente.

15.4. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, el que dice relación con que, como consecuencia de la intervención irregular de un área de aproximadamente 15 hectáreas, detalladas en el numeral (i) del cargo N° 6 previamente configurado, Pampa Camarones S.A. no cumplió el compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en dicha área, de manera previa a la instalación de las obras del proyecto.

(i) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

La empresa argumentó refiriéndose a que ha respetado la obligación de no intervención de más del 20% de la superficie del sitio Salamanqueja 12-13, y ha mantenido sin intervención un área designada especialmente para proceder al resguardo y rescate del 20% de los eventos líticos de la superficie definida. Una vez que se aprobó el protocolo de levantamiento por parte del CMN, la empresa procedió a realizar los consiguientes levantamientos y rescate de eventos de talla lítica, en el marco de lo establecido en la RCA;

Con respecto al 20% de recolección superficial del total de eventos de talla lítica exigido por la RCA, indica que realizó esta acción oportunamente, por lo que los efectos ambientales no se consideran como significativos desde la perspectiva de la autorización de funcionamiento ambiental con la que cuenta el proyecto. La empresa sostiene que el CMN a través de su Ord. 4515, del 27 de Noviembre de 2013, se habría pronunciado en el mismo sentido, señalando en la Página 5 lo siguiente: "En atención a que la empresa ya ha rescatado 109 eventos, podemos estimar que al menos en cuanto a números, ya ha cumplido con el 20 % de eventos a rescatar comprometidos en la RCA N° 29/2012". Lo anterior, a juicio de la empresa, daría cuenta del cumplimiento del porcentaje exigido por la RCA;

En relación a los cargos identificados en este punto, la empresa, adicionalmente sostiene que existe una múltiple imputación por el mismo hecho y fundamento jurídico, al atribuir eventuales intervenciones a sitios arqueológicos sin la autorización del CMN, lo que se encuentra autorizado por el permiso ambiental sectorial 76 y los porcentajes de intervención y rescates exigidos por la RCA. Por lo anteriormente descrito, en este cargo estima que existe una vulneración a tres principios aplicables en materia administrativa sancionatoria: a) al principio de non bis in ídem, puesto que existe doble imputación; b) al principio de tipicidad, por carencia de suficiencia lógica de los cargos formulados, de modo tal que puedan sustentarse en forma independiente sin superponerse en su contenido; y c) al principio de legalidad, al encontrarse ya otorgado el permiso ambiental sectorial 76 a través del acto administrativo que sustenta la competencia de la SMA para ejercer su potestad sancionatoria, por una parte, y por no considerar el cargo formulado una interpretación armónica y sistemática de los considerandos 7.4 y 4.2 de la RCA, los cuales en su conjunto no prohíben la intervención, sino que sólo la limitan a un porcentaje de la misma, en el marco de medidas de recolección de eventos líticos emplazados en el área de intervención del proyecto;

En relación a los descargos formulados por Pampa Camarones S.A., es dable señalar lo siguiente:

a) Con respecto al objeto de imputación del hecho infraccional en comento

De manera preliminar, cabe señalar que los argumentos de la empresa parecen querer desviar el análisis que permite determinar o descartar la configuración del presente hecho infraccional, reiterando que ha dado cumplimiento a sus compromisos ambientales, en particular a la no superación del 20% de intervención y al 20% de recolección superficial de los eventos líticos, de conformidad a lo dispuesto en los considerandos 7.4 punto 1 y 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, obligaciones que ya fueron analizadas y

claramente diferenciadas en el presente Dictamen y es sólo sobre el posible incumplimiento a la obligación de recolección, por el que se levanta el hecho infraccional;

Luego y con respecto la obligación recién mencionada, la empresa enfatizó que ésta habría realizado oportunamente la acción de recolección comprometida en su autorización ambiental, no generándose entonces, efectos significativos al medio ambiente. Sin embargo es de precisar que, para sostener o descartar lo indicado por PCSA, deben tomarse en cuenta los antecedentes aportados por el CMN durante el procedimiento sancionatorio, así como también la interpretación formulada por la Dirección Ejecutiva del SEA en su Resolución Exenta N° 745, la que dice relación con la pertinencia de la metodología utilizada por la empresa en la recolección de los eventos líticos emplazados en la zona intervenible del proyecto minero.

b) Con respecto a la supuesta vulneración de los principios non bis in ídem, tipicidad y legalidad

b.1) En relación a la supuesta inobservancia al principio de non bis in ídem invocado por la empresa en relación al cargo N° 6 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, es de señalar que, para encontrarnos ante este escenario deben concurrir tres identidades, la de persona, la de hecho y la de fundamento55. Sin embargo, de los antecedentes que constan en el procedimiento sancionatorio, no se vislumbra cómo en este caso se generaría una contradicción o inobservancia al principio en comento. Ello pues, los cargos que implicarían una supuesta doble imputación tratan de hechos distintos, claramente señalados y detallados en la formulación de cargos, con fundamentos jurídicos diferentes, imputados a un mismo titular;

En este sentido, es de precisar que el cargo N°6 se refiere a no haber solicitado las autorizaciones al CMN para el área de aproximadamente 15 hectáreas de la zona intervenible del sitio Salamanqueja 12 y 13, para dar cumplimiento con ello a la Ley N° 17.288 y su respectivo Reglamento, y por otra parte, el hecho N° 7 se refiere a que la empresa incumplió su compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de eventos líticos en la misma, lo que buscaba evitar una afectación a los monumentos arqueológicos ubicados en el sitio Salamanqueja 12 y 13, los que se encuentran protegidos por el solo ministerio de la ley, ya que contienen en sí mismos importante información histórica y científica para el país;

De lo expuesto se desprende que, la infracción contemplada en el numeral 6, ya analizada, versa sobre el inobservancia formal de no haber dado cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley N° 17.288 y su Reglamento (ambas normativa integrante de la RCA N° 29/2012), mientras que la infracción señalada en el N°7 se refiere a la no ejecución, en forma correcta de una actividad material de recolección, cuyo fundamento exclusivo se encuentra en la RCA. Por esta razón ya se puede descartar la inobservancia al principio de non bis in ídem por no darse los supuestos para la aplicación del mismo, en particular en lo referido a la identidad de hecho y de fundamento jurídico;

A mayor abundamiento y tal como se mencionó, la empresa en ningún momento acompañó al CMN o a su CAMN de Arica y Parinacota, los permisos de recolección de eventos líticos del área de 15 hectáreas ubicadas en los sitios arqueológicos en comento, para luego presentar los Informes de los arqueólogos requeridos por la

55 Óp. Cit. NIETO García, Alejandro.

Ley N° 17.288 y finalmente solicitar la liberación de las zonas. Ahora bien, independiente de no haber concurrido a la autoridad sectorial, Pampa Camarones S.A. pudo haber seguido una actitud conservadora en la interpretación y materialización de la obligación contemplada en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, tomando en consideración la fragilidad del recurso arqueológico en juego, lo que no ocurrió. Ahora bien, tras la interpretación de la Dirección Ejecutiva del SEA sobre la materia (lo que se detalla en el numeral (ii) del presente párrafo), esta Fiscal Instructora arribó al convencimiento que Pampa Camarones S.A. habría incumplido su autorización ambiental, ello pues la empresa optó por interpretar a su arbitrio la forma de cumplir las obligaciones de la RCA N° 29/2012, generando como consecuencia la pérdida del material arqueológico emplazado en el área de 15 hectáreas, por lo que el argumento debe ser desestimado en todas sus partes;

b.2) Con respecto a la supuesta vulneración al principio de tipicidad, la empresa indica que el cargo carece de suficiencia lógica, de modo tal que pueden sustentarse en forma independiente sin superponer su contenido. Ahora bien, esta Fiscal Instructora estima necesario mencionar que la posible falta de lógica de un cargo, no es parte de una argumentación que pueda desvirtuar la infracción propiamente tal fundada en la falta de tipicidad, ello pues este principio constitucional consagrado en el artículo 19 numeral 3 de la CPR, impone al legislador el deber de describir expresamente la conducta que se sanciona. El propio Tribunal Constitucional señaló que “[...] la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta”56;

Ahora, para el ámbito administrativo, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “la naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que confluyen componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una Ley, de modo que el principio de tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos grados de atenuación…(Así) debe entenderse que la predeterminación de los comportamientos que configuran infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete”57;

Por tanto, en el caso concreto, esta Fiscal Instructora sostiene que se ha dado plena observancia al principio de tipicidad, lo cual se verifica pues el cargo formulado encuentra su tipo en el literal a) del artículo 35 de la LO-SMA, es decir, el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas establecidas en la resolución de calificación ambiental, en particular del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012. Estando entonces detallada la obligación en la RCA y determinada la infracción en LO-SMA, debe desestimarse el argumento asociado a la inobservancia al principio invocado;

b.3) Con respecto a la supuesta inobservancia del principio de legalidad invocada por PCSA, al encontrarse -a su juicio - ya otorgado el permiso

56 Sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional, causa Rol Nº 244, de 1996, considerando 10º. 57 Sentencia Excelentísima Corte Suprema, causa Rol N° 1079-2014; “Fisco de Chile con Dörr Zegers, María Teresa y otros”.

ambiental sectorial N° 76 a través del acto administrativo que sustenta la competencia de la SMA para ejercer su potestad sancionatoria y, por no considerar el cargo formulado una interpretación armónica y sistemática de los considerandos 7.4 y 4.2 de la RCA N° 29/2012, es dable indicar que, el argumento asociado al permiso ambiental sectorial no es parte del cargo en análisis. Luego, si bien se obtuvo el PAS durante la evaluación de la RCA N° 29/2012, PCSA debió haber respetado a su vez, la Ley N° 17.288, su respectivo Reglamento de conformidad a lo dispuesto en su propia autorización ambiental, tramitando ante el CMN el componente mixto del PAS en comento, tal como fue analizado en el cargo N° 6 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen;

En razón de lo anterior, sólo queda analizar el argumento expuesto por Pampa Camarones S.A. en su escrito de descargos, asociado a la presunta ilegalidad en la que se habría incurrido en el procedimiento sancionatorio, por una falta de interpretación armónica y sistemática los considerandos 7.4 y 4.2 de la RCA en comento, pues a su juicio, de manera conjunta no prohibirían la intervención, sino que sólo la limitan a un porcentaje de la misma, en el marco de medidas de recolección de eventos líticos emplazados en el área de intervención del proyecto;

Al respecto, esta Fiscal Instructora reitera que la obligación del 20% de intervención del sitio Salamanqueja 12-13, contemplada en el considerando 7.4 punto 1, no ha sido objeto de discusión ni de cargo alguno, por lo sólo cabe pronunciarse con respecto a la presunta falta de legalidad en la interpretación del considerando 4.2 punto 1 asociado a la recolección de eventos líticos;

En este sentido y en razón de la solicitud expresa que Pampa Camarones S.A. formuló en su escrito de descargos, con fecha 2 de mayo de 2014, mediante Ordinario U.I.P.S. N° 525, se envió a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental una solicitud de interpretación que permitiera determinar el sentido y alcance del considerando 4.2 punto 1 que funda el cargo en análisis. La respuesta a tal solicitud, arribó con fecha 27 de agosto de 2014, mediante Resolución Exenta N° 745, de la Dirección Ejecutiva del SEA. El contenido de dicha Resolución se resume con claridad en el considerando 5.13 de la misma, el cual indica que “[…] la correcta interpretación del considerando 4.2 de la RCA, no implica sólo el levantamiento numérico equivalente al 20% de los eventos líticos, sino que además, y en armonía con los documentos de la evaluación ambiental del Proyecto, analizados en el presente acto, debe cumplir con la cualidad de representatividad, objetivo cuya consecución debe ajustarse a la definición previa de la metodología de rescate acordada en conjunto con el CMN, como organismo técnico competente en la materia”;

En razón de lo anterior y considerando que la Dirección Ejecutiva del SEA zanjó la interpretación de la RCA N° 29/2012, no cabe más que desestimar el argumento de la empresa, por no encontrarse acorde con lo prescrito en la autorización ambiental, entendiendo entonces que el cumplimiento de la obligación debía hacerse aplicando el criterio de representatividad ya señalado para que pudiese entenderse efectivamente cumplida la obligación de rescate, lo que en definitiva no ocurrió;

En relación al hecho infraccional en cuestión, esta Fiscal Instructora toma como antecedente, los elementos fácticos de la infracción probada y configurada en el cargo anterior, en el sentido que se acreditó que Pampa Camarones S.A. no presentó antecedentes ante el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota orientadas a solicitar la recolección superficial de eventos líticos en el área de aproximadamente 15 hectáreas del sitio

Salamanqueja 12-13, procediendo a recolectar solamente en base a un criterio numérico y no de representatividad de los mismos.

(ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para este cargo, esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración, los siguientes medios de prueba, que se presentan según hayan sido aportados por la Administración del Estado o por la empresa, a saber:

 Medios de prueba de la SMA

Para el cargo en comento, debe ponderarse aquello constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2013-523-XV-RCA-IA. En relación al compromiso de recolección superficial de al menos el 20% a los sitios Salamanqueja 12 y 13, el Acta detalla que “se constató la intervención de áreas (entre 7 y 8 Hectáreas) que corresponden a monumentos arqueológicos y que aún no cuentan con el PAS 76, el cual se otorgó condicionado a especificar y formalizar antecedentes para solicitudes de recolección superficial de al menos 20% de los eventos líticos y excavaciones indicadas en la Adenda N° 1 de la RCA N° 029/2012”;

 Oficios remitidos por el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota

Al respecto, se considera como medio de prueba atingente al presente hecho infraccional el Ord. CAMN N° 119, de 2 de abril de 2013, en el que se señala que en la RCA N° 29/2012 se estableció que de los 918 componentes arqueológicos georreferenciados en la evaluación ambiental, ubicados en el sitio Salamanqueja 12-13 se debía levantar mediante metodología arqueológica un 20% de ellos, equivalente a 183 unidades, emplazados en las áreas a intervenir directamente por el proyecto, en consonancia con lo señalado en el Ord. 2568/2012 de la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones;

En el mismo sentido, se pondera el Ord. CMN N° 4515, de 27 de noviembre de 2013, en el que la autoridad competente en la materia señaló con respecto al compromiso del 20% de recolección superficial de eventos líticos que éste debía cumplirse sobre la base de lo informado en el Anexo 10 de la Adenda N° 1 del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, en el cual la empresa mencionó que “si bien dadas las características del sitio es difícil pensar en un registro 100% exhaustivo del número de eventos de talla, se logró identificar una alta cantidad del total, que corresponde a 918 eventos y concentraciones”;

En el mismo Ord. CMN N° 4515, el organismo sectorial recalca y reitera que, las faenas comenzaron sin que se hubiera realizado el trabajo arqueológico necesario previo. A su vez, es enfático en señalar que el fundamento de solicitar que se recogiera el 20% de los eventos de talla lítica presentes en el sitio Salamanqueja 12-13, era poder rescatar aquel porcentaje de material más representativo, adecuado y valioso para su estudio científico. En este sentido la autoridad sectorial señala que Pampa Camarones S.A., al iniciar las obras sin las indicaciones y la autorización previa del organismo técnico, afectó la

concentración más densa de eventos en el yacimiento, los que ni siquiera alcanzaron a ser muestreados. Es de indicar que los eventos líticos emplazados en el área, fueron georreferenciados en la línea de base del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, por lo que es posible identificar la ubicación de los mismos por área, permitiendo estimar cuántos de los eventos líticos se encontraban emplazados en el sitio de 15 hectáreas del yacimiento Salamanqueja 12-13.

 Medios de prueba de la Dirección Ejecutiva del SEA

Como ya se mencionó, cabe señalar que para este hecho infraccional se ha ponderado lo señalado en la Resolución Exenta N° 745, de la Dirección Ejecutiva del SEA, previamente individualizada, en la que se interpreta el sentido y alcance del considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, el cual sirve de base para el presente cargo, en particular el considerando 5.13 de la misma, ya detallado en autos.

 Medios de prueba aportados por Pampa Camarones S.A.

- Carta de fecha 22 de Abril de 2013, enviada a la CAMN de Arica y Parinacota, adjunta en el Anexo 10 del Informe de Fiscalización, en la que la empresa da cuenta sobre cómo entendió el compromiso del 20% de recolección de eventos líticos, contemplada en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, a saber: “esta condición fue interpretada por el equipo de Pampa Camarones S.A., en el sentido que las 6.97 há., usadas por las oficinas e instalaciones de faena incluyendo el escarpe y compactación de terreno de la base de la futura planta de electro obtención, estaban por debajo del porcentaje autorizado y por lo tanto estaban dentro de las opciones factibles, criterio no compartido por la Comisión Asesora del CMN. En razón de lo anterior, hemos detenido todos los trabajos que involucren algún movimiento de tierra en la zona Salamanqueja 12-13”;

- Informe Ejecutivo de Terreno presentado ante el CMN (N° de Ingreso al organismo sectorial 6830, de 10 de septiembre de 2013), dando cuenta de la recolección de 109 eventos líticos, el que fue aprobado a través del Ord. CMN N° 3306 de 12 de septiembre del mismo año, el organismo técnico se pronunció conforme con el Informe presentado y autorizó la liberación de 18 hectáreas en cuya superficie se realizó la recolección siguiendo la metodología propuesta;

- Anexo 6 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, denominado “Informe Ejecutivo de Terreno, Plan de Manejo y Solicitud de Liberación de Áreas”, elaborado por los arqueólogos Mauricio Navarro, Juan Chacama y Jose Müller, del mes de julio de 2013. El documento, tuvo como objetivo dar a conocer los procedimientos empleados y los resultados obtenidos en el rescate del 20% de los eventos de talla lítica que serían afectados por el proyecto de Pampa Camarones S.A. En dicho documento además, se presenta la solicitud de liberación de 18 hectáreas correspondientes a los cuadrantes E13, F13, G13, E14, F14, G14 (no consigna eventos de talla), E15, F15, G15, D16, E16, F16, G16, E717, F17, G17 y E7, F7. En dichos cuadrantes, se identificaron 511 eventos líticos, de los cuales se rescataron 109, correspondientes al 21.3% de los eventos a ser afectados (el identificador de cada evento coincide a la información levantada durante la evaluación ambiental);

Según la Tabla 10 del Informe en comento, los 918 eventos se encontraban distribuidos de la siguiente manera:

Con respecto a los 256 eventos líticos, destacados de la Tabla N° 10, es la misma empresa quien señala que estos fueron afectados y no existe posibilidad de rescate alguna sobre ellos. Estos eventos coinciden con el área de aproximadamente 15 hectáreas en las que Pampa Camarones S.A. no solicitó liberación alguna;

Finalmente, del documento en comento puede extraerse la forma en que la empresa arribó a la metodología de determinación de rescate de los 109 eventos líticos. Los arqueólogos reconocen que la intervención de la empresa en unas 9- 10 hectáreas del sitio 12-13, afectó a 256 eventos del universo disponible, por lo que la estrategia de selección disminuyó considerablemente, quedando en definitiva disponibles para su levantamiento 170 eventos de talla lítica en un área de 25 hectáreas, a partir de las cuales se debió diseñar una estrategia de recolección basada en criterios de representatividad siguiendo los principios de (i) disponibilidad de áreas; (ii) representatividad espacial dentro del área disponible; (iii) criterio de espacialidad no representatividad dentro de las áreas de intervención del proyecto (en él los arqueólogos indican que la muestra carece de representatividad en cuanto no pudo testear las áreas intervenidas ni los eventos contenidos en ellas); (iv) representatividad de rango en relación a superficie; (v) criterio de representatividad porcentual. En suma, la muestra obtenida, indican los arqueólogos de la empresa, se realizó en función de la espacialidad, del tipo y cantidad de eventos rescatados, por tanto se considerada que ésta es representativa del universo contenido en las áreas a ser liberadas, pero no lo es en cuanto al universo total de eventos del sitio;

En el mismo Informe, se acompaña en la página 18 una imagen sumamente ilustrativa en la que se señala la distribución, rescate e intervención sin liberación por parte de Pampa Camarones S.A. en el sitio Salamanqueja 12-13.

Imagen N° 3

- Finalmente, se tuvo a la vista la información contenida en la página 19 del Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, en la que se propuso como acción un rescate adicional de los eventos líticos restantes existente en la zona afectada. En la Tabla de la página en comento, la empresa señala que se tratarían de 28 eventos líticos que estaban considerados como perdidos por el CMN. Sin embargo y con respecto a esta mera declaración contenida en el Programa de Cumplimiento, es de señalar que no se acompañaron en autos, medios de prueba que permitiesen establecer su veracidad, tales como informes técnicos de arqueólogos, georreferenciación de los mismos, propuesta metodológica de rescate u otro, ni tampoco se acreditó su realización por lo que debe desestimarse en autos como medio de prueba para el hecho infraccional en cuestión.

Consideraciones sobre los medios de prueba

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De los medios de prueba detallados, esta Fiscal Instructora ha arribado a la convicción que los propios arqueólogos de la empresa reconocieron que la muestra del 20% de eventos líticos recolectados sobre la superficie, se realizó sobre el universo disponible y no sobre la totalidad. Ello, debido a que se habían intervenido sitios del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 sin previa recolección de eventos ni la respectiva liberación del CMN o su CAMN de la Región;

Por tanto, la muestra recolectada de 109 eventos líticos fue suficiente en términos técnicos para los cuadrantes liberados, tal como lo indicó el CMN en su Ord. N° 3306, previamente individualizado, pero no es representativa de toda el área intervenible de conformidad a la RCA N° 29/2012, ascendiente a 39,34 hectáreas. Razón por la cual y amparados en lo resuelto por la Dirección Ejecutiva del SEA, se estima que todos los medios de prueba expuestos sirven de antecedente para configurar la infracción.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de todo lo antes señalado, esta Fiscal Instructora sostiene que, los argumentos jurídicos planteados por Pampa Camarones S.A. no pueden ser acogidos, entendiéndose probado el hecho y configurada la infracción en comento, teniendo presente las consecuencias ambientales que de ello pudo haberse generado las que se encuentran relacionadas con la gravedad del cargo en cuestión.

15.5. En relación con la infracción contemplada en el numeral III.5, N° 8 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la presentación tardía de los Planes de Monitoreo y de Contingencia arqueológica ante el CMN, que datan el día 22 de abril de 2013, es decir, de manera posterior al inicio de la ejecución del proyecto y a la afectación de sitios arqueológicos.

(ii) Análisis de los descargos del infractor respecto del incumplimiento específico.

La empresa señala en sus descargos que, si bien la entrega del Plan de Monitoreo y de Contingencia se realizó con posterioridad a la ejecución del proyecto, no se observan preliminarmente efectos adversos significativos sobre el componente arqueológico. A su vez indican, que ya se encuentran cumpliendo la obligación aludida;

De este modo, a juicio de la empresa, concurrirían preponderantemente las circunstancias atenuantes de las letras a) y b) del art. 40 de la LO-SMA, atendida la inexistencia de efectos ambientales adversos significativos, así como de personas cuya salud pudo haberse afectado. Por otro lado, con fecha 22 de agosto del 2013, la empresa del proyecto ingresó al CMN el Plan de Monitoreo Permanente para el sitio Salamanqueja 12-13. En el mismo sentido, el día 8 de octubre del 2013, se ingresó al CMN el Plan de Contingencia ante afectaciones a áreas de resguardo;

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De lo anterior, puede colegirse que la empresa reconoció la infracción, no obstante presentar argumentos asociados a la gravedad del cargo y a su regularización de manera posterior a su comisión, lo que será analizado los acápites correspondientes. (ii) Examen de la prueba aportada durante el procedimiento sancionatorio.

Para el presente hecho infraccional esta Fiscal Instructora ha tomado en consideración lo constatado en el Acta de Fiscalización de fecha 23 de mayo de 2013, la que se encuentra incorporada al Informe de Fiscalización Ambiental DFZ- 2013-523-XV-RCA-IA. El Acta da cuenta que el Plan de Monitoreo y el Plan de Contingencia arqueológico, no fue informado antes del inicio de la ejecución del proyecto – tomando como fecha de referencia el 11 de febrero de 2013 - ingresando el documento recién con fecha 22 de abril de 2013 ante el CMN, es decir, de forma tardía. Lo constatado en el Acta es complementado con lo indicado en el Informe de Fiscalización, en términos de constatar que aún al 29 de mayo de 2013, la obligación contenida en la RCA N° 29/2012, no se encontraba perfeccionada, ello pues, en la carta enviada por la empresa a la SMA, se advierte que “se están realizando monitoreos en diferentes áreas de la propiedad minera y se está a la espera de la emisión del informe por parte de nuestro Arqueólogo”;

De igual modo, el CMN informó de tales antecedentes con fecha 2 de abril de 2013 a esta Superintendencia, en términos de señalar que el proyecto minero se encontraba en pleno desarrollo, sin contar con un Plan de Contingencia Arqueológico, ni un Plan de Monitoreo Arqueológico según lo establecido en el proceso de evaluación ambiental, RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012;

Por otro lado, en el Ord. CMN N° 4164, de 29 de octubre de 2013, el organismo sectorial señala que recién con fecha 4 de septiembre de aquel año, la empresa Pampa Camarones S.A. le informó que había incorporado el Plan de Monitoreo Arqueológico y el Plan de Contingencia de Nuevos Hallazgos Arqueológicos a su Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, aspecto señalado en ambas RCA del proyecto minero;

Finalmente, en el Ord. CMN N° 4515, de 27 de noviembre de 2013, el organismo sectorial recalca que la empresa habría iniciado la construcción de las obras del proyecto minero sin contar con un Plan de Monitoreo Permanente sobre el sitio Salamanqueja 12 y 13, el que debía generar informes mensuales de monitoreo al CMN y sin un Plan de Contingencia ante posibles afectaciones;

Por su parte, se tuvo en consideración la prueba aportada por la empresa, en particular aquella contenida en el Anexo 7 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013. En él se da cuenta que una primera versión interna del Plan de Contingencia habría sido elaborada por los arqueólogos Juan Chacama, Jose Muller y Mauricio Navarro, en el mes de marzo de 2013, por su parte, en el mes de mayo de aquel mismo año, se habría elaborado el Plan de Monitoreo comprometido. Sin embargo, este documento no se encuentra timbrado por el organismo sectorial competente, por lo que a la luz de las máximas de la experiencia no se trata de un medio de prueba apto para acreditar la fecha cierta de su presentación ante la autoridad;

En razón de lo anterior, debe tenerse como única prueba válida la carta elaborada por Pampa Camarones S.A. e ingresada ante la CAMN de Arica y Parinacota, con fecha 22 de abril de 2013 la que consta en el Anexo 10 del Informe de Fiscalización, teniendo a ésta como fecha común de ingreso de ambos documentos ante el organismo sectorial. Sin embargo, la información a este respecto en el presente procedimiento es

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parcial, dado que no se presenta el contenido del Plan de Contingencia, solo lo menciona y el Plan de Monitoreo difiere del acompañado al Programa de Cumplimiento, razón por la cual, se tiene como fecha de cumplimiento el 4 de septiembre de 2013, oportunidad en la cual la empresa informa al CMN, que ha incorporado ambos Planes a su Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad;

Por tanto, en razón de lo expuesto y tomando como antecedente que la empresa inició la fase de construcción el día 11 de febrero de 2013, se estima que recién con fecha 22 de abril de 2013, se presentó una primera versión de los Planes a los cuales se encontraba obligado, quedando ello constatado en el Acta de Fiscalización ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, realizada por esta Superintendencia y que a comienzos del mes de septiembre de aquel año, informó de su incorporación al Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad es decir, ya avanzada la fase de construcción y habiendo intervenido sitios, sin liberación y sin planes de monitoreo y contingencia.

(iii) Determinación de la configuración de la infracción.

En razón de lo expuesto y considerando que los medios de prueba, no lograron desvirtuar el hecho infraccional, éste se entiende probado y configurada la infracción, sin perjuicio, de analizar la gravedad y la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA en el acápite correspondiente.

VI. Sobre la tipificación y clasificación de las infracciones imputadas en el Apartado I

16. En el presente apartado se procederán a ponderar los antecedentes para determinar la clasificación de gravedad de cada infracción, con excepción de la señalada en el numeral 13 de la Tabla N° 1, en razón de que a juicio de esta Fiscal Instructora, debe ser absuelto por aplicación de la norma posterior más favorable, conforme a los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el capítulo anterior;

17. De conformidad a lo dispuesto en el Ordinario U.I.P.S. N° 1005 que reformula los cargos contra Pampa Camarones S.A., se indica que los hechos infraccionales detallados en los numerales 1, 2, 3, 9, 10, 11 y 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen fueron tipificados como incumplimientos conforme al literal a) del artículo 35 de la LO-SMA;

18. A su vez, y de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 36 de la LO-SMA, estas infracciones fueron calificadas como leves, en consideración a que se trataba de “hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores”. Ahora bien, analizados los antecedentes que fundan el procedimiento administrativo en curso, se advierte que no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido por el fiscal instructor de la época, manteniendo entonces la misma clasificación para las infracciones detalladas en los numerales, 1, 2, 3, 9, 10 y 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen. No obstante ello, se hace necesario realizar algunas precisiones con respecto de aquellas en que se controvirtió su gravedad (exceptuando de este análisis a la infracción N° 10), lo

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que ayudará a su vez, a determinar la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda aplicar, en los siguientes términos:

18.1. Con respecto a la infracción detallada en el numeral 1 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, relacionado con el mal manejo de residuos peligrosos, esta Fiscal Instructora estima, tras el análisis de toda la documentación del procedimiento administrativo, que si bien no se produjeron efectos adversos significativos al medio ambiente que insten a un cambio en la calificación del hecho infraccional, el infractor incurrió en una conducta de riesgo no significativo que será ponderado en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA. Ello, debido a que, como se mencionó el D.S. N° 148/2003, es una herramienta preventiva que ostenta una doble dimensión, tanto ambiental como sanitaria58 59, por lo que su incumplimiento, no es irrelevante como lo estima Pampa Camarones S.A., más aun, considerando que la empresa superó la cantidad anual de residuos peligrosos sin contar con el Plan de Manejo para los mismos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 del D.S. N° 148/2003;

18.2. En relación a la infracción detallada en el numeral 2 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, asociado a la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la PTAS sin contar con autorización sanitaria previa, se advierte que si bien pareciera ser un incumplimiento meramente formal, en la inspección ambiental de mayo de 2013 se constató una filtración proveniente de la PTAS, lo que da cuenta de un mal manejo de los residuos líquidos generados en ella. Más aún, la empresa no contaba con las autorizaciones sanitarias requeridas para el diseño y funcionamiento del proyecto, por lo que si bien, no se generaron efectos adversos significativos al medio ambiente que conduzcan a una recalificación del hecho infraccional de leve a grave, la empresa incurrió en una conducta de riesgo no significativo, que se ponderará para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda;

18.3. Con respecto a la gravedad de la infracción detallada en el numeral 3 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, asociada a la construcción de una plataforma de lavado de camiones, esta Fiscal Instructora es consciente de que esta obra – inicialmente no considerada en la evaluación ambiental del proyecto Planta de Cátodos– no constituye un cambio de consideración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 19.300, aunque su construcción sin la oportuna consulta de pertinencia al organismo competente y sin las autorizaciones sanitarias requeridas, da cuenta de una conducta indebida del infractor, toda vez que era parte de un complejo mayor para el lavado de camiones, que según el proyecto adjunto por la empresa, generaría una serie de residuos sólidos y líquidos. Finalmente, si bien no se generaron efectos adversos significativos al medio ambiente que hagan variar la calificación de gravedad del hecho infraccional en comento, los antecedentes aquí señalados serán considerados para determinación la procedencia de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA;

18.4. Con respecto a la infracción detallada en el numeral 9 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la ejecución del proyecto minero

58 D.S. N° 148, artículo 3°: Residuo peligroso: residuo o mezcla de residuos que presenta riesgo para la salud pública y/o efectos adversos al medio ambiente, ya sea directamente o debido a su manejo actual o previsto, como consecuencia de presentar algunas de las características señaladas en el artículo 11. 59 Artículo 11. Para los efectos del presente reglamento (D.S. N° 148), las características de peligrosidad son las siguientes: a) toxicidad aguda, b) toxicidad crónica, c) toxicidad extrínseca, d) inflamabilidad, e) reactividad y f) corrosividad. Bastará la presencia de una de estas características en un residuo para que sea calificado como residuo peligroso.

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sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta de patrullaje y Plan de Monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente para la observación de chungungos, esta Fiscal Instructora estima que, si bien no se generaron efectos adversos significativos al medio ambiente que insten a un cambio de la calificación del mismo, se estima que Pampa Camarones S.A. incurrió en conductas riesgosas no significativas al iniciar las labores de construcción en la zona del borde costero sin tener implementado con propiedad el Plan de Caracterización del Borde Costero, cuyo objetivo era adoptar medidas para monitorear y proteger a la fauna marina del sector, según los estándares que establecía el considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012. Por lo que a juicio de esta instructora, si bien se trata de una infracción leve, su incumplimiento no es trivial, considerando que la especie comúnmente denominada chungungo (Lontra felina), al momento de la evaluación ambiental se encontraba calificada como especie en peligro;

18.5. Finalmente, y en relación a la infracción detallada en el numeral 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, asociada a la no instalación de los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona del picaflor,60 razón por la cual, tampoco se enviaron los Informes de resultados respectivos a la autoridad ambiental, incumpliendo su RCA en un tiempo considerable, toda vez que el compromiso ambiental estipulaba que se realizarían de forma inmediata a la obtención de la RCA, mediciones consecutivas por un período de seis meses, contado desde el inicio de fase de construcción del proyecto61 asociada a la Resolución Exenta N° 33, de 7 de septiembre de 2011, posteriormente se realizarían mediciones por dos meses consecutivos en cada estación del año durante la fase de operación del mismo. Según los antecedentes del procedimiento administrativo sancionatorio, recién en el mes de julio de 2013, la empresa procedió a instalar los colectores de PTS, dando cuenta de un incumplimiento que se encuentra cercano a los dos años desde que se hizo exigible la obligación. Ahora bien, considerando que la SMA entró a regir el 28 de diciembre de 2012, sólo se considerará el período acaecido entre esa fecha y el mes de julio de 2013, por lo que y consideración del estado de conservación del picaflor de Arica -especie en peligro62-63- se estima que este incumplimiento, si bien calificado como leve por no haberse constatado efectos directos sobre la especie picaflor de Arica que permitan calificarlo de gravedad, de conformidad al numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, se encuentra asociado a una medida de monitoreo y control destinada a evitar dañar a una especie que se encuentra en peligro de extinción, así como también el hábitat de la misma64, que ha sido total y absolutamente incumplida por el infractor, lo que servirá como antecedente para la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda;

60 Es dable considerar, que el picaflor de Arica es una especie en peligro de extinción. Ver: Herreros de Lartundo, J., Ch. Tala González y C. Estades Marfán. (ed.) 2013. “Picaflor de Arica, el ave más amenazada de Chile”. Ministerio del Medio Ambiente. Arica, Chile. 84 pp. Tercera Edición, corregida, Marzo de 2013. 61 Informada al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Arica y Parinacota, para el día 11 de noviembre de 2011. 62 D.S. N° 151/2007 del RCE, que Oficializa la Primera Clasificación de Especies Silvestres, según su Estado de Conservación, el cual la cataloga como especie En Peligro (EN); lo cual es coincidente con la clasificación UICN, (2012) y con el D.S. N° 29/2011, Aprueba Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres según Estado de Conservación. 63 Artículo 9° del D.S. N° 29/2011, indica que “Una especie se considerará "En Peligro" cuando la mejor evidencia disponible indica que cumple con alguno de los criterios establecidos por la UICN para tal categoría y, por consiguiente, se considera que está enfrentando un riesgo muy alto de extinción en estado silvestre”. 64 Ord. N° 085, de fecha 21 de junio de 2011, que contiene el ICSARA N° 1, del proyecto “Explotación Mina Salamanqueja”, Observación N° 10 del Seremi de Medio Ambiente, Título II “Normativa Aplicable”. "Es indispensable establecer una red de monitoreo para la vigilancia de material particulado (MP10) asociada a la población de picaflor de Arica mientras dure el proyecto; con la finalidad de tomar medidas preventivas en caso de ser necesarias para evitar dañar la especie y su hábitat". Disponible en línea en http://infofirma.sea.gob.cl/DocumentosSEA/MostrarDocumento?docId=20/dd/c089bdac85c6e5996a4092e87490e3b5c c65.

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19. Ahora bien, con respecto a la infracción contemplada en el numeral 11 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la no presentación del Plan de Seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debía ser aprobado por el SAG, ésta fue clasificado en el Ordinario U.I.P.S. N° 1005, en conformidad al artículo 36 numeral 3° de la LO-SMA, es decir, como si se tratase de una posible infracción leve. Sin embargo, al tenor de los antecedentes del procedimiento sancionatorio, esta Fiscal Instructora ha arribado al convencimiento, que la infracción debe ser recalificada, de conformidad a lo dispuesto en el literal e), numeral 2 del artículo 36 en comento, es decir, como aquellas que incumplan gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental;

En este sentido, contar con el Plan de Seguimiento del componente avifauna silvestre, de conformidad a lo dispuesto en el considerando 7.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, se traduce en una obligación de mitigación de los impactos que generaría el proyecto minero. Las medidas de mitigación se encontraban destinadas reducir los impactos asociados a la construcción de los caminos de acceso, tránsito de maquinarias (retroexcavadora) y de maquinaria pesada, detonación de explosivos (tronaduras), así como las operaciones y reparaciones del complejo de bombeo, más aun considerando que en el sector de Punta Madrid, las especies a monitorear como el pato guanay y gaviotín monja, son especies vulnerables y el piquero y pato lile son especies insuficientemente conocidas65;

La importancia de contar con el Plan de Seguimiento Ambiental, el cual incluye monitoreos y un Plan de Manejo de Fauna, se extrae de la evaluación misma del proyecto. En particular, el Ordinario N° 223, de 23 de marzo de 2012, emitido por el entonces Director Regional del SAG, señala que “Punta Madrid es el lugar de aposamiento y nidificación de especies de aves guaníferas, protegidas por el DL RRA N° 25 de 1963, cuyo artículo 29 ha tenido la finalidad de asegurar la diversidad biológica. Se ha de aceptar que la existencia de las colonias activas de aves en Punta Madrid, se debe a causas eco-biológicas que determinan su presencia en ese y no en otro lugar”;

Por lo que esta Fiscal Instructora estima que, al haber iniciado la fase de construcción66 del complejo de captación de agua de mar sin contar con el mencionado Plan en la oportunidad correspondiente y aún a la fecha de este Dictamen, no haber obtenido su visación por parte del SAG, da cuenta de un incumplimiento que impidió contar con información completa y suficiente durante las labores de instalación del complejo sobre el comportamiento de la avifauna que habita en Punta Madrid, sus sitios de aposamiento y las épocas de nidificación, generando como consecuencia que en la práctica no se implementaron las medidas de mitigación propuestas por PCSA durante la evaluación ambiental, en particular, en la Adenda N° 2. Entre las medidas propuestas en dicha oportunidad, se encontraba precisamente, la opción de detener faenas en caso de detectar la presencia de especies vulnerables, lo que se estima no fue implementado por la empresa en el período comprendido entre febrero a septiembre de 2013;

Por otro lado, dentro de las medidas de mitigación propuestas por PCSA en el Plan de Seguimiento de fecha 6 de septiembre de 2013,

65 Libro Rojo de los Vertebrados Terrestres de Chile "Segunda edición - 1993. Corporación Nacional Forestal – CONAF”. 66 Tomando como fecha de referencia el 11 de febrero de 2013.

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presentado ante el SAG, se encuentra precisamente el evitar la caída de rocas o material en altura hacia la parte baja de Punta Madrid, para proteger los hábitats y sitios de nidificación de las aves marino-costeras en los acantilados, para lo que se recomienda usar una malla para la retención de escombros67. Lo anterior cobra relevancia en razón del derrumbe de material rocoso desde la ladera del acantilado, específicamente en el borde costero de la zona de Punta Madrid, provocado precisamente a raíz de los trabajos asociados a la instalación del complejo de captación de agua de mar de la minera Pampa Camarones S.A., lo cual fue denunciado con fecha 21 de octubre de 2013 y motivó la inspección ambiental de fecha 15 y 20 de noviembre de 2013 por funcionarios de esta SMA y la elaboración del Informe de Fiscalización “DFZ-2013-1474-XV-RCA-IA”, todos antecedentes que ya han sido detallados y que forman parte del presente procedimiento sancionatorio;

En razón de todo lo anterior, esta Instructora estima que existen antecedentes suficientes para recalificar la infracción, pues la empresa incumplió gravemente sus medidas de mitigación, en el entendido que contar con los respectivos Planes de Seguimiento y Monitoreo, son el primer hito para poder detectar posibles efectos negativos producto de la ejecución del proyecto e implementar las medidas de mitigación comprometidas, dando cuenta de la relevancia de contar con el mismo. A mayor abundamiento, es de recordar que el Plan de Contingencia que también comprometió PCSA en la evaluación ambiental, es presentado recién a fines de noviembre de 2013 ante el SAG, traduciéndose con todo, en un incumplimiento a una medida trascendental para el proyecto y el resguardo de avifauna en categoría de conservación;

VII.

Sobre la tipificación y clasificación de las infracciones imputadas en el Apartado II

20. En el presente apartado se procederán a ponderar los antecedentes para determinar la clasificación de cada una de las infracciones previamente configuradas;

21. De conformidad a lo dispuesto en el Ordinario U.I.P.S. N° 1005 que reformula los cargos contra Pampa Camarones S.A., se indica que los hechos infraccionales detallados en los numerales 4 y 5 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen fueron tipificados como incumplimientos al literal a) del artículo 35 de la LO-SMA;

22. A su vez, y de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 36 de la LO-SMA, estas infracciones fueron calificadas como leves, en consideración que se trataba de “hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave, de acuerdo con lo previsto en los números anteriores”. Ahora bien, analizados los antecedentes que fundan este procedimiento administrativo sancionatorio, se advierte que no existen fundamentos que hagan variar el raciocinio inicial sostenido por el Fiscal Instructor de la época, manteniendo entonces la misma clasificación;

23. No obstante lo anterior y con respecto a la infracción detallada en el numeral 5 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste, Pampa

67 Plan de Seguimiento de Fauna Silvestre. En: Anexo 8, Programa de Cumplimiento de 15 de octubre de 2013, Pág. 8.

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Camarones S.A. controvirtió la gravedad de la infracción en comento, por lo que corresponde señalar que tras analizar la documentación asociada al cargo en comento, esta Fiscal Instructora estima que, si bien no se produjeron efectos adversos significativos al medio ambiente que insten a un cambio en la calificación del hecho infraccional, la empresa incurrió en una conducta riesgosa al descuidar las zonas de resguardo arqueológico propuestas en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, lo que será ponderado en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA;

24. Ahora, con respecto al hecho infraccional contemplado en el numeral 6 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, en el Ord. U.I.P.S. N° 1005, previamente individualizado, éste fue tipificado por el Fiscal Instructor de la época como un hecho infraccional que incumplía aquellas condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental del proyecto minero de la empresa Pampa Camarones S.A., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 literal a) de la LO-SMA. A su vez, la infracción fue calificada como grave, según lo estipulado en el artículo 36 numeral 2, literal e) del mismo cuerpo normativo, es decir, aquel que incumpla gravemente las medidas para eliminar o minimizar los efectos adversos de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo previsto en la respectiva RCA;

Sin embargo, analizada la información fundante del procedimiento administrativo sancionador esta Fiscal Instructora estima que la infracción en análisis, verificada en tres sitios distintos del proyecto minero obedece a un incumplimiento de carácter formal traducido en la inobservancia de la Ley N° 17.288 y su respectivo Reglamento, lo que incidió en que la empresa intervino sitios arqueológicos protegidos por el solo ministerio de la ley, sin las autorizaciones sectoriales del organismo técnico competente en la materia o con una tramitación incompleta de las mismas. Al respecto, es dable indicar que en la RCA N° 33/2011 y RCA N° 29/2012, la intervención en el área de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13, Salamanqueja 1, 2 y 3 y zona norte de resguardo arqueológico, no se encontraba prohibida, sin embargo la empresa debía ajustarse a los procedimientos establecidos en la Ley sectorial y su Reglamento para proceder a la misma;

En razón de lo anterior, se estima que la calificación jurídica de la infracción en comento, al no enmarcarse dentro de lo estipulado por el artículo 36 numeral 2 literal e) de la LO-SMA, es de aquellas consideradas leves, de conformidad al numeral 3 del artículo 36, por tratarse de incumplimientos asociados a la tramitación sectorial del PAS N° 76 y a la observancia de la Ley sectorial y su Reglamento, como normativa aplicable al proyecto minero sin una especial imposición de condiciones o medidas de mitigación o compensación. Ello sin perjuicio, del análisis de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponda aplicar;

25. Con respecto a la calificación jurídica del hecho infraccional contemplado en el numeral 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, éste fue tipificado de conformidad al artículo 35 literal a) de la LO-SMA y como infracción fue calificada como grave, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 numeral 2, literal e) del mismo cuerpo normativo. Ahora bien, analizados los antecedentes del procedimiento sancionatorio en curso, esta Fiscal Instructora ha arribado a la convicción que, partiendo de la premisa fáctica previamente configurada, es dable señalar que su calificación no corresponde con la realidad de lo ocurrido, toda vez que, se ha generado en la especie y a causa del actuar de Pampa Camarones S.A., daño ambiental no susceptible de reparación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 numeral 1, literal a) de la Ley Orgánica de esta Superintendencia. Lo anterior, se explica en una serie de

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precisiones fácticas al cargo ya configurado y elementos jurídicos que serán analizados en el siguiente numeral;

26. Durante el procedimiento sancionatorio, los organismos de la Administración del Estado así como también Pampa Camarones S.A., aportaron una serie de antecedentes vinculados a que la empresa no habría dado cumplimiento a su obligación de recolección superficial del 20% de eventos líticos emplazados en el área donde serían instaladas las obras del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, probándose y configurándose el cargo detallado en el numeral 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen. Partiendo de la base que el hecho se encuentra probado y consiguientemente configurado el cargo, es de indicar que en procedimiento sancionatorio constan una serie de antecedentes que instan a una recalificación de la infracción a gravísima por la aplicación del artículo 36 numeral 1, letra a), conforme a estándares jurisprudenciales y doctrinarios, que se expresan a continuación:

26.1. Antecedentes fácticos complementarios al cargo número 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, que permiten recalificar la infracción

26.1.1. Antecedentes aportados por el CMN o su CAMN de Arica y Parinacota

El hecho infraccional de no recolección del 20% de eventos líticos en el área donde serían instaladas las obras del proyecto ya individualizado, el CMN y su CAMN de Arica y Parinacota, aportaron antecedentes que instan a declarar la existencia de daño ambiental irreparable y la consecuente recalificación jurídica de la infracción;

Con fecha 2 de abril de 2013, la CAMN mediante Ord. N° 119, indicó con claridad que, en donde se realizó la intervención de superficie y subsuelo sin autorización del organismo técnico, se habrían registrado unos 270 de los 918 componentes arqueológicos del el área definida yacimiento “Salamanqueja 12-13”, los cuales corresponden al 30% de los eventos registrados en la evaluación ambiental (según intervención de aproximadamente 7 hectáreas a esa fecha). Luego, en el Ord. N° 227 de la Comisión Asesora, de fecha 19 de abril de 2013, el organismo señala con respecto a la intervención y consecuente pérdida de eventos arqueológicos en el área de aproximadamente 7 hectáreas originalmente detectadas en el yacimiento Salamanqueja 12-13, ésta se trataría de una intervención irreparable desde el punto de vista científico;

En el mismo sentido, el CMN en su Ord. N° 4164, de 29 de octubre de 2013, el organismo técnico indica con respecto a la intervención irregular ocurrida en el área de 15 hectáreas al interior del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13, éste ha sido afectado de manera directa e irremediable. De igual modo, en el Ord. CMN N° 4515, de 27 de noviembre de 2013, el organismo técnico señala que la recolección de eventos de talla lítica que ha realizado la empresa Pampa Camarones S.A. en los cuadrantes liberados (18 hectáreas), no ha sido oportuna, por cuanto se realizó una vez que la empresa ya había realizado trabajos en la zona, sin que se haya aprobado por el CMN algunas de las actividades comprometidas en la RCA N° 29/12, necesarias para que las labores se realizaran en conformidad con la legislación vigente y en las condiciones adecuadas para el mejor resguardo del patrimonio arqueológico. Enfatiza la idea señalando que “[…] Pampa Camarones S.A., al iniciar las obras sin las indicaciones y la autorización previa del organismo técnico, afectó la concentración más densa de eventos en el yacimiento, los que ni siquiera alcanzaron a ser muestreados”;

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En el mismo Ord. CMN N° 4515, el organismo es enfático en puntualizar que si bien se recolectaron 109 eventos líticos en zonas liberadas, en el área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 hubo pérdida total de los eventos allí emplazados, tal como se puede apreciar en la siguiente tabla, extractada del Ord. en comento:

Superficie Intervenida Total de eventos en el área Eventos rescatados Intervención constatada entre marzo y agosto de 2013 Aprox. 15 hectáreas 270-310 eventos aprox. 0 Área liberada con autorización del CMN Aprox. 18 hectáreas 170 eventos 109 Total áreas intervenidas Aprox. 33 hectáreas 440-480 eventos aprox. 109

Finalmente, en el Ord. CMN N° 1776, enviado por el organismo sectorial a Pampa Camarones S.A. en respuesta a diversas solicitudes cursadas por la empresa, del cual esta Superintendencia recibió copia con fecha 2 de mayo de 2014, la autoridad sectorial se pronuncia diciendo en el numeral 8 del documento que, “Respecto de la solicitud de liberación de los terrenos requeridos para Ampliación Sector Chancador, Área de instalaciones de SX, EW y contratistas, este Consejo indica que estos terrenos ya fueron intervenidos por la empresa sin la autorización previa del CMN, habiéndose constatado una infracción a la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, y un incumplimiento a la RCA 29/12, razón por la cual la Superintendencia del Medio Ambiente ha iniciado un procedimiento de sanción. De acuerdo a lo informado por la empresa, ya fueron ejecutadas la totalidad de las obras previstas para dicha área, y no quedarían trabajos pendientes respecto de los cuales al CMN le corresponda otorgar su conformidad. Por lo anterior, a este organismo no le compete pronunciarse de forma extemporánea sobre áreas que ya han sido intervenidas y donde los componentes arqueológicos han sido destruidos o bien se encuentran totalmente disturbados”;

Es relevante destacar que ambos organismos, es decir la CAMN Regional como el CMN a nivel central, son constestes y enfáticos en sostener la irreparabilidad del daño sobre los eventos líticos emplazados en el área de aproximadamente 15 hectáreas ubicadas en el yacimiento arqueológico Salamanqueja 12 y 13, ante lo cual esta Fiscal Instructora ha tomado con especial atención dichas circunstancias y antecedentes relativos al incumplimiento del 20% de recolección de eventos líticos, contemplado en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012.

26.1.2. Antecedentes señalados por Pampa Camarones S.A.

Por su parte, en el marco de la fiscalización ambiental realizada en mayo de 2013 por esta Superintendencia al proyecto minero de Pampa Camarones S.A., la empresa acompañó una Carta de fecha 22 de Abril de 2013, enviada a la CAMN de Arica y Parinacota, adjunta en el Anexo 10 del Informe de Fiscalización Ambiental, en la que se señala lo siguiente:

“La instalación de oficinas y preparación de terreno para la Planta de Cátodos, en el sitio arqueológico denominado Salamanqueja 12-13 ocupó

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6,97 Há, y cubrió 218 eventos de talla lítica: 161 del Rango 1, 35 del Rango 2 y 22 eventos del Rango 3. La distribución espacial de los eventos de talla contenidos en estas áreas se aprecia en la Figura 1. Su distribución y cantidad por rango, además del total, se señala en la Tabla 1:

Tabla N° 1 Resumen de áreas intervenidas y eventos de talla lítica afectados Áreas Intervenidas Eventos Rango 1 Eventos Rango 2 Eventos Rango 3 Total Eventos/Área Superficie há. Oficinas 4 1 3 8 0,75 Electro obtención aledaña 157 34 19 210 6,22 Total eventos por rango 161 35 22 218 6,97

[…]”.

De lo anterior se desprende que, ya a la fecha de la Carta, la empresa habría intervenido un área aproximada de 6,97 hectáreas cubriendo con las obras del proyecto, un total a esa fecha, de 218 eventos líticos, es decir, reconociendo pérdida total de los eventos de la zona. Lo mismo puede concluirse al analizar la información contenida en el Anexo 6 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, previamente analizado en la configuración del cargo en comento.

26.1.3. Diligencia de examen pericial realizada en el procedimiento sancionatorio

(i) Informe pericial

Ante los numerosos Ordinarios remitidos tanto por la CAMN de Arica y Parinacota, así como también por el CMN a nivel central que originaron una duda plausible sobre la generación de daño ambiental, esta Fiscal Instructora ordenó con fecha 20 de junio de 2014, mediante Res. Ex. D.S.C./ P.S.A. N° 731, la realización de una pericia arqueológica a realizarse el día 27 de junio de 2014, por la profesional arqueóloga Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio, quien fue contratada por la SMA a través de contratación pública, para determinar o descartar la generación de daño ambiental y/o arqueológico en las zonas intervenidas irregularmente por Pampa Camarones S.A., todo lo cual consta en la Resolución Exenta N° 313, de 20 de junio del 2014, en donde se detalla el alcance de su labor pericial. Dicha Resolución se adjuntó con copia al infractor, para los fines que estimara pertinentes de conformidad a la Ley N° 19.886, que dicta las Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su respectivo Reglamento (Decreto Supremo N° 250, de 24 de septiembre de 2004, del Ministerio de Hacienda);

En la Resolución que ordenó la pericia, se dio traslado a la empresa para que en un plazo determinado, señalara si presentaría contraperitaje que acompañara la labor de la Sra. Nuriluz Hermosilla en el día y hora señalados. Sin embargo, la empresa optó por no concurrir a la diligencia probatoria con peritos propios sino sólo con apoderados;

El resultado de la actividad pericial fue entregado a esta Superintendencia con fecha 6 de agosto de 2014, en la que la perito emitió su

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opinión en su calidad de experta, tomando como base todos los antecedentes del procedimiento sancionatorio como asimismo, apoyándose en doctrina y jurisprudencia atingente;

El Informe de la perito se centra en señalar lo siguiente: “Sitio Salamanqueja 12-13. Tras la visita a terreno a la faena Pampa Camarones, se comprueba la intervención de un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13, producto de la construcción y habilitación las 3 naves de la Planta (Electrowinning, SX y Tankfarm) lo cual habría afectado lo que podríamos llamar el corazón del sitio 12-13, dada su aparente clustering o mayor apiñamiento relativo de focos de actividad humana prehistórica, (ver análisis de Antecedentes y Figura 2). Según la información entregada por la Empresa en terreno, las labores de construcción se habrían iniciado a partir de febrero de 2013, y habrían consistido en el escarpe del terreno de al menos 10 o 15 cm de profundidad, mediante máquina retroexcavadora o similar; así como rellenos diferenciales para crear plataformas. Según la Arqueóloga Monitora de la Empresa Macarena Ledezma, ella no estuvo presente en las labores de remoción de material superficial, lo cual se habría realizado entre marzo y abril de 2013. En el sector de patios de electrowinning se toman las siguiente coordenadas: 371.572 17.908.123, 807 m. En terreno representantes de la empresa, explican que la construcción del Chancador para malaquita y crisocola, así como el acopio aledaño, presenta una ubicación distinta de aquella presentada como parte del proyecto original con RCA, ya que el emplazamiento original resultaba menos apropiado para la Empresa, desde el punto de vista topográfico. Consultado el Sr. Gigoux si este nuevo emplazamiento fue objeto de Monitoreo Arqueológico, o si se realizó alguna gestión específica para la liberación del área, me responde que no se hicieron estas labores. Dada esta circunstancia, constatamos que los materiales arqueológicos específicos de esta área de chancado no fueron registrados ni rescatados. Aunque no tomamos las coordenadas de ubicación del sector de Chancado, éste se ubica al norte del Mirador (coordenadas 371.27317907.939, 829 m). La Empresa expone en terreno el argumento de la relevancia de la ubicación de la mina, en el sentido de que era imposible de instalarla en otro sector manteniendo su potencial productivo. También se nos expone que el proyecto funciona en base a un acuerdo de arriendo o comodato con la empresa ENAMI, y que por contrato tiene ciertos compromisos de tiempo en la construcción de la planta, lo cual implicaría una cierta celeridad en su cumplimiento. A juicio de esta arqueóloga, estos argumentos no son relevantes para este estudio, dado que no se les ha solicitado que no sigan adelante con el proyecto, sino que cumplan con la legislación vigente evitando el impacto sobre el patrimonio arqueológico”;

Luego y con respecto a la pérdida de los eventos arqueológicos emplazados en el área de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13 intervenido, la perito indica que:

 “Se trata de una extensa área de cantera- taller para la extracción y trabajo primario de materias primas silíceas que incluye focos de actividad discontinuos con artefactos de diverso tipo: instrumentos, desechos de talla, pequeñas estructuras;

 Se considera que la determinación de las características de la muestra de un 20% a rescatar debió referirse a los conjuntos líticos. Éstos se distribuyen de manera heterogénea en el espacio y un análisis de la cartografía elaborada por las prospecciones indica que la mayor densidad de conjuntos líticos se ubicaba en el área intervenida por las obras. Ello convierte a esta área en un sector que habría sido de mayor relevancia que para explicar los contextos del sitio;

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 Esta afectación del sitio arqueológico, en tanto contexto material es irremediable, definitiva, y hace que la información acerca de la prehistoria que pudo recuperarse allí se haya perdido para siempre. Este hecho de relativa centralidad del área con respecto a todo el sitio, hace que el Daño Arqueológico sea Significativo, y por lo tanto, a juicio de esta autora, califica como Daño Ambiental”.

(ii) Alegaciones de Pampa Camarones S.A. con respecto al Informe pericial

Con fecha 26 de agosto de 2014, Pampa Camarones S.A., realizó una serie de observaciones al Informe presentado por la perito Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio, que para efectos de este Dictamen, se resumen y analizan en este apartado por considerar que contienen en el fondo, alegaciones con respecto al daño ambiental no susceptible de reparación. El contenido de tal documento, puede dividirse en objeciones de forma y fondo con respecto al Informe pericial y al daño ambiental, las que se pasan a detallar;

Con respecto a las alegaciones de forma, Pampa Camarones S.A. sostiene en resumen que la profesional arqueóloga no se encontraba habilitada para actuar y que habría, a su juicio, actuado parcialmente en el ejercicio de sus labores;

Lo anterior, en razón a que la única forma para intervenir en el procedimiento sancionatorio, era a través de la figura del “inspector ambiental”, debiendo haber estado habilitada de conformidad al Reglamento de entidades técnicas de fiscalización de la Superintendencia del Medio Ambiente, aprobado mediante D.S. N° 38/2013,

Este argumento debe ser desestimado de plano por carecer totalmente de fundamento, ello pues la Sra. Nuriluz Hermosilla concurre al procedimiento como perito de la causa, en virtud de la realización de diligencias del artículo 50 de la LO-SMA, bajo un régimen de contratación directa de conformidad a la Ley N° 19.886 y su respectivo Reglamento, con el fin de emitir en el procedimiento una opinión de experto, abalada por sus años de ejercicio en el rubrode la arqueología y no como un inspector ambiental contemplado en el D.S. N° 38/2013. Entender lo contrario, sería desentender la lógica del Reglamento mencionado. A su vez, la empresa dejó entrever que la falta de habilitación de la perito venía dada por la incorporación del logo institucional de la SMA en el Informe evacuado. Sin embargo, la mera utilización de dicho símbolo no puede hacer que la empresa arribe a conclusiones carentes de sentido;

Por otro lado, sostiene PCSA que la Sra. Nuriluz Hermosilla habría actuado de manera parcial en el procedimiento sancionatorio, por comentarios que supuestamente habría emitido al momento de realizar la diligencia pericial, así como también por excederse en sus opiniones en materias que no son de expertiz ni de su competencia;

Con respecto a los supuestos dichos pronunciados en la faena por la perito asociados a la frase “quiero ir a ver el desastre ambiental”, no consta en autos que la perito haya pronuciado tales expresiones y debe ser desestimada toda vez que, a la diligencia probatoria, concurrieron profesionales de la División de Fiscalización de esta Superintendencia pertenecientes a la Macro Zona Norte, incluyendo su jefatura, y los

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apoderados de la empresa, todos los cuales firmaron un acta de inicio y de término en la que podía constatarse este tipo de situaciones, lo que no ocurrió. Por tanto, no pueden ser sino tomados como meros dichos del interesado en el procedimiento y no tienen mayor mérito probatorio, siendo entonces desestimados. Por otro lado, con respecto a la comunicación tenida entre esta Fiscal Instructora y la perito, es de recordar que la Sra. Nuriluz Hermosilla fue contratada bajo la modalidad de contratación directa, lo cual consta en la Res. Ex. 313, previamente individualizada, la cual fijó los lineamientos generales para llevar a cabo su labor. A su vez, en el portal www.mercadopublico.cl fueron cargados todos los antecedentes técnicos para su contratación, previamente plasmados en Términos de Referencia, los que tienen naturaleza de información pública para todos los efectos legales y pueden ser consultados en el siguiente Código ID 611669-289-SE1468. Por lo anterior, la perito estaba en conocimiento de todos los antecedentes que fundaron el procedimiento administrativo causa Rol D-017-2013, los que fueron proporcionados por la contraparte técnica de su contratación, es decir, la Fiscal Instructora del caso;

Finalmente, es de recordar que la imparcialidad con la que debe llevarse la investigación por parte de esta Superintendencia, también debe hacerse extensiva a los colaboradores del procedimiento y la investigación, en este caso la perito. Sin embargo, a juicio de esta Fiscal Instructora, no consta en autos que la imparcialidad haya sido inobservada, toda vez que la Sra. Nuriluz Hermosilla Osorio no es una dependiente de la empresa, no tiene ni ha tenido vínculos contractuales con la empresa o con alguna competencia de la misma, no presentar animadversión ni pretende favorecer a ningún interesado, ni a la Administración, ello es así, pues concurre de manera objetiva e imparcial a emitir su opinión técnica, bajo un marco genérico que permitiese determinar o descartar daño ambiental en las zonas intervenidas por la empresa, razón por la cual debe desestimarse el argumento de la empresa;

Por otro lado, con respecto a las opiniones emitidas por la perito vinculadas a posibles recalificaciones de ciertos hechos infraccionales, las que a juicio de la empresa estarían fuera del ámbito de su competencia, es de indicar que en efecto, tal como lo señala PCSA, son de exclusivo análisis de la Fiscal Instructora en la etapa de Dictamen y por el Superintendente en una etapa de Resolución Final del caso, por lo que sólo son tomadas como meras opiniones que por sí solas no bastan para optar por una recalificación jurídica de la infracción en comento;

En relación a los aspectos de fondo del Informe y a las alegaciones asociadas al daño ambiental, la empresa sostuvo a través de lo señalao por su arqueóloga de faena, que la opinión de la experta carecía de una metología suficiente que le permitiese arribar a las conclusiones sobre un posible daño ambiental toda vez que, no aportaba antecedentes que cuantificaran el daño o realizara un análisis comparativo con respecto a los millares de eventos líticos existentes en el área de Camarones. En relación a este último punto, la empresa no acreditó en autos prueba fehaciente que permitese sustentar lo indicado por la arquéologa de la empresa, quien es una dependiente de la empresa;

Ahora bien, sobre los presuntos errores metodológicos, es de recordar que el perito emite una opinión basada en su expertiz y no debe

68 Expediente disponible en: http://www.mercadopublico.cl/Portal/Modules/Site/Busquedas/ResultadoBusqueda.aspx?qs=2.

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confundirse con un Informe Arqueológico propio de una prospección o una evaluación ambiental, por lo que si bien es necesaria una metodología de respaldo, no es de la esencia del peritaje contar con ella si tiene los elementos suficientes que a juicio del perito, le permitan arribar a una conclusión. Por otro lado, esta Superintendencia haciendo eco de las preguntas planteadas por el infractor en su escrito de traslado, por iniciativa propia realizó la cuantificación de los eventos líticos dañados, utilizando la información levantada por Pampa Camarones S.A. en su línea de base arqueológica, por lo que no cabe duda de la cantidad de eventos líticos destruidos y de aquellos que debía muestrear y representar de conformidad a su autorización ambiental;

Finalmente, con respecto a lo indicado por el apoderado de la causa en el escrito en análisis, quien reitera los argumentos de la empresa, es de mencionar, que la declaración jurada que acompaña se presenta sin ninguna formalidad al procedimiento, teniendo mérito entonces de una simple opinión que debe ser considerada como tal y que, siendo prueba sobreabundante, debe ser desestimada del procedimiento sancionatorio, no obstante haber respondido a las inquietudes allí plasmadas.

26.1.4. Precisiones técnicas arribadas por esta Superintendencia

Para poder arribar a conclusiones con respecto al daño ambiental, se realizó un análisis técnico para la determinación precisa de los eventos líticos emplazados en el área de intervención de aproximadamente 15 hectáreas ubicada en el yacimiento Salamanqueja 12-13, tomando como antecedente los Informes Arqueológicos de la evaluación ambiental de la RCA N° 29/2012, en los cuales se georreferenciaron 918 eventos líticos en la zona, los Ordinarios del CMN y su CAMN de Arica y Parinacota, así como también la documentación presentada por Pampa Camarones S.A. en su escrito de Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, en particular su Anexo 5 y 6; Anexo denominado “Resumen de solicitudes de liberación ya presentadas ante el Consejo de Monumentos Nacionales”, adjunto al Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013; y Anexos del escrito de descargos de fecha 8 de enero de 2014. Ingresados todos estos datos al sistema satelital Google Earth, se estima necesario realizar ciertas precisiones que instan a la recalificación de la infracción:

(i) Imagen N° 4, denominada por la SMA, “Distribución de eventos líticos destruidos, recolectados, zona intervenida y zonas liberadas”:

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Fuente: elaboración SMA

De la Imagen N° 4, puede concluirse que, al cruzar toda la información del procedimiento sancionatorio seguido contra Pampa Camarones S.A. con la información de la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, ningún evento lítico fue recolectado en la zona de intervención de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento Salamanqueja 12-13, siendo ésta el área más densa de emplazamiento de los monumentos arqueológicos. Luego, los 109 eventos líticos recolectados se encuentran en los cuadrantes liberados por el CMN, de conformidad al Ord. N° 3306, de 12 de septiembre de 2013.

(ii) Coordenadas de los eventos líticos emplazados en la zona intervenida sin autorización:

Realizado el cruce de información entre los vértices de la zona intervenida ascendiente aproximadamente a 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13, precisadas por la CAMN de Arica y Parinacota en su Ord. N°

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441, de 15 de octubre de 2014, con la información de la línea de base del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, los eventos líticos georreferenciados emplazados en la zona en comento, son los siguientes:

Objetivo ID_Pampa_Camarones UTM_E UTM_N 1 387 371090 7907725 2 294 371092 7907750 3 445 371197 7907774 4 871 371242 7907794 5 814 371228 7907796 6 806 371184 7907808 7 892 371184 7907813 8 909 371243 7907821 9 781 371204 7907826 10 812 371206 7907826 11 894 371223 7907834 12 893 371216 7907839 13 522 371234 7907841 14 702 371225 7907847 15 428 371163 7907901 16 651 371162 7907905 17 132 371142 7907909 18 226 371141 7907911 19 194 371168 7907976 20 337 371152 7907999 21 295 371171 7908014 22 486 371158 7908015 23 674 371289 7908018 24 558 371454 7908018 25 590 371458 7908019 26 684 371456 7908022 27 93 371475 7908022 28 110 371475 7908022 29 495 371508 7908022 30 120 371471 7908025 31 499 371485 7908025 32 341 371519 7908026 33 86 371294 7908027 34 595 371340 7908027 35 500 371469 7908028 36 109 371166 7908030 37 85 371170 7908030 38 576 371302 7908034 39 656 371304 7908034 40 886 371322 7908040 41 302 371293 7908042 42 846 371295 7908042 43 476 371298 7908042 44 559 371341 7908042 45 229 371504 7908042 46 329 371290 7908043

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200 745 371481 7908114 201 248 371494 7908114 202 259 371494 7908114 203 308 371494 7908114 204 309 371494 7908114 205 597 371494 7908114 206 740 371499 7908114 207 790 371255 7908115 208 479 371377 7908115 209 491 371571 7908115 210 709 371571 7908115 211 783 371384 7908116 212 384 371262 7908117 213 433 371380 7908117 214 675 371380 7908117 215 708 371382 7908117 216 460 371414 7908117 217 17 371591 7908117 218 568 371591 7908117 219 604 371591 7908117 220 634 371254 7908118 221 765 371262 7908118 222 725 371407 7908118 223 663 371257 7908119 224 662 371258 7908119 225 488 371312 7908121 226 463 371315 7908122 227 712 371584 7908122 228 396 371319 7908123 229 426 371378 7908123 230 25 371587 7908123 231 196 371587 7908123 232 200 371318 7908124 233 733 371393 7908124 234 795 371393 7908124 235 28 371593 7908124 236 119 371593 7908124 237 122 371593 7908124 238 236 371593 7908124 239 554 371593 7908124 240 545 371377 7908125 241 311 371404 7908125 242 462 371404 7908125 243 594 371404 7908125 244 461 371406 7908125 245 743 371409 7908125 246 787 371137 7908126 247 756 371407 7908126 248 710 371379 7908127 249 726 371380 7908127 250 703 371381 7908127

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251 881 371292 7908128 252 786 371332 7908128 253 544 371391 7908128 254 587 371400 7908128 255 809 371156 7908129 256 331 371588 7908129 257 413 371589 7908130 258 600 371589 7908130 259 758 371396 7908132 260 682 371367 7908133 261 887 371284 7908136 262 90 371585 7908136 263 199 371365 7908139 264 436 371171 7908140 265 23 371111 7908142 266 424 371128 7908142 267 797 371262 7908142 268 516 371413 7908144 269 360 371112 7908145 270 798 371330 7908146 271 395 371357 7908146 272 480 371358 7908148 273 724 371359 7908149 274 902 371520 7908150 275 910 371530 7908151 276 261 371124 7908155 277 437 371372 7908158 278 555 371474 7908159 279 438 371378 7908160 280 808 371311 7908161 281 580 371607 7908164 282 607 371368 7908172 283 802 371380 7908174 284 877 371519 7908175 285 608 371370 7908178 286 785 371404 7908179 287 416 371465 7908182 288 490 371519 7908183 289 735 371639 7908183 290 351 371392 7908184 291 579 371474 7908185 292 517 371506 7908185 293 784 371399 7908190 294 243 371406 7908190 295 506 371434 7908190 296 355 371408 7908193 297 372 371414 7908193 298 864 371594 7908194 299 769 371421 7908196 300 430 371396 7908197 301 373 371617 7908199

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302 801 371524 7908201 303 530 371566 7908201 304 49 371569 7908201 305 117 371367 7908203 306 158 371586 7908207 307 159 371614 7908209 308 160 371621 7908210 309 157 371495 7908214 310 435 371533 7908238 311 336 371336 7908243 312 256 371335 7908245 313 469 371337 7908246 314 854 371573 7908257 315 889 371629 7908271 316 263 371534 7908280 317 612 371544 7908280 318 439 371553 7908283 319 749 371303 7908292 320 907 371284 7908296 321 904 371599 7908300 322 878 371602 7908303

De lo expuesto, se desprende que la cantidad de eventos líticos en el área intervenida por obras sin contar con las autorizaciones del CMN como ya se indicó en el presente Dictamen, trayendo como consecuencia el incumplimiento del compromiso de recolección superficial del 20% de eventos líticos en la zona de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento Salamanqueja 12-13, en los términos señalados en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, asciende a 322.

26.2. Antecedentes jurídicos asociados al cargo número 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, que instan a recalificar la infracción

Como premisa básica, es necesario considerar que el patrimonio cultural es un bien jurídico de gran complejidad y variabilidad interna, y en un recurso, por esencia, no renovable, lo que conlleva desafíos importantes en el diseño de los mecanismos de protección y gestión. Por su particular naturaleza, el patrimonio cultural incluye en sí múltiples componentes que hacen necesaria una aproximación científica y técnica al tema de su protección, donde confluyen ciencias como la paleontología, arqueología, antropología, ecología, arquitectura e historia69;

A su vez, es imperioso recordar, que el caso concreto versa sobre el daño ambiental irreparable generado en eventos de talla lítica. Este tipo de eventos arqueológicos se componen de aquello que fue desechado mientras se manufacturaban instrumentos como flechas, lanzas y otros. Este material desechado por los ejecutores de herramientas líticas se compone de núcleos y desechos de talla. Los núcleos corresponden a la piedra elegida para servir de materia prima en la producción del artefacto lítico, por ejemplo,

69 Guía de Evaluación de Impacto Ambiental, Monumentos Nacionales pertenecientes al Patrimonio Cultural en el SEIA. Año 2012.

123

cuarzo, obsidiana, basalto, sílice, entre otros. Son materiales arqueológicos cuando presentan huellas de impactos destinados a la extracción del material que servirá luego para la producción del instrumento. El material lítico que, producto del golpe, se desprende del núcleo, se denomina lasca y es también un material arqueológico porque fue modificado artificialmente por acción humana. Otra categoría de material lítico lo constituyen las lascas retocadas. La distinción entre un material lítico modificado por agentes naturales de otro modificado por acción humana es muy difícil y se requiere la opinión de un profesional arqueólogo70. En el caso concreto, ya partimos de la base que los componentes georreferenciados eran objeto de protección y con una alta importancia científica e histórica, despejando toda duda o intento de relativización sobre su valor propuesto por la empresa;

Ahora bien, para darse los supuestos del daño ambiental, primeramente debe precisarse que se trata de un concepto legal plasmado en el artículo 2 de la Ley N° 19.300, referido a toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes. Tomando como base este concepto legal, la LO-SMA en su artículo 36 realiza una categorización del mismo según sea éste susceptible o no de reparación, de conformidad al literal a) del numeral 2 o literal a) del numeral 1 del articulado en comento;

Al respecto, la jurisprudencia - tomando como base el concepto de la Ley N° 19.300 - ha señalado que, el concepto de "medio ambiente", contempla un conjunto de realidades, circunstancias y bienes inherentes a todo orden de vitalidad, por lo que la afirmación de comparecer un daño al medio ambiente presupone una alteración negativa de esos parámetros71;

Ahora bien, para el componente abiótico la jurisprudencia ha señalado que “el concepto de medio ambiente, es el establecido en la Ley de Bases del Medio Ambiente, el cual se engloba dentro de aquellas concepciones amplias, razón por la cual el ámbito de protección del mismo del daño sufrido, no sólo se restringe a los aspectos biológicos o físicos, sino por el contrario extiende su protección a aquellos elementos que dicen relación con el medio ambiente en su sentido socio cultural, es decir, protege también el aspecto urbanístico, los monumentos, el paisaje, las realizaciones de ingeniería y todos aquellos aspectos sociales y culturales en general”72. Lo anterior, debe ser complementado con el criterio que el organismo sectorial tiene en la materia, ello pues la realización de proyectos industriales en sitios arqueológicos de cualquier cronología, implicará necesariamente su afectación en algún grado, la cual pretende ser mitigada o compensada en el marco del SEIA. De este modo, el CMN se ve constantemente enfrentado a una “destrucción controlada” del registro arqueológico, en que los proyectos son evaluados, y se plantean medidas de registro y rescate para lograr la recuperación de la información y del material que contienen, criterio que puede ser extraído del Informe Técnico de Evaluación para la competencia Rally Dakar del año 201173, realizado por el organismo técnico;

Por tanto, para arribar a una recalificación de la infracción en comento, debe tenerse en consideración que ésta se enmarca en una hipótesis

70 Óp. Cit. GONZÁLEZ, Paola. 71 Sentencia CS Rol 10.884-2011, de 4 de diciembre de 2012, considerando 6°. 72 Considerando N° 18 Sentencia de primera instancia, confirmada por el fallo de alzada. Causa “Estado de Chile con Compañía Industrial Puerto Montt”, Rol N° 612-99, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt. 73 Informe Técnico de Evaluación, Competencia Rally Dakar 2011. Área de Arqueología - Consejo De Monumentos Nacionales, Mayo 2011.

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de daño ambiental ocasionado sobre el componente arqueológico del sitio Salamanqueja 12-13 no susceptible de reparación, el cual debe diferenciarse del daño arqueológico propiamente tal, radicando la diferencia en la significancia que el primero debe presentar. Lo anterior, hace necesario precisar los conceptos de irreparabilidad y de significancia a saber:

- Con respecto a la irreparabilidad del daño ambiental ocasionado sobre el componente arqueológico, es de señalar que la alteración a un sitio arqueológico es irreparable en especie, debido a que es imposible, una vez alterado, reponer sus componentes al estado original, debido a que no solo aportan información los objetos individualmente considerados sino también el conjunto de relaciones que estos objetos presentaban en su depósito original, tanto respecto a otros elementos culturales como a elementos naturales (por ejemplo, un emplazamiento determinado)74;

- Con respecto al concepto de significancia, la Ley N° 19.300 no define qué se entiende por ella o cuándo se está frente a ella, por tanto, debe recurrirse a otras fuentes reglamentarias, jurisprudenciales o doctrinales para entender el vocablo en el caso concreto. En este sentido, el artículo 10 del Reglamento SEIA, señala que, para evaluar si un proyecto genera o presenta alteración de monumentos, o de sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general de aquellos pertenecientes al patrimonio cultural definidos en la Ley N° 17.288, se tomará en consideración el criterio de magnitud sobre lo removido, destruido, excavado, trasladado, deteriorado, intervenido o modificado en forma permanente. A su vez, el Reglamento en comento contempla en sus artículos 5, 6, 7, 8 y 9, otros criterios para determinar la significancia, tales como extensión y duración, los que a juicio de esta Fiscal Instructora en consonancia con la jurisprudencia, deben ser de igual modo analizados en el caso concreto, entendiendo por duración el carácter permanente de la intervención, en los mismos términos que plantea el artículo 10 literal a) del Reglamento del SEIA;

Por su parte, la jurisprudencia se ha inclinado por utilizar la acepción de la Real Academia de la Lengua Española para definir el concepto de significativo como aquello “que da a entender o conocer con propiedad una cosa, que tiene importancia para representar o significar un valor”75. En esta acepción, la exigencia no está dirigida a la envergadura o magnitud del daño; se refiere más bien a un daño representativo, es decir, exponente de una categoría o género de daños, aunque por sí no tenga una magnitud descollante. Siguiendo esta línea argumentativa, es concebible un daño de gran envergadura y, simultáneamente significativo; más aún, generalmente -aunque no necesariamente- un daño de gran magnitud será al mismo tiempo significativo; asimismo, un daño puede ser significativo sin tener gran magnitud76. De igual modo, la Excelentísima Corte Suprema en un caso de daño ambiental por extracción ilegal de aguas77 señaló que, la significancia no necesariamente está condicionada a la extensión o duración del daño, sino que es un elemento que se determinará caso a caso, de manera cualitativa, mismo criterio citado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental en el considerando cuadragésimo cuarto en Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2014, en causa Rol D-06-2013 “Estado de Chile con Servicios Generales Larenas Ltda.”;

74 Óp. Cit. González Jara, Paola. 75 Sentencia CS Rol 10.884-2011, de 4 de diciembre de 2012, considerando 2° y siguientes. 76 En el mismo sentido, ver Considerando Cuadragésimo Segundo, Sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, causa Rol D-06-2013, “Estado de Chile / Servicios Generales Larenas Ltda.”. 77 Sentencia CS Rol 5.826-2009, de 28 de octubre de 2011, considerando 7°.

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Expuesto lo anterior, el caso “Estado de Chile con Gasatacama y otros”, Rol N° 32.358-99, seguido ante el Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta es ilustrativo en la materia, ello pues la sentencia sostuvo que, la ejecución de obras civiles con maquinaria pesada provocó daños al denominado “Sitio Arqueológico 19 o Huella antigua”, consistente en un camino prehispánico asociado a paneles con petroglifos de temática “Caravanas de Llamas” del período 900 a 1450 d.C., junto con detectarse fragmentos cerámicos del Período Intermedio Tardío, esto es, de los años 900 a 1350 d.C. El sitio había sido individualizado en el Estudio de Impacto Ambiental aprobado ambientalmente por la COREMA de la II Región, quien impuso la obligación en la autorización ambiental, de desviar el trazado del gasoducto en esa área para efectos de su protección. En lo referente a los daños constatados, éstos consistieron, por una parte, en la destrucción total de un tramo de 5 metros de la parte inicial del camino prehispánico, y por otra, en la remoción de un sector de 20 por 10 metros con una profundidad de 2.50 metros en el área de los paneles de arte rupestre, detectándose cuatro fragmentos de paneles removidos y fracturados. Asimismo, los escombros cubrieron sectores del camino no afectados directamente por la maquinaria, alterándolos significativamente;

Del caso citado y otros atingentes en la materia78, puede concluirse entonces que la importancia de una afectación que termine traduciéndose como daño ambiental, no debe necesariamente poner el foco en la magnitud o extensión de la superficie donde se emplazan los eventos líticos dañados, sino que también en su importancia a nivel científico e histórico79;

Así las cosas, con respecto al criterio de significancia en términos de extensión, es un hecho de la causa que la intervención irregular en el sitio Salamanqueja 12-13, ascendió a 15 hectáreas de un total de 39,34, siendo éste uno de los casos más relevantes que las instituciones administrativas o judiciales han conocido hasta la fecha;

Por otro lado, con respecto a la significancia en términos del valor o importancia de los sitios, se puede señalar que, la medida de mitigación contemplada en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012 buscaba recopilar en aquellas áreas con presencia de monumentos arqueológicos, de manera cuantitativa y cualitativa, aquella muestra que permitiese representar fidedignamente la historia de un lugar, a través de métodos científicos. Sin embargo ello no ocurrió en la especie y la muestra se perdió en razón del actuar y responsabilidad de Pampa Camarones S.A.;

Luego, el valor en términos arqueológicos, científicos e históricos del sitio donde se provocó el daño, fue previamente determinado en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones” y ya ha sido detallado en el presente Dictamen. A grosso modo, el sitio Salamanqueja 12-13, es un sitio arqueológico cuyas evidencias dan cuenta que pudiese corresponder en parte a un período de cazadores- recolectores y su función directa corresponde a un área de aprovisionamiento de materias primas destinadas a la elaboración de instrumental lítico necesarios para una economía de caza- recolección, relacionada con una dinámica cultural desconocida con áreas de asentamiento distantes;

78 Causa “Estado de Chile con Compañía Industrial Puerto Montt”, Rol N° 612-99, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt; “Estado de Chile con Gasatacama y otros”, Rol N° 32.358-99, seguida ante el Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta; “CDE contra Sociedad contractual minera Bahía Inglesa Limitada y otra”, Rol C-5532-2004 del 2° Juzgado de Letras de Copiapó. 79 Óp. Cit. GONZÁLEZ Jara, Paola.

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Luego, los eventos líticos destruidos por Pampa Camarones S.A. emplazados en el sitio Salamanqueja 12-13, correspondían a monumentos arqueológicos consistentes en restos de antiguos asentamientos humanos, pertenecientes al período arcaico-costero80, el cual data aproximadamente entre el 9000 y el 3500 años A.P.81. Por tanto, obtener una muestra representativa de estos restos arqueológicos, en los términos contemplados en el considerando 4.2 punto 1 de la RCA N° 29/2012, hubiese permitido entender de mejor manera los hábitos, costumbres y evolución de las comunidades que habitaban las pampas intermedias, las que tal como se indicó por la empresa en la evaluación del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, habían sido insuficientemente estudiadas y de ahí radicaba el alto interés científico de las mismas82;

Por lo que el escenario del daño ambiental, generado por la destrucción de los eventos líticos emplazados en el área del proyecto minero “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, a causa del actuar de la empresa, significa entonces la imposibilidad de generar una investigación completa respecto de las condiciones de vida de los habitantes primitivos del sector83, dando como resultado un daño ambiental irreparable;

Ahora bien, realizadas las precisiones legales, doctrinales y jurisprudenciales sobre el daño ambiental y su componente de significancia, se estima que las características del componente abiótico en estudio, impide realizar análisis comparativos con otros sitios arqueológicos cercanos, por ser éstos únicos e irrepetibles, guardando información valiosa per se. Por ello, el análisis en comento debe ser realizado sobre el sitio de 39,34 hectáreas del área intervenible por el proyecto minero y no con respecto a otros cuadrantes de las áreas liberadas del sitio Salamanqueja 12-13, o con respecto a otros sitios arqueológicos como los Salamanqueja 1 al 11, o con respecto a otras zonas de la comuna de Camarones;

A mayor abundamiento, como se visualiza en la Imagen N° 4, en el sitio de intervención con generación de daño ambiental irreparable, la distribución de eventos líticos era la más densa en comparación a la totalidad del yacimiento Salamanqueja 12-13, por lo puede deducirse que era necesaria una recolección de eventos en esa zona para entender la historia detrás de los mismos. Ahora bien, los 322 eventos líticos emplazados en la zona intervenida eran igualmente valiosos por la información que aportaban, sin embargo y en los términos señalados por la RCA N° 29/2012, el daño solo pudo haberse generado con respecto al 20% de recolección que con la metodología apropiada, permitirían el rescate de un total aproximado de 64 eventos líticos en la zona en análisis;

Esta Superintendencia no puede determinar, producto de la falta de metodologías propuestas por la empresa, cuáles de los 322 eventos líticos que debía recolectar o cuáles eran los 64 que componían la muestra representativa.

80 Ver: Adenda N° 3 de fecha 13 de junio de 2012 y Anexo 5 del Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, subanexo N° 5 “Solicitud de Permiso” y Adenda N° 3 de fecha 13 de junio de 2012. 81 STANDEN, Vivien G., SANTORO, Calogero M., & ARRIAZA, Bernardo T. (2004). Síntesis y propuestas para el período Arcaico en la costa del extremo Norte de Chile. Chungará (Arica), 36 (Supl. espect1), 201-212. Recuperado en 30 de enero de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-73562004000300023&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0717-73562004000300023. 82 Anexo 10 denominado “Proyecto Planta de Cátodos Minera Pampa Camarones, Ampliación Línea de Base Arqueológica”, elaborado por el arqueólogo Juan Chacama Rodríguez. En: Adenda N° 1, proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, aprobado mediante RCA N° 29/2012. 83 En el mismo sentido, considerando décimo sexto, causa “Estado de Chile con Compañía Industrial Puerto Montt”, Rol N° 612-99, seguida ante el Segundo Juzgado de Letras de Puerto Montt.

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No obstante ello, es posible indicar que, la doctrina en materia arqueológica84 establece diversos criterios para arribar a dicha muestra, todos igualmente válidos ante la autoridad técnica competente en la materia. Sin embargo, ninguna de ellas se observó o implementó para la zona en donde se generó el daño arqueológico significativo por parte de la empresa.

Con todo, esta Fiscal Instructora considera que existen antecedentes suficientes para recalificar la infracción a daño ambiental no susceptible de reparación, de conformidad al artículo 36 numeral 1, literal a) de la LO-SMA.

27. En relación a la calificación jurídica del cargo N° 8 detallado en la Tabla N° 1 del presente Dictamen, consistente en la entrega tardía del Plan de Monitoreo y de Contingencia Arqueológica al CMN, el cual consta en Carta PCSA de fecha 22 de abril de 2013, puede señalarse que este fue calificado como grave, de conformidad al artículo 36 numeral 2, literal e) de la LO-SMA, en el entendido que se trataba de una medida que permitiría eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto. A la luz de los antecedentes del procedimiento sancionatorio, esta Fiscal Instructora estima que debe mantenerse la calificación inicialmente propuesta, pues sumado a los otros cargos de arqueología ya calificados, en especial en relación a los de intervención irregular y al incumplimiento del 20% de recolección superficial en el sitio Salamanqueja 12-13, la empresa no contaba con un Plan de Monitoreo ni con un Plan de Contingencia ante posibles Hallazgos Arqueológicos que le permitiesen haber actuado por lo menos con un estándar de diligencia aceptable. Es de indicar, que el objetivo de imponer la obligación de contar con un Plan de Monitoreo Arqueológico permanente en la RCA N° 29/2012, era precisamente supervisar la etapa de construcción del proyecto en el sitio Salamanqueja 12-13, debiendo ser implementado en todas las intervenciones de la superficie y del subsuelo del proyecto, de manera mensual y luego reportarlo semestralmente a la autoridad competente;

Considerando lo anterior, resulta evidente la importancia de cumplir con los compromisos adquiridos durante la evaluación ambiental del proyecto e implementar adecuada y oportunamente las medidas establecidas en la RCA Nº 29/2012, para mantener la indemnidad de los monumentos nacionales emplazados en el sitio Salamanqueja 12-13. La presentación tardía del mismo ante la autoridad competente, incrementa a su vez, el riesgo de generación de un peligro de daño ambiental no solo en el sitio de 15 hectáreas dañadas, sino en todo el yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13, revelando un actuar por lo menos irresponsable, lo que será analizado con mayor detalle en el acápite de aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA;

VIII.

Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a cada infracción.

28. Por otra parte, el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente establece que la sanción que corresponda aplicar a cada infracción se determinará, según su gravedad, en rangos que incluyen amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales, clausura temporal o definitiva y revocación de las resoluciones de calificación ambiental. En este sentido, el literal a) de la citada disposición establece, que la sanción que corresponda aplicar respecto de las sanciones gravísimas puede ser revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributarias; por su parte, el literal b) del artículo 39 en comento,

84 MUELLER W, James. Encyclopedia of Archaeology. Independence National Historical Park, Philadelphia, PA, USA.

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dispone que la sanción que corresponda aplicar respecto de las infracciones graves puede ser revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales; finalmente, el literal c) de la misma disposición, establece que las infracciones leves pueden ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

IX. Ponderación de las circunstancias del artículo 40 que concurren a las infracciones.

29. En este capítulo, se aborda la aplicación a cada uno de los hechos infraccionales previamente probados y configurados, de aquellas circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA correspondientes. En primer lugar se presentan consideraciones generales, respecto de la forma en que se determinan las sanciones, y del contenido de cada una de las circunstancias que en virtud del mencionado artículo corresponde considerar en el presente procedimiento. Luego se presenta la forma en que cada circunstancia o criterio se ha aplicado al presente caso específico.

30. Consideraciones generales respecto de la determinación de las sanciones.

De acuerdo al artículo 39 de la LO-SMA, la gravedad de una infracción determina el rango o máximo de la sanción que puede ser aplicada, mientras que la determinación de la sanción específica que en cada caso corresponde aplicar se efectúa considerando las circunstancias o criterios señalados en el artículo 40 de la LO-SMA85.

En este sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)86 recomienda que la política sancionatoria de los Estados en lo que respecta a temas ambientales, debe respetar ciertos principios básicos con el objeto de constituirse como un instrumento efectivo, a saber, (i) que permita evitar futuros incumplimientos; (ii) que elimine cualquier beneficio económico asociado al incumplimiento; (iii) que las sanciones sean proporcionales a la naturaleza de la infracción y al daño causado; y (iv) que sea flexible y que considere distintas opciones para propender el cumplimiento. A pesar de las diferencias legales propias de cada país, estos principios básicos se han aplicado en políticas sancionatorias de Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Escocia, Colombia y Perú87.

85 El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: “a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado; b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción; c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción; d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma; e) La conducta anterior del infractor; f) La capacidad económica del infractor; g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3°; h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado; i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción”. 86 “Determination and application of administrative fines for environmental offences”, Organization for Economic Co- Operation and Development (OECD), 2009. 87 “Penalty on civil policies”, Environmental Protection Agency (EPA), Estados Unidos, 1984; “Guidelines for implementing environmental penalties”, Ministry of the Environment and Climate Change, Ontario, Canadá, 2012; “Enforcement and sanctions – Guidance”, Environment Agency, Inglaterra y Gales, 2011; “Regulatory Reform (Scotland) Act 2014”, Scottish Environment Protection Agency (SEPA), Escocia, 2014; “Metodología para el cálculo de multas por infracción a la normativa ambiental”, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Colombia, 2010; “Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones”, Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), Perú, 2013; “Principles of

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Entre los objetivos de la SMA, plasmados en su Ley Orgánica, se encuentra el orientar la conducta de los sujetos regulados, promoviendo el cumplimiento y ejerciendo una función disuasiva respecto de la comisión de infracciones. Bajo el marco normativo aplicable y, en relación a los modelos comparados, la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA se realiza a través de dos componentes que determinan la sanción específica que en cada caso corresponda aplicar:

(i) Un componente asociado al beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, según lo indicado en la letra c) del citado artículo 40 de la LO-SMA, que incluye el beneficio obtenido a partir de costos evitados (asociados, en general, a gastos operacionales y de mantención no realizados), las ganancias asociadas a costos retrasados (beneficio derivado del uso alternativo del dinero no desembolsado, durante el período de retraso en cumplir con la normativa), y las ganancias ilícitas asociadas con el incumplimiento de la normativa, según corresponda. Este componente tiene por objeto colocar al infractor en la misma condición, en términos económicos, que aquellos sujetos regulados que cumplen con la normativa a cabalidad.

(ii) Un componente de afectación, cuyo objetivo es colocar al infractor en un escenario menos ventajoso, en términos económicos, que aquéllos que cumplen con la normativa. Este componente recoge el resto de las circunstancias indicadas en el artículo 40, tomando como base las letras a), b), y h), las que están directamente vinculadas con la infracción y sus efectos sobre la salud y el medio ambiente. De esta forma, para un mismo nivel de afectación, se propone un mismo nivel de sanción. Por su parte, las circunstancias expresadas en las letras d), e), f) y g), que están relacionadas con el comportamiento y la condición del infractor, actúan como factores de ajuste que pueden aumentar o disminuir la base de este componente, para lo cual también se utilizan criterios adicionales, amparados en la letra i) del citado artículo, tales como, el nivel de cooperación durante el procedimiento, la adopción de medidas correctivas, y el tratarse de un sujeto calificado en relación a sus exigencias ambientales.

31. Sobre la aplicación de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA

En la presente sección, se analizarán las circunstancias estipuladas en el artículo 40 de la LO-SMA que ayuden a determinar la sanción específica al caso concreto. Se hace necesario precisar que las circunstancias contempladas en los literales a), b) y c) serán analizadas en la presente sección desde una visión doctrinaria, para luego en el numeral 32 determinar su aplicación por cada hecho infraccional. Por su parte, las circunstancias contempladas en los literales d), e) y f), se analizan con indiferencia de los hechos infraccionales porque atienden al infractor y en consecuencia no varían dependiendo de los hechos cometidos, por lo que la argumentación asociada a ellas, se realiza íntegramente en esta sección. Finalmente, algunos componentes asociados al literal i) de la disposición en comento siguen la misma lógica recién explicitada, sin embargo, en lo que respecta al elemento “conducta posterior”, se hace necesario de igual modo realizar el análisis para cada hecho infraccional;

Environmental Compliance and Enforcement Handbook”, International Network for Environmental Compliance and Enforcement (INECE), 2009.

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Finalmente se advierte, que las circunstancias contempladas en los literales g) y h) no tienen aplicación al caso concreto. Con respecto al literal g) del artículo 40 de la LO-SMA, fue rechazado el Programa de Cumplimiento con fecha 3 de febrero de 2014, mediante Ordinario U.I.P.S. N° 136, por lo que no concurre esta circunstancia en la especie; por otro lado, en lo que respecta al literal h) de la disposición en comento, no existe traslape ni cercanía del área de emplazamiento del proyecto minero, con deslindes de terrenos correspondientes a áreas silvestres protegidas del Estado.

31.1. Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

La expresión “importancia” alude a un rango de magnitud, entidad o extensión del supuesto de hecho que se verifica en la respectiva infracción, que determinará la aplicación de sanciones más o menos intensas88.

Por otra parte, en relación al concepto de daño, es necesario precisar que el artículo 40 antes citado, alude únicamente a “daño causado”, a diferencia de otras disposiciones que se refieren expresamente a “daño ambiental”, como son los N°1 letra a) y N° 2 letra a), ambas del artículo 36 de la LO-SMA . Por lo tanto, la remisión a este tipo de daño, de manera general, lleva a concluir que la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. De esta manera, la circunstancia aplica en todos los casos en que se constaten elementos o circunstancias de hecho de tipo negativo, tales como, impactos no compensados; perjuicios a terceros; desperfectos en las propias instalaciones del infractor; afectaciones a la salud y menoscabos al medio ambiente ya sean significativos o no, reparables o no reparables. Esto implica, que la ley mandata a la SMA para que al momento de determinar la sanción aplicable, ésta considere todo el espectro de consecuencias negativas que ha acarreado la infracción y no solamente las que reciben la calificación jurídica de daño ambiental.

Ahora bien, en relación al concepto de “peligro”, corresponde decir que la Real Academia Española ha entendido por peligro el “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”, o bien, “lugar, paso, obstáculo o situación en que aumenta la inminencia del daño” 89. El riesgo, a su turno, lo define como “contingencia o proximidad de un daño”90. Cuando se habla de peligro, por tanto, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en el resultado dañoso. Por tanto, riesgo es la probabilidad cierta que ese daño se concretice, mientras que daño es la manifestación cierta del peligro;

Finalmente cabe manifestar que, para el caso del riesgo, el resultado dañoso no ha llegado a concretarse, existe una evidente diferencia entre el “daño causado” y el “peligro ocasionado”, que se refleja primariamente en la propia calificación, contemplada en la letra b) del artículo 36 N° 2 sobre infracciones graves, esto es,

88 La referencia a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado parece vincularse con otro criterio frecuentemente utilizado en las normativas sancionatorias: la gravedad de la infracción. Indica Bermúdez que la mayor o menor gravedad de las infracciones no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. BERMÚDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 191. 89 Real Academia de la Lengua Española, Edición 22ª, publicada en el año 2001. Recurso en línea disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=peligro+ocasionado. [Consultado con fecha 2 de septiembre de 2014]. 90 Ibídem. http://lema.rae.es/drae/?val=riesgo. [Consultado con fecha 2 de septiembre de 2014].

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riesgo significativo para la salud de la población. Luego, para la determinación de la sanción, la consideración del peligro ocasionado deberá guardar coherencia con la aplicación del daño causado, en cuanto circunstancia que incrementa la sanción, siendo improcedente que la generación de peligro determine respuestas sancionatorias iguales o más intensas que la concreción del daño;

Esta circunstancia será ponderada en relación a cada una de las infracciones en forma individual.

31.2. Número de personas cuya salud pudo afectarse (artículo 40 literal b)

Esta circunstancia se vincula generalmente a la tipificación de las infracciones gravísimas y graves, y en forma atenuada a las leves, cuando se constata un riesgo no significativo. En cuanto a las infracciones gravísimas, el artículo 36 N° 1, letra b), se refiere a los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y “hayan afectado gravemente la salud de la población”, mientras que la letra b) del N° 2 del mismo artículo, sobre infracciones graves, dice relación con los hechos, actos u omisiones infraccionales que “hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”. De esta forma, la afectación concreta o inminente de la salud atribuida al comportamiento de un infractor determina la gravedad de la infracción, mientras que la entidad y cuantía de la sanción a aplicar se ve aumentada o disminuida por el número de personas que pudieron verse afectadas;

Esta circunstancia, en cuanto utiliza la fórmula verbal “pudo afectarse”, incluye desde la afectación grave como el riesgo bajo, pasando por el riesgo significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas y también la generación de condiciones de riesgo en su amplio espectro. Se estima que esta circunstancia es procedente sólo en relación a la infracción detallada en el numeral 1 de la Tabla N° 1, lo que será analizado posteriormente en el párrafo 32.1 del presente Dictamen.

31.3. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o una combinación de ambos. En este sentido, el beneficio económico obtenido por el infractor puede definirse como la combinación de tres componentes:

a) Beneficio asociado al retraso en incurrir en los costos de cumplimiento: Este componente considera la estimación del beneficio derivado del uso alternativo del dinero no desembolsado, durante el período de retraso en cumplir con la normativa. Se determina sobre la base del retraso en la realización de inversiones en capital y el incurrir en costos no recurrentes y no depreciables, necesarios para el cumplimiento de las exigencias. Su cálculo se basa en las estimaciones de la variación en el flujo de caja financiero que significa para el infractor el incurrir en los costos no recurrentes y no depreciables, y en las inversiones necesarias para cumplir con las exigencias, tanto en el escenario de cumplimiento a la

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fecha debida (escenario de no cumplimiento91), como en el de cumplimiento en una fecha posterior (escenario de cumplimiento92). El beneficio económico del infractor estará dado por la diferencia entre los valores presente asociados a cada uno de estos dos escenarios. Cabe señalar, que en el caso en que al momento de la estimación del beneficio económico, el infractor aún no haya dado cumplimiento a la normativa, para efectos del cálculo se asume que el infractor incurrirá en los costos o inversiones pertinentes en una fecha determinada, la cual corresponde al quinto día a partir de la fecha de notificación de término del procedimiento sancionatorio.

b) Beneficio asociado a los costos evitados por motivo del incumplimiento: Este componente considera el ahorro económico que el infractor obtiene gracias al incumplimiento y el beneficio asociado al uso alternativo de este dinero. Se define en relación con aquellos costos que el infractor evitó completamente durante el período de incumplimiento, como son los costos de operación y mantenimiento de las inversiones necesarias para el cumplimiento con la normativa. Asimismo, las inversiones en capital y costos no recurrentes y no depreciables en los casos en que estos no fueron simplemente retrasados, sino que no se ha dado, ni se podrá darse cumplimiento a la normativa, deben ser considerados como costos evitados. Su cálculo se basa en la estimación del valor presente asociado a la variación en el flujo de caja financiero que significa para el infractor el no incurrir en los costos señalados, durante el período de incumplimiento;

Para estimar el beneficio asociado a los costos indicados en las letras a) y b), la SMA contempla los ajustes correspondientes por inflación y tipo de cambio según corresponda, así como los efectos asociados al pago de impuestos93. Asimismo, para efectos de cálculo se utiliza una tasa de descuento o capitalización que refleja el valor del dinero en el tiempo para el infractor. En el caso de tratarse de una empresa, ya sea privada o del Estado, la SMA utiliza para ello una tasa promedio por sector de actividad económica, sobre la base del supuesto de asimilar dicha tasa de descuento al “promedio ponderado de costo de capital”94, calculado para diversas empresas con cotización bursátil del mismo rubro, en base a la información publicada por estas empresas, disponible en sus sitios web, y entregada a la Superintendencia de Valores y Seguros. En el caso de las demás entidades fiscales95 y otras organizaciones sin fines de lucro, la tasa de descuento a considerar será nula96.

c) Beneficio asociado a los ingresos derivados de una actividad ilegal: Este componente considera el beneficio asociado al incremento de las ganancias que el infractor obtiene a partir de un aumento en los ingresos, el cual ha sido derivado de una infracción a la normativa. La determinación del beneficio económico asociado a este tipo

91 Se denomina escenario de no cumplimiento debido a que el infractor incumplió con la normativa en esta fecha, debiendo hacerlo en conformidad a ella. 92 Escenario en el cual efectivamente se da cumplimiento a la exigencia asociada a la normativa en una fecha determinada. 93 En términos de flujos financieros, al no incurrir en un determinado costo en una fecha determinada, el infractor obtiene un beneficio a nivel de resultado operacional, pero a su vez, deja de obtener el beneficio asociado a la reducción de la base imponible que hubiese existido en el caso de incurrir en el costo, ya sea por el monto del mismo, o por la depreciación de los activos en el caso de inversiones en capital. 94 Conocido también como WACC, por su sigla en inglés para Weighted Average Cost of Capital. 95 Entidades fiscales exceptuando a las empresas del Estado. Comprende a Ministerios y Servicios de gobierno (Poder ejecutivo), Poder Judicial, Poder Legislativo, Municipalidades, Hospitales Públicos, Instituciones de Educación Superior del Estado, Liceos y Colegios Fiscales. 96 El fundamento de considerar una tasa de descuento nula en el caso de este tipo de organizaciones, corresponde a que éstas no tienen por objeto el obtener una rentabilidad económica, sino la obtención de una rentabilidad social, por lo que se asume que los recursos no invertidos en cumplir normativa se destinan a otros proyectos que aportan al beneficio colectivo y no a una actividad de tipo comercial.

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de ganancias, se realiza en base a estimaciones que consideran los elementos del caso específico, no respondiendo a un único modelo, en consideración a que el aumento en los ingresos a partir de una actividad ilegal puede producirse a partir de variados escenarios o circunstancias;

En la sección de aplicación al caso concreto, se ponderará en forma específica a cada infracción el beneficio económico estimado, sobre la base de la información que Pampa Camarones S.A. remitió a esta SMA a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio. Se presentará una tabla, donde se señalan los montos a considerar según ítem, utilizando la metodología previamente descrita. Frente a cada infracción se indicarán los gastos que se estimaron necesarios para el cumplimiento, se expresan las obras o acciones que se han considerado como costos atrasados o evitados si corresponden y los plazos de cumplimiento si se hubiera realizado a tiempo y de cumplimiento con el retraso específico para el caso.

31.4. La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma (artículo 40 literal d)

En relación a esta circunstancia, corresponde distinguir dos requisitos diversos: por una parte, la intencionalidad en la comisión de la infracción, y, por la otra, el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma;

A diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en que la regla general es que se exija el dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, tal y como ocurre normalmente en Derecho Administrativo Sancionador, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o elemento subjetivo más allá de la mera negligencia. Lo anterior, se debe, a que la extrapolación de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador en materia de intencionalidad, representado por el principio de culpabilidad, demuestra una morigeración que permite relacionarlo en realidad con un deber de diligencia y la consecuente responsabilidad que lleva aparejada;

De esta manera, dado que la intencionalidad no es un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso;

En este sentido, se ha entendido que la intencionalidad contiene en sí misma, tanto el conocimiento de la obligación, contenida en el instrumento normativo, como también, de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos. Es decir, habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuridicidad asociada a dicha contravención;

En el caso de la legislación ambiental, existen instrumentos de gestión ambiental, cuyos regulados se ven obligados a cumplir diversas condiciones, límites, requisitos, exigencias, prohibiciones, dependiendo del instrumento de que se trate;

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Dentro de estos regulados, se encuentran los sujetos calificados, que desarrollan su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro específico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación. Asimismo, disponen de una organización sofisticada que les permita afrontar de manera especializada, idónea y oportuna su correcta operación y eventuales contingencias. Respecto de estos regulados, es posible atribuir un pleno conocimiento de las obligaciones a las que están sujetos, en un grado mayor en relación a aquéllos que no cuentan con estas características, pues se encontraban en mejor posición para evitar las infracciones que hubieran cometido;

En relación al sujeto calificado en el marco del SEIA, cabe indicar, que éste activa el procedimiento, propone su proyecto, participa en la tramitación como actor principal, tiene diversas oportunidades para requerir aclaración o rectificación, y por tanto, tiene completa certeza de cuáles son las normas, condiciones y medidas de su RCA. El regulado, obtiene una autorización que fija los términos de su ejercicio, que son considerados fundamentales para la protección del bien jurídico medio ambiente. De esta forma, dichos sujetos son colocados en una especial posición de obediencia, respecto a determinados estándares estrictos de diligencia, en razón de los bienes jurídicos que protege la legislación administrativa ambiental;

En consecuencia, en un primer nivel, la intencionalidad en la atribución de la comisión de la infracción, implica determinar el sujeto responsable del cumplimiento del instrumento de gestión ambiental, así como el tipo de sujeto de que se trate, de acuerdo a sus características;

Asimismo, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde a la empresa y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas. Sobre este último punto, no corresponde extenderse en el presente dictamen, dado que el sujeto infractor del presente procedimiento sancionatorio, corresponde a la empresa y responsable del proyecto;

En el presente caso, atendido que Pampa Camarones S.A. es el único titular de los instrumentos de gestión ambiental fiscalizados y cuya infracción se imputa, se considera que actuó en calidad de autor en todos los hechos infraccionales;

Por otra parte, no es posible acreditar que la empresa haya actuado con la intención positiva de contravenir sus obligaciones al incurrir en los hechos infraccionales detallados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11 y 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen;

Por tanto y en virtud de lo señalado, el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma, y la intencionalidad en la comisión de la infracción no es una circunstancia que, en opinión de esta Fiscal Instructora, deba considerarse para la determinación de la sanción aplicable con respecto a los hechos infraccionales recién mencionados;

Por otro lado, con respecto a los hechos infraccionales contemplados en el numerales 7 y 8 detallados en la Tabla N° 1 del presente

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Dictamen, esta Fiscal Instructora estima que existen antecedentes suficientes en el procedimiento sancionatorio, que permiten considerar aplicable el literal d) del artículo 40 de la LO-SMA. Lo afirmado, se sustenta en los siguientes antecedentes a saber:

- Con respecto al hecho infraccional N° 7:

(i) Desde el 22 de abril de 2013, es decir, antes de la fiscalización ambiental, Pampa Camarones S.A. conocía que su actuar no se ajustaba a los estándares exigidos por el organismo sectorial competente en la materia, es decir, sabía que había incumplido el compromiso de recolección superficial del 20% de eventos líticos emplazados en el sitio Salamanqueja 12-13, en particular en aquellas áreas donde ya había intervenido y realizado labores de construcción sin autorización alguna del CMN. Lo anterior se desprende de lo mencionado por la misma empresa en la Carta N° 013/2013, cuyo ingreso a la CAMN de Arica y Parinacota fue el N° 151, contenida en el Anexo 10 del Informe de Fiscalización Ambiental DFZ- 2013-523-XV-RCA-IA. En la Carta se indica que la condición contemplada en el considerando 4.2 de la RCA N° 29/2012 “fue interpretada por el equipo de Pampa Camarones S.A. en el sentido que las 6,97 há. usadas por las oficinas e instalaciones de faena, incluyendo el escarpe y compactación de terreno de la base de la futura planta de electro obtención, estaban por debajo del porcentaje autorizado y que por lo tanto estaba dentro de las opciones factibles, criterio no compartido por la Comisión Asesora del CMN. En razón de lo anterior, hemos detenido todos los trabajos que involucren algún movimiento de tierra en la zona Salamanqueja 12-13”;

(ii) No obstante ello y teniendo conocimiento de cuál era el alcance que la autoridad sectorial había dado al compromiso de recolección de eventos líticos emplazados en el sitio Salamanqueja 12-13, de conformidad a lo dispuesto en la RCA N° 29/2012, Pampa Camarones S.A. continuó la construcción de las obras que constituían el corazón de su proyecto aprobado ambientalmente, tales como obras de habilitación de caminos, construcción del electrowinning, tank farm y otros, hasta intervenir un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento Salamanqueja 12-13, generando con ello, la pérdida total de los eventos líticos allí emplazados, es decir, provocando un daño ambiental a conciencia;

Es de concluir entonces que, entre los meses de abril (fecha de remisión de las denuncias del CMN a la SMA en virtud del artículo 59 de la LO-SMA) a octubre de 2013 (fecha de remisión del Ord. CMN N° 4164, en el cual se entregan antecedentes adicionales a la SMA), la empresa intervino un total de 8 hectáreas más de las 7 hás. ya intervenidas, antecedente que fue informado a la SMA y posteriormente, constatado con fecha 23 de mayo de 2013 en la fiscalización ambiental llevada por esta Institución, alcanzando entonces un total de 15 hás. aproximadas que fueron intervenidas sin liberación ni autorización alguna del CMN, escudándose en una interpretación propia y acomodaticia de la obligación contemplada en la autorización ambiental;

(iii) En este sentido, esta Fiscal Instructora estima que la argumentación de la empresa fue acomodaticia y artificiosa durante el procedimiento sancionatorio, pues en el Anexo 6 del Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, sus arqueólogos reconocieron que el universo de eventos líticos emplazados en el sitio Salamanqueja 12-13, había sido en parte destruido y perdido por obras de la empresa, por lo que los 109 eventos arqueológicos debidamente muestreados, habían sido recolectados del universo disponible de eventos y no sobre la totalidad de los mismos, según la georreferenciación realizada en la línea de base del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”. Por tanto, la muestra era parcialmente representativa y se asociaba a los cuadrantes liberados por el CMN,

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ubicados en el Sitio Salamanqueja 12-13, tal como se muestra en la Imagen N° 4 del presente Dictamen;

(iv) Con todo, la empresa pudo haber adoptado una actitud más conservadora y proclive a cumplir los compromisos asociados al patrimonio cultural, contemplados en sus autorizaciones de calificación ambiental, considerando el valor histórico y científico de los sitios arqueológicos en donde se emplazaba su proyecto minero y que fue declarado de esta manera en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos de Pampa Camarones”. La empresa pudo tomar con mayor consideración, las aprensiones del CMN en la evaluación ambiental del proyecto en comento, quien indicó que existían serios riesgos de generarse afectación al patrimonio cultural emplazado en el mismo lugar donde se realizaría el proyecto minero, lo que no que hizo en la especie;

(v) A mayor abundamiento y producto del posible daño ambiental en que había incurrido la empresa, con fecha 3 de diciembre de 2013, se decretó por el Superintendente de la época una medida de paralización contra Pampa Camarones S.A., previa aprobación del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. Dicha medida tuvo una duración de 30 días corridos, los que finalizaron el 3 de enero de 2014, al cabo de los cuales, esta Superintendencia decidió no perseverar.

- Con respecto al hecho infraccional N° 8:

(i) Esta Fiscal Instructora considera, que la empresa conocía de sobremanera sus obligaciones, pues consta en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, la importancia del monitoreo permanente de los yacimientos con el fin de evitar afectaciones en la etapa de construcción, por la debilidad de sistema abiótico en que se emplazaba la faena, por lo que la presentación tardía del Plan de Monitoreo Arqueológico ante la autoridad sectorial, no puede ser sino, considerado como una intención positiva de infringir su obligación;

(ii) De igual modo, se considera lo señalado por representantes de la empresa, quienes en la diligencia probatoria de fecha 27 de junio de 2014, comentaron a la perito que “el proyecto funciona en base a un acuerdo de arriendo o comodato con la empresa ENAMI, y que por contrato tiene ciertos compromisos de tiempo en la construcción de la planta, lo cual implicaría una cierta celeridad en su cumplimiento”. De lo anterior, se desprende que la empresa aceleró sus obras de construcción sin personal calificado por compromisos contractuales que no pueden ser tenidos en consideración por esta Fiscal Instructora como eximentes de su responsabilidad;

Por todo lo anterior y con respecto a los hechos contemplados en los numeral 7 y 8 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, se considera que existen antecedentes suficientes que permiten determinar que Pampa Camarones S.A. infringió voluntariamente y con determinación sus compromisos ambientales previamente detallados en la RCA N° 29/2012;

En otro orden de ideas, se considera que Pampa Camarones S.A. corresponde a un sujeto calificado, considerando que concurren diversas características que se mencionan a continuación. En primer lugar, la empresa tiene dos RCA aprobadas en el SEIA, ya individualizadas, por lo que el sujeto poseía elementos suficientes para

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acreditar el conocimiento y comprensión de las obligaciones contempladas en sus autorizaciones ambientales, en particular las de la RCA N° 29/2012.Dicho conocimiento y comprensión permiten concluir que el infractor era capaz de representarse las consecuencias de su acción u omisión, en términos de ser éstos constitutivos de infracción.

31.5. Conducta anterior del infractor (artículo 40 literal e)

La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio. Para ello se hace necesario hacer una revisión de los procedimientos sancionatorios incoados en períodos recientes, en el marco del seguimiento de las RCA’s de la unidad del proyecto o instalación, y la normativa ambiental objeto de los cargos del procedimiento, a fin de determinar si se requiere aumentar el componente de afectación, penalizando con mayor fuerza al infractor que mantiene un historial negativo de cumplimiento;

El alcance precedente enfatiza la unicidad del proyecto Pampa Camarones S.A., el cual dispone, como se ha señalado de dos RCA’s. Así las cosas y con respecto a la RCA N° 33/2011, la empresa informó a la autoridad competente, fase de inicio de construcción con fecha 11 de noviembre de 2011; por otro lado, con respecto a la RCA N° 29/2012, la empresa informó a la autoridad competente, fecha de inicio de fase de construcción el 11 de febrero de 2013 y fase de inicio de operación, el 4 de agosto de 2014;

En este sentido, revisados las plataformas electrónicas de carácter público del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (www.e-seia.cl), se advierte el infractor Pampa Camarones S.A., no registra procesos sancionatorios en su contra.

31.6. Capacidad económica del infractor (artículo 40 literal f)

La capacidad económica ha sido definida por la doctrina española a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública97. De esta manera, la capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción, en relación a la eficacia de la sanción -en especial, tratándose de multas-, en cuanto la desproporcionalidad del monto de una multa con relación a la concreta capacidad económica del infractor puede tornar ilusoria e inútil la sanción. Mientras una elevada sanción atribuida a una infracción gravísima podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa podría suponer el cierre del negocio sin hacerse efectiva;

97 CALVO Ortega, Rafael: “Curso de Derecho Financiero, I. Derecho Tributario, Parte General”, 10ª edición, Thomson– Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: Patricio MASBERNAT MUÑOZ: “El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España” Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 303 – 332.

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Para el análisis de esta circunstancia, esta Superintendencia toma como referencia las estimaciones que realiza el Servicio de Impuestos Internos en base a la información tributaria autodeclarada por el contribuyente, correspondiente al período anual inmediatamente anterior al actual, es decir, año 2013. En este sentido, para el año en comento, Pampa Camarones S.A. al haberse encontrado en etapa de construcción y por tanto no haber tenido ventas, fue calificada por la autoridad competente, como micro empresa, correspondiente a aquellas que tienen un monto estimado de ventas entre 0,01 UF a 200 UF;

Sin embargo, con fecha 4 de agosto de 2014, el infractor informó a esta Superintendencia, el inicio de fase de operación de su proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, por lo que en razón de lo anterior, esta Fiscal Instructora ha tomado la información disponible en la RCA N° 29/2012, para generar una proyección proporcional de ventas en su etapa de operación, correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2014, calculada en base a las 8.400 toneladas año de cátodos de cobre que producirá el proyecto minero. Tal proyección fue cotejada con la información enviada por SERNAGEOMIN con fecha 14 de noviembre de 2014, mediante Ord. N°1712, en el que adjuntan los formularios E-300, correspondientes a los niveles de producción de cátodos de cobre para el período mencionado. Es de señalar, que la información enviada por el organismo sectorial, se remite a solicitud de la Macro Zona Norte, la que consta en Ord. 761, de 13 de noviembre de 2014. De acuerdo a lo anterior, en base al nivel de ventas estimado para el año 2014, Pampa Camarones S.A. corresponde a una empresa de gran tamaño N° 2. Sin embargo, cabe señalar que dicha clasificación se realiza en base a una estimación de ventas para el año del inicio de las operaciones, en el cual la producción comienza en el mes de agosto, estimándose que las ventas anuales de la empresa en los años siguientes la clasificarían como una empresa de gran tamaño N°4;

Por lo anterior, esta circunstancia será considerada para determinar la sanción a aplicar, en el sentido de que el infractor cuenta con capacidad de pago para la multa que imponga esta Superintendencia y en consecuencia no se requiere aplicar ninguna reducción a su respecto.

31.7. Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción (artículo 40 literal i)

En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la Superintendencia podrá incluir otros criterios que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción;

Para el presente caso, se ha estimado relevante aplicar los siguientes otros criterios o circunstancias en la determinación de la sanción: i) cooperación eficaz en el procedimiento; y ii) conducta posterior a la Infracción, conforme se pasa a exponer:

31.7.1. Cooperación eficaz en el procedimiento, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

La SMA considera para efectos de la determinación de la sanción la cooperación eficaz en el procedimiento. En relación a éste, cabe

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señalar, que se trata de una circunstancia que debe analizarse en relación al infractor y luego aplicarse a la determinación de la sanción a cada hecho constitutivo de infracción;

En términos generales, la colaboración o cooperación con la Administración como circunstancia a considerar en el establecimiento de las sanciones dice relación con aquel comportamiento o conducta del infractor que permite el conocimiento o esclarecimiento de los hechos que motivan el procedimiento por parte de las autoridades;

El reconocimiento de esta circunstancia en la determinación de las sanciones se vincula al principio de eficiencia que debe observar la Administración en la utilización de los medios públicos, más que a la respuesta que merece la infracción en el caso concreto. En este sentido, esta colaboración debe ser eficaz, esto es, que la información o antecedentes proporcionados por el infractor debe permitir esclarecer la existencia, circunstancias o efectos de la infracción, así como la identidad de los responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido con la infracción, si corresponde. La eficacia de esta cooperación, por tanto, se relaciona íntimamente con la utilidad real de la información o antecedentes, y no con la mera intención colaborativa del infractor;

Con todo, se considera que PCSA ha cooperado eficazmente, por cuanto en términos generales, con posterioridad a la formulación de cargos colaboró en todo lo solicitado por esta SMA, permitiendo una tramitación expedita del procedimiento sancionatorio. Ahora, en términos particulares, se estima aplicable esta circunstancia, pues en el curso del sancionatorio, la empresa presentó dos Programas de Cumplimiento, los que reflejan un esfuerzo técnico que permite ponderar este literal del artículo 40 de la LO-SMA, como aquellos que disminuyen el monto de la sanción aplicable a cada infracción. Se hace presente que sobre esta circunstancia la empresa había hecho una solicitud expresa, la que será acogida.

31.7.2. Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Para la SMA, constituye un criterio que debe considerarse en la determinación de la sanción, la conducta del infractor posterior a la comisión o detección de la infracción. Este criterio apunta a la consideración de las medidas que adopte el infractor tras la infracción o la detección de ésta en orden a corregir los hechos que la configuran, así como a reducir o eliminar sus efectos, o a evitar que se produzcan nuevos daños. Su consideración en la graduación de las sanciones tiene sentido en un esquema de incentivo al cumplimiento y de protección del medio ambiente. Asimismo, su aplicación se justifica con arreglo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad;

De modo general, Pampa Camarones S.A., presentó dos Programas de Cumplimiento dentro del presente procedimiento administrativo sancionatorio, el primero con fecha 15 de octubre de 2013, que si bien fue dejado sin efecto en lo que respecta a su eficacia jurídica, da cuenta de una intención positiva de la empresa tendiente a regularizar los incumplimientos detectados por esta Superintendencia. Finalmente, el segundo fue presentado con fecha 24 de diciembre de 2013 tras la reformulación de cargos, igualmente, con el fin de restablecer el cumplimiento de las infracciones cursadas por esta Superintendencia;

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Como se indicó, con respecto a este componente, se hace necesario de igual modo indagar sobre su aplicación en relación a todos y cada uno de los hechos infraccionales, lo que será explicitado en la siguiente sección.

32. Aplicación al caso concreto de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, en particular los literales a), b), c) e i) por cada hecho infraccional

32.1. En relación con la infracción contemplada en el numeral 1 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

Como se indicó en la sede de configuración de esta infracción, en la inspección ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, se constató un mal manejo de los residuos peligrosos categorizados en el literal I.8 de la Lista I del Decreto Supremo N° 148/2003, así como también en el literal A3020 del mismo cuerpo normativo. La peligrosidad de este tipo de residuos viene dada, pues dentro de sus componentes pueden encontrarse sustancias, de aquellas indicadas en el artículo 89 del D.S. N° 148/2003 que pueden generar toxicidad crónica para quien opere dichos residuos peligrosos sin el debido manejo. Ello pues, la toxicidad crónica es la capacidad de un residuo de causar efectos adversos a largo plazo en los seres humanos, tales como efectos crónicos mutagénicos, teratogénicos o tóxicos acumulativos98.

Si bien, estos residuos peligrosos se encontraban depositados en tambores de 200 litros, los contenedores no contaban con el etiquetado y rotulado estipulado en el D.S. N° 148/2003, siendo esta obligación exigible desde que tales residuos se almacenen hasta su eliminación, debiendo señalar con claridad y en forma visible, las características de peligrosidad del residuo contenido, de acuerdo a la Nch. 2190 Of 93, el proceso en que se originó el residuo, el código de identificación y la fecha de su ubicación en el sitio de almacenamiento, nada de lo cual se cumplió por parte de Pampa Camarones S.A.

Por otro lado y tal como se indicó en el acta de inspección ambiental de fecha 23 de mayo de 2013, el sector donde se encontraban los residuos peligrosos, no contaba con señalética, cierre perimetral, techo o puerta que restrinja su acceso y salida, por lo que el actuar de Pampa Camarones S.A. priva a los operadores de este tipo de residuos de su derecho a estar debidamente informados sobre los sectores en los que se encuentran los residuos peligrosos y de los riesgos exponenciales asociados a ellos. A mayor abundamiento, la empresa no presentó en el procedimiento sancionatorio en curso, medios de prueba, tales como acreditación de capacitaciones a trabajadores o protocolos para el manejo de residuos asociados al tiempo del incumplimiento, que permitiesen a esta Fiscal Instructora formarse un juicio asociado al nivel de información de los operadores de residuos peligrosos al momento de la comisión de la infracción;

Por lo anterior se concluye que, el infractor ha incurrido en conductas de riesgo, al exponer a los operadores al manejo de residuos peligrosos

98 Publicación de la Subsecretaría de Salud Pública. En: Manejo de Residuos de Establecimientos de Atención de Salud. Segunda Edición 2010.

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sin contar éstos con la información necesaria para realizar una adecuada gestión de los mismos, considerando que el aceite industrial residual presenta características de toxicidad crónica para los seres humanos;

Con todo, esta circunstancia es de aquellas que será considerada para incrementar el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (artículo 40 literal b)

En razón de lo anteriormente señalado y no obstante a que esta Superintendencia, no haya constatado en terreno cuántas personas pudieron verse afectadas, esta Fiscal Instructora considera que, en razón de la exposición indebida de los operadores de residuos peligrosos, quienes no contaban con la debida información para una gestión adecuada de este tipo de residuos, se estima que, por lo menos un trabajador pudo haber visto afectada su salud99, por exposición a sustancias con presencia de hidrocarburos, los que pueden generar toxicidad crónica en los seres humanos, siendo esta circunstancia de aquellas que incrementan el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relativos al correcto manejo de residuos peligrosos, construcción de lugares de almacenamiento y tramitación de autorizaciones sanitarias. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Los residuos peligrosos se encontraban a la intemperie sobre polietileno o directamente en el suelo, sin señalética que indicara características de su peligrosidad. Además, se advirtieron manchas de derrame de aceites - Construcción de cabina de almacenamiento de residuos. - Rotulación de recipientes de residuos, de conformidad con la normativa sectorial aplicable. 34 10

99 Ver Guía de Evaluación de Impacto Ambiental. Riesgo para la Salud de la Población en el SEIA. Artículo 11 de la Ley N° 19.300 letra a).

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Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] en el suelo, indicando un mal manejo de dichos residuos.

Solicitud y aprobación de autorización correspondiente.
Limpieza de mancha de derrame de aceite en el suelo.

En conclusión, el beneficio económico para este hecho infraccional, asciende a 10 UTA aproximadas.

d) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Si bien el infractor argumentó que había regularizado su incumplimiento asociado al mal manejo de residuos peligrosos y a las autorizaciones sanitarias respectivas, no acreditó en autos que efectivamente todo lo propuesto en el Programa de Cumplimiento o mencionado en el escrito de Descargos se haya cumplido en tiempo, forma y con observancia a la normativa sectorial, por lo que no existen antecedentes para estimar que en autos concurra ponderar una conducta posterior positiva por parte de la empresa. En razón de lo anterior, esta circunstancia no es aplicable al caso concreto.

32.2. En relación con la infracción contemplada en el numeral 2 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

Al respecto, la infracción asociada a la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la PTAS sin contar con autorización sanitaria previa, desvirtúa el fin preventivo que inspira a la normativa ambiental en su conjunto y priva a la Administración de conocer con la debida oportunidad las características del proyecto, con el objeto de promover y asegurar un adecuado manejo, cuya finalidad es prevenir eventuales impactos negativos para la salud humana y para el medio ambiente100, incumpliendo con ello lo exigido por el Código Sanitario;

Lo anterior toma mayor relevancia al contrastar los antecedentes que aporta la RCA N° 33/2011, la carta de fecha 28 de mayo de 2013 y la Resolución Sanitaria N° A/ 1276, de 19 de junio de 2013del Seremi de Salud de la Región de

100 Considerando N° 1 del Decreto Supremo N° 4 de 30 de enero de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece el Reglamento para el manejo de lodos generados en Plantas de Tratamiento de Aguas Servidas.

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Arica y Parinacota, que se pronuncia sobre el diseño del proyecto de alcantarillado particular y agua potable y consumo humano de las instalaciones de la Mina Salamanqueja de Pampa Camarones S.A.;

En primer lugar, la RCA en comento, establece que para la etapa de construcción, se estimó un total de 240 trabajadores en la Mina Salamanqueja, por lo que calculando un tasa promedio de 100 litros/ día por cada trabajador, da un total de 24.000 litros/día de aguas servidas generadas. En segundo lugar, es de recordar que a la fecha de la fiscalización ambiental, es decir al 23 de mayo de 2013, la empresa ya tenía construidas las fosas sépticas y la PTAS sin contar con la autorización de diseño del proyecto ni menos con la de funcionamiento, considerando que se constató su operación en terreno, lo que no logró ser desacreditado en autos por el infractor. Finalmente, la Resolución Sanitaria de 19 de junio de 2013, realizó observaciones al diseño proyecto de alcantarillado particular y agua para consumo humano propuesto por la empresa, el cual ya se encontraba construido, asociadas a la disposición de los lodos provenientes de la PTAS, así como también, al tiempo de retención celular de aireación, lo que podría afectar la calidad del efluente en términos de la DBO5 y su descarga al mar. De lo anterior se rescata la importancia de contar con la autorización sanitaria en el tiempo oportuno para evitar posibles impactos al medio ambiente y/o a la salud de las personas toda vez que la cantidad de litros de aguas servidas es un número importante, así como también la discordancia del proyecto planteado a la autoridad sanitaria con lo dispuesto en la RCA N° 33/2011, pues se propone descarga de los efluentes al mar, mientras que la RCA en su considerando 3.10 plantea utilización de los mismos para riego de caminos, todo lo cual podría generar impactos no evaluados por el organismo ambiental competente;

Por lo que en razón de lo anterior y en el sentido que la empresa ha vulnerado el fin preventivo de la normativa ambiental y sectorial, generando circunstancias de riesgo para el medio ambiente y/o a la salud de sus trabajadores, se estima que esta circunstancia incrementa el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relativos a la tramitación de autorizaciones sanitarias asociadas a la PTAS y a las fosas sépticas. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA]

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Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Se constató la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la planta de tratamiento de aguas servidas sin contar con autorización sanitaria previa, así como también la existencia de dos sistemas de alcantarillado de uso particular.

Solicitud y aprobación sanitaria para la operación de fosa y planta de tratamiento en el proyecto.

68 18

En conclusión, el beneficio económico para este hecho infraccional, asciende a 18 UTA aproximadas.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Si bien el infractor argumentó que había regularizado su incumplimiento asociado a la no obtención de las autorizaciones sanitarias requeridas para el diseño y operación del proyecto de alcantarillado y agua potable, el cual incluye a la PTAS, no se acreditó en autos que efectivamente todo lo propuesto en el Programa de Cumplimiento se haya cumplido en tiempo, forma y con observancia a la normativa sectorial, por lo que no existen antecedentes para estimar en autos que concurra ponderar una conducta posterior positiva por parte de la empresa. En razón de lo anterior, esta circunstancia no es aplicable al caso concreto.

32.3. En relación con la infracción contemplada en el numeral 3 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la infracción asociada a la construcción de la plataforma de lavado de camiones no considerada durante la evaluación ambiental, se estima que la empresa incurrió en una conducta indebida, en términos que desvirtuó el fin preventivo que inspira a la normativa ambiental en su conjunto, privando a la Administración de pronunciarse oportunamente sobre los posibles impactos asociados a la construcción de dicha plataforma, a través de una consulta de pertinencia101. Si bien se regularizó de manera posterior esta infracción, la construcción de la plataforma de lavado de camiones sin la debida consulta a los

101 La consulta de pertinencia es manifestación del derecho de petición contemplado en el artículo 19 N° 14 de la CPR, del derecho de las personas contemplado en el artículo 17 literal h) de la Ley N° 19.880 y se encuentra expresamente recogido en el artículo 26 del D.S. N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

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organismos competentes, pareciese ser una actitud constante de la empresa infractora a lo largo de la ejecución de su proyecto minero, más aun considerando que la fecha de fiscalización data del 23 de mayo de 2013 y la consulta de pertinencia ingresa al SEA Regional de Arica y Parinacota, recién el 1 de octubre de 2013, estimándose entonces que esta circunstancia es de aquellas que incrementa el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relativos a la consulta de pertinencia ante la autoridad ambiental competente. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Se constató la construcción de una plataforma para lavado de camiones, obra que no fue considerada durante la evaluación del proyecto minero.

Presentación de Carta de Pertinencia al SEA Regional. 35 7

En conclusión, el beneficio económico para este hecho infraccional, asciende a 7 UTA aproximadas.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

El infractor argumentó que había regularizado este incumplimiento ingresando la respectiva consulta de pertinencia al organismo competente por el complejo de lavado de camiones, al cual pertenecía la plataforma destinada precisamente para el lavado de maquinaria, con fecha 1 de octubre de 2013. La respuesta a dicho requerimiento, consta en la Resolución Exenta N° 22, de 8 de abril de 2014, en la que se indica que efectivamente el proyecto propuesto por la empresa, no requería ingresar obligatoriamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en los términos presentados por Pampa Camarones S.A.;

Por tanto, habiéndose verificado una conducta posterior positiva en el caso particular, toda vez que cuenta con el respaldo de la autoridad ambiental competente, se estima que esta circunstancia es de aquellas que disminuye el

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componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

32.4. En relación con la infracción contemplada en el numeral 4 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11 es dable indicar que, si bien la empresa acreditó haber señalizado y demarcado correctamente estos sitios de manera tardía, se estima que desde el inicio de la fase de construcción hasta la regularización de la infracción, Pampa Camarones S.A. incurrió en un actuar negligente poniendo en peligro a los yacimientos arqueológicos en comento;

El compromiso de señalización y demarcación se impuso en la evaluación ambiental de la RCA N° 33/2011, precisamente con el fin de proteger los monumentos nacionales contemplados en la Ley N° 17.288, lo que no ocurrió en la especie. Si bien, no se constató daño arqueológico producto de esta infracción, no puede desconocerse el objetivo ambiental inobservado, el cual se desprende con claridad del ICSARA N° 1, de 21 de junio de 2011, correspondiente a la evaluación ambiental del proyecto “Mina Salamanqueja”, que indica en su pregunta 6 del Título II, formulada por el CMN que, “el titular deberá precisar de manera más adecuada las medidas de protección a seguir, indicando: la materialidad de los cierres, la distancia de amortiguamiento; las dimensiones de letreros y los textos de letreros; el contenido, la cantidad y la frecuencia de charlas”. Al respecto, la empresa en la Adenda 1, de 19 de julio de 2011, dando respuesta a la pregunta formulada señala con respecto a las medidas de protección de las zonas de resguardo que se implementarían las siguientes medidas: “a) Protección de los monumentos arqueológicos: Por intermedio de un arqueólogo calificado se capacitará al personal de Prevención de Riesgos y Medio Ambiente en la identificación y reconocimiento de éstos. Ante un hallazgo se procederá a cerrar el acceso, e informar a las autoridades; b) Señalización de monumentos arqueológicos: Se procederá a cerrar con mallas dormet los lugares identificados, que se encuentren en las cercanías de los lugares de tránsito y se instalará un letrero de 120 x 93cm con la Leyenda destacada “PROHIBIDO EL ACCESO Y LA INTERVENCIÓN; LEY 17.288 DE MONUMENTOS NACIONALES” y c) Charlas a los trabajadores: Una vez al mes, durante el primer año, se dictará una charla, a cargo de un arqueólogo calificado, al turno que se encuentre en operación. Esta charla deberá reforzar la importancia que reviste el cuidado del patrimonio arqueológico. Cada supervisor deberá reforzar este compromiso en sus charlas de seguridad al personal a su cargo”;

Por tanto, en razón del objetivo ambiental de la obligación contenida en la RCA N° 33/2011, se estima que esta circunstancia es de aquellas que aumenta el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

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En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados asociados a la instalación de la señalética y demarcación requerida para los sitios Salamanqueja 1 al 11. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Se constató la inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11. Instalación de la señalización y protección exigida 12 1

En conclusión, el beneficio económico para este hecho infraccional, asciende a 1 UTA aproximadas.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

El infractor argumentó que había regularizado este incumplimiento señalizando y demarcando correctamente los sitios Salamanqueja 1 al 11. Por tanto, habiéndose verificado una conducta posterior positiva en el caso particular, tal como consta en los medios de prueba fehacientes que Pampa Camarones S.A. aportó en autos, se estima que esta circunstancia es de aquellas que disminuye el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

32.5. En relación con la infracción contemplada en el numeral 5 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la infracción asociada a la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste, es dable señalar, que a juicio de esta Fiscal Instructora se ha generado peligro de daño arqueológico en las áreas de resguardo, que como su nombre lo indica, fueron establecidas en la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”, con el fin de prevenir cualquier intervención en las mismas. El Informe Consolidado de Evaluación del proyecto en comento, señala claramente que “[…] las áreas de exclusión serán indicadas mediante la instalación de una demarcación permanente en terreno, consistente en elementos señalizadores verticales de material sólido y resistente a las condiciones de clima y radiación solar, pintados de colores vivos y con huincha u otro elemento reflectante, con un alto no menor a 1,50 m sobre la superficie e instalados a intervalos regulares de 10 m de distancia entre sí, cubriendo la totalidad del perímetro de cada área de resguardo. Adicionalmente se incorporarán letreros permanentes que indiquen la

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condición del área arqueológica protegida, los que serán instalados a distancias regulares de 50 m entre sí a lo largo del perímetro de cada área. Estos letreros serán instalados 6 m al interior de los polígonos y orientados hacia el exterior de los mismos. Los letreros serán confeccionados en material resistente a las condiciones climáticas y de radiación solar, con un tamaño mínimo de 60 x 100 cm, y una altura del suelo mínima de 1 m. La leyenda para dicha señalética se ajustará al siguiente esquema, resguardándose la buena visibilidad del tipo y tamaño de la fuente utilizada: ‘ÁREA ARQUEOLÓGICA PROTEGIDA - LEY 17.288 - PROHIBIDO EL ACCESO Y CUALQUIER TIPO DE INTERVENCIÓN’”;

El grado de detalle de la obligación, da cuenta que un actuar en contrario, generaría una hipótesis de riesgo o peligro de daño en los yacimientos arqueológicos, definidos claramente como zonas de exclusión, razón por la cual, esta Fiscal Instructora considera que esta circunstancia es de aquellas que aumenta el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

b) Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados asociados a la instalación de la señalética para las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Se constató la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste. Instalación de señalética exigida 14 2

En conclusión, el beneficio económico para el presente hecho infraccional asciende a 2 UTA aproximadas.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

En relación con la infracción asociada a la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico del proyecto, Pampa Camarones S.A. aportó prueba suficiente en autos que acreditaba la regularización del incumplimiento asociado a la señalización de los yacimientos arqueológicos comprometidos;

Por tanto, habiéndose verificado una conducta posterior positiva en el caso particular, se estima que esta circunstancia es de aquellas

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que disminuye el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

32.6. En relación con la infracción contemplada en el numeral 6 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la intervención irregular en los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, en 15 hectáreas aproximadas del sitio Salamanqueja 12-13 y en la zona de resguardo norte, por inobservancia a la Ley Nº 17.288 y a su respectivo Reglamento, esta Fiscal Instructora estima que Pampa Camarones S.A. incurrió en un actuar negligente que expuso a los yacimientos arqueológicos en comento, a un peligro de daño arqueológico producto de no haber tramitado las autorizaciones sectoriales requeridas para el tipo de intervención implementada por la empresa;

En relación a los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, el Informe Pericial da cuenta que “[…] la huella informal que cruza estos sitios camino al Polvorín, fue objeto de la construcción de un camino con maquinaria. Actualmente, se observa un camino minero formal de 3 metros de ancho, con los bordes levantados por efecto de la acumulación de material removido por el paso de la maquinaria. […] Macarena Ledezma informa en terreno que estos trabajos de ampliación de las huellas existentes se habrían realizado a principios del año 2013, antes de los inicios de su trabajo como monitora arqueológica de las obras mineras. En cuanto a la relativa afectación de los sitios por esta intervención de ‘mejoramiento’ del camino, queda claro que en el ancho del camino, se removió todos los materiales presentes, incluyendo los materiales arqueológicos. Ello es relevante, dado que se trata de sitios superficiales. Dado que estos sitios no han sido estudiados ni registrados en detalle, no es posible saber su extensión, densidades relativas o posible heterogeneidad. Una determinación de cuánto se vieron afectados depende por tanto de que se realizara un estudio acabado de cada área”;

Si bien, el Informe Pericial no es concluyente, se estima que Pampa Camarones S.A. incurrió en conductas de riesgo que atentan contra el objetivo ambiental de protección de los yacimientos arqueológicos previamente identificados en la evaluación ambiental de la RCA Nª 33/2011, para estos sitios en particular;

Por otro lado, con respecto a la zona de resguardo norte, a juicio de la perito la intervención de esta zona de resguardo, sin la debida autorización del CMN, se trataría de una clara afectación, “[…] que puede entenderse como daño arqueológico”. En razón de lo anterior, si bien la información no es concluyente para que esta Fiscal Instructora pueda arribar a las mismas conclusiones que la arqueóloga, se estima que los antecedentes permiten determinar que se ha generado peligro de daño arqueológico sobre la zona de resguardo norte, originalmente planteada como zona de exclusión y de absoluta protección, la cual Pampa Camarones S.A. modificó unilateralmente sin autorización ni consulta alguna a la autoridad sectorial ni ambiental competente en la materia;

Finalmente, con respecto al peligro de daño ocasionado en las 15 hectáreas aproximadas del sitio Salamanqueja 12-13, por haberse generado consecuencias dañosas en la especie, se analizará este componente en el hecho infraccional detallado en el numeral 7 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen;

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En razón de lo anterior, se estima que esta circunstancia es de aquellas que aumentan el componente de afectación de la infracción en comento, por verificarse en la especie, peligro de daño arqueológico, con respecto a dos de los tres sitios en que se verificó la infracción.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos evitados, relacionados con el rescate de eventos líticos en la zona intervenida y con la regularización ante el CMN de una zona de resguardo arqueológico adicional, ello pues habiendo una intervención en los sitios contemplados en el cargo en comento, de conformidad al Ord. CMN Nº 1776, ya individualizado, el CMN no puede regularizar de manera ex post intervenciones ocasionadas sin observancia de la Ley Nº 17.228 ni de la RCA Nº 29/2012. Así, en el caso particular, los beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo evitado [UTA] Beneficio económico [UTA] Se han intervenido y afectado monumentos arqueológicos, sin cumplir con la Ley N° 17.288 de 1970, sobre Monumentos Nacionales y su respectivo Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas aprobado mediante el Decreto Supremo N° 484 de 1990. A su vez, estas obras se realizaron sin contar con autorización alguna del CMN y sin cumplir con las medidas comprometidas por el titular, en los términos que a continuación se describen: (i) Un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 fue intervenida por obras del titular relacionadas con la construcción y habilitación del electrowinning y con la instalación de campamento de faena, entre otras, perdiendo con ello la información arqueológica que allí se ubicaba. (ii) Así también, los sitios Salamanqueja - Rescate de los eventos líticos restantes en la zona afectada. - Regularizar ante el CMN zona de resguardo arqueológico adicional a las originalmente comprometidas, por un mínimo de 10 hectáreas. 10 10

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Cargo Gastos Costo evitado [UTA] Beneficio económico [UTA] 1, 2 y 3, fueron afectados por caminos mineros formales de cerca de 3 metros de ancho, los cuales atraviesan por cada uno de los sitios arqueológicos individualizados. (iii) Por otro lado, la zona norte de resguardo arqueológico fue intervenida con el objeto de habilitar obras asociadas a las faenas de Pampa Camarones S.A., modificando de forma unilateral el polígono originalmente proyectado en la evaluación ambiental y sin implementar el plan de contingencia para tales efectos.

Es importante destacar que si bien los gastos individualizados hacen relación con posibles medidas compensatorias asociadas a la regularización de la infracción en una instancia posterior, son tomados como referencia para calcular el beneficio económico de esta infracción formal, considerando los costos asociados a la correcta y oportuna tramitación que la empresa debió haber observado. Por tanto, el beneficio económico para la presente infracción, la cual se verifica en tres sitios del lugar de emplazamiento del proyecto minero de Pampa Camarones S.A., asciende a 10 UTA aproximadamente.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Al respecto y considerando el Ord. Nº 1776, de fecha 2 de mayo de 2014, en que el CMN le indica a la empresa infractora que el organismo sectorial no puede liberar áreas previamente intervenidas, se estima que las medidas propuestas por Pampa Camarones S.A. son ineficientes y por tanto no pueden considerarse bajo ningún escenario como conducta posterior positiva. En razón de lo anterior, se estima que esta circunstancia, es de aquellas que aumenta el componente de afectación que corresponde aplicar para la infracción cometida.

32.7. En relación con la infracción contemplada en el numeral 7 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la infracción asociada al incumplimiento del 20% de recolección superficial de los eventos líticos en la zona de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13 intervenidas irregularmente, tal como se argumentó con anterioridad, se generó en la especie daño ambiental no susceptible de

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reparación concentrado en a lo menos 64 eventos líticos de un total de 322. En razón de lo anterior, puede estimarse que se generó daño arqueológico sobre 258 eventos líticos emplazados en la zona intervenida en análisis y daño ambiental irreparable sobre aproximadamente 64 monumentos nacionales;

Por tanto, esta Fiscal Instructora estima que esta circunstancia es de aquellas que aumentan el componente de afectación que corresponde aplicar para la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos evitados relacionados con lo que la empresa ahorró al no haber realizado el muestreo y recolección de los eventos líticos emplazados en el área de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo evitado [UTA] Beneficio económico [UTA] Como consecuencia de la intervención irregular de un área de aproximadamente 15 hectáreas, detalladas en el numeral (i) del párrafo anterior, el titular no cumplió el compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en dicha área, de manera previa a la instalación de las obras del proyecto. - Recolectar y conservar información arqueológica disponible. - Adicionalmente, comprometieron resguardar un Tambo fuera del sitio Salamanqueja 12- 13, cuyo descubrimiento se informó oportunamente al CMN con fecha 24 de septiembre de 2013. 8 8

Es de indicar, que al igual que en la infracción anterior, los gastos se encuentran asociados a medidas compensatorias que más correspondería proponerlas en una instancia posterior. Sin embargo, sirven de antecedente para calcular el beneficio económico, considerando los costos asociados a la correcta y oportuna actitud que la empresa debió haber observado, de conformidad a lo dispuesto en el considerando

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4.2 punto 1 de la RCA Nº 29/2012. Por tanto, el beneficio económico para la infracción en comento, asciende a 8 UTA aproximadamente.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Con respecto a esta infracción, habiéndose generado daño no susceptible de reparación no hay medidas que permitan restaurar in natura lo destruido. No obstante ello, Pampa Camarones S.A. propuso en el Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, medidas de cierto modo compensatorias que buscaban remediar lo acaecido. Sin embargo, consultadas éstas con el CMN, mediante Ord. N 358, de 31 de enero de 2014, el organismo señaló que las propuestas no se encontraban justificadas técnicamente, siendo ésta una de las razones del rechazo del Programa de Cumplimiento de la empresa, de conformidad al artículo 9 del D.S. Nº 30/2013;

Por tanto, se estima que esta circunstancia es de aquellas que aumenta el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

32.8. En relación con la infracción contemplada en el numeral 8 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la infracción asociada a la presentación tardía del Plan de Monitoreo Arqueológico ante la autoridad competente, es dable indicar que este compromiso se estableció en la evaluación ambiental de la RCA Nº 29/2012, con el fin de supervigilar de manera permanente la etapa de construcción del proyecto, por lo que sumado a que las áreas fueron intervenidas de forma irregular, a que la arqueóloga de faena fue contratada de manera posterior a dichas intervenciones y que se generó daño producto de una de ellas, en un área del sitio Salamanqueja 12-13, no se puede sino sostener que producto del actuar irresponsable de Pampa Camarones S.A., se generó peligro de daño ambiental en el yacimiento Salamanqueja 12-13 en su totalidad, incluyendo sus zonas de resguardo norte, sur, este y oeste, incumpliendo los objetivo ambientales detrás de la obligación impuesta en la autorización ambiental. En el mismo sentido, se acreditó en autos que la empresa no contaba con el Plan de Contingencia que le permitiese actuar diligentemente ante el hallazgo de nuevos eventos arqueológicos en la zona de emplazamiento del proyecto asociado a la Planta de Cátodos;

En razón de lo anterior, esta Fiscal Instructora estima que esta circunstancia es de aquellas que incrementa el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

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Monitoreo Arqueológico ante el CMN. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] Los planes de monitoreo y de contingencia arqueológica fueron entregados al CMN con fecha 22 de abril de 2013, es decir, de manera posterior al inicio de la ejecución del proyecto y a la afectación de sitios arqueológicos. Entrega del Plan de Monitoreo y Contingencia Arqueológica. 10 0.3

Para el presente hecho infraccional, se tomó en consideración la información de costos informada en el Programa de Cumplimiento de fecha 15 de octubre de 2013, toda vez que los costos del Programa de Cumplimiento de fecha 24 de diciembre de 2013, no tienen directa relación con el cargo levantado. Por tanto, el beneficio económico para la presente infracción asciende a 0.3 UTA.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Tal como se acreditó en autos, la empresa Pampa Camarones S.A., regularizó su incumplimiento ante la autoridad sectorial, remitiendo los Planes de Monitoreo y Contingencia al CMN con fecha 22 de abril de 2013 y a la SMA con fecha 15 de octubre del mismo año, por tanto en dicho contexto, se estima que esta circunstancia es de aquellas que disminuye el componente de afectación de la sanción asociada a la infracción de la infracción cometida.

32.9. En relación con la infracción contemplada en el numeral 9 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

Con respecto a este hecho infraccional, se estima que la empresa ha incurrido en una conducta que ha puesto en riesgo a la fauna marina emplazada en el sector del borde costero donde se encuentra el proyecto de captación de agua de mar. Ello pues, el considerando 7.1 de la RCA N° 29/2012, indicaba que las observaciones a los chungungos debían realizarse un mes antes de iniciada la fase de construcción la cual comenzó con fecha 11 de febrero de 2013. Al momento de la inspección ambiental, el infractor no aportó medios de prueba que lograran acreditar que las observaciones a la especie marina en comento hubiesen sido realizadas en tiempo y forma. Por otro lado, los Informes elaborados por CTA,

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acompañados por la empresa en el curso del procedimiento sancionatorio, daban cuenta que las observaciones a chungungos, fueron realizadas en el mes de mayo de 2013 y no en la fecha exigida en la RCA N° 29/2012, además no se acompañaron documentación que permita determinar la veracidad de tales esfuerzos de observación. En este sentido, la conducta riesgosa se traduce en que la empresa inició obras sin tener conocimiento previo sobre la cantidad de chungungos que habitaban en el sector (censo), cuál era el comportamiento de la lontra felina, teniendo en consideración que es una especie oportunista, y/o el lugar de ubicación de sus madrigueras. La falta de información genera como consecuencia, que malamente la empresa pudo implementar las acciones asociadas al plan de protección, como por ejemplo el ahuyentar a la especie. A mayor abundamiento, el considerando 7.1 establece con claridad que todas estas medidas debían ser implementadas antes y durante los trabajos de construcción;

Por otro lado, para la realización del Plan de Monitoreo y caracterización del borde costero, la RCA fijó ciertos estándares que incluían la identificación de 5 puntos estratégicos para instalar el personal de vigilancia acreditado, establecer un protocolo de actividades para realizar las observaciones y trazar una ruta de patrullaje. Ya se indicó que las observaciones no fueron realizadas en tiempo ni forma, por otro lado, analizada en detalle la información elaborada por CTA, se advierte que la metodología se satisface recién en el mes de agosto de 2013, por lo que el infractor incurrió desde el 11 de febrero de 2013 al 30 de agosto del mismo año, en una conducta que puso en riesgo a las especies que habitan en el borde costero, en especial a la especie lontra felina, calificada como especie en peligro al momento de la evaluación ambiental del proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones”;

En conclusión, todas las medidas implementadas por la empresa fueron extemporáneas y desvirtúan el fin para el cual fueron propuestas y establecidas en la RCA N° 29/2012, exponiendo con su actuar a especies cuyo hábitat es el sector del borde costero, lo cual hace incrementar el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relacionados con la elaboración y presentación del Plan de Caracterización del Borde Costero. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

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Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] El proyecto minero se encontraba en ejecución sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta de patrullaje y plan de monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente para la observación de chungungos.

Entrega del Plan de Caracterizació n del Borde Costero a la SMA, según lo indicado en el considerando 7.1 de la RCA Nº 29/2012. 49 4

En conclusión, para la presente infracción el beneficio económico asciende a 4 UTA aproximadamente.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

El infractor en sus descargos argumentó que a la fecha de presentación del escrito, ya había regularizado su incumplimiento. Lo esgrimido por Pampa Camarones S.A. se verifica pues, en el 30 de agosto de 2013, ingresó una presentación ante SERNAPESCA, en la que se acompaña un “Monitoreo de fauna en el borde costero”, que cumple los estándares mínimos requeridos por la RCA N° 29/2012;

La regularización tardía del incumplimiento, es considerada como conducta posterior positiva para el caso concreto, disminuyendo así, el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

32.10. En relación con la infracción contemplada en el numeral 10 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a la infracción asociada a contar en forma permanente con un biólogo durante las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo de captación de agua de mar, la conducta riesgosa se traduce, por un lado, en que la empresa inició su fase de construcción sin dar observancia a su compromiso ambiental de contar con un profesional experto en fauna, que pudiese supervisar e implementar los planes de protección de especies cuando fuese necesario, lo que como ya se vio tampoco fue implementado por el infractor. Así las cosas, en la inspección ambiental de 23 de mayo de 2013, se constató que la habilitación de caminos para el complejo de captación de agua de mar se encontraba en pleno desarrollo, por lo que al haber contratado a la bióloga recién el 24 de

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noviembre de 2013, pierde sentido su labor preventiva o de fiscalización interna que pudiese realizar en el proyecto, con el fin de resguardar a las especies cuyo hábitat es el borde costero de Pampa Camarones, entre las que se encuentran fauna marina, y avifauna silvestre, categorizadas en la evaluación como especies en peligro, tal como el chungungo; insuficientemente conocidas, en las que se encuentran el pato piquero y el pato lile, o especies vulnerables, como el pato guanay y el gaviotín monja;

Por otro lado, la conducta riesgosa del infractor se verifica pues, en el mes de octubre de 2013, se produjo una contingencia precisamente en el lugar donde se instala el complejo de captación de agua de mar de Pampa Camarones S.A., generando la caída de material rocoso al borde costero, situación que fue denunciada por el Sr. Alberto Olivares, como supuesto representante de FETRAMAR, con fecha 21 de octubre de 2013 ante la Superintendencia del Medio Ambiente y con fecha no legible, que data entre el 17 y el 21 de octubre del mismo año ante la Capitanía del Puerto de Arica, motivando con ello, una serie de diligencias realizadas o encomendadas por esta Institución, o bien ejecutadas por el propio organismo sectorial. Por tanto, si bien la fecha de la denuncia, la empresa contaba con un plan de monitoreo y caracterización del borde costero en lo que respecta al chungungo, no tenía validado su Plan de Seguimiento ante el SAG aplicable para la avifauna silvestre vulnerable del sector, por lo que para estas especies, el mínimo estándar de cuidado ni siquiera se verificó en autos. La contratación del biólogo en tiempo oportuno hubiese permitido supervisar de mejor forma las labores e implementar a tiempo, planes de protección para las especies en caso de contingencias, como la ocurrida;

En conclusión, la contratación con la bióloga acreditada en autos por la empresa, fue extemporánea y desvirtúa el fin para el cual fue precisamente establecida en la RCA N° 29/2012, exponiendo con su actuar a especies cuyo hábitat es el sector del borde costero, lo cual hace incrementar el componente de afectación de la sanción específica que corresponde aplicar por la infracción cometida.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos evitados relacionados con la contratación de un biólogo que supervisara la construcción del complejo de captación de agua de mar. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

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Cargo Gastos Costo Evitado [UTA] Beneficio económico [UTA] El proyecto minero no cuenta con un biólogo permanente, para las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, ya iniciadas.

Contratación del biólogo para proceso de instalación de captación de agua de mar, ya sea en forma directa o a través de tercerización de servicio. 21 21

En conclusión, el beneficio económico para la presente infracción, asciende a 21 UTA aproximada.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

La empresa, argumentó con respecto a este incumplimiento que, a la fecha de los descargos, ya se había contratado a la bióloga, cuyo contrato data de fecha 24 de noviembre de 2013. Por lo anterior, se entiende que se acreditó en autos la conducta posterior positiva de Pampa Camarones S.A., siendo entonces considerada esta circunstancia para la disminución del componente de afectación de la presente infracción.

32.11. En relación con la infracción contemplada en el numeral 11 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a esta infracción, se estima que la empresa incurrió en conductas que pusieron en riesgo a la fauna silvestre del sector de Punta Madrid, más aun considerando que, a la fecha de este Dictamen, el infractor no acreditó en autos contar con la visación del organismo sectorial competente (SAG). Para contextualizar cuáles son las conductas riesgosas en las que incurrió Pampa Camarones S.A., es dable señalar que el considerando 7.2 de la RCA N° 29/2012, estipuló la obligación de presentar un Plan de Seguimiento del componente fauna silvestre, que considerara las variables riqueza y densidad poblacional de las especies de fauna silvestre que residen en Punta Madrid y de las características de los sitios de aposentamiento y nidificación de especies aves guaníferas, previo al inicio de la fase de construcción del proyecto, toda vez que, el documento acompañado al proyecto “Planta de Cátodos Pampa Camarones” no contenía los detalles necesarios para la adecuada caracterización y protección de las especies del sector. La obligación de presentar el Plan de Seguimiento se relaciona a su vez con la obligación de no generar efectos adversos significativos sobre la comunidad faunística de Punta Madrid, como son entre otras el pato guanay y gaviotín monja, catalogadas al momento de la evaluación ambiental como vulnerables, mientras que el piquero y pato lile eran insuficientemente conocidas. Dicho Plan, debía ser sometido a la

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aprobación del SAG, organismo que por cierto no participó en la evaluación ambiental del proyecto en comento, con el fin de servir como guía antes y durante la fase de construcción del proyecto y durante un período de operación del mismo, cuyo diseño e implementación debía permitir detectar en forma oportuna potenciales variaciones o efectos negativos en el comportamiento de dichas especies y así poder implementar el Plan de Contingencia, que también debía ser aprobado por el mismo organismo sectorial;

Sin embargo, según se acreditó en autos, la empresa presentó ante la autoridad sectorial el mencionado Plan de Seguimiento, recién con fecha 6 de septiembre de 2013, mientras que su fase de construcción la inició con fecha 11 de febrero del mismo año y a la fecha de este Dictamen no acreditó su visación. Por lo que se estima que Pampa Camarones S.A. expuso indebidamente durante todo ese tiempo a las especies en categoría de conservación cuyo hábitat es la zona de Punta Madrid. Para determinar con precisión cuáles fueron las especies expuestas, se utiliza la información contenida en la página 11 del Anexo 8 y la página 9 del Anexo 9, del Programa de Cumplimiento presentado por el infractor con fecha 15 de octubre de 2013, a saber:

Nombre científico Nombre común Categoría UICN102 Phyllodactylus gerrhopygus Salamanqueja del Norte Grande Insuficientemente conocida Liolaemus poconchilensis Dragón del Ponconchile En peligro Microlophus theresioides Corredor de Pica Rara Sula variegata Piquero Insuficientemente conocida Phalacrororax boungainvillii Guanay Vulnerable Phalacrororax gaimardi Lile Insuficientemente conocida Larosterna inca Gaviotín monja Vulnerable

Razón por la cual se estima que el infractor malamente pudo haber detectado en forma oportuna potenciales variaciones o efectos negativos en el comportamiento de dichas especies y así poder implementar las correctas medidas de contingencia considerando que la construcción de las obras del complejo de captación de agua de mar ya se encontraban iniciadas, tal como se constató en la inspección ambiental de 24 de mayo de 2013. A mayor abundamiento, el Plan de Contingencia, el cual forma parte de la obligación de no generar efectos adversos a la fauna del sector de Punta Madrid, fue presentado recién con fecha 22 de noviembre de 2013, el cual tampoco acreditó en autos su visación por el organismo sectorial;

Lo anterior motiva a esta Fiscal Instructora, a considerar con especial atención esta circunstancia, como una de aquellas que incrementan el componente de afectación de la sanción específica para la infracción en comento.

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

102 Se hace la salvedad, que el Decreto Supremo Nª 29/2012, indica que las categorías de “insuficientemente conocida”, “rara” y “fuera de peligro” no tienen equivalencia en el Reglamento para la Clasificación de Especies Silvestres según Estado de Conservación.

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En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relacionados con la presentación y aprobación del Plan de Seguimiento del componente fauna silvestre al SAG. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] El titular no había presentado el Plan de seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debe ser aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).

Entrega del Plan de Seguimiento al SAG. 19 6

En conclusión, el beneficio económico para la presente infracción asciende a 6 UTA aproximadamente.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

Con respecto a esta infracción, Pampa Camarones S.A. argumentó haber regularizado su incumplimiento con la presentación del Plan de Seguimiento ante el SAG, con fecha 6 de septiembre de 2013 y del Plan de Contingencia, de fecha 22 de noviembre de 2013 ante el mismo organismo. Sin embargo, analizada la prueba aportada por la empresa y tal como se señaló en sede de configuración de la presente infracción, no se acreditó en autos la visación del organismo sectorial competente, afirmación sostenida por lo menos hasta la fecha del presente Dictamen. Razón de lo anterior, no procede considerar esta circunstancia para disminuir el componente de afectación de la sanción específica.

32.12. En relación con la infracción contemplada en el numeral 12 de la Tabla N° 1 del presente Dictamen, ya individualizada:

a) Importancia del daño causado o del peligro ocasionado (artículo 40 literal a)

En relación a esta infracción, consistente en no haber instalado los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona de la eulidia yarrellii o picaflor de Arica, razón por la cual tampoco se enviaron los informes de monitoreo comprometidos en el considerando 4 de la RCA N° 33/2011, se estima que Pampa Camarones S.A. incurrió en conductas que pusieron en riesgo a la especie en comento, ello pues ésta se encuentra en peligro de extinción y su población no supera los 600 ejemplares y una parte importante se ubica en la quebrada de Chaca;

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Ahora bien, la obligación de instalar los tres colectores de material particulado sedimentable comprometidos durante la evaluación ambiental, se enmarca dentro de la necesidad de contar con una red de monitoreo que permitiese detectar posibles efectos del Mp10 a la población de picaflores ubicados en la Quebrada de Chaca, con la finalidad de tomar medidas preventivas y así evitar dañar la especie y su hábitat;

La RCA N° 33, indicó que de forma inmediata a la obtención de esta misma, se realizarían las mediciones consecutivas en las estaciones de monitoreo por un período de seis meses, contados desde el inicio de fase de construcción de la Resolución Exenta N° 33, de 7 de septiembre de 2011, la que fue informada al organismo ambiental competente, con fecha 11 de noviembre de 2011. Lo anterior, configura un período de exposición de la especie cercano a los dos años, sin embargo para efecto de este Dictamen, solo puede considerarse el período de exposición contemplado entre el 28 de diciembre de 2012 a julio de 2013;

Beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (artículo 40 literal c)

En relación al beneficio económico, respecto de esta infracción, se estima que se incurrió en beneficios de índole económico, asociados sólo a costos retrasados relacionados con la instalación de los tres colectores de material particulado sedimentable. Así, en el caso particular, los costos y beneficios económicos se presentan en la siguiente tabla:

Cargo Gastos Costo retrasado [UTA] Beneficio económico [UTA] El titular no había instalado los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona del picaflor, razón por la cual tampoco se han enviado los informes de resultados respectivos a la autoridad ambiental.

Instalación de 3 colectores de PTS en la zona del picaflor, con el objeto de enviar la información periódica a la SMA. 27 2

En conclusión, el beneficio económico para la presente infracción, asciende a 2 UTA aproximadamente.

c) Conducta posterior del infractor, en el marco de la aplicación del literal i) del artículo 40

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Con respecto a esta infracción, Pampa Camarones S.A. argumentó haber regularizado su incumplimiento con la instalación de los colectores de PTS, ocurrida en el mes de julio de 2013. A su vez, el 10 de marzo de 2014, fue cargado el informe a los sistemas de seguimiento ambiental de esta Superintendencia. No obstante ello, esta Fiscal Instructora estima, que no es procedente la aplicación de esta circunstancia como conducta posterior positiva, por ser ésta total y absolutamente extemporánea para los fines previstos. Si bien el monitoreo de Mp10 debe ser continuo por toda la etapa de construcción y operación del proyecto, entender la regularización extremadamente tardía en beneficio de la empresa, sería darle un sentido torcido al criterio que ha sido contemplado por esta Superintendencia, la cual valora la conducta posterior en términos de oportunidad y eficacia en relación a la infracción configurada.

33. Resumen de la aplicación del artículo 40

A continuación, para fines de una mejor comprensión del Dictamen, se adjunta una tabla resumen de las circunstancias del artículo 40 en relación a este caso específico, que representa lo ya señalado:

TABLA N° 4

N° Infracción Componente de Afectación (UTA) Beneficio Económico (UTA) Hecho 1 Los residuos peligrosos se encontraban a la intemperie sobre polietileno o directamente en el suelo, sin señalética que indicara características de su peligrosidad. Además, se advirtieron manchas de derrame de aceites en el suelo, indicando un mal manejo de dichos residuos. 44 10 Hecho 2 Se constató la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la planta de tratamiento de aguas servidas sin contar con autorización sanitaria previa, así como también la existencia de dos sistemas de alcantarillado de uso particular; 44 18 Hecho 3 Se constató la construcción de una plataforma para lavado de camiones, obra que no fue considerada durante la evaluación del proyecto minero. 4 7

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N° Infracción Componente de Afectación (UTA) Beneficio Económico (UTA) Hecho 4 Se constató la inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11. 34 1 Hecho 5 Se constató la inexistencia de señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste. 34 2 Hecho 6 Se han intervenido y afectado monumentos arqueológicos, sin cumplir con la Ley N° 17.288 de 1970, sobre Monumentos Nacionales y su respectivo Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas aprobado mediante el Decreto Supremo N° 484 de 1990. A su vez, estas obras se realizaron sin contar con autorización alguna del CMN y sin cumplir con las medidas comprometidas por la empresa, en los términos que a continuación se describen:

(i) Un área de aproximadamente 15 hectáreas del yacimiento arqueológico Salamanqueja 12-13 fue intervenida por obras del titular relacionadas con la construcción y habilitación del electrowinning y con la instalación de campamento de faena, entre otras, perdiendo con ello la información arqueológica que allí se ubicaba. (ii) Así también, los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3, fueron afectados por caminos mineros formales de cerca de 3 metros de ancho, los cuales atraviesan por cada uno de los sitios arqueológicos individualizados. (iii) Por otro lado, la zona norte de resguardo arqueológico fue intervenida con el objeto de habilitar 62 10

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N° Infracción Componente de Afectación (UTA) Beneficio Económico (UTA) obras asociadas a las faenas de Pampa Camarones S.A., modificando de forma unilateral el polígono originalmente proyectado en la evaluación ambiental y sin implementar el plan de contingencia para tales efectos. Hecho 7 Como consecuencia de la intervención irregular de un área de aproximadamente 15 hectáreas, detalladas en el numeral (i) del párrafo anterior, la empresa no cumplió el compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en dicha área, de manera previa a la instalación de las obras del proyecto. 3500 8 Hecho 8 Los planes de monitoreo y de contingencia arqueológica fueron entregados al CMN con fecha 22 de abril de 2013, es decir, de manera posterior al inicio de la ejecución del proyecto y a la afectación de sitios arqueológicos. 330 0.3 Hecho 9 El proyecto minero se encontraba en ejecución sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta de patrullaje y plan de monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente para la observación de chungungos. 35 4 Hecho 10 El proyecto minero no cuenta con un biólogo permanente, para las labores relacionadas con el proceso de instalación del complejo asociado a la captación de agua de mar, ya iniciadas. 34 21 Hecho 11 El titular no había presentado el Plan de seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debe ser aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG). 68 6

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N° Infracción Componente de Afectación (UTA) Beneficio Económico (UTA) Hecho 12 El titular no había instalado los tres colectores de partículas totales en suspensión en la zona del picaflor, razón por la cual tampoco se han enviado los informes de resultados respectivos a la autoridad ambiental. 35 2 Hecho 13 ABSUELTO 0 0

X. Propuesta de Sanción o Absolución

34. En razón de todo lo anterior, esta Fiscal Instructora propone lo siguiente:

34.1. En relación con la infracción contemplada en el numeral 1 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en que los residuos peligrosos se encontraban a la intemperie sobre polietileno o directamente en el suelo, sin señalética que indicara características de su peligrosidad. Además, de advertirse manchas de derrame de aceites en el suelo, indicando un mal manejo de dichos residuos, todo lo cual se traduce en un incumplimiento a los considerandos 3.14, 5 y 5.9 de la RCA Nº 33/2011 y a los considerandos 3.8.3, 4 y 4.1 de la RCA Nº 29/2012, se propone una multa de 54 UTA;

34.2. En relación con la infracción contemplada en el numeral 2 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la instalación y funcionamiento de fosas sépticas y de la planta de tratamiento de aguas servidas sin contar con autorización sanitaria previa, así como también la existencia de dos sistemas de alcantarillado de uso particular, todo lo cual se tradujo en un incumplimiento a los considerandos 3 y 3.89 de la RCA Nº 33/2011, se propone una multa de 62 UTA;

34.3. En relación con la infracción contemplada en el numeral 3 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la construcción de una plataforma para lavado de camiones, obra que no fue considerada durante la evaluación del proyecto minero, lo que se tradujo en un incumplimiento a los considerandos 3 y 3.10 de la RCA Nº 33/2011, se propone una multa de 11 UTA;

34.4. En relación con la infracción contemplada en el numeral 4 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la inadecuada señalización y demarcación de monumentos arqueológicos en los sitios Salamanqueja 1 al 11, lo que se tradujo en un incumplimiento al considerando 5 y 5.15 de la RCA Nº 33/2011, se propone una multa de 35 UTA;

34.5. En relación con la infracción contemplada en el numeral 5 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la inexistencia de

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señalética en las zonas de resguardo arqueológico norte, sur, este y oeste, traduciéndose en un incumplimiento al considerando 7.4 de la RCA Nº 29/2012, se propone una multa de 36 UTA;

34.6. En relación con la infracción contemplada en el numeral 6 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la intervención y afectación de monumentos arqueológicos, sin cumplir con la Ley N° 17.288 de 1970, sobre Monumentos Nacionales y su respectivo Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas aprobado mediante el Decreto Supremo N° 484 de 1990. A su vez, estas obras se realizaron sin contar con autorización alguna del CMN y sin cumplir con las medidas comprometidas por la empresa, en particular: (i) en un área de aproximadamente 15 hectáreas del sitio Salamanqueja 12-13; (ii) en los sitios Salamanqueja 1, 2 y 3 y en (iii) la zona de resguardo arqueológico norte, lo que se tradujo como incumplimiento a los considerandos 5 y 5.15 de la RCA Nº 33/2011, así como también a los considerando 4, 4.1 y 7.4 de la RCA Nº 29/2012, por lo que se propone una multa que asciende a 72 UTA;

34.7. En relación con la infracción contemplada en el numeral 7 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en que, como a consecuencia la intervención irregular de un área de aproximadamente 15 hectáreas, detalladas en el numeral (i) del párrafo anterior, la empresa no cumplió el compromiso de recolección superficial de al menos un 20% de los eventos líticos emplazados en dicha área, de manera previa a la instalación de las obras del proyecto, traduciéndose en un incumplimiento al considerando 4.2 de la RCA Nº 29/2012, por lo que se propone una multa de 3508 UTA;

34.8. En relación con la infracción contemplada en el numeral 8 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, consistente en la entrega tardía del Plan de Monitoreo y de Contingencia Arqueológica al CMN, el cual consta en Carta PCSA de fecha 22 de abril de 2013, traduciéndose en un incumplimiento a los considerandos 7 y 7.4 de la RCA Nº 29/2012, se propone una multa ascendiente a 330.3 UTA;

34.9. En relación con la infracción contemplada en el numeral 9 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, el cual consisten en que el proyecto minero se encontraba en ejecución sin contar con personal de vigilancia acreditado, protocolo de actividades, ruta de patrullaje y plan de monitoreo sobre la caracterización del borde costero, especialmente para la observación de chungungos, lo que se tradujo en un incumplimiento del considerando 7 y 7.1 de la RCA Nº 29/2012, se propone una multa ascendiente a 39 UTA;

34.10. En relación con la infracción contemplada en el numeral 10 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, el cual consiste en que el proyecto minero al momento de la instalación del complejo de captación de agua de mar, debía contar con un biólogo permanente, lo que se tradujo en un incumplimiento a los considerandos 7 y 7.2 de la RCA Nª 20/2012, por lo que se propone una multa de 55 UTA;

34.11. En relación con la infracción contemplada en el numeral 11 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, el cual consiste en que la empresa no había presentado el Plan de seguimiento del componente fauna silvestre, el cual debe ser aprobado por el SAG, traduciéndose en un incumplimiento a los considerando 7 y 7.2 de la RCA Nº 29/2012, por lo que se propone una multa de 74 UTA;

34.12. En relación con la infracción contemplada en el numeral 12 de la Tabla Nº 1 del presente Dictamen, el cual consiste en que la empresa no