Sanción SMA

EL TORO RESTORAN SPA

Rol D-015-2015#dictamen
SMA · 2015-09-22 · Región Metropolitana · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 3,50 UTA

Gobierno

EN de Chile Superintendencia del Medio Ambiente

Gobierno de Chile 2 DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONATORIO ROL D-015-2015

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

  1. Este Instructor ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (En adelante, “LO-SMA”); la Ley N” 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N” 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N” 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N” 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N? 371, de 5 de mayo de 2015, de la Superintendencia de Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 332, de 20 de abril de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica (En adelante, “D.S. N° 38/2011); y la Resolución N°

1600, de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. ANTECEDENTES GENERALES DE LA

INSTRUCCIÓN

  1. La denuncia presentada ante esta Superintendencia, con fecha 02 de mayo de 2014, por don Nikolás Andrés Igor Godoy (en adelante e indistintamente “el denunciante”). En ella, expone un presunto incumplimiento a la Norma de Emisión de Ruidos (en adelante, D.S. N° 38/2011), por parte del Restorán denominado El Toro, cuya titularidad corresponde a El Toro Restorán SpA., y que se encuentra emplazado en calle Loreto N” 33, comuna de Recoleta, Región Metropolitana (en adelante e indistintamente “Restorán El Toro” o “la presunta infractora”).

El denunciante precisa que en la cocina del Restorán El Toro, de lunes a viernes entre las 09:30 y 01:30, y los días sábados entre 10:30 y 1:30 horas, funcionaría un extractor de aire que generaría ruidos molestos. La situación descrita, implicaría que tanto él como su familia, domiciliados en un departamento ubicado en calle Bellavista N° 185, se viesen impedidos de conciliar el sueño, afectándoles negativamente en su desempeño laboral y estado anímico. Señala además haber mantenido conversaciones con el administrador del Restorán con el objetivo de revertir la situación, no obstante, ésta se mantuvo invariable.

  1. El Ordinario N° 1441, de 12 de septiembre

Le pr

HER UI ri A UI A A UL

fiscalizar al Restorán El Toro. Dicha fiscalización consistió en una actividad de medición de ruidos, para verificar el cumplimiento del D.S. N° 38/2011.

  1. El acta de inspección ambiental, de fecha 08 de octubre de 2014, levantada por funcionarios de la SEREMI de Salud RM, la cual da cuenta de la actividad de medición de ruidos efectuada con fecha 03 de octubre de 2014, referida en el considerando anterior.

  2. La ficha de información de medición de ruido, generada producto de la actividad de inspección ambiental antedicha.

  3. El ORD. N” 6740, de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante el cual la SEREMI de Salud RM, remitió a la División de Fiscalización de esta Superintendencia, los antecedentes asociados a la actividad de fiscalización realizada respecto del Restorán El Toro.

  4. El Informe de Fiscalización DFZ-2014- 2513-XI!I-NE-1A, elaborado por la División de Fiscalización de la SMA, remitido a la División de Sanción y Cumplimiento de la misma, con fecha O5 de febrero de 2015.

  5. El memorándum DSC N” 185, de 12 de mayo de 2015, de la División de Sanción y Cumplimiento, mediante el cual se procedió a designar a don Máximo Núñez Reyes como Fiscal Instructor Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a doña Maura Torres Cepeda como Fiscal Instructora Suplente.

  6. La instrucción del procedimiento sancionatorio, mediante formulación de cargos en contra de El Toro Restorán SpA, a través de la Res. Ex. N° 1, Rol D-015-2015, de fecha 15 de mayo de 2015. En dicha resolución se le otorgó el carácter de interesado en este procedimiento a don Nikolás Andrés Igor Godoy, por su calidad de

denunciante que dio inicio al presente procedimiento sancionatorio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la LO-SMA.

  1. IDENTIFICACIÓN DEL INFRACTOR

  2. El presente procedimiento administrativo se inició a través de la Res. Ex. N? 1, Rol D-015-2015, de fecha 15 de mayo de 2015, en contra de El Toro Restorán SpA, rol único tributario N” 52.001.886-7, domiciliada en calle Loreto N” 33, comuna de Recoleta, Región Metropolitana.

4 Gobierno ZAR de Chile

rv gob.cl

1v. CARGO FORMULADO

  1. En la formulación de cargos, se

individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

La superación del nivel | D.S. 38/2011, artículo séptimo, título IV: los niveles de presión sonora de presión sonora fijado | corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de para la zona Il, en ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán

,

Ñ exceder los valores de la Tabla N°1: horario nocturno, el

cual corresponde a 45

db(A); habiendo Tabla N” 1 Niveles Máximos Permisibles De Presión arrojado la medición Sonora Corregidos (Npc) En db(A)

realizada en el domicilio De7a21 horas De 21 horas a 7 del denunciante -con horas

fecha 03 de octubre de Zona Il 60 45

2014, siendo las 22:48 horas- 60 db(A) como valor de presión sonora corregido, lo cual supera en 15 db(A) el límite de nivel de presión sonora establecido en la norma.

v. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR

PARTE DE EL TORO RESTORAN SpA.

  1. Habiéndose notificado a Restorán El Toro SpA. la Res. Ex. N° 1, Rol D-015-2015, de fecha 15 de mayo de 2015, el día 19 de mayo de 2015, ésta no solicitó reunión de asistencia, no presentó Programa de Cumplimiento, pudiendo hacerlo, ni tampoco presentó descargos ni efectuó alegación alguna ante esta Superintendencia.

Vi. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, EN BASE A LOS CRITERIOS LÓGICOS Y DE EXPERIENCIA

i) Valoración de los medios probatorios relativos a los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos

  1. En relación a la prueba rendida en el presente SY “procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del E LA

  2. Por otra parte, el artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

  3. En el presente caso, tal como se indicó, no se presentó descargos ni alegación alguna por parte de Restorán El Toro, ni tampoco hubo presentaciones por parte del interesado.

  4. En razón de lo anterior, corresponde señalar que los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos han sido debidamente constatados por parte de funcionarios de la SEREMI de Salud RM, tanto en el acta de inspección ambiental, de fecha 08 de octubre de 2014, como en los documentos adjuntos a ésta. Dichos antecedentes

constan en el expediente público de fiscalización asociado al procedimiento de sanción D-015- 2015.

  1. Como consecuencia, en el proceso de emisión del dictamen, es necesario tomar en consideración las particularidades del procedimiento de medición plasmado en el acta de inspección ambiental y sus demás documentos anexos, especificamente, en cuanto a la certeza de su resultado final.

  2. La constatación de los hechos, según consta en el acta de inspección ambiental referida en el punto 5 del presente acto, tuvo lugar el día 03 de octubre de 2014, a las 22:48 horas, y sus resultados fueron consignados en el acta adjunta al procedimiento. Las mediciones fueron realizadas por funcionarios de la SEREMI de Salud RM.

  3. La medición referida en el punto anterior se realizó en la propiedad donde reside el denunciante, ya singularizada en el punto 4 de este dictamen. Se utilizó un sonómetro marca Larson Davis, modelo LxT-1, número de serie 2625, y un calibrador marca Larson Davis, modelo Cal 200, número de serie 8007, efectuándose las mediciones con la debida calibración y en conformidad al D.S. N° 38/2011.

  4. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.?

l De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Véase TavoLari RAÚL, El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000 pág., 282

2 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva

No cone, Superintendencia del Medio Ambiente

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  1. El artículo 156 del Código Sanitario, señala que el funcionario que practique la diligencia y levante el acta de la misma, tendrá el carácter de ministro de fe, por lo que los hechos constatados en ella, gozan de presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

  2. En este orden de ideas, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental ha reconocido el valor probatorio a las actas de inspección, al expresar: “Que al tenor de los preceptos anteriormente citados, para que proceda en el caso de autos la presunción legal se requiere que los hechos hayan sido constatados por un ministro de fe y formalizados en el expediente respectivo. Ahora bien, un fiscalizador de la SMA será ministro de fe sólo respecto de hechos constitutivos de infracción y siempre que estos consten en el acta respectiva. De lo anterior se colige que la aplicación del artículo 51 se produce -en el caso de los fiscalizadores de la SMA- cuando estos formalizan en el expediente administrativo los hechos constatados en su acta de fiscalización”.

  3. Por su parte, cabe mencionar lo señalado al respecto por la jurisprudencia administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al respecto, la Contraloría General de la República en su dictamen N° 37.549, de 25 de junio de 2012, precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la respectiva notificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está dotado de una presunción de veracidad”.

  4. A su vez, la doctrina nacional también se ha referido al valor probatorio de las actas de inspección. En este sentido, Jaime Jara y Cristián Maturana han manifestado que “La característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de inspección radica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho les reconocería. En virtud de esta presunción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, salvo prueba en contrario. Es decir deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare debidamente constatada su falta de sinceridad”.

  5. Luego, corresponde destacar que El Toro Restorán SpA, no ha esgrimido cuestionamiento alguno sobre la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental de 03 de octubre de 2014, ni presentado prueba en contrario respecto a los hechos constatados, subsistiendo plenamente la presunción de veracidad de los hechos constatados por ministros de fe en el acta de inspección ambiental.

  6. Finalmente, procede señalar que se tuvieron a la vista dos videos acompañados a la denuncia mediante CD, por don Nikolás Andrés Igor Godoy, correspondientes a registros captados durante el día y la noche, en donde se enfocaría desde una ventana de su departamento a un muro del Restorán El Toro, en el cual se ubica un extractor de aire. Dichos videos no serán considerados como prueba para la calificación de la infracción ni para la determinación de la sanción específica aplicable al caso concreto, por cuanto,

que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él. Al respecto véase Tavolari Raúl, El

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Vil. DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN

  1. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tendrán por probados los hechos que fundan la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N” 1/Rol D-015-2015 ya individualizada, constatados en medición de presión sonora realizada el 03 de octubre de 2014, a las 22:48 horas, tal como consta en el acta de Inspección Ambiental de fecha 08 de octubre del mismo año.

vill. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

  1. El hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-015-2015, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, específicamente del D.S. N° 38/2011.

  2. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el artículo 36 N” 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave.

  3. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos, clasificar dicha infracción como leve, considerando que de manera preliminar se estimó que no es posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1* y 2” del citado artículo 36). Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a las razones que a continuación se expondrán.

  4. En primer lugar, de los antecedentes aportados al presente procedimiento no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales que permiten clasificar la infracción como gravísima o grave.

  5. En otro orden de ideas y atendido el tipo de infracción imputada, la única causal establecida en la LO-SMA, que en el presente caso podría llevar a concluir que la infracción es grave, es el artículo 36, N” 2, letra b) de la ley ya mencionada, que señala que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población”. Sin embargo, en este caso, el riesgo no es significativo, debido en primer lugar, a que el acta de inspección ambiental levantada por funcionario de la SEREMI de Salud RM, no contiene otros elementos de hecho relativos al riesgo a la salud de la población, distintos a la

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excedencia puntual en los límites del nivel de presión sonora. Además, el denunciante tampoco aporta información o antecedentes que permitan acreditar la circunstancia del riesgo significativo, tales como, la concurrencia de características de magnitud, frecuencia, extensión o intensidad de la superación de la norma. En efecto, si bien se han acompañado dos videos que captarían un muro del Restorán El Toro en el que se encuentran emplazados extractores de aire, los cuales generan ruido, de ellos no se derivan elementos que lógicamente se puedan vincular con una significancia mayor.

  1. Por otro lado, los antecedentes que constan en el procedimiento sólo permiten afirmar que, específicamente, el día 03 de octubre de 2014, se produjo una excedencia de 15 db(A) respecto del límite de presión sonora establecida en el D.S. N° 38/2011, en el Restorán El Toro, perteneciente a El Toro Restorán SpA, sin que ello permita desprender, fehacientemente, que dicho incumplimiento se haya producido en otras ocasiones, así como tampoco su periodicidad ni constancia. Luego, si bien puede sostenerse que el interesado ha tenido un riesgo para su salud, no se ha logrado acreditar su significatividad, tanto para él como para la generalidad de la población cercana a la fuente generadora del ruido, en razón a la magnitud de la superación y la naturaleza de los ruidos. En conclusión, la probabilidad de ocurrencia del perjuicio es bajo en el presente caso, y si bien, existe un riesgo para la salud de las personas que viven o trabajan en los inmuebles aledaños al Restorán El Toro, producto de los ruidos generados por el mismo, este riesgo no es significativo, razón por la cual esta circunstancia se analizará en el capítulo siguiente, relativo a las circunstancias para la determinación de la sanción específica que corresponde aplicar.

IX. CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a cada infracción.

  1. El artículo 39 de la LO-SMA establece que la sanción que corresponda aplicar a cada infracción se determinará, según su gravedad, en rangos que incluyen amonestaciones por escrito, multas de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de las resoluciones de calificación ambiental. En este sentido, el literal c) de la citada disposición, establece que la sanción que corresponda aplicar respecto de las infracciones leves, como corresponde en el caso de la infracción del presente procedimiento, puede ser amonestación por escrito o multa de una hasta mil UTA.

  2. La forma de determinar la sanción que se encuentre dentro del rango del artículo 39 letra b) de la LO-SMA, es a través de la ponderación de las circunstancias del artículo 40” de la misma norma. De esta manera, en este capítulo, se

5 El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresnonda anlicar