Sanción SMA

JACQUELINE MARIE MENDY OCAMPO

Rol D-009-2015#dictamen
SMA · 2015-07-31 · Región de Los Ríos · Equipamiento · Terminado - Sanción · Multa $ 1,00 UTA

¡Gobierno de Chile

EA

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-009-2015

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

  1. Esta Instructora ha tenido como marco normativo aplicable la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (En adelante, “LO-SMA”); la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N” 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N” 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto N” 76, de 10 de octubre de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra Superintendente del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 371, de 5 de mayo de 2015, de la Superintendencia de Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 332, de 20 de abril de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N” 38, de 11 de noviembre de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de Ruidos Generados por Fuentes que Indica (En adelante, “D.S. N° 38/2011); y la Resolución N° 1600, de 2008, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas Sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll ANTECEDENTES GENERALES DE LA

INSTRUCCIÓN

  1. La denuncia presentada ante esta Superintendencia, con fecha 24 de octubre de 2014, por don Jorge Fernando Martínez Oñate, en representación de doña Leonor Nelly Urzúa Guerra (en adelante e indistintamente “la denunciante”). En ella, expone un presumible incumplimiento a la Norma de Emisión de Ruidos (D.S. N° 38/2011) por parte del local nocturno con expendio de bebidas alcohólicas, denominado Restobar Bruttu's, cuya titularidad corresponde a doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, y que se encuentra emplazado en calle Comercio N2 382, comuna de La Unión, Región de Los Ríos (en adelante e indistintamente “la denunciada” o “la presunta infractora”).

La denunciante precisa que los ruidos generados por el funcionamiento del Restobar Bruttu's se han mantenido en forma permanente, sucesiva e ininterrumpida, durante al menos ocho años, impidiéndole dormir, alterando su tranquilidad, dañando su salud y afectando su desempeño profesional como oftalmóloga.

  1. La presentación realizada el día 04 de noviembre de 2014 por la denunciante, en donde acompañó un Informe elaborado con fecha 30 de octubre del mismo año por la empresa Absentia Tecnología Acústica, que se encuentra basado en mediciones realizadas en el domicilio de la denunciante, y en donde se consigna que Restobar

A LI TU UE LO UL III

de 2014, con el propósito específico de que analizara y validara la información referida en el Informe elaborado por la empresa Absentia Tecnología Acústica.

  1. El ORD. D.S.C. N2 1720, de 02 de diciembre de 2014, mediante el cual se informó a la denunciante el inicio de una investigación, de acuerdo a los artículos 2 y 3 de la LO-SMA. Asimismo, se le comunicó que su informe de medición de ruidos había sido derivado a la División de Fiscalización, para su correspondiente validación.

  2. El Informe de Fiscalización asociado al expediente DFZ-2014-2499-XIV-NE-El, elaborado por la División de Fiscalización de la SMA, y remitido a la División Sanción y Cumplimiento de la misma con fecha 12 de marzo de 2015. En él se da cuenta, entre otras cosas, que de los resultados obtenidos en las mediciones de ruido se constata que las realizadas en los puntos N° 1 y N° 2 fueron ejecutadas de manera incorrecta, debido a que, por corresponder a registros realizados desde el interior del domicilio debían contar con un total de nueve mediciones de un minuto cada una (tres mediciones en tres posiciones), siendo insuficientes las presentadas. No obstante lo anterior, se consideran los datos medidos desde el exterior, que se encuentran correctamente realizados, para efectos de evaluar el cumplimiento con la Norma de Emisión. De la verificación del cumplimiento, se indica que la actividad denunciada supera la Norma de Emisión en el punto de medición definido como Receptor N” 3, correspondiente al domicilio de la denunciante. En esta posición, la norma es excedida en 7 dB(A), respecto del límite para horario nocturno en una Zona lil, correspondiente a 50 dB(A).

  3. El memorándum DSC N° 155, de 17 de abril de 2015, de la División de Sanción y Cumplimiento, mediante el cual se procedió a designar a doña Maura Torres Cepeda como Fiscal Instructora Titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a doña Sigrid Scheel Verbakel como Fiscal Instructora Suplente.

  4. La instrucción del procedimiento sancionatorio, mediante formulación de cargos en contra de doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, a través de la Res. Ex. N” 1, Rol D-009-2015, de fecha 21 de abril de 2015. En dicha resolución se otorgó el carácter de interesada en este procedimiento a doña Leonor Nelly Urzúa Guerra, por su calidad de denunciante que dio inicio al presente procedimiento sancionatorio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la LO-SMA.

  5. El escrito presentado por doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, con fecha 20 de mayo de 2015, mediante el cual realizó descargos.

tl. IDENTIFICACIÓN DEL INFRACTOR

  1. El presente procedimiento administrativo se inició a través de la Res. Ex. N” 1, Rol D-009-2015, de fecha 21 de abril de 2015, en contra de doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, cédula nacional de identidad N° 4.907.245-7, domiciliada en calle Comercio N” 382, comuna de La Unión, Región de Los Ríos, en calidad de posible infractora.

Iv, CARGO FORMULADO

  1. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

infracción

La superación en 7 | D.S. 38/2011, artículo séptimo, título IV: los niveles de presión sonora db(A) del nivel de | corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de presión sonora fijado ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán

para la Zona II, en exceder los valores de la Tabla N°1:

horario nocturno, el

cual corresponde a 50 Tabla N° 1 Niveles Máximos Permisibles De Presión db(A); habiendo Sonora Corregidos (Npc) En db(A)

arrojado la medición De 7 a 21 horas De 21 horas a 7 realizada el 30 de horas

octubre de 2014 por Zona Ill 65 50

Absentia tecnología

Acústica -validada por la División de Fiscalización de esta Superintendencia- 57 db(A) como valor de presión sonora

corregido.

v. EXAMEN__DE LOS DESCARGOS Y PRESENTACIONES EFECTUADAS POR EL INFRACTOR RESPECTO DEL CARGO FORMULADO

i) Resumen de los descargos presentados

  1. Con fecha 20 de mayo de 2015, doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo presentó un escrito en el cual realiza descargos, solicitando se

YU) Ci iu] CUY piu pica

correspondería a la sucesión de su padre, se habría encontrado arrendado, y que, producto de las quejas recibidas por los ruidos molestos generados, el contrato de arrendamiento fue rescindido. Esta última circunstancia no fue acreditada, habiéndose acompañado únicamente copia del contrato de arrendamiento.

  1. Añade que con los pocos recursos con que cuenta, estaría mejorando la aislación del local. Con la intención de acreditarlo, acompaña copia de facturas a nombre de su hermana, en donde consta la adquisición de materiales de construcción. Además, Indica que “como una medida de solución a los problemas, y dentro de la medida de lo posible”, acompaña informe del arquitecto, señor Mauricio Vásquez Torres, donde se explicarían técnicamente las reparaciones y mejoras que actualmente se estarían realizando en el local comercial, y se realizarían consideraciones y alcances para mejorar la aislación acústica del mismo, las cuales serían implementadas una vez que se contara con los recursos.

  2. Finalmente, agrega que de acuerdo a la información contable con que cuenta, específicamente los balances relativos a los años 2012 y 2013, últimos años en que se habría explotado por cuenta propia el local, los ingresos entregados por éste habrían sido muy bajos, por lo que se vio impedida de invertir en mejoras.

  3. En — conclusión, solicita tener en consideración los descargos presentados, absolviéndola de ser sancionada, o bien, tener en cuenta las atenuantes que concurrirían en la especie para la determinación de la sanción a aplicar.

ii) Análisis de los descargos

  1. En relación a los descargos presentados por la presunta infractora, éstos pueden dividirse en tres puntos, los que se analizarán a continuación.

  2. El primero de ellos dice relación con que al momento de ser constatada la infracción, el local comercial ubicado en calle Comercio N2 382, comuna de La Unión, Región de Los Ríos, se encontraba arrendado. A este respecto, corresponde hacer presente que dicha alegación y el medio probatorio aportado en relación a la misma (copia de contrato de arrendamiento del local comercial), no cuestiona los hechos constatados en la medición validada por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, así como tampoco cuestiona el que la titularidad del local comercial recaiga en la denunciada. A su vez, corresponde señalar que los pactos entre privados por regla general no resultan oponibles a la Administración del Estado, en relación a la responsabilidad administrativa por el incumplimiento de las normas que regulan la actividad de que se trate.

  3. El segundo de los puntos se refiere tanto a acciones que doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo habría adoptado con anterioridad a ser notificada de la formulación de cargos, como a acciones que pretendería adoptar en el futuro,

para mejorar las condiciones de aislación acústica del Restobar Bruttu's. Dicha alegación no cuestiona la infracción constatada, consistente en la excedencia del límite del nivel de presión sonora verificada el día 30 de octubre de 2014, sino que se relaciona con las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, las cuales sirven para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, mas no se refieren a la configuración propiamente tal de una infracción, motivo por el cual dicho argumento será analizado en ese capítulo.

  1. Finalmente, a propósito del tercero de los puntos, referido a la imposibilidad de adoptar medidas de aislación en el local comercial, producto de los bajos ingresos obtenidos en el periodo comprendido entre los años 2012 y 2013, corresponde señalar que dicho argumento tampoco cuestiona la infracción constatada, sino que hace alusión a la capacidad económica de doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, no siendo las circunstancias económicas una causal de exención de responsabilidad, sino que se relaciona con las circunstancias para determinar la sanción aplicable, motivo por el cual dicho argumento también será analizado dicho capítulo.

UB VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, EN BASE A LOS CRITERIOS LÓGICOS Y DE EXPERIENCIA

i) Valoración de los medios probatorios relativos a los hechos sobre los cuales versa la formulación de cargos

  1. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica!, es decir, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

  2. En el presente caso no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte del interesado, más allá de la solicitud de clausura temporal y el análisis de ruidos de cargo del infractor, como medidas provisionales, las cuales no se estiman como procedentes, en tanto no se ha acreditado la existencia de un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas.

  3. Por otra parte, el artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se ha llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

1 lei hos . : 24 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la

anrariorián a uniararnión de la minos a lo

de ruido en el domicilio de la denunciante, procediendo luego a emitir un informe en donde se consigna que Restobar Bruttu's no cumple con lo establecido en el D.S. N” 38/2011. En base a dichos antecedentes, la División de Fiscalización de la SMA elaboró un Informe de Fiscalización asociado al expediente DFZ-2014-2499-XIV-NE-El, considerando los datos medidos desde el exterior, que se encuentran correctamente realizados, para efectos de evaluar el cumplimiento con la Norma de Emisión. De la verificación del cumplimiento, se indica que la actividad denunciada supera la Norma de Emisión en el punto de medición definido como Receptor N° 3 (domicilio de la denunciante). En esta posición, la norma es excedida en 7 dB(A), respecto del límite para horario nocturno en una Zona lll, correspondiente a 50 dB(A).

  1. Como consecuencia, en el proceso de emisión del dictamen, es necesario tomar en consideración las particularidades del procedimiento de medición plasmado en el Informe elaborado por la empresa Absentia Tecnología Acústica, cuyos datos fueron validados por la División de Fiscalización de Esta Superintendencia, específicamente, en cuanto a la certeza de su resultado final.

  2. La constatación de los hechos, según consta en el Informe de Fiscalización referido en el punto 6 del presente acto, tuvo lugar el día 30 de octubre de 2014, entre las 23:15 y 00:40 horas. Como se ha indicado, las mediciones fueron realizadas por funcionarios de la empresa Absentia Tecnología Acústica, a solicitud de la denunciante, y sus resultados fueron consignados en Informe de fecha 31 de octubre de 2014, cuyos datos fueron posteriormente validados por la División de Fiscalización de la SMA.

  3. Las mediciones consideradas por la División de Fiscalización de esta Superintendencia fueron las realizadas desde el exterior del domicilio de la denunciante, ubicado en calle Comercio N° 350, comuna de La Unión, Región de los Ríos. Se utilizó un sonómetro marca CESVA, modelo SC310, con N/S: T226562 y un calibrador marca NORSONIC, modelo 1252 y N/S: 26464, con la debida calibración y en conformidad al D.S. N° 38/2011. Se dará valor a esta prueba conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados.

ii) Enunciación de los demás antecedentes acompañados por la presunta infractora.

  1. Los medios probatorios acompañados por la presunta infractora consisten exclusivamente en los documentos acompañados junto al escrito de descargos, siendo: 1) Copia de contrato de arrendamiento; 2) Copia de Balances de la señora Mendy, correspondientes a los años 2012 y 2013; 3) Copias de facturas correspondientes a adquisición de materiales para efectuar reparaciones en el local comercial, y 4) Informe emitido por el arquitecto, señor Mauricio Vásquez Torres. Cabe señalar que, salvo la copia del contrato de arrendamiento referido, los documentos mencionados hacen referencia exclusivamente a las circunstancias para la determinación de sanciones. Ahora bien, ninguno de los documentos acompañados controvierten los cargos formulados, por lo que se analizarán más adelante, en el

capítulo relativo a las circunstancias para la determinación de la sanción específica que corresponde aplicar.

  1. En conclusión, no ha habido presentación de prueba en contrario respecto a los hechos constatados por la empresa Absentia Tecnología Acústica, cuyo informe fue validado por la División de Fiscalización de esta Superintendencia, y que ha servido de base para la instrucción del presente procedimiento administrativo sancionatorio. Éste informe se ciñe a las pautas y métodos de medición, por lo cual esta instructora estima que sus conclusiones para el punto de medición definido como Receptor N° 3 son conformes a los conocimientos científicamente afianzados. Por su parte, la dinámica de los hechos constitutivos de infracción es consistente con las máximas de la experiencia en relación a los impactos ambientales de los locales nocturnos, a lo cual cabe agregar que las reglas de la lógica permiten vincular los hechos con los demás antecedentes de la denuncia y los descargos.

vil. DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS

CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN

  1. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tendrán por probados los hechos que fundan la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/Rol D-009-2015, ya individualizada.

vill. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN 31. El hecho constitutivo de la infracción que

fundó la formulación de cargos en la Res. Ex. N° 1/ Rol D-009-2015, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, específicamente el D.S. N° 38/2011.

  1. A su vez, respecto de la clasificación de las infracciones, el artículo 36 N” 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatorios y que no constituyan infracción gravísima o grave.

  2. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos, clasificar dicha infracción como leve, considerando que de manera preliminar se estimó que no es posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1” y 2” del citado artículo 36). Al respecto, es de opinión de esta Fiscal Instructora mantener dicha clasificación, debido a las razones que a continuación se expondrán.

  3. En primer lugar, de los antecedentes

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que señala que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente: “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población.” Sin embargo, en el caso de marras no existe información o antecedentes que permitan acreditar la circunstancia del riesgo significativo, tales como, la concurrencia de características de magnitud, frecuencia, extensión o intensidad de la superación de la norma. En efecto, si bien se ha acompañado una copia de informe médico por la denunciante, de fecha 13 de octubre de 2014, emitido por el médico psiquiatra Dr. Antonio Vukosich V, en él se indica que ésta se encuentra en tratamiento por un trastorno ansioso, “gatillado por la incapacidad de conciliación del sueño debido a un ambiente de ruidos molestos cercano a su domicilio residencial”, de lo cual es posible concluir que existe un riesgo respecto de la denunciante, pero de ese informe no se derivan elementos que lógicamente se puedan vincular con una significancia mayor, o que sean aplicables a la generalidad de la población.

  1. Por otro lado, los antecedentes que constan en el procedimiento sólo permiten afirmar que, específicamente, el día 30 de octubre de 2014, se produjo una excedencia de 7 db(A) respecto del límite de presión sonora establecida en el D.S. N° 38/2011, en el Restobar Bruttu's, perteneciente a doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, sin que ello permita desprender, fehacientemente, que dicho incumplimiento se haya producido en otra ocasión. Luego, si bien se ha constatado un riesgo para la salud de la denunciada, no se ha logrado acreditar su significatividad para la generalidad de la población, atendida la magnitud de la superación y el hecho de que los ruidos no son de carácter industrial, sino que corresponden preminentemente a música. En conclusión, la probabilidad de ocurrencia del perjuicio es bajo en el presente caso, y si bien, existe un riesgo para la salud de las personas que viven o trabajan en los inmuebles aledaños al Restobar, producto de los ruidos generados por el mismo, este riesgo no es significativo, razón por la cual esta circunstancia se analizará en el capítulo siguiente, relativo a las circunstancias para la determinación de la sanción específica que corresponde aplicar.

IX. CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES AL PRESENTE PROCEDIMIENTO

  1. El artículo 40 de la LO-SMA dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

“a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”; b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción”; c) El beneficio

? En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

Gobierno: de chiles

BA Superintendencia del Medio Ambiente

Gobierno de Chile

económico obtenido con motivo de la infracción; d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma”; e) La conducta anterior del infractor”; f) La capacidad económica del infractor”; g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3 $; h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”; i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción” *,

  1. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las g) y h) del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento, puesto que: el presunto infractor no presentó un programa de cumplimiento, y el Restobar Bruttu's no se encuentra emplazado en un área silvestre protegida del Estado. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar, a continuación se expone la propuesta de aplicación de dichas circunstancias:

38.1 En cuanto a la importancia del daño causado o del peligro ocasionado.

Respecto al daño, procede señalar que no existen antecedentes que permitan confirmar que se haya generado un daño o consecuencias negativas directas producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo al medio ambiente o uno de más de sus componentes, ni otras consecuencias de tipo negativas cuyo nexo causal sea indubitado, para efectos de este procedimiento sancionatorio. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento.

3 Esta circunstancia incluye tanto la afectación grave como el riesgo significativo para la salud de la población. De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sea o no significativo.

% Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. El beneficio obtenido como producto del incumplimiento puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o de combinación de ambos.

5 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir la normativa o generar un daño o la consecuencia negativa derivada de la infracción, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del posible infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. Asimismo, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

$ La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

7 La capacidad económica atiende a la proporcionalidad del monto de una multa con relación a las facultades financieras del infractor.

$ Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

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medidos corresponden a música en vivo, interpretada en el Restobar Bruttu's. Dicho recinto se encuentra emplazado en una zona rodeada de población urbana.

El D.S N° 38/2011, establece que los niveles máximos permisibles de presión sonora corregidos en la zona lll es de 50 dB(A) lento en horario nocturno, pero en este caso los resultados de la medición efectuados al Restobar Bruttu's durante la medición arrojaron un resultado de 57 dB(A) lento, es decir, se supera el nivel máximo permisible de presión sonora en una magnitud de 7 dB(A), situación que si bien pudiese parecer moderada en términos de magnitud, dada la característica exponencial de intensidad del ruido, adquiere para dicha medición puntual una relevancia significativa.

Al respecto, una referencia de cómo afecta los niveles de presión sonora a la salud de las personas, es la actual “Guía sobre el Ruido Nocturno para Europa” de la Organización Mundial de la Salud. Ésta proporciona evidencias sobre cómo el ruido nocturno afecta a la salud de las personas. El límite de presión sonora planteado en dicha Guía para evitar efectos nocivos sobre la salud es una exposición media nocturna anual que no debe exceder de los 40 (dB). Además, indica que la exposición a largo plazo a niveles superiores a los 55 (dB), puede desencadenar hipertensión arterial y otras patologías cardiovasculares. Por último, en la citada guía se indica que hay evidencia de que el ruido nocturno se relaciona con cam bios en los estados de ánimo y fatiga, y que los niños, los ancianos y los enfermos crónicos son las personas que se ven más afectadas producto de dichos ruidos”.

Ahora bien, en cuanto al peligro, la superación de los límites de presión sonora señalados en la norma de emisión, constituye un indicio de riesgo, pero éste no tiene la relevancia suficiente para incidir en la calificación de gravedad, puesto que la medición realizada por empresa Absentia Tecnología Acústica, se limitó a constatar la excedencia de la norma de emisión por una vez. En similar sentido, corresponde referirse al informe médico acompañado por la denunciante, el cual si bien da cuenta que ésta ha padecido un trastorno ansioso, no logra acreditar que éste haya sido una consecuencia directa y exclusiva del obrar de la denunciada, empero si reafirma la presunción de que nos encontramos ante la presencia de un riesgo cierto para la denunciante.

Por lo tanto, es de opinión de esta Fiscal Instructora que la sola superación de los niveles de presión sonora señalados en el D.S N° 38/2011, constatada por una vez con ocasión de las mediciones realizadas por empresa Absentia, sumada al informe médico referido, permite inferir que se ha acreditado un peligro de baja importancia como para ser considerado significativo, pero que debe aumentar la sanción específica. En efecto, si bien es posible concluir que la denunciante ha sufrido una afectación, no existe plena certeza respecto a la relación de causalidad entre ésta y la superación de los niveles de presión sonora permitidos por parte de la denunciada. Lo anterior, por cuanto no se puede descartar que se trate de la

  • World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications.

En http://www.eu ro.who.int/__data/assets/pdf_file/0017/43316/E92845.pdf.

consecuencia de la acción sinérgica de una suma de fuentes emisoras de ruido que operen en las inmediaciones del domicilio de la denunciante.

38.2 En relación al número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción.

En primer lugar, corresponde señalar que si bien no se ha acreditado en el procedimiento que el incumplimiento de la norma de emisión del D.S. N° 38/2011 por parte de doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo, haya sido la causa directa y exclusiva del trastorno ansioso sufrido por la denunciante, no es menos cierto que las reglas de la lógica nos permiten inferir que implica un incremento cierto en el riesgo de sufrimiento de afectaciones.

Luego, la forma en que esta circunstancia está redactada permite evaluar, no sólo el número de personas cuya salud se vio afectada de manera cierta, sino también el número de potenciales afectados. En ese sentido, la salud de todas las personas que habitan o trabajan en los inmuebles inmediatamente aledaños al Restobar Bruttu's pudo verse afectada producto de los ruidos, cifra que según los datos del Censo de Población y Vivienda del año 2002 del Instituto Nacional de Estadísticas, para la manzana en que se encuentra emplazado el local referido, corresponde a 29 personas.

El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, que en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A. contra Superintendencia del medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, señaló que: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N°146 del año 1997.”

Ahora bien, pese a que existe un número de potenciales afectados, debe recordarse que en el presente caso el riesgo no es significativo, por los motivos señalados en los puntos 35 y 36 de este Dictamen. Además, es necesario hacer presente que en este caso también existen circunstancias que moderan la potencial afectación a la salud de las personas que viven o trabajan en los edificios o viviendas aledaños al Restobar Bruttu's, ya que los conocimientos científicamente afianzados indican que los niveles de exposición de ruido son distintos dependiendo de la distancia en la que se encuentran las viviendas u oficinas del señalado local.

En conclusión, la presente circunstancia es aplicable al caso concreto, puesto que existe certeza de riesgo en al menos una persona producto de los ruidos generados por el Restobar Bruttu's, sumado a que existe un número moderado de potenciales afectados, es decir, de personas cuya salud pudo haberse visto afectada por la infracción. En virtud de lo anterior, esta circunstancia será considerada como un factor que aumenta el componente de afectación de la sanción.

Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias o beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Es preciso señalar que el beneficio económico obtenido por la empresa con motivo de las infracciones puede ser definido como “el lucro obtenido como consecuencia directa o indirecta de la infracción”. El beneficio obtenido como producto del incumplimiento puede provenir, ya sea de un aumento en los ingresos, o de una disminución en los costos, o una combinación de ambos. En términos generales, el mandato del legislador en orden a considerar en la aplicación de las sanciones administrativas ambientales el beneficio económico que le reporta al autor el ilícito ambiental, dice relación con evitar que la norma sancionatoria carezca de efectos disuasorios ante la mayor ventaja que podría representar el incumplimiento”. En efecto, la sanción administrativa debe cumplir un doble fin, en primer término, propender al cumplimiento ambiental; en segundo término, disuadir a los regulados de la infracción de instrumentos de carácter ambiental.

En razón de lo anterior, se puede afirmar que esta circunstancia constituye un presupuesto del régimen sancionador, en la medida que la comisión de las infracciones no puede resultar más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas**. En tal sentido, esta circunstancia busca salvaguardar la finalidad disuasiva o de prevención de la sanción.

En el marco del beneficio económico que pudo obtener el presunto infractor, cabe considerar tres componentes básicos ¡) Beneficio asociado al retraso en incurrir en los costos de cumplimiento: Este componente considera la estimación del beneficio derivado del uso alternativo del dinero no desembolsado, durante el período de retraso en cumplir con la normativa. Se determina sobre la base del retraso en la realización de inversiones en capital y el incurrir en costos no recurrentes y no depreciables, necesarios para el cumplimiento de las exigencias. El beneficio estará dado por la diferencia entre el valor presente del escenario de cumplimiento respecto del escenario de no cumplimiento, y se asume que incurrirá en dichas inversiones o costos en una fecha determinada. ¡i) Beneficio asociado a los costos evitados por motivo del incumplimiento: Se define en relación con aquellos costos que el infractor evitó completamente durante el período de incumplimiento, como son los costos de operación y

2 Suar RINCÓN, José. Sanciones Administrativas. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1989, p. 147. Respecto a este tema, en el modelo colombiano se ha expresado que “es la cuantía mínima que debe tomar una multa para cumplir su función disuasiva, y se refiere a la ganancia económica que obtiene el infractor fruto de su conducta”. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental, 2010.

Bla Ley española N° 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone la siguiente regla general aplicable a los procedimientos sancionatorios: “El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”.

4 En principio, la Administración no podría aplicar una sanción que sea inferior al beneficio que ha obtenido al infractor por el ilícito cometido”. Bermúdez denomina a esta directriz “regla de la sanción mínima”, regla que tendría como límites el principio de reserva legal (no se puede ir más allá de lo que establece la ley) y el deber de considerar la reparación de los daños que ejecute el infractor. BERMÚDEZ, JORGE. Derecho Administrativo General. Legal Publishing, Santiago 2010, p. 191.

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mantenimiento de las inversiones necesarias para el cumplimiento con la normativa. Asimismo, las inversiones en capital y costos no recurrentes y no depreciables en los casos en que estos no fueron simplemente retrasados, sino que no se ha dado, ni se dará cumplimiento a la normativa, deben ser considerados como costos evitados. Su cálculo se basa en la estimación del valor presente asociado a los costos en que el infractor debió incurrir durante todo el período de incumplimiento, los cuales corresponden a un ahorro económico por parte del infractor.; y, ¡ii) Beneficio asociado a los ingresos derivados de una actividad ilegal: Este componente considera el incremento de las ganancias que el infractor obtiene a partir de un aumento en los ingresos, el cual ha sido derivado de una infracción a la normativa.

En relación a las acciones informadas como adoptadas en los descargos, corresponde señalar que no se acreditó que éstas fuesen idóneas para la mitigación de ruidos, sino que más bien corresponderían a simples remodelaciones del local comercial en que se emplaza el Restobar Bruttu's. En efecto, la presunta infractora únicamente contempla la adopción de medidas de mitigación una vez que cuente con recursos económicos suficientes, circunstancia corroborada en el informe del arquitecto que acompañó en sus descargos, en tanto corresponden a medidas recomendadas, mas no adoptadas. Por otra parte la decisión de no continuar pagando la patente de cabaret con que cuenta el local, tampoco incide en estas consideraciones, ya que tampoco corresponde a una medida de naturaleza mitigatoria, y que por lo demás, tampoco ha sido acreditada. De todo lo anterior, no se puede sino concluir que la presunta infractora no ha implementado medidas de mitigación en el Restobar Bruttu's.

En otro orden de ideas, si bien la empresa no está obligada a implementar medidas de mitigación específicas, si está obligada a cumplir con los niveles máximos de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011, para lo cual debió haber adoptado las medidas orientadas a dicho objetivo, especialmente considerando que la actividad de medición dio cuenta de una clara excedencia del límite de presión sonora.

Luego, resulta necesario determinar cuáles son las medidas de naturaleza mitigatoria de ruidos más recurrentes e idóneas para un local nocturno con expendio de bebidas alcohólicas, en el cual se realizan actividades con música en vivo, teniendo presente los costos de mercado asociados. A dicho respecto, cabe tener en especial consideración el Programa de Cumplimiento presentado por don Isaac Aravena Navarrete en el marco del procedimiento sancionatorio Rol D-014-2014*, aprobado mediante Res. Ex N° 4 / Rol D-04-2014., de fecha 04 de marzo de 2015. Dicho Programa de Cumplimiento dice relación con la implementación de medidas de mitigación de ruidos en el Pub Restaurant Jhot Pizza, a propósito de la presentación de una denuncia por ruidos molestos generados a consecuencia de la música en vivo y envasada que se tocaba en el lugar, es decir, idénticas actividades a las realizadas en el Restobar Bruttu's.

Entre las acciones comprometidas y aludidas en el Programa antedicho, se encontraba mejorar el aislamiento acústico del muro colindante al domicilio del denunciante e instalar sellos de aislamiento en encuentros de muro, techumbre, y

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de sumo similares, radicando la fuente de los ruidos denunciados de ambos locales, principalmente, en la reproducción de música envasada y la interpretación de música en vivo en horario nocturno.

En el presente caso el beneficio económico fue calculado sobre la base del costo asociado a la implementación de medidas destinadas a disminuir o mitigar los ruidos. Para efectos de la estimación del beneficio, dicho costo tiene el carácter de un costo no recurrente y no depreciable, el cual fue completamente evitado durante el período de incumplimiento, sin que pueda avizorarse su adopción en un futuro próximo. En efecto, en sus descargos, la denunciada incurre en imprecisiones, señalando que adoptaría medidas de mitigación cuando contara con los recursos para ello, sin siquiera dar cuenta de una fecha estimada, agregando, a su vez, que dejaría de pagar la patente de cabaret con que cuenta el local, por lo que se vería impedida de generar ruidos molestos como consecuencia de la música en vivo, que sería aquello que dio origen a los conflictos.

Luego, el motivo de considerar el costo de dichas medidas para así determinar el beneficio económico se debe a que, como ya fuera dicho, doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo se encontraba obligada a llevar a cabo aquellas medidas necesarias para mantener los niveles de presión sonora dentro del rango permitido por el D.S. N° 38/2011, cuestión que no hizo.

A continuación, la siguiente tabla refleja la información relativa al beneficio económico obtenido por la comisión de la infracción:

Tipo de gasto Medida Costos Beneficio evitados económico (pesos) (UTA)

Gastos en implementación de | Costo evitado por concepto | $ 650.000 11 medidas de naturaleza mitigatoria | de instalar sellos de de ruido en Local comercial ubicado | aislamiento en encuentros en calle Comercio N? 382, La Unión, | de muro, techumbre, y Región de Los Ríos. muros interiores

específicos

Como puede observarse, los costos asociados a la implementación de dichas medidas ascienden a $ 650.000. Dicho valor se considerará como base para determinar el beneficio económico, puesto que se asume que doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo debió invertir dicho monto en la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria.

Para la determinación del beneficio económico, se consideró una tasa de descuento estimada en base a los estados financieros presentados por Jaqueline Marie Mendy Ocampo, con fecha 20 de mayo de 2015, e información del rubro

económico restaurant/entretención (12,9 %). Como ya fuera señalado, para este procedimiento sancionatorio la fecha de incumplimiento se considerará desde el día 30 de noviembre de 2014, fecha de la realización de la actividad de medición de ruidos. El beneficio económico en este caso corresponde a las ganancias que le generó a doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo el no haber incurrido en los gastos señalados en la tabla, desde la fecha de la inspección, hasta la fecha proyectada del pago, y asciende a $ 552.591, equivalentes a 1,1 UTA.

Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada como un factor para la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

38.4 Respecto a la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma.

A diferencia de lo que ocurre en Derecho Penal, en que la regla general es que se exija el dolo para la configuración del tipo, la LO-SMA, tal y como ocurre normalmente en Derecho Administrativo Sancionador**, no exige como requisito o elemento de la infracción administrativa, la concurrencia de intencionalidad o elemento subjetivo más allá de la mera negligencia. Lo anterior, se debe, a que la extrapolación de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador en materia de intencionalidad, representado por el principio de culpabilidad, demuestra una morigeración que permite relacionarlo en realidad con un deber de diligencia y la consecuente responsabilidad que lleva aparejada.

De esta manera, dado que la intencionalidad no es un elemento necesario para la configuración de la infracción, actúa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la LO-SMA, como un criterio a considerar para determinar la sanción específica que corresponda aplicar en cada caso.

En este sentido, se ha entendido que la intencionalidad contiene en sí misma, tanto el conocimiento de la obligación, contenida en el instrumento normativo, como también, de la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos. Es decir, habrá intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuricidad asociada a dicha contravención.

En el presente caso, del análisis de los antecedentes que constan en el presente procedimiento, es posible concluir que éstos no permiten acreditar la

18 La doctrina española se ha pronunciado, señalando que “En el Código Penal la regla es la exigencia de dolo de tal manera que sólo en supuestos excepcionales y además tasados, pueden cometerse delitos por mera imprudencia (art. 12). En el Derecho Administrativo Sancionador la situación es completamente distinta

nuecta nue nar ronia hacta ln imnrudoncia nara mio co ontionda romotida ln infencrcián 1 erndun ardunrtancia

En conclusión, la verificación de excedencia de los niveles de presión sonora en el Restobar Bruttu's como único hecho constitutivo de infracción, no permite afirmar que los actos de la presunta infractora reflejen una intención de incumplir la norma, o en su defecto una intención de omitir acciones tendientes a cumplir la norma. Por este motivo, esta circunstancia no será considerada como un factor que aumente la sanción específica aplicable a la infracción.

38.5 En cuanto a la conducta anterior del infractor.

Al respecto, se hace presente que esta circunstancia se refiere a determinar si existen procedimientos sancionatorios previos, dirigidos contra el presunto infractor por parte de los órganos de competencia ambiental sectorial y de la Superintendencia del Medio Ambiente, y que hayan finalizado en la aplicación de una sanción.

Respecto a la conducta anterior del infractor, se ha efectuado una búsqueda en relación a si existen procedimientos sancionatorios previos de los órganos de competencia ambiental sectorial y del Servicio de Evaluación Ambiental dirigidos contra doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo. Al respecto, éste Servicio no ha constatado la existencia de sanciones aplicadas, sea en sede ambiental o sectorial por incumplimientos al D.S. N° 38/2011, de forma previa a que la LO-SMA otorgara plenas competencias a esta Superintendencia.

Por otra parte, específicamente en lo que dice relación con el documento acompañado en la denuncia, denominado “Comunicación de sentencia definitiva”, de fecha 11 de enero de 2011, de la Fiscalía Local de la Unión, mediante el cual se informa que el Tribunal de Garantía de La Unión condenó al pago de una multa por ruidos molestos a Carlos Hernández Vera, corresponde señalar que analizados los antecedentes con que cuenta esta Superintendencia, no ha resultado posible vincular dicho documento a la denunciada,

por cuanto en él no se hace alusión a doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo ni al Restobar Bruttu's.

En conclusión, se considerará la conducta de la presunta infractora como irreprochable respecto del cumplimiento de la norma de emisión de ruidos molestos, y la presente circunstancia será considerada en el sentido de que no es necesario incrementar el componente disuasivo de la sanción específica aplicable a la infracción, lo que podría ocurrir en caso de que se detecte nuevamente esta misma infracción por parte de funcionarios de la SMA o de los organismos sectoriales que realicen fiscalizaciones por encomendación de esta Superintendencia.

38.6 Respecto a la capacidad económica del

infractor.

Esta circunstancia ha sido definida por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real, la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria concreta por parte de la Administración Pública”. Atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el incumplimiento. Recurrir a este criterio puede justificarse desde distintas ópticas. En primer lugar, como una cuestión de equidad*, en la medida que, en el caso concreto, no parece igualmente reprochable el incumplimiento de una gran empresa multinacional, que debiera contar con los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para abordar el cumplimiento de la normativa, que la infracción cometida por una pequeña o microempresa”. Por otra parte, en relación a la eficacia de la sanción -en especial, tratándose de multas-, en cuanto la desproporcionalidad del monto de una multa con relación a la concreta capacidad económica del presunto infractor puede tornar ilusoria e inútil la sanción. Mientras una elevada sanción atribuida a una infracción gravísima podría ser ejecutada y cumplir su finalidad de prevención especial, en el caso de una pequeña empresa podría suponer el cierre del negocio sin hacerse efectiva.

Al respecto, se constata que doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo no figura en el registro electrónico del Servicio de Impuestos Internos, dentro de la lista de “grandes contribuyentes”, disponible en su sitio web (link: http://www.sii.cl/contribuyentes/contribuyentes.htm). Dicha lista fue fijada por el Director del Servicio de Impuestos Internos mediante Resolución Exenta N°45 del 19 de Noviembre del 2001 y actualizada por Resolución Exenta SI! N° 125 de 30 de diciembre de 2014.

Por otra parte, consultada su situación tributaria, conforme a la información disponible en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos, la denunciada, como contribuyente, es asimilada a una empresa de menor tamaño (Micro empresa 3), circunstancia que debe ser considerada en conjunto con las copias de sus balances correspondientes a los años 2012 y 2013.

En virtud de lo señalado con anterioridad, y debido a que la capacidad económica es un factor de ajuste de la sanción específica, para el caso concreto,

Y Caro ORTEGA, RAFAEL. Curso de Derecho Financiero, |. Derecho Tributario, Parte General, 102 edición, Thomson—Civitas, Madrid, 2006, p. 52. Citado por: MasserNAT MUÑOZ, PATRICIO: El principio de capacidad económica como principio jurídico material de la tributación: su elaboración doctrinal y jurisprudencial en España. Revista lus et Praxis, Año 16, N2 1, 2010, pp. 303 — 332.

1 El sistema colombiano funda la aplicación de este criterio en lo que denomina el principio de razonabilidad, atendiendo al conjunto de condiciones de una persona natural o jurídica que permiten establecer su capacidad de asumir una sanción pecuniaria (Fuente: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental, 2010). 1 “La multa es la sanción administrativa por excelencia y los rangos del quantum, por lo general, son muy amplios. Como consecuencia de ello resulta discriminatorio que puedan gravarse patrimonios distintos con

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38.7 En lo referente a todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.

En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, esta Superintendencia podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

Para el presente caso, se ha estimado que no existen otras circunstancias a considerar para la determinación de la infracción. Debe descartarse la conducta posterior a la infracción, puesto que para haberla considerado, doña Jacqueline Marie Mendy Ocampo debió haber acreditado su intención de subsanar el problema de ruidos molestos, mediante la implementación de medidas de naturaleza especificamente mitigatoria de ruidos con posterioridad a la fecha de fiscalización. Luego, si bien la Sra. Mendy señaló haber realizado algunas mejoras a su local comercial, indicó que dada su situación económica actual, las medidas de aislación acústica serían adoptadas en el futuro, por lo que de momento, como plan de acción, considera apropiado dejar de pagar la patente de cabaret con que cuenta el local, viendo por tanto impedida de realizar shows con música en vivo.

En conclusión, esta circunstancia no será considerada como un factor que incida en la sanción específica aplicable a la infracción.

X. PROPONE AL SUPERINTENDENTE

  1. Sobre la base de lo visto y expuesto en el presente dictamen, respecto al hecho consistente en la superación de los límites máximos de niveles de presión sonora corregidos establecidos para la zona Il en horario nocturno, que generó el incumplimiento de norma establecida en el D.S. N° 38/2011, se propone aplicar la sanción consistente en multa de 1,6 unidades tributarias anuales (1,6 UTA).

Superintendencia del Medio Ambie

C.C.: -División de Sanción y Cumplimiento

Rol N? D-009-2015