INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S A

EIS DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL A-004-2016, SEGUIDO EN CONTRA DE INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A.

I. MARCO NORMATIVO APLICABLE

Esta Fiscal Instructora ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N° 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “LO-SMA”); la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, del año 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Fija la Planta de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, del año 2012, del Ministerio del Medio Ambiente que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación; la Resolución Exenta N° 2.516, de 21 de diciembre de 2020, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Fija la Organización Interna de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 2.558, de 30 de diciembre de 2020, que Deroga resoluciones que indica y establece orden de subrogancia para el cargo de jefe/a del Departamento de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; la Resolución Exenta N° 85, de 22 de enero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales - Actualización; y, la Resolución N° 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

II. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR.

1. El presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol A-004-2016, fue iniciado en contra de Inmobiliaria Socovesa Sur S.A., (en adelante, “la Empresa” o “Socovesa”), Rol Único Tributario N° 96.791.150-K, con fecha 29 de noviembre de 2016, por el siguiente hecho: “Ejecución de un Proyecto Inmobiliario, en un área de extensión urbana, contemplando un sistema propio de producción y distribución de agua potable y un sistema de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas, en una zona declarada saturada por Material Particulado Respirable MP10, como concentración diaria y anual, y MP2,5, como concentración diaria, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorice”.

2. Dicha Formulación de Cargos, se fundó en la Autodenuncia presentada por la Empresa con fecha 15 de junio de 2016, la cual fuera acogida con fecha 28 de noviembre de 2016, mediante Res. Ex. N° 1101.

3. Con fecha 16 de diciembre de 2016, la Empresa presentó un Programa de Cumplimiento (en adelante, “PDC”), el cual fue observado con fecha 27 de enero de 2017, mediante Res. Ex. N° 3/Rol A-004-2016.

4. Luego, Socovesa presentó una versión refundida de su PDC, con fecha 8 de febrero de 2017, aprobándose dicha versión mediante Res. Ex. N° 4/Rol A-004-2016, de 10 de marzo de 2017.

5. El precitado PDC refundido corregido, fue remitido mediante Memorándum D.S.C. N° 188, de 6 de abril de 2017, por parte de la entonces Jefa de la División de Sanción y Cumplimiento a la División de Fiscalización de esta Superintendencia, a fin que ésta efectuase el análisis y fiscalización del referido programa, para determinar si su ejecución fue satisfactoria.

6. Con fecha 2 de abril de 2019, de acuerdo a comprobante de derivación electrónica, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental del Programa de Cumplimiento Condominio Torobayo, disponible en el expediente de fiscalización N° DFZ-2018-1110-XIV-PC, en el cual se da cuenta de los resultados de la actividad de fiscalización ambiental respecto de la ejecución del referido programa.

7. En base a la revisión del Informe consignado precedentemente, mediante Memorándum D.S.C. N° 199, de 11 de junio de 2019, el entonces Jefe (S) de la División de Sanción y Cumplimiento, informó al Superintendente (S) del Medio Ambiente, sobre la total y satisfactoria ejecución del PDC, remitiendo el expediente del procedimiento.

8. Luego, mediante Res. Ex. N° 1102, de 1 de agosto de 2019, el Superintendente (S) del Medio Ambiente, declaró la ejecución satisfactoria del PDC en comento.

9. Por último, mediante Memorándum N° 30, de 28 de agosto de 2019, el Superintendente remitió el expediente del procedimiento a la División de Sanción y Cumplimiento, para la elaboración del Dictamen a que se refiere el artículo 53 de la LO- SMA.

10. Se precisa que para la confección de este Dictamen se tuvieron a la vista todos los antecedentes incorporados al procedimiento, el que incluye un conjunto de actos de instrucción adicionales a los hitos procedimentales relevados previamente, constando su contenido en el expediente físico del mismo, así como en la plataforma del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental – SNIFA.

III. CARGOS FORMULADOS A TRAVÉS DE LA RES. EX. N° 1/ROL A-004-2016 Y DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ESTE DICTAMEN

11. En la formulación de cargos, se individualizó el hecho constitutivo de infracción a las normas que se indican:

Tabla 1. Cargo formulado mediante Res. Ex. N° 1/Rol A-004-2016 Hecho que se estima constitutivo de infracción Norma que se considera infringida

Clasificación Ejecución de un Proyecto Inmobiliario, en un área de extensión urbana, contemplando un sistema propio de producción y distribución de agua potable y un sistema de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas, en una zona declarada saturada por Material Particulado Respirable MP10, como concentración diaria y anual, y MP2,5, como concentración diaria, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorice. Ley N° 19.300, que Aprueba Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente

Artículo 8°: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley.” Artículo 10: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: […] l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales, de dimensiones industriales.;”

D.S. Nº N°40, de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

Artículo 3, letra h.1.1:

Artículo 3: Tipos de proyectos o actividades.

Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: (…) h) Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas. (…) h.1. Se entenderá por proyectos inmobiliarios aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados o equipamiento, y que presenten alguna de las siguientes características: (…) h.1.1. Que se emplacen en áreas de extensión urbana o en área rural, de acuerdo al instrumento de planificación correspondiente y requieran de sistemas propios de producción y distribución de agua potable y/o de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas (…)”. Grave, (Art. 36.2.d LO- SMA) Fuente: Elaboración propia en base a lo dispuesto por los Resuelvos I y II, de la Res. Ex. N° 1/Rol D-004-2016.

12. Al respecto, el artículo 41 de la LO-SMA, dispone que “[l]a Superintendencia deberá eximir del monto de la multa al infractor que concurra a sus oficinas, por primera vez, y denuncie estar cometiendo, por sí, cualquier infracción de aquellas establecidas en los artículos precedentes, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa de cumplimiento previsto en el artículo 42”. Y luego, el D.S. N° 30/2012, con el fin de concretar el mandato legal consignado previamente, establece en su artículo 13, inciso final –bajo el párrafo 2°, Autodenuncia– que “[u]na vez ejecutado íntegramente el programa de cumplimiento, se reiniciará la tramitación del procedimiento administrativo sancionatorio respectivo, para el solo efecto de la emisión del dictamen a que se refiere el artículo 53 de la ley y de la resolución sancionatoria que considere la exención o rebaja.” En síntesis, la normativa precitada, da cuenta de una excepción a la conclusión del procedimiento administrativo por el hecho de haberse ejecutado íntegramente un Programa de Cumplimiento respecto a los hechos autodenunciados por un infractor, debiendo elaborarse el respectivo Dictamen luego de la Resolución que lo declaró ejecutado satisfactoriamente.

13. En base a lo anteriormente expuesto, el presente Dictamen se elabora en relación al Hecho Infraccional único, por el cual se autodenunció Inmobiliaria Socovesa Sur S.A.

IV. VALOR PROBATORIO DE LOS ANTECEDENTES QUE CONSTAN EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

14. El inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA, dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores deberán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 53 de la LO-SMA, dispone como requisito mínimo del dictamen, señalar la forma cómo se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos. En razón de lo anterior, la apreciación de la prueba en los procedimientos administrativos sancionadores que instruye la Superintendencia, con el objeto de comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica.

15. La sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso expresar que la apreciación o valoración de la prueba es el proceso intelectual por el que el juez o funcionario público da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y verificación acaecido por y ante él1.

16. La jurisprudencia ha añadido que la sana crítica implica un “[a]nálisis que importa tener en consideración las razones jurídicas, asociadas a las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud se le asigne o reste valor, tomando en cuenta, especialmente, la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador. En definitiva, se trata de un sistema de ponderación de la prueba articulado por medio de la persuasión racional del juez, quien calibra los elementos de juicio,

1 Al respecto véase TAVOLARI, R., El Proceso en Acción, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 282.

sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyado en los principios que le produzcan convicción de acuerdo a su experiencia.”2

17. Así las cosas, en este dictamen, y cumpliendo con el mandato legal, se utilizarán las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida.

V. ANÁLISIS SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

18. Al respecto, cabe relevar que fue la propia Empresa la que se autodenunció por la ejecución de un proyecto inmobiliario, en un área de extensión urbana, contemplando un sistema propio de producción y distribución de agua potable y un sistema de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas, en una zona declarada saturada por Material Particulado Respirable MP10, como concentración diaria y anual, y MP2,5, como concentración diaria, sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental favorable que lo autorice.

19. En efecto, de los antecedentes presentados en la autodenuncia, es posible sostener lo siguiente: a. La Empresa, desde el año 2014, se encontraba ejecutando su Proyecto Inmobiliario Condominio Torobayo, ubicado en la comuna de Valdivia, provincia de Valdivia, Región de Los Ríos, el cual consideraba la construcción de 130 viviendas (Permiso de Edificación N° 886/2014, modificado luego mediante la Resolución de Proyecto de Edificación N° 622, de 16 de octubre de 2015, ambos de la Municipalidad de Valdivia), en un terreno destinado a condominio, áreas comunes, áreas verdes, equipamiento e instalaciones complementarias, calles y pasajes (vialidad interna), abarcando una superficie total de 4,21 ha (además, 0,14 fueron destinadas a cesión de vialidad de Avenida Torobayo). b. El proyecto, además, incluía la implementación de un sistema privado de captación, almacenamiento y distribución de agua potable, así como un sistema de recolección y tratamiento de aguas servidas. Ambos sistemas se encontraban aprobados sectorialmente por la Autoridad Sanitaria, al momento de presentar su autodenuncia, mediante Resolución V-11126, de 3 de diciembre de 2015, de la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Salud de la Región de Los Ríos. c. El 10 de junio de 2014, mediante Decreto Supremo N° 17, del Ministerio del Medio Ambiente, se declaró a la comuna de Valdivia Zona Saturada por Material Particulado Respirable MP10 como concentración diaria y anual, y por Material Particulado Respirable MP2,5 como concentración diaria. d. El proyecto se localiza en Zona ZE-1C, definida como zona de extensión urbana, que posee uso de suelo habitacional. e. De las tres etapas consideradas en el Proyecto, una se encontraba, al momento de autodenunciarse, entregada y recepcionada por la Dirección de Obras Municipales (en adelante, “DOM”) de Valdivia, correspondiente a 35 viviendas, restando la construcción de 95 viviendas, respecto a las cuales la Empresa tomó la medida de paralización de las obras del proyecto inmobiliario, hasta la obtención de RCA favorable.

20. Por su parte, con fecha 15 de enero de 2016, el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, mediante Ordinario N° 015, informó a esta

2 Corte Suprema, Rol 8654-2012, Sentencia de 24 de diciembre de 2012, considerando vigésimo segundo.

Superintendencia respecto de la consulta de pertinencia ingresada por la Empresa, indicando que el proyecto “Condominio Torobayo” se encontraba construido y adjuntando copia de la referida consulta.

21. Luego, en cuanto a la calificación jurídica del hecho infraccional, cabe advertir que el artículo 35, letra b) de la LO-SMA, dispone el tipo jurídico de elusión, en los siguientes términos: “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella (…)”.

22. A su turno, la Ley N° 19.300, dispone en su artículo 8 y 10, letra l), que: “[l]os proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley” y “[l]os proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) h) Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas”. Mientras que el D.S. N° 40, de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establece en su artículo 3, letra h.1 y h.1.1., disponen, respectivamente: “(…) h.1. Se entenderá por proyectos inmobiliarios aquellos loteos o conjuntos de viviendas que contemplen obras de edificación y/o urbanización, así como los proyectos destinados o equipamiento, y que presenten alguna de las siguientes características: (…) h.1.1. Que se emplacen en áreas de extensión urbana o en área rural, de acuerdo al instrumento de planificación correspondiente y requieran de sistemas propios de producción y distribución de agua potable y/o de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas (…)”. (Énfasis agregado).

23. En consecuencia, el hecho constitutivo de infracción, se encuadra en la tipología de ingreso al SEIA, en tanto al momento de la formulación de cargos, la Empresa estaba construyendo un proyecto inmobiliario, emplazado en área de extensión urbana, el cual comprendía un sistema privado de captación, almacenamiento y distribución de agua potable, así como un sistema de recolección y tratamiento de aguas servidas, en la comuna de Valdivia, que fue declarada Zona Saturada por Material Particulado Respirable MP10 como concentración diaria y anual, y por Material Particulado Fino Respirable MP2,5 como concentración diaria.

24. Por otra parte, consta en el expediente administrativo que el proyecto no fue sometido al SEIA de manera previa a su construcción, ni a medida que fueron avanzando las obras, hasta la recepción por parte de la DOM de Valdivia de 35 de las 95 viviendas que contemplaba el proyecto. Al respecto se advierte que el proyecto fue objeto de una regularización de manera posterior de la Autodenuncia, mediante ingreso de Declaración de Impacto Ambiental, con fecha 18 de marzo de 2016, y que formó parte del PDC presentado por la Empresa en el contexto del procedimiento sancionatorio, como acción ejecutada N° 1; en circunstancias que el proyecto con la tipología de ingreso desde la declaración de la comuna de Valdivia como Zona Saturada, esto es, desde el año 2014.

25. En razón de lo expuesto, y considerando que no existen en el expediente antecedentes que logren desvirtuar el hecho constatado, ni su carácter antijurídico, se entiende probada y configurada la infracción establecida en la letra b) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige RCA, sin contar con ella.

VI. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

26. El Cargo formulado mediante la Res. Ex. N° 1/Rol A-004-2016, fue clasificado como grave en virtud de lo dispuesto en la letra d) del numeral 2 del artículo 36 de la LO-SMA, que prescribe que son infracciones graves los hechos, actos u omisiones que involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la Ley N° 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, si no están comprendidos en los supuestos de la letra f) del numeral 1 de la misma norma.

27. Al respecto, cabe relevar que, en el contexto de presentación del PDC por parte de la Empresa, se establecieron determinadas acciones relacionadas con la regularización del proyecto ante el SEA, en cuyo marco de ejecución existen antecedentes que permiten confirmar la clasificación de la infracción atribuida en la Formulación de Cargos.

28. En efecto, la Acción N° 3 del PDC, estableció el compromiso de Obtención de la RCA favorable del proyecto “Condominio Torobayo”. Lo anterior, fue cumplido por la Empresa, a través de la Resolución de Calificación Ambiental favorable del proyecto, mediante la dictación de la Res. Ex. N° 20, de 28 de abril de 2017, de la Comisión Regional de Evaluación de Los Ríos.

29. Al respecto, cabe indicar que la precitada evaluación ambiental del proyecto, se desarrolló con el pronunciamiento de los organismos con competencia ambiental y la presentación de dos adendas complementarias por parte de la Empresa, sin que se objetara por parte del Servicio de Evaluación Ambiental la vía de ingreso propuesta por la Empresa, esto es una DIA, la cual sólo procede respecto de proyectos que no generan los efectos descritos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300.

30. Analizados los antecedentes que constan en el expediente, se advierte que no existen fundamentos que hagan variar el razonamiento inicial sostenido por esta Fiscal Instructora en la Res. Ex. N°1/Rol A-004-2016, por tanto, se mantendrá la misma clasificación de grave sostenida para la infracción imputada.

VII. SOBRE LA NECESIDAD DE PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA.

31. En primer término, cabe advertir que las bases metodológicas para la determinación de sanciones desarrolladas por la SMA se sustentan en un esquema conceptual que materializa la aplicación conjunta de las diversas circunstancias definidas en el marco del artículo 40 de la LO-SMA. Esto entrega una referencia objetiva, proporcional y consistente para la definición de una respuesta sancionatoria pecuniaria específica, frente a las diferentes infracciones ambientales de competencia de la SMA.

32. En concreto, el esquema metodológico para la determinación de sanciones pecuniarias se estructura a través de la adición de dos componentes:

un componente que representa el beneficio económico derivado de la infracción, denominado “Beneficio Económico”, y otro denominado “Componente de Afectación”, el cual da cuenta de la seriedad de la infracción, y a su vez, es graduado mediante determinadas circunstancias o factores, de incremento o disminución, y que integra el conjunto de circunstancias del artículo 40 de la LO- SMA.

33. Con todo, de acuerdo a lo expuesto en la sección de Antecedentes Generales de la Instrucción, en este caso resulta aplicable el artículo 41 de la LO-SMA, el que dispone que “[l]a Superintendencia deberá eximir del monto de la multa al infractor que concurra a sus oficinas, por primera vez, y denuncie estar cometiendo, por sí, cualquier infracción de aquellas establecidas en los artículos precedentes, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa de cumplimiento previsto en el artículo 42”. En efecto, en este procedimiento consta: a) que medio una Autodenuncia, la que fue acogida por esta SMA; b) que es la primera vez que el sujeto infractor utilizó el precitado instrumento de incentivo al cumplimiento; y, c) que ejecutó íntegramente el Programa de Cumplimiento aprobado por esta SMA.

34. En consecuencia, la determinación de la sanción pecuniaria específica en este caso, resulta inconducente, en cuanto la Superintendencia tiene el deber de eximir del monto de la multa, por haberse reunido las condiciones establecidas legalmente para ello, precisamente por la presentación de una autodenuncia, y la consecuente ejecución satisfactoria del Programa de Cumplimiento asociado. Este es, en efecto, el principal beneficio del uso de la herramienta de la autodenuncia cuando se han cumplido los requisitos legales para su tramitación. En el caso concreto, ante una infracción que se ha probado grave, el infractor queda exento del total de la multa. Mientras que en el marco de un procedimiento sancionatorio iniciado de oficio o por denuncia, se hubiese visto arriesgado al pago de una multa de gran cuantía. Basta remitirse a los artículos 36, 38 y 39 de la LO-SMA, revisar SNIFA y el registro de sanciones para confirmar lo anterior.

35. Por lo anterior, no se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, en virtud de lo dispuesto por los principios de eficiencia y economía procedimental, establecidos en los artículos 3° y 5° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.

VIII. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN

36. En virtud del análisis realizado en el presente dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, esta Fiscal Instructora propone eximir a Inmobiliaria Socovesa Sur S.A. del pago de la multa que hubiese podido determinarse, al haberse presentado una Autodenuncia por primera vez (respecto a la Unidad Fiscalizable objeto del procedimiento), según lo dispone el artículo 41 de la LO-SMA y, a su vez, cumplir satisfactoriamente con el programa de cumplimiento señalado en el artículo 42 de la LO-SMA.

Macarena Meléndez Román Fiscal Instructora del Departamento de Sanción y Cumplimiento Superintendencia del Medio Ambiente GPH Rol A-004-2016 Macarena Sofía Meléndez Román Firmado digitalmente por Macarena Sofía Meléndez Román Fecha: 2021.04.22 10:21:54 -04'00'